В. О. Ивенин

Регулятивное и охранительное направления уголовно-правового обеспечения оперативно-розыскной деятельности и средства их реализации

Монография

Под редакцией 
доктора юридических наук, профессора 
А. В. Петрянина

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343

ББК 67.411+67.52

И25

Автор:
Ивенин В. О., кандидат юридических наук, преподаватель кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права Нижегородской академии МВД России.

Рецензенты:
Агапов П. В., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Университета прокуратуры Российской Федерации;
Шкабин Г. С., доктор юридических наук, доцент, главный научный сотрудник Научно-исследовательского института ФСИН России.

Под редакцией доктора юридических наук, профессора А. В. Петрянина.

В рамках данной монографии проведено исследование возможностей по совершенствованию отечественного уголовного законодательства в сфере реализации регулятивной и охранительной функций в целях обеспечения состояния защищенности общественных отношений, возникающих в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности.

Законодательство приведено по состоянию на октябрь 2021 г.

Результаты представленной работы позволят переосмыслить взаимосвязь уголовно-правовой и оперативно-розыскной наук, а равно выработать предпосылки и методологический базис для последующих исследований по обозначенной тематике. Кроме того, материал монографии содержит в себе рекомендации по корректировке правотворческой, правоинтерпретационной и правоприменительной юридической техники в части, касающейся правовой оценки общественно опасных деяний, дестабилизирующих оперативно-розыскные отношения.

Текст печатается в авторской редакции.

УДК 343

ББК 67.411+67.52

© Ивенин В. О., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ВВЕДЕНИЕ

Институт оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД) плотно вошел в современное представление о реализации правоохранительными органами своего превентивного по отношению к криминальному контингенту функционала. Тем не менее, ввиду межведомственного и институционального направлений регламентации ОРД в юридической науке так и не было сформировано устойчивой традиции рассмотрения данной деятельности через призму материально-правовой составляющей уголовной политики.

В результате неоднозначного отношения законодателя к вопросу отнесения оперативно-розыскных правоотношений и государственных интересов в сфере ОРД к конкретной области общественных отношений, подлежащих уголовно-правовой охране и регулированию, в правоприменительной практике появляются две ключевые проблемы:

1) правовая оценка вреда, причиняемого субъектом ОРД, при решении задач названной деятельности и достижении целей отечественного правосудия;

2) квалификация общественно опасного поведения, дестабилизирующего оперативно-розыскные правоотношения.

Необходимость развития научной мысли по этому пути обусловлена тем, что ОРД играет значительную роль в борьбе с преступностью. От эффективности и работоспособности ОРД зависит качество и объем доказательственной базы, в последующем интегрируемой в производство по уголовному делу и поступающей для разбирательства в суд. Как следствие, от ОРД зависит устойчивость всего отечественного правосудия в целом. Таким образом, воспрепятствование или иное дестабилизирующее воздействие на ОРД приведет к дискредитации судебной власти и причинению вреда общественным отношениям, охраняемым гл. 31 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ).

Дестабилизация ОРД ввиду отсутствия специальных уголовно-правовых гарантий может повлечь за собой осознание обществом уязвимости принципа неотвратимости уголовного наказания, недостижимость целей отечественного судопроизводства и, как следствие, дискредитацию системы отправления правосудия. Учитывая столь существенное влияние ОРД на защищенность личности, общества и государства от преступных посягательств, обозначенное направление работы правоохранительных органов следовало бы подвергнуть уголовно-правовой охране и регулированию, однако предусмотренный действующим уголовным законодательством механизм уголовно-правового обеспечения установленного порядка осуществления ОРД требует совершенствования, поскольку носит лишь декларативный характер. Основным источником оперативно-розыскной и уголовно-правовой деятельности является Конституция РФ. Вместе с тем, сложившаяся правовая традиция и уголовный закон (ч. 1 ст. 1 и ч. 2 ст. 3 УК РФ) гласят, что единственным источником уголовного законодательства в России является УК РФ. Следовательно, отдельные положения, содержащиеся в оперативно-розыскном законодательстве (ч. 3 ст. 15; ч. 2 и 4 ст. 16 Федерального закона об ОРД1) и регламентирующие вопросы, находящиеся в ведении уголовного закона, являются юридически несостоятельными.

В рассматриваемой тематике основная часть имеющихся на сегодняшний день исследований посвящена исключительно регулятивному направлению уголовно-правового обеспечения ОРД, при этом научные разработки характеризуются относительной неоднородностью. С одной стороны, сохранение научного плюрализма является гарантом соблюдения законов формальной логики и диалектики, что способствует изучению явления в противоречиях и получению более объективного знания о нем. С другой стороны, в условиях отсутствия консолидированной доктрины по теме так и не было предложено устоявшейся цельной концепции уголовно-правового обеспечения ОРД, на базе которой можно было бы формировать научную критику и переосмысление.

Из рассмотренных выше актуальных проблем науки уголовного права значительной степенью распространенности наделена тематика вынужденного характера причинения вреда, действия уголовного законодательства в обстановке ОРД, которую в различное время рассматривали следующие правоведы, с чьими трудами мы ознакомились при подготовке исследования:

П. В. Агапов, В. Ф. Антонов, М. Ю. Воронин, Л. И. Гаманенко, К. А. Горбунова, А. П. Дмитренко, Д. В. Доманов, Д. А. Дорогин, Ю. Г. Железняков, Т. В. Зеленская, С. С. Кузьмин, Ю. В. Куликова, А. А. Купленский, Д. Н. Лахтиков, Р. М. Мелтонян, Д. В. Мельников, С. Ф. Милюков, В. И. Михайлов, Е. В. Немчинов, А. В. Никуленко, В. В. Ожкало, И. Н. Озеров, Т. Ю. Орешкина, Н. В. Павличенко, С. В. Пархоменко, А. М. Плешаков, К. И. Попов, А. С. Рабаданов, Е. А. Русскевич, А. В. Савинов, А. В. Савинский, А. М. Станкевич, А. П. Фильченко, О. В. Фирсов, А. Хаитжанов, О. В. Харченко, Л. Н. Чевердюк, И. А. Шаматульский, Г. С. Шкабин, А. Ю. Шумилов и другие.

Кроме того, значительный вклад в формирование уголовно-правового и оперативно-розыскного научного знания, которое легло в методологическую основу данного исследования, внесли такие представители научного сообщества, как А. С. Александров, И. А. Александрова, А. П. Кузнецов, А. Г. Маркушин, А. В. Петрянин, В. В. Сверчков и другие.

Конкретно области влияния уголовного законодательства на ОРД как на взаимосвязанный элемент уголовной политики, включенный в общественные отношения в сфере охраны интересов правосудия, государственной власти или порядка управления, в специализированной литературе, монографических или иных исследованиях должного внимания не уделено. Взаимозависимость правотворческого процесса и исследовательских разработок, минимальная распространенность такой области знаний в общественном правосознании, а также обособленность рассматриваемых наук привели к тому, что ОРД в России хотя и признается не менее важным направлением правоохранительной деятельности, чем предварительное расследование или судебное разбирательство, однако ни должного уровня уголовно-правовой регламентации, ни даже комплексного концептуального научного изучения указанная специфика не получила. Редко встречающиеся в научном сообществе исследовательские позиции рассматривают перечисленные ранее или идентичные вопросы в релятивистской методике, обращаясь, как правило, лишь к вопросу совершенствования Общей части уголовного закона, сводя весь потенциал уголовно-правового обеспечения ОРД к регулятивной функции.

Объектом исследования являются общественные отношения в сфере обеспечения оперативно-розыскной деятельности уголовно-правовыми средствами.

Предмет исследования составляют:

– нормы международного права, вытекающие из договоров, ратифицированных Российской Федерацией;

– законодательство и подзаконные нормативные правовые акты государств ближнего и дальнего зарубежья, регламентирующие вопросы уголовно-правового обеспечения институтов тайного расследования и ОРД;

– дореволюционное, советское и актуальное отечественное законодательство, отражающее необходимость уголовно-правового обеспечения ОРД;

– сформировавшаяся в уголовно-правовой и оперативно-розыскной науках доктрина по исследуемой проблематике, в том числе зарубежные доктринальные источники;

– следственно-судебная практика по уголовным делам, отражающим актуальность и действительность заявленной темы исследования.

Цель исследования заключается в разработке инновационных подходов обеспечения оперативно-розыскной деятельности уголовно-правовыми средствами и формировании на этой основе предложений по модернизации уголовного законодательства.

Для достижения указанной цели решен следующий комплекс задач:

– сформулировано понятие уголовно-правового обеспечения ОРД, его признаки и обусловленность;

– определены направления уголовно-правового обеспечения ОРД и средства их реализации, по которым обозначены перспективы разработки механизма уголовно-правового обеспечения по дедуктивной методике;

– выявлен пригодный для адаптации под отечественные реалии международный и зарубежный правотворческий опыт в сфере уголовного-правового обеспечения ОРД;

– рассмотрены обстоятельства, исключающие преступность деяния, предусмотренные в УК РФ, как потенциальные средства уголовно-правового обеспечения ОРД;

– разработаны предложения по совершенствованию системы исключающих преступность деяний для повышения эффективности реализации регулятивного уголовно-правового обеспечения ОРД;

– изучены возможности применения Особенной части УК РФ в аспекте уголовной ответственности субъектов ОРД по фактам нарушения ими оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ), предусмотренных оперативно-розыскным законодательством;

– внесены предложения по криминализации форм общественно опасного поведения, дестабилизирующих оперативно-розыскные правоотношения.

Научная новизна исследования обусловлена формированием, укреплением и развитием научного знания о межотраслевых проблемах уголовно-правового и оперативно-розыскного законодательства. В уголовно-правовой науке впервые в рамках комплексного теоретико-прикладного исследования во взаимосвязи рассматриваются регулятивное и охранительное направления уголовно-правового обеспечения ОРД. Сформулировано определение общественных отношений в сфере обеспечения ОРД как составляющей интересов правосудия. Новизной характеризуется и продемонстрированная в работе авторская позиция по интерпретации средств уголовно-правового обеспечения ОРД, понятия преступления в сфере ОРД. Приведена система доказательств, детерминирующих необходимость нормотворческих преобразований с целью гармонизации уголовного и оперативно-розыскного законодательства. Рассмотрены особенности уголовно-правовой оценки отдельных видов ОРМ. Выявлены проблемы квалификации общественно опасного поведения, дестабилизирующего ОРД. Предложена теоретическая модель криминализации деяний, причиняющих вред оперативно-розыскным отношениям, в рамках которой представлен новый подход к дифференциации дестабилизирующего воздействия на ОРД. Разработаны предложения по совершенствованию действующего уголовного законодательства, интерпретационной и правоприменительной практики.

Теоретическая значимость результатов исследования выражается в формулировании новой научной идеи пересечения интересов уголовно-правовой науки не только с уголовным процессом как с одним из аспектов и проявлений цельной уголовной политики, а также с оперативно-розыскной наукой как неотъемлемым проявлением правоохранительной деятельности на межведомственном уровне, интеграции соответствующих областей знания, что в перспективе должно отра­зиться и на адекватной частной концептуальной унификации и устранении локальных противоречий различных отраслей юридической науки, выработке, как минимум, нового поля для исследовательского процесса.

Практическая ценность результатов исследования выражается в возможности их использования в различных видах современной юридической техники: в правотворческой, правоприменительной, интерпретационной.

Достигнутые в исследовании результаты содержат предложения по совершенствованию отечественного уголовного закона в вопросе формирования полноценного механизма уголовно-правового обеспечения ОРД; изменению и дополнению отдельных положений постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» в целях, во-первых, истолкования разработанных в представленном исследовании норм, которые предлагается внести в уголовное законодательство, во-вторых, установления переходных разъяснений, которые будут действовать на время до вступления в силу соответствующих законодательных изменений.

В методологическую основу положен диалектический метод познания объективной действительности, позволяющий изучить правовую действительность в соответствии с принципами всесторонности, развития и объективности и выявить закономерности для конструктивного правотворческого преобразования. Кроме того, были использованы и общенаучные методы, в числе которых: исторический, дедукция и индукция, анализ и синтез, абстракция, моделирование, аналогия. Из специальных методов исследования мы отдали предпочтение сравнительно-правовому, историко-правовому, формально-юридическому (догматическому), социологическому.

Обоснованность и достоверность результатов исследования обеспечивается изучением 106 уголовных дел, демонстрирующих неоднородность современной судебной и иной правоприменительной практики по произвольному толкованию уголовного закона в связи с отсутствием грамотного с юридико-технической точки зрения механизма уголовно-правового обеспечения ОРД. Кроме того, осуществлено поливариантное анкетирование 121 сотрудника оперативных подразделений органов внутренних дел и 100 лиц с высшим юридическим образованием на предмет действительности существования правовых пробелов и криминогенных факторов, оказывающих на ОРД дестабилизирующее воздействие. В представленной работе систематизировано и изучено множество исследований иных авторов, занимавшихся в различное время разработкой соответствующей тематики в разном объеме.

Глава 1.
СОЦИАЛЬНО-ПРАВОВАЯ ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1. Понятие, признаки и обусловленность уголовно-правового обеспечения оперативно-розыскной деятельности2

Не вызывает сомнения тот факт, что уголовная политика имеет непосредственное отношение к преступности как к социально-обусловленному явлению, интерпретация которого содержательно проистекает из криминологической науки. Сущность преступности выражается в ее массовости, и это, в свою очередь, предполагает детерминированность деструктивно проявляющейся взаимосвязи с дифференцированным кругом общественных отношений, подлежащих уголовно-правовой охране. Из этого следует: отдельные правовые и социальные институты требуют обособленного механизма уголовно-правового воздействия. Такая позиция положена в основу идеи структуризации Особенной части УК РФ по принципу иерархичного построения законодательства относительно социальной значимости и ценности объекта преступного посягательства. Многослойный характер формирования и проявления криминогенных качеств в сложившихся правоотношениях и обусловливает необходимость дифференцированного подхода к обеспечению состояния защищенности социально значимых связей правовыми средствами, в том числе тех связей, где государство заинтересовано непосредственным образом, тем самым предполагая его участие в подразумеваемых отношениях в качестве одной из сторон.

Одним из проявлений такой позиции является выделение в УК РФ главы, посвященной охране интересов правосудия, которые законодатель по неопределенным, на взгляд автора, причинам интерпретирует не системно. В Уголовно-процессуальный кодекс РФ (далее — УПК РФ) включены нормы, затрагивающие использование результатов ОРД в судопроизводстве, частное внимание к ОРД акцентируется и в главе 31 УК РФ. Тем не менее уголовный закон относится к правосудию, по большей мере, как к государственным интересам, взаимосвязанным исключительно с производством предварительного расследования или осуществлением судебного разбирательства. Это становится очевидным после изучения структуры вышеназванной главы УК РФ. Закон словно испытывает неопределенность к идее отнесения ОРД к самостоятельным социально-значимым общественным отношениям, в результате чего просматривается тенденция рассредоточения норм, посвященных оперативно-розыскным правоотношениям, по всей структуре уголовного закона, отказываясь тем самым от системности механизма их уголовно-правовой охраны и регулирования. При этом такая, безусловно, важная часть общественных отношений, облеченных в правовую природу, упускается из внимания не только уголовного закона, но и уголовно-правовой доктрины.

Оперативно-розыскная деятельность, как то определяет Федеральный закон об ОРД3, имеет государственный характер, следовательно, общественные отношения, складывающиеся в этой области, затрагивают взаимосвязанные интересы и государства, и граждан, придавая такой группе отношений публичную юридическую природу. Значит, общественные отношения, формируемые в сфере ОРД, являются правоотношениями, требующими четкой юридической регламентации.

Отсюда следует вопрос: должно ли законодательство регулировать правоотношения, в которых участвует государство?

Безусловно, ответ может быть только утвердительным. Основная регулятивная роль отводится Федеральному закону об ОРД и иным подзаконным актам, составляющим правовую основу оперативно-розыскного направления правоохранительной работы, в том числе и нормативной базе, имеющей международный характер, задающей ориентир развития как для всего отечественного законодательства в целом, так и для отдельных отраслей и институтов российского права. Соответственно, вопрос о социальной детерминированности идеи регулирования общественных отношений в сфере ОРД предполагает аксиоматичный ответ.

В подобном ключе, проблеме социально-правовой обусловленности регламентации правомерного причинения вреда при проведении оперативного внедрения уделяли внимание, например, профессор А. П. Дмитренко и Е. А. Русскевич4. Рассуждая о целесообразности регулятивного направления уголовно-правового обеспечения ОРД, они отмечали, что смысловое содержание ч. 4 ст. 16 и ряда других норм Федерального закона об ОРД в сущности соотносится с уголовным законодательством.

В то же время существует ряд регулятивных положений в нормах оперативно-розыскного законодательства и в практике, имеющих уголовно-правовую природу, но не нашедших отражения в единственном источнике уголовного права, вопреки требованиям ст. 1 и 3 УК РФ. Рассматривая, например, юридические особенности организации и проведения такого мероприятия, как проверочная закупка, подразумевается, что оперативный работник, фактически задействованный в сбыте предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, впоследствии к уголовной ответственности не привлекается, при условии соблюдения всех требуемых процессуальных и организационных аспектов, таких как: утверждение постановления, составление акта осмотра и других документов. Соответственно, его действия, как правило, не признаются преступными, что мы, как и превалирующее большинство правоприменителей, находим вполне разумной и социально оправданной практикой. Но по смыслу ст. 1, 3 УК РФ в уголовном законодательстве должно содержаться самостоятельное положение, утверждающее отсутствие события преступления в поведении вышеназванного гипотетического сотрудника. Конечно, можно говорить и об отсутствии состава преступления по признаку субъективной стороны, но это означало бы существование в прошлом формально преступного деяния со стороны субъекта ОРД. Такая тенденциозность привела бы к определенным ретроспективным юридическим последствиям для оперативного сотрудника: от дисциплинарных до уголовно-правовых.

В действительности же такое правовое противоречие не порождает осложнений в судебной юридической практике, но лишь благодаря произвольному толкованию уголовного закона судами, а это, в свою очередь, подтверждает, что отсутствие регулятивного уголовно-правового обеспечения тактических алгоритмов, связанных с оперативным проникновением в криминальную среду и последующим участием в сопутствующей формально противоправной деятельности, возводит в пограничное, относительно законности, состояние значительную составляющую работы государственных органов, уполномоченных на ОРД, ограничивая тем самым их функционал по противодействию преступности, а это негативно отражается на ОРД как на фундаменте системы отправления правосудия.

Возникает и второй, после регулятивного аспекта, вопрос: должно ли государство осуществлять охрану таких правоотношений публично-правовыми средствами?

Несомненно, обязано, так как само заинтересовано в их стабильном функционировании, являясь одним из субъектов оперативно-розыскных отношений. Однако законодатель системно такой защищенности не формирует. Сам факт направленности асоциально мотивированного деяния на правоотношения, где государство в лице уполномоченных органов предстает одной из сторон, априори подтверждает наличие качественного признака общественной опасности и социально-правовую обусловленность уголовно-правовой охраны (равно как и регулирования), детерминирует постановку вопроса о разработке механизма обеспечения работоспособности рассматриваемого института уголовно-правовыми средствами. Такие общественные отношения с непосредственным участием государственных структур, облеченные в публично-правовую форму, традиционно относятся к приоритетным общественным и государственным интересам, защищаемым от внутреннего или внешнего дестабилизирующего воздействия, что предполагает обеспечение как их сохранности, так и гарантированной реализуемости.

Вопросы обеспечения правовой защищенности государственных интересов в сфере ОРД, к сожалению, носят в текущий момент лишь декларативный характер, поскольку сложившаяся правовая традиция и прямое предписание уголовного закона требуют, чтобы соответствующие положения, содержащиеся в оперативно-розыскном законодательстве, отражались в УК РФ, но отечественный законодатель словно самоустранился от выполнения такого предписания, либо данное направление нормотворческой работы оказалось за пределами его внимания по иным причинам.

В таком случае считаем важным акцентировать внимание и самого законодателя, и представителей научного сообщества к указанной проблематике.

Обращаем внимание: поскольку ОРД является, в первую очередь, одним из структурных элементов уголовной политики России5, полагаем, что, как минимум, охранительное публично-правовое обеспечение ОРД непременно следует формировать через уголовно-правовую отрасль, то есть с применением именно уголовно-правовых средств.

Из изложенного проистекают следующие вопросы:

1. В чем заключается уголовно-правовое обеспечение ОРД?

2. Что следует понимать под средствами его реализации?

Термин уголовно-правового обеспечения тех или иных правовых институтов и связанных с ними общественных отношений не является для доктрины новым и неоднократно фигурировал в отдельных авторских исследованиях. Так, Л. И. Гаманенко, изучая уголовно-правовое обеспечение реализации назначенного наказания, резюмировал, что под данным процессом следует понимать гарантирование в достаточном объеме при помощи уголовно-правовых средств реального осуществления назначенного осужденному наказания. Под средствами уголовно-правового обеспечения данный правовед предлагал понимать нормы уголовного закона, обладающие свойством воздействия на общественные отношения, складывающиеся при исполнении и отбывании наказания, с целью реального осуществления последнего6. Отождествляя средства уголовно-правового обеспечения с отдельными нормами УК РФ, В. Н. Шелестюков указывал, что к таковым относятся ст. 37, 158 УК РФ, ч. 3 ст. 158, 161, 162 УК РФ, гарантирующие при осуществлении ОРД соблюдение конституционного права на неприкосновенность жилища7 (тем самым обеспечивая и соблюдение порядка проведения соответствующих ОРМ). К отдельным статьям УК РФ сводила уголовно-правовые средства и Е. В. Красненко, предлагавшая в качестве средств обеспечения информационной безопасности разработанные ею нормы для Особенной части УК РФ8.

В аспекте научной интерпретации понятия уголовно-правового обеспечения ОРД наиболее обоснованную аргументацию можно признать за идеями, высказанными С. С. Кузьминым и Г. С. Шкабиным.

Так, С. С. Кузьмин резюмировал следующее: «Уголовное право, наряду с обеспечением различных видов общественно полезной (политической, судебной, следственной, экономической и др.) деятельности, выполняет данную функцию и по отношению к оперативно-розыскной деятельности. В данном случае обеспечивающая роль уголовного права заключается в поддержании уголовно-правовыми средствами установленного порядка осуществления оперативно-розыскной деятельности, в защите ее от разрушающего внутреннего и внешнего преступного воздействия»9.

Не менее содержательно и определение уголовно-правового обеспечения ОРД, представленное Г. С. Шкабиным: «Такое обеспечение является комплексным теоретическим, законодательным и правоприменительным явлением, под которым следует понимать процесс и результат правоформирования, а также реализацию уголовно-правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в ходе ОРД10».

Таким образом, приведенные авторские точки зрения олицетворяют два обособленных подхода к пониманию исследуемого правового механизма:

– первый, которого придерживается С. С. Кузьмин, сводит толкование нормативного содержания и юридической природы такого механизма к охранительной функции уголовно-правовой отрасли;

– в свою очередь, второй подход, продемонстрированный Г. С. Шкабиным, устанавливает уголовно-правовое обеспечение ОРД в рамки регулятивной роли уголовного закона.

Полагаем, что такого рода представления приводят к неоправданному ограничению истолкования рассматриваемой категории. На наш взгляд, осмысление механизма уголовно-правового обеспечения лежит как в регулятивной, так и в охранительной плоскостях, отражая тем самым комплексный характер конструктивного воздействия уголовного закона на общественные отношения. Тем не менее, если осуществлять дедуктивное разложение такого обеспечительного механизма на регулятивное и охранительное направления, обнаруживается, что приведенные авторские формулировки в условиях фрагментарного толкования гармонично согласуются с более комплексным представлением как частные к общему элементы.

Учитывая уже сформировавшиеся в доктрине представления, систематизируя предшествующий исследовательский опыт и ориентируясь на выдвигаемый нами комплексный подход, объединяющий регулятивное и охранительное направления, резюмируем, что под уголовно-правовым обеспечением ОРД необходимо понимать следующее: процесс влияния уголовно-правовых средств, направленный на оперативно-розыскную деятельность в целях поддержания ее эффективного функционирования и охрану от внутреннего и внешнего дестабилизирующего воздействия.

Исходя из представленной нами выше формулировки необходимо определить, что следует считать средствами уголовно-правового обеспечения ОРД. При составлении подобной дефиниции полагается верным ориентирование на следующие признаки, характеризующие уголовно-правовую природу рассматриваемых средств:

– нормативность — признак, вытекающий из позитивистского содержания отечественного уголовного права и правоприменительной практики. В соответствии с данным признаком устанавливаем, что искомые средства должны быть отражены в уголовном законе; из этого же следует, что их формой являются конкретные нормы УК РФ;

– конструктивное влияние на оперативно-розыскные правоотношения — правовое воздействие уголовно-правовых норм, способствующее целевому функционированию оперативно-розыскных органов и решению поставленных перед ними задач.

Таким образом, средствами уголовно-правового обеспечения ОРД выступают совокупность норм Общей и Особенной частей УК РФ, конструктивно воздействующих на общественные отношения, формируемые в рамках осуществления оперативно-розыскной деятельности.

Отвечая на вопрос о том, оказывается ли данное обеспечение, в представленном выше понимании, социально или юридически необходимым, приводим аргументацию обусловленности уголовно-правового обеспечения ОРД в той же степени, что и института предварительного расследования, образующуюся из следующих факторов.

1. Имманентность (внутренняя связь) цели, задач, функций ОРД относительно интересов правосудия.

2. Публично-правовая природа института ОРД.

3. Социальная ценность ОРД.

4. Противоречия между уголовным и оперативно-розыскным законодательством (уголовно-правовой природы некоторых положений Федерального закона об ОРД, не нашедших отражения в уголовном законе, вопреки требованиям ст. 1 и 3 УК РФ).

5. Историческая укорененность и обособленность ОРД в отечественном правовом и социальном генезисе.

6. Криминологическая значимость данных социологического исследования, проведенного в отношении сотрудников оперативных подразделений.

7. Требование дифференциации механизма уголовно-правового воздействия на разнородные общественные отношения.

8. Из перечисленного следует фактор наличия степени и характера общественной опасности противоправного поведения, сопряженного с активным воспрепятствованием или нарушением порядка осуществления ОРД.

Рассмотрим содержание наиболее важных из вышеперечисленных факторов.

Фактор имманентности (внутренней связи) цели, задач, функций ОРД относительно интересов правосудия

Ряд представителей уголовно-процессуальной науки видят решение рассматриваемой проблемы в плоскости процессуального законодательства, полагая, что стране требуется решительное реформирование досудебного производства. Например, именно этому вопросу посвящен труд А. С. Александрова, названный им Доктрмоделью11. Вместе с тем, к сожалению, следует констатировать, что те решительные изменения, которые А. С. Александров представил в своем монографическом изыскании, не могут быть достигнуты в краткосрочный период в действующих условиях. И дело не столько в чрезмерной идеалистичности, которая, на наш взгляд, должна приветствоваться в научной среде, сколько в сроках реализации декларируемой упомянутым ученым реформы. Учитывая кардинальность изменений и, соответственно, их болезненность для довольно консервативного отечественного правоприменителя, логически следует вывод, что претворение в жизнь реформы досудебного производства, которая могла бы урегулировать исследуемую в настоящей работе проблему, планируется постепенной, осторожной, не вступающий в полноценную конфронтацию с традиционным правоприменением. Вместе с тем решение проблемы требуется сейчас, срочно. Ожидание реформы отечественного судопроизводства никак не откладывает рост попустительского отношения к уголовному закону, практики неоднородного его толкования. Мы не умаляем перспектив уголовно-процессуального реформирования, по итогам которого отпадет актуальность в разрабатываемых настоящей работой положениях. При этом рассмотрение проблемы через призму материального права, посредством нормотворческих преобразований в структуре и содержании УК РФ, видится нам в качестве решения на переходный период. Так, уголовно-правовые средства будут активно обеспечивать функционирование ОРД на тот период, пока не вступят в силу преобразования в сфере уголовного процесса, нивелирующие противоречия между уголовным и оперативно-розыскным законодательства. В этом смысле гораздо более прикладной для нас видится «Концепция уголовной политики по обеспечению экономической безопасности и противодействию коррупции», разработанная И. А. Александровой12.

Некоторые из правоведов выступают против отнесения ОРД к системе отправления правосудия через призму науки уголовного права. Так, С. В. Пархоменко утверждает следующее: «Представляется, что оперативно-розыскная деятельность лежит вне рамок общественных отношений, охраняемых главой 31 УК РФ, и не охватывается видовым объектом преступлений против правосудия13», тем самым полагая, что ОРД образует самостоятельную от уголовного процесса отрасль права. Не можем согласиться с подобной точкой зрения и в последующем объясним нашу позицию.

Например, М. В. Ремизов и Р. Н. Ласточкина утверждают, что розыскная и сыскная деятельность способствует отправлению правосудия на всем протяжении его истории, более того, ОРД есть неотъемлемая часть уголовной политики государства14. Т. В. Зеленская резюмировала, что роль задач ОРД в уголовном судопроизводстве неоценима, поскольку их решение обеспечивает процессуальную деятельность столь нужной информацией, формируя условия для получения почти всех видов доказательств15. На наш взгляд, общественные отношения в сфере ОРД являются составной частью интересов правосудия, если рассматривать их в разрезе общественных отношений, подлежащих уголовно-правовой охране и регулированию ввиду того, что образуют социальное благо с неотъемлемым государственным участием. В этом смысле категории интересов правосудия и ОРД логично признать составляющими элементами общественных отношений в сфере государственной власти в случае изучения последних или их рассмотрения с позиции индуктивной сформированности.

Понятие интересов, в понимании оперативно-розыскной науки, демонстрируется в трудах В. И. Зажицкого16, пишущего об интересах успешности ОРД, а также Г. С. Шкабина17, предполагающего, что факт причинения вреда преступлением, совершаемым субъектом ОРД вопреки основаниям и условиям осуществления данной деятельности, оказывается источником опасности для правоохраняемых интересов. Более того, о соответствующих интересах органов, осуществляющих ОРД, упоминается в п. 1 Указа Президента РФ от 01.09.1995 № 89118. Ю. Г. Железняков под интересами служб и органов, уполномоченных на осуществление ОРД, понимает безупречное и точное соблюдение компетентными субъектами правовой основы ОРД, в том числе Конституции РФ, специализированного законодательства и иных нормативных актов, а также конституции, уставов и иного законодательства субъектов РФ. Согласно этому подходу к интерпретации рассматриваемой категории, причинение им вреда влечет грубое нарушение прав и законных интересов граждан, организаций, общества, и государства как взаимокоррелирующих с системой отправления правосудия элементов, что также подтверждает повышенные степень и характер общественной опасности активного деструктивного воздействия на институт ОРД. В уголовном законодательстве смысловое содержание оперативно-розыскных отношений отнесено к категории интересов службы, не представленной исключительно лишь благополучием структурной единицы, как, например, компетентный орган или подразделение, сотрудники которых уполномочены на осуществление ОРД.

Отметим, что данная категория в уголовно-правовом понимании характеризуется несколько иным содержанием, нежели в оперативно-розыскной науке19. В силу того, что ОРД является предметом разрабатываемого механизма правового обеспечения, а сам механизм будет иметь уголовно-правовую природу, более оптимально рассмотрение общественных отношений в сфере ОРД именно через призму уголовно-правовой науки, акцентируясь на формируемых вокруг этой деятельности общественных отношениях, осознавая рассматриваемое понятие как некую социальную ценность и в то же время делая упор на институциональную природу ОРД, тем самым совмещая аксиологическое и позитивистские начала, априори присущие общественным отношениям, охраняемым уголовным законом. Осмысление соответствующей категории через призму оперативно-розыскной науки способно привести к абстрагированному от аксиологической природы пониманию таковых исключительно с функциональной позиции, более связанной с прикладной направленностью, что не позволит разработать механизм уголовно-правового воздействия на конкретные общественные отношения.

Таким образом, интересы ОРД могут быть:

1) уголовно-правовой категорией, представляющей собой общественные отношения, формируемые вокруг института ОРД как социально значимой ценности;

2) категорией оперативно-розыскной науки, заключающейся в комплексном понимании цели, задач, функций, принципов и методологии осуществления ОРД без акцентуации на общественной важности перечисленных составляющих.

На наш взгляд, при рассмотрении указанного понятия с позиции уголовно-правовой науки его следует определять как государственные интересы, выражающиеся в должном уровне функционирования института оперативно-розыскной деятельности при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий, организации работы негласного аппарата; в решении установленных законодательством Российской Федерации задач оперативно-розыскной деятельности.

Реализуемость их обеспечивается в регулятивном направлении уголовно-правового обеспечения посредством применения имеющихся или формирования новых управомочивающих норм, в то время как вопрос об обеспечении их защищенности от дестабилизирующего внутреннего или внешнего влияний лежит в плоскости охранительного воздействия норм Особенной части уголовного закона.

Несмотря на столь тесную связь с правосудием, в главе 31 УК РФ не предусмотрено полноценного ее отражения. Ранее в Российской Федерации предпринималась попытка принятия оперативно-розыскного кодекса20, данная законодательная инициатива не претворена в жизнь, а законопроект был отвергнут Государственной Думой при предварительном рассмотрении. Пока на федеральном уровне отвергается возможность кодифицированной регламентации ОРД, признавать ее самостоятельной правовой отраслью преждевременно. И хотя ОРД относится к одному из направлений, в текущей момент оперативно-розыскные правоотношения имеют лишь институциональный статус, поглощаясь процессуальной отраслью. Однако это только подтверждает связь ОРД с правосудием, дополнительно аргументируя утверждение, что отсутствие тщательно проработанного механизма уголовно-правового обеспечения ОРД негативно отразится на общественных отношениях, охраняемых гл. 31 УК РФ. Определенное в ст. 6 УПК РФ назначение уголовного судопроизводства во многом пересекается с целями и задачами ОРД (ст. 1 и 2 Федерального закона об ОРД). Так, А. В. Наумов отмечал, что уголовный закон употребляет понятие правосудия в более широком значении, нежели предусмотрено ст. 118 УК РФ, тем не менее упомянутый правовед ограничивается дополнением содержания правосудия лишь процессуальной деятельностью, например, органов внутренних дел, Федеральной службы безопасности России (далее — ФСБ России), такую позицию законодателя автор считает достаточно оправданной, так как деятельность других, внесудебных органов, также обеспечивает функционирование всего отечественного судопроизводства, цитируя А. В. Наумова: «…без их деятельности правосудие попросту не смогло бы выполнить свое предназначение21».

Ю. Г. Железняков обозначал, что включенный в дефиницию ОРД такой ее признак, как государственно-правовой характер позволяет нам предполагать о возможности существования теоретического подхода к определению сущности уголовной юстиции, где государство в качестве ее элементов рассматривает не столько исполнительную правоохранительную систему, непосредственным образом влияющую на отправление правосудия, сколько реализуемые полномочными властными органами функции, направленные на предупреждение, подавление преступности, реализация которых зависит как от ОРД, так и от системы уголовного судопроизводства. В то же время императивность в уполномоченности при осуществлении рассматриваемого вида деятельности (напрямую связанной с социально оправданным ограничением конституционных прав граждан) определяет, что функция, выполняемая в ОРД, характеризуется организационной и структурной самостоятельностью22, уточняемой в ст. 13 Федерального закона об ОРД. Из этого следует, что ОРД, хоть и являющаяся обособленным видом правоохранительной деятельности, имеет однородную с судопроизводством направленность: правовая сущность отдельных элементов ОРД как трансцендентна, так и имманентна к системе отправления правосудия. Иными словами, государственные интересы в сфере ОРД и оперативно-розыскные правоотношения существенно связаны с интересами правосудия, несмотря на очевидные отличия такого направления правоохранительной деятельности, например, от предварительного расследования и других стадий уголовного судопроизводства.

Из изложенного следует оправданность констатации наличия коррелирующих с правосудием государственных интересов, но свойственных именно оперативно-розыскным правоотношениям и выражающихся в должном уровне институционального функционирования. Предполагаем, что такие интересы олицетворены в выполнении задач рассматриваемой деятельности, перечень которых нормативно определен в ст. 2 Федерального закона об ОРД, и их решение образует процесс достижения основной цели ОРД — защиты общества от преступных посягательств. Указанное свидетельствует о том, что задачи ОРД являются своего рода частностями относительно интересов правосудия, хоть и обособленными, но значимыми в той мере, что каждая из них образует вокруг себя специфические самостоятельные общественные отношения (в сфере розыскной деятельности, поисковой деятельности и тому подобное). В связи с этим полагается верным отнесение к системе подлежащих уголовно-правовой охране общественных отношений категории государственных интересов в ОРД, требующей индуктивной интерпретации, исходящей их перечня задач ОРД. Для недопущения дестабилизации указанных отношений уголовно-правовое обеспечение следует формировать именно вокруг интересов ОРД, что согласуется и с упомянутой ранее идеей имманентности (задачи, решаемые в ОРД, отличны от гласного уголовного судопроизводства, но столь же важны для реализации правосудия), и с требованием дифференциации механизмов уголовно-правового воздействия, так как подобная трактовка позволяет одновременно и разграничить оперативно-розыскную и уголовно-процессуальные сферы, и признать их существенную взаимосвязь, что, безусловно, важно для аргументации предложений по уподоблению уголовно-правового обеспечения ОРД уголовно-правовому обеспечению предварительного расследования в силу их практически равнозначной ценности.

Осознавая такие отношения как нечто объединяющее, во-первых, интересы государства, выраженные в их институциональной природе, а во-вторых, интересы общества, заключающиеся в понимании ОРД как некого социального блага, считаем, что они образуют:

– группу узких общественных отношений, формируемых по поводу решения отдельных задач (общественные отношения по поводу розыска скрывшихся преступников, предупреждения преступлений и т. д.);

– единые общественные отношения, формируемые по поводу достижения цели ОРД, более плотно связанные с интересами правосудия (общественные отношения по поводу защиты от преступных посягательств).

И первая, и вторая категории так или иначе связаны с назначением уголовного судопроизводства, зафиксированным в ст. 6 УПК РФ.

Об общей направленности оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной сфер свидетельствует также и понимание взаимности влияния их относительно друг друга. Так, Ю. Г. Железняков подразделял правоотношения, порождаемые ОРД, на две группы: урегулированные отраслевым публично-правовым законодательством; не урегулированные должным образом отраслевым правом, то есть оперативно-розыскные правоотношения23.

Если применить аналогичный подход к связи функций ОРД с уголовным и иным отраслевым правом, то таковые также классифицируются на: те, что самостоятельно воздействуют на отраслевое право, соответственно, в силу большей социальной значимости последнего данные функции являются первичными; и те, реализуемость которых зависит от их обеспеченности отраслевым законодательством, то есть они не выражаются в поддержании посредством ОРД функционирования материального или процессуального аспектов уголовной политики, такие функции охарактеризуем как вторичные, именно они должны быть обеспечены уголовно-правовыми средствами.

Подвергнув сказанное ранее сравнительному логическому анализу и последующему обобщению, придем к заключению, что формируемые на фоне ОРД общественные отношения можно определить как те, что:

1) регулируются приоритетно отраслевым публичным правом, это, например, уголовно-правовые отношения, в прямом или обратном порядке задействованные в процессах обеспечения, связанных с ОРД;

2) регулируются специализированным законодательством и подзаконным правом, так называемые оперативно-розыскные правоотношения24.

Такая дифференциация наглядно демонстрирует сформулированную взаимосвязь, и она вполне вписывается в предложенное Ю. Г. Железняковым для уголовно-правовой доктрины представление системы функций рассматриваемой деятельности, подтверждая социальную и правовую ценность, криминологическую состоятельность рассматриваемого института, целесообразность его уголовно-правового обеспечения. Так, систему функций ОРД, подлежащих учету при аргументации целесообразности ее уголовно-правового обеспечения, представим в следующем виде25:

1) основные функции, направленные на обеспечение публично-правовых отраслей законодательства:

– предупреждение и пресечение преступлений, предварительное следствие по которым обязательно;

– выявление лиц, совершивших преступление, и обнаружение фактов преступного посягательства;

– организация розыскной работы (розыск лиц, скрывшихся от следствия, дознания, суда, либо лиц, пропавших без вести);

– делопроизводство в рамках оперативного учета;

– обеспечение и оперативное сопровождение уголовного судопроизводства;

– обеспечение исполнения уголовного наказания, направленное на реализацию зафиксированных в уголовном законе целей наказания, и иные соответствующие функции;

– идентификационная работа;

2) дополнительные функции, которые должны быть обеспечены отраслевым законодательством:

– частное обеспечение безопасности, юридической защищенности прав и законных интересов субъектов, уполномоченных на осуществление ОРД;

– общее обеспечение функциональности института ОРД и его тактического инструментария, в том числе тактика и организация деятельности негласного аппарата и проведения отдельных ОРМ;

– организационное обеспечение оперативного учета;

– розыск пропавших без вести при некриминальных обстоятельствах;

– международное сотрудничество правоохранительных органов и организаций, содействие оперативным аппаратам иностранных государств в соответствии с международными и межгосударственными договорами.

Значительная часть функций из приведенного перечня не обеспечена должным образом отраслевым законодательством, уголовно-правовым в частности, что умаляет функционал ОРД по борьбе с преступными посягательствами, затрудняет возможности легализации результатов ОРД в уголовном процессе.

Фактор публично-правовой природы института ОРД

С точки зрения В. А. Азарова, заинтересованность государства в уголовно-правовом обеспечении функционирования института ОРД проявляется в структуре оперативно-розыскных правоотношений, где субъектами выступают, во-первых, причастные к этой деятельности государственные органы, во-вторых, граждане, попадающие по тем или иным причинам в поле зрение первых26.

Определяя востребованность совершенствования уголовного законодательства в сфере обеспечения ОРД, небезосновательным предполагается разъяснение вопроса о регламентации этого правового явления, чему, собственно, и посвящен Федеральный закон об ОРД, в ст. 1 разъясняющий, что ОРД является видом деятельности, осуществляемым посредством проведения ОРМ как гласно, так и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то указанным законом. Что примечательно, исходя из содержания такой нормы возможно определить, что цели ОРД совпадают с задачами УК РФ на фундаментальном уровне.

Для наиболее полного осмысления общественных отношений, формируемых по поводу осуществления ОРД, в рамках определения необходимости уголовно-правового обеспечения целесообразно включить в исследовательскую базу и знание о принципах ОРД. Опираясь на фактор публично-правовой природы института ОРД, принципы ее осуществления разделяются на две группы: конституционные (наиболее тесно связанные с отраслевым правом в рамках общих связей, соответственно, и порождающие наиболее очевидные для исседователя коллизионные проблемы): принцип законности; принцип уважения и соблюдения прав, свобод человека и гражданина; институциональные: принцип сочетания гласных и негласных методов; принцип конспирации.

Принципы ОРД, как и основополагающие начала любой другой государственной деятельности публично-правовой направленности, представляют собой объективно детерминированные закономерности, отражающие условия или обстановку решения задач рассматриваемого института, и от них зависит организация работы оперативно-розыскных ведомств.

Так, например, одним из условий осуществления ОРД в целом (или проведения какого-либо частного ОРМ) является правомерность оперативных алгоритмов и их потенциальных результатов или последствий, выступающая в качестве основы принципа законности. И если сам принцип не вызывает сомнения в рентабельности своего существования, то условие, которое легло в его основу, подвергается критике в той части, где этот элемент олицетворяет связь уголовного права и ОРД. Имеется в виду, что само наличие института ОРД объясняется его более развитым тактическим функционалом в сравнении с предварительным расследованием, а также криминологической обусловленностью эффективности в борьбе с преступностью.

Однако специфика такой деятельности выражается не только в ее конспиративном характере и ограничении гласности, но также и в определенных «требованиях правомерности к дозволенным превышениям», то есть ОРД используется государством тогда, когда уголовный процесс в лице института предварительного расследования не способен оказать сколь-нибудь существенное влияние на достижение целей гласной системы отправления правосудия в силу налагаемых на него правовых ограничений. В ОРД подобные ужимки, безусловно, существуют, в то же время они имеют несколько иное качество, что обусловлено вытекающей из вышесказанного потребностью в большей дискреционности служебных полномочий, что, в свою очередь, способно положительным образом повлиять на борьбу с преступностью на этапе выявления и на российское правосудие в целом. Организация правоохранительной работы в указанном направлении в сочетании с недопущением осведомленности лиц, представляющих оперативный интерес, о проводимых в отношении них проверочных мероприятиях зачастую порождает в обществе амбивалентные суждения о правомерности ОРД с точки зрения ее соответствия всем законам, а не только закону об ОРД. Так, алгоритмы, связанные с тактическими комбинациями, в уголовном судопроизводстве ограничены в большей мере, чем в ОРД. Многие основополагающие требования к правомерности правоохранительной деятельности зачастую приносятся в жертву результативности в сфере защиты личности, общества и государства от преступных посягательств. Иными словами, где теория и практика ОРД признают сопутствующий вред правомерным (ч. 4 ст. 16, ч. 4 ст. 18 Федерального закона об ОРД), уголовное право этого не дублирует, что не позволяет дать адекватную и квалифицированную оценку вреда как сопутствующего ввиду искусственного урезания корреляции двух сфер: уголовно-правовой и оперативно-розыскной.

Например, в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния, когда судья, будучи правоприменителем, не осведомлен, возможно ли применения обстоятельства «крайней необходимости» к конкретному юридическому факту ввиду декларативности взаимо­связи содержания ч. 4 ст. 16 и ч. 4 ст. 18 Федерального закона об ОРД с уголовным законом, а если и возможно, то в каких правовых условиях следует производить правовую оценку. Так, В. В. Сверчков в своем диссертационном исследовании в качестве одного из способов оптимизации института освобождения от уголовной ответственности предлагал устранить пробелы и противоречия в законодательстве, ссылаясь, в частности, на ч. 4 ст. 18 Федерального закона об ОРД27.

Фактор социальной ценности ОРД

В ст. 1 Федерального закона об ОРД сказано, что целями одно­именной деятельности является защита жизни, здоровья, прав и свобод личности, охрана собственности, обеспечение безопасности общества и государства. Их реализация социально значима, с чем невозможно не согласиться, следовательно, и сама ОРД обладает немалой социальной ценностью, и сохранение ее функционирования, защита от дестабилизирующего внутреннего или внешнего воздействия является важным государственным интересом.

Обуславливая первостепенное значение уголовно-правового обеспечения общественных отношений, формируемых по поводу осуществления ОРД, отмечаем, что для определения сущности и направлений подлежащего разработке правового механизма нужно понимать, в чем именно выражается социальная и государственная причастность относительно стабильного функционирования ОРД.

На наш взгляд, указанные социальные и государственные интересы аккумулируются в единые по природе общественные отношения в сфере ОРД, подлежащие уголовно-правовому регулированию и охране. Предложенная категория, олицетворяющая частное государственное участие в сфере борьбы с преступностью и отправления правосудия, порождается из определенных общественных отношений по поводу осуществления ОРД — оперативно-розыскных правоотношений. От этого следует умозаключение, что облеченные в правовую природу общественные отношения, имеющие в себе государственные начала, автоматически должны быть признаны социально ценными, так как их внешняя дестабилизация или нарушение установленного внутреннего порядка функционирования негативным образом отразится на других взаимосвязанных интересах личности, общества и государства. Например, не требует дополнительной аргументации утверждение, гласящее, что за несостоятельностью ОРД последует преломление общественного правосознания по восприятию принципа неотвратимости уголовного наказания, а это способно нивелировать превентивную роль уголовной политики, проводимой государством.

Учитывая, что облеченные в правовую природу общественные отношения, формируемые по поводу осуществления ОРД, связаны со сформулированными ранее государственно значимыми благами, через призму междисциплинарной правовой связи возможно прийти к авторской интерпретации понятия преступлений, направленных на причинение вреда оперативно-розыскным правоотношениям, то есть преступлений в сфере ОРД.

Учитывая содержащиеся в ст. 14 УК РФ признаки преступления и экстраполируя их на подразумеваемые модели общественно опасного поведения, полагаем верным составление определения интересующего нас понятия с включением в него нижеследующих признаков.

1. Субъективные признаки:

1.1. характеризуются виной в форме умысла;

1.2. исходя из присущего отечественной уголовной политике принципа субъективного вменения для отнесения общественно опасного поведения к рассматриваемым деяниям требуется направленность умысла виновного лица на причинение вреда оперативно-розыскным правоотношениям, дестабилизацию ОРД и препятствование решению установленных законодательством задач данной деятельности;

1.3. совершаются как субъектом ОРД, так и иными лицами, в том числе теми, кто наделен каким-либо служебным статусом, таким образом, дестабилизирующее воздействие на оперативно-розыскные правоотношения бывает как внутренним, так и внешним.

2. Объективные признаки:

2.1. препятствующее ОРД поведение запрещено уголовным законом;

2.2. реализация объективной стороны предполагаемых составов преступлений оказывает препятствующее воздействие на деятельность оперативных подразделений государственных органов, уполномоченных на осуществление ОРД в соответствии с национальным законодательством;

2.3. в силу того, что в системе действующего УК РФ оперативно-розыскные правоотношения не образуют самостоятельный объект уголовно-правовой охраны, непосредственный объект данных преступлений характеризуется как интересами правосудия, так и общественными отношениями в сфере охраны государственной власти, конституционных прав и свобод граждан и т. п. В актуальных на сегодняшний день составах преступлений, предусмотренных Особенной частью уголовного закона, ОРД включена разве что в дополнительный или факультативный объекты, в связи с чем возникает необходимость тщательной теоретической проработки соответствующей проблематики.

Преступления в сфере ОРД — это запрещенные уголовным законодательством общественно опасные деяния, причиняющие вред оперативно-розыскным правоотношениям путем целенаправленной дестабилизации ОРД и препятствующие решению установленных законодательством задач данной деятельности.

В силу системного качества организации правоохранительной деятельности потенциальные преступления, причиняющие вред оперативно-розыскным правоотношениям, затрагивают и смежные, однородные, социальные блага, как то интересы государственной службы и местного самоуправления, что, к вышесказанному, служит кумулятивным детерминантом социально-правовой обусловленности уголовно-правового воздействия на общественные отношения, формируемые по поводу осуществления ОРД.

Часто своевременно организованные и проведенные ОРМ имеют ключевое значение для реализуемости принципа неотвратимости наказания, для потенциальной завершенности уголовного судопроизводства. В качестве довода к такому предположению продемонстрируем текст постановления судьи Биробиджанского районного суда Еврейской автономной области по материалам дела № 3/12-25/2015 от 15 октября 2015 года, по которому был продлен срок содержания под стражей лица, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 285 УК РФ, по факту злоупотребления должностными полномочиями мэром муниципального образования «Город Биробиджан» А. Г. Пархоменко. В качестве фактического основания для продления срока заключения в описательно-мотивировочной части постановления и ходатайстве руководителя отдела по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета России по Еврейской автономной области указано, что по результатам ОРМ стало известным намерение обвиняемого лица покинуть территорию России и выехать в Соединенные Штаты Америки, тем самым скрыться от органов следствия и суда. Более того, в судебном решении отмечается наличие информации, указывающей на преступные намерения «обвиняемого Пархоменко А. Г. осуществить общественно опасные действия в отношении должностных лиц правоохранительных органов, связанных с изобличением его преступной деятельности28». В конечном счете, если бы не полученная оперативным путем информация, правосудие по столь резонансному делу было бы несостоявшимся.

Обусловленность и признание высокой степени социальной полезности приводит к актуализации тематики обеспечения с позиции уголовно-правовой доктрины, что в перспективе должно найти отражение и в нормотворческой деятельности в одноименной области.

Фактор противоречия между уголовным и оперативно-розыскным законодательством

Ю. Г. Железняков отмечал в одном из положений своего исследования, что уголовное право тесно взаимосвязано с ОРД, что наиболее очевидно в аспекте предупреждения преступности среди самих сотрудников, решивших нарушить уголовный закон и условия проведения отдельных ОРМ29. Указанным исследователем предпринималась попытка привлечь внимание научного сообщества к обсуждению целесообразности предоставления таким субъектам дискреционных полномочий.

В специализированном законодательстве имеются нормы, призванные регламентировать порядок осуществления ОРД, некоторые из них имеют уголовно-правовое содержание, в то же время, исходя из требований ст. 1 и 3 УК РФ, подобные положения являются юридически несостоятельными до тех пор, пока не найдут своего отражения в единственно возможном источнике уголовного права, в уголовном законе (см. таблицу 1). Требование корректировки подобной проблемы в уголовном законодательстве диктуется и международным правом, например, Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции в ст. 33 (защита лиц, сообщающих информацию) гласит: «Каждое государство-участник рассматривает возможность включения в свою внутреннюю правовую систему надлежащих мер для обеспечения защиты любых лиц, добросовестно и на разумных основаниях сообщающих компетентным органам о любых фактах, связанных с преступлениями, признанными таковыми в соответствии с настоящей Конвенцией, от любого несправедливого обращения30». А в п. 3 ст. 37 (сотрудничество с правоохранительными органами) названной Конвенции сказано: «Каждое государство-участник рассматривает вопрос о том, чтобы предусмотреть возможность, в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства, предоставления иммунитета от уголовного преследования лицу, которое существенным образом сотрудничает в расследовании или уголовном преследовании в связи с каким-либо преступлением, признанным таковым в соответствии с настоящей Конвенцией31».

Аналогичное положение устанавливает и п. 3 ст. 26 Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности: «Каждое государство-участник рассматривает вопрос о том, чтобы предусмотреть, в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства, возможность предоставления иммунитета от уголовного преследования лицу, которое существенным образом сотрудничает в расследовании или уголовном преследовании в связи с преступлением, охватываемым настоящей Конвенцией32».

По российскому праву регламентация иммунитета от уголовного преследования лежит исключительно в плоскости УК РФ.

Таблица 1

Юридически несостоятельные нормы уголовно-правового содержания в различных правовых актах об ОРД

Источник	Норма	Позиция уголовного закона
Закон РФ от 11 марта 1992 года «Об оперативно-розыскной деятельности» № 2506-1 (утратил силу)33	ст. 13	ч. 1 ст. 1 УК РФ — Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс
Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ	ч. 3 ст. 15
	ч. 2 и ч. 4 ст. 16

...