М.Н. Марченко, Е.М. Дерябина

Теория государства и права России

Том 2

Право

Учебное пособие

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340(470+571)(075.8)

ББК 67.0(2 Рос)я73

М30

Авторы:

Марченко М. Н. – доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации;

Дерябина Е. М. – кандидат исторических наук, доцент юридического факультета Военного университета Министерства обороны Российской Федерации.

Учебное пособие подготовлено на основе и в соответствии с учебной программой изучения дисциплины «Теория государства и права» с учетом исторических, межнациональных, межконфессиональных и других особенностей Российского государства и права.

Работа состоит из двух частей (теория государства и теория права) и рассчитана на студентов, обучающихся по специальности «Юриспруденция».

УДК 340(470+571)(075.8)

ББК 67.0(2 Рос)я73

© Марченко М. Н., Дерябина Е. М., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Предисловие

В данном втором томе Теории государства и права России, в отличие от первого тома, посвященного рассмотрению теории Российского государства, раскрываются вопросы, касающиеся особенностей теории отечественного права в разные периоды развития российского общества и государства.

Изложение правового материала осуществляется в соответствие с общей, традиционной программой изучения курса Теории государства и права в юридических вузах на уровне бакалавриата и магистратуры с акцентированием внимания на отдельных темах и вопросах, не входящих в данную программу.

Речь идет, в частности, о таких темах и отдельных вопросах, которые касаются проблем правопонимания и путей их разрешения в российском обществе и государстве, соотношения современного Российского государства и позитивного права, основных тенденций и перспектив развития современного российского права, и др.

При рассмотрении данных и иных им подобных проблем, так же как и при раскрытии всех остальных тем и вопросов российского права, следует исходить, во-первых, из того, что российское право, так же как и любое иное национальное право, не возникает и не существует само по себе, вне общих закономерностей первоначального образования и последующего развития государства и права.

Процесс возникновения и развития его, подобно аналогичному процессу, касающемуся других национальных правовых систем, обусловлен определенными социально-экономическими, духовными и иными условиями и факторами, вместе с которыми он развивается и совершенствуется.

Особенность данного процесса, так же как природа и характер самого российского общества, в отличие от любого иного национального права, предопределяется специфическими особенностями окружающей его социально-экономической и иной среды, особенностями национального, духовного, этнического и тому подобного развития российского общества, а вместе с ним — государства и права.

А во-вторых, при рассмотрении различных сторон и аспектов российского права необходимо иметь в виду и учитывать тот очевидный факт, что это право, прошедшее тысячелетний путь своего исторического развития, представляет собой не только известную социальную целостность, соотносящуюся с определенной целостностью и преемственностью общества, базирующихся на общности духовной жизни, обычаях и традициях российского народа, но и выступает одновременно в своем развитии в виде различных, значительно отличающихся друг от друга периодов и этапов его эволюции.

В качестве основных периодов развития российского права, так же как и государства, в данном учебном издании рассматриваются такие периоды, как дооктябрьский период, охватывающий собой весьма значительный отрезок времени от Киевской Руси — Древнерусского государства до Октябрьской революции 1917 г.; советский период — от Октябрьской революции 1917 г. до событий 90-х гг., связанных с разрушением Советского Союза; и постсоветский период — с начала 90-х гг. и вплоть до настоящего времени.

Каждый из данных периодов развития российского права, вместе с государством, подразделяется на определенные, обладающие своей спецификой этапы.

Каждый последующий период развития Российского государства и права порождается условиями существования предшествующих периодов.

Глава I.
Проблемы правопонимания и пути их разрешения в российском обществе и государстве

§ 1. Особенности правопонимания в разные периоды развития российского общества и государства

1. При изучении российского, равно как и любого иного права, его места и роли в жизни общества и государства, принципиально важное значение имеет решение вопроса о том, как понимается право, какой смысл вкладывается в его понятие и содержание, что́ имеется в виду, когда речь идет о таком явлении, как право.

К настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке еще не выработано единого, общепризнанного понятия и представления о праве. И проблемы, касающиеся правопонимания, едва ли не стали вечными и повторяющимися из поколения в поколение проблемами.

Причин отсутствия единообразия в правопонимании много, и они весьма разнообразны. Одни из них являются объективными, в то же время как другие носят субъективный характер.

Объективные причины различного правопонимания обусловлены обстоятельствами, не зависящими от воли и желания человека, исследующего право. Они коренятся, с одной стороны, в сложности и многогранности права как явления, которое весьма трудно охватить и определить в целом виде, с учетом всех его граней и проявлений. А с другой — в сложности и исторической изменчивости социально-экономической, политической и иной окружающей право среды, в пределах и под воздействием которой оно возникает, развивается и совершенствуется.

Субъективные причины различного правопонимания коренятся в мировоззрении исследователя, в личных взглядах, представлениях о праве, обусловленных различными интересами, порожденными, как правило, принадлежностью его к различным социальным слоям, классам и т. п.

Объективные и субъективные факторы — причины всегда в историческом плане стояли и стоят на пути разрешения проблем правопонимания1, вызывая, вполне естественно, многочисленные споры и суждения. Об этом со всей очевидностью свидетельствует государственно-правовой опыт многих стран, а также многочисленные исследования, проводившиеся по данной тематике в юридической науке2 в течение ряда последних столетий.

Так, основоположник немецкой классической философии И. Кант в своей работе «Метафизика нравов» (1797) не без основания констатировал, что вопрос о том, что такое право, «может смутить правоведа — если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны». И далее: «Что следует по праву (quid sitjuris), т. е. что говорят или говорили законы в том или ином месте, в то или другое время, он (правовед) еще может указать; но право (recht) ли то, чего они требуют, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правое и неправое (justuin et iniustum), — это остается для него тайной, если он хоть на время не остав­ляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме»3.

Столетие спустя, в конце XIX — начале XX в., другой немецкий уче­ный, известный юрист Р. Иеринг, касаясь проблем правопонимания, также акцентировал внимание на их нерешенности и недостаточной ясности в отношении того, что обычно именуется правом. Как извест­но, писал он в своей работе «Борьба за право» (1908), термин «право» является довольно не­определенным и обычно употребляется «в двух значениях: в объектив­ном и в субъективном». В первом право означает «совокупность всех защищаемых государством правовых положений, законный порядок жизни», во втором под правом понимают «конкретное проявление аб­страктных правил в конкретном правомочии личности»4.

Аналогичные суждения о неопределенности понятия права и отра­жаемого им явления, а также о нерешенности проблем правопонима­ния высказывались различными отечественными и зарубежными ав­торами и в более поздний период. В частности, в первой половине XX в. об этом многократно говорил один из крупнейших теоретиков права, австрийский юрист Г. Кельзен. В известной работе «Чистая теория права» (1934) он акцентировал внимание на том, что «теория права должна, прежде всего, определить понятие о своем предмете». Чтобы дать определение права, подчеркивал ученый, «следует начать со сло­воупотребления, т. е. установить, что означает слово “право” в немец­ком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit, diritto и т. д.). Следует выяснить, имеют ли социальные явления, обозначаемые этим словом, сходные признаки, отличающие их от других сходных явле­ний, и достаточно ли значимы эти признаки для того, чтобы служить элементами понятия социальной науки». В результате такого исследо­вания, заключал автор, «могло бы выясниться, что словом “право” и его иноязычными эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все»5.

Заметим, что вопросы, касающиеся неопределенности понятия права и нерешенности проблем правопонимания, вызывали бесконечные споры на протяжении всей второй половины XX в. и что они остаются спорными и вместе с тем весьма актуальными как в российской, так и в зарубежной юриспруденции и поныне. Об этом свидетель­ствуют, в частности, многочисленные монографии, брошюры и ста­тьи, опубликованные в данный период6, а также проводившиеся по проблемам правопонимания дискуссии.

Одной из таких дискуссий, состоявшихся в рассматриваемый пе­риод, была дискуссия о понимании советского права. Она проводи­лась в конце 70-х гг. под эгидой журнала «Советское государство и право» и получила весьма широкий резонанс не только среди совет­ских, но и среди зарубежных исследователей права. Участниками дискуссии предлагались для обсуждения, в частности, вопросы о раз­личных подходах к пониманию права, о возможности и «принципи­альной допустимости» существования одного или нескольких опреде­лений права, о соотношении права с другими элементами правовой надстройки и др.7

Анализируя характер поставленных вопросов и содержание высту­плений участников данной дискуссии, нетрудно заметить, что исход­ным положением практически во всех выступлениях была констата­ция факта нерешенности проблем правопонимания и определения понятия права в отечественной и зарубежной юридической литерату­ре, а основной целью была попытка сделать если не прорыв, то хотя бы еще один шаг в решении проблем правопонимания.

Однако, несмотря на прилагаемые в данный и последующий периоды усилия юристов, традиционные проблемы, связанные с выработкой приемлемого для всех определения понятия права и проблемы правопонимания, так и остаются, по сей день, весьма острыми и нере­шенными.

2. Говоря о проблемах правопонимания, необходимо отметить, что успешное решение их весьма важно не только само по себе как правовая самоценность и самодостаточность, но и в связи с познанием дру­гих, неразрывно связанных с понятием права явлений и отражающих их категорий и понятий.

Речь идет, в частности, о таких «производных» от того или иного представления о праве явлениях и понятиях, как сущность и содержа­ние права, его роль (функции) и назначение, механизм правового ре­гулирования, система права и правовая система и др. Особую значи­мость при этом имеет разработка проблем, касающихся форм или ис­точников права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права.

Сравнивая между собой, например, такие весьма контрастные правовые системы, как, с одной стороны, светские, а с другой — религиозные, нетрудно заметить, что каждая их разновидность связана с вполне определенным представлением не только о самом праве, но и об источниках права.

Светские правовые системы независимо от их особенностей и при­надлежности к тем или иным правовым семьям ориентируют, в част­ности, на такие же по своей природе и характеру «светские» формы, или источники, права, как закон, декрет, постановление, указ и проч. Это свидетельствует о том, что светское по своей природе и характеру право имеет и должно иметь только аналогичные по своей природе и характеру формы, или источники права, и наоборот.

В свою очередь, религиозные правовые системы самой своей приро­дой, характером и логикой своего существования и функционирова­ния ориентируют исследователя, соответственно, на поиски и позна­ние не светских, а религиозных форм, или источников, права, такие как Библия, Коран, Талмуд и др. Тем самым утверждается вполне оче­видная истина, суть которой заключается в том, что мусульманское, иудейское или любое иное религиозное право имеет и должно иметь только соответствующие их природе и характеру религиозные формы, или источники, права. В основу последних приверженцами религиоз­ных правовых систем закладывается не земная воля в виде воли царей, императоров, народов, а божественная воля8.

Следует отметить, что данное положение применительно к религи­озным правовым системам имеет отнюдь не локальный или случай­ный, а глобальный и закономерный характер. Оно распространяется на все без исключения религиозные правовые системы независимо от их специфических особенностей, а также от времени их возникновения, широты охвата тех или иных слоев общества и длительности су­ществования.

Идея божьей воли, пронизывающая собой сущность, содержание и формы выражения религиозного права, лежала и лежит не только в основе всех широко известных, дошедших до нас религиозных право­вых систем, но и в основе всех аналогичных по своей природе и харак­теру малоизвестных правовых систем.

Так, например, идея божьей воли лежала, как отмечают специали­сты в области римского права, в основе возникновения и развития на территории Древнего Рима в VIII–VI вв. до н. э. архаического сакраль­ного права. Это право представляло собой систему норм, или поведе­ния, призванных «упорядочить отношения между людьми и богами и связанных с обязательствами строгого соблюдения ритуалов, жертво­приношений и культов»9. Согласно сакральному праву «именно у бога следовало брать землю и любое другое имущество в пользование, именно у него надо было просить хорошего урожая, обильного при­плода или значительных доходов»10. Нарушение сакрального права рассматривалось римлянами как нарушение божественной воли, как неправомерное деяние, требующее от нарушителей соответствующего искупления11.

Идея божьей воли пронизывала собой и все другие религиозные правовые системы, включая их сущность, содержание и самые раз­личные формы их организации и самовыражения. Помимо всего про­чего, она недвусмысленно указывала на то, что природа и характер ре­лигиозного права всегда предопределяли и предопределяют природу и характер всех свойственных ему форм, или источников, права.

3. Рассматривая проблемы правопонимания в связи с исследованием форм, или источников права, следует выделить применительно к изучению светских правовых систем и их источников несколько имевших место в отечественной и зарубежной юридической литерату­ре направлений и подходов, часть из которых используется и поныне.

В дореволюционной России (до Октябрьской революции 1917 г.) до­вольно распространенными направлениями и подходами к решению проблем правопонимания, наряду с психологической теорией12, были такие, которые ассоциировались с попытками их разрешения исклю­чительно с позиции позитивного права или же с позиции позитивного и естественного права.

В первом случае акцент ставился только на взаимосвязи и взаимо­действии государства и права, вне каких бы то ни было взаимоотноше­ний последнего с обществом или иными явлениями, институтами и уч­реждениями. Возникавшие при этом время от времени споры касались лишь таких вопросов, как: «Есть ли право произведение государства или, наоборот, его основание?», «Подчинено ли государство праву или, напротив, “стоит над ним в качестве его высшего источникаˮ?”» и т. п.13

Ответы на данные и им подобные вопросы содержались в соответствующих теориях, развивавшихся в данный период отечественными и зарубежными правоведами. Среди них были такие, как теория «пер­венства права», приписывающая, по словам Ф. Кистяковского, «пер­венствующее значение праву» и выводящая из него государство, тео­рия «первенства государства», ставящая на первое место государство и рассматривающая право как «производное от него явление», и теория «параллелизма права и государства», ставящая право и государство «рядом друг с другом как две самостоятельные, хотя и связанные меж­ду собой силы»14.

Во втором случае, когда проблемы правопонимания пытались одновременно решать с позиций позитивного и естественного, точнее, обновленного естественного права, основной акцент делался не только на взаимоотношениях права и государства, но и на характере взаимосвязей права и общества.

В зависимости от того, писал в связи с этим Е. Н. Трубецкой, «чем обусловливается обязательность правовых норм», все они подразделя­ются на две различные группы, «причисленные к двум основным фор­мам права». Все те правовые нормы, пояснял автор, «коих обязатель­ность обусловливается санкцией того или другого внешнего авторите­та (например, государства, Церкви), суть нормы права позитивного, или положительного». Напротив, «все те правовые нормы, коих обязатель­ность не обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требо­ваниями разума, суть нормы права естественного»15.

Наряду с названными направлениями и подходами к разрешению проблем правопонимания в рассматриваемый период в отечественной и зарубежной литературе нередко использовались также идеи, лежа­щие в основе исторической школы права.

Комментируя этот факт, И. В. Михайловский писал еще в самом начале века, что право, как оно понимается основателями и последователями исторической школы права, будучи одним из проявлений народного духа, всегда подчинялось и подчиняется «общему закону органического развития». Вследствие этого оно получает высший авторитет. Как «органический продукт народного духа, создающийся помимо сознательной деятельности человека, оно не может подле­жать никакой нравственной критике»16. Оно одинаково обязательно как для подданных, так и для власти: ведь «законодательство не участ­вует в его образовании, оно лишь выжидает течения народной жизни и санкционирует нормы, возникшие уже из этой жизни, записывает, формулирует их». Законодатель, с точки зрения сторонников истори­ческой школы права, есть ни кто иной, как «выразитель народного ду­ха, а обычаи и законы — это формы для распознания права, таящегося в глубине народного духа»17.

4. В советский период, охватывающий более чем 70-летний отрезок времени, начиная с 1917 г. и кончая 1990-ми гг., проблемы правопо­нимания решались, как правило, с «нормативистско-позитивистских» позиций. В основе данного подхода и направления лежало известное определение понятия права, принятое по докладу А. Я. Вышинского Первым совещанием научных работников права в 1938 г. Понятие права при этом рассматривалось как «совокупность правил поведе­ния, выражающих волю господствующего класса, установленных в за­конодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санк­ционированных государственной властью, применение которых обес­печивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, вы­годных и угодных господствующему классу»18.

На базе данного представления о праве отечественными и зарубеж­ными исследователями из социалистических стран были выработаны два весьма отличающиеся друг от друга по своему логическому объему и содержанию, но весьма близко примыкающие друг к другу по своей сути понятия права: «узконормативное» и «широкое» понимание права19.

Узконормативный подход к определению понятия права сводился к выработке представления о праве как о системе норм, установленных или санкционированных государством, выражающих волю государст­ва и обеспеченных государством.

Весьма типичными для сторонников данного подхода и представления о праве были его определения, согласно которым право — это «система норм, выполнение которых обеспечивается принудительной силой государства»20; право — это «совокупность правил поведения (норм), установленных или санкционированных государством, выра­жающих волю господствующего класса, применение которых обеспе­чивается принудительной силой государства в целях охраны, закреп­ления и развития общественных отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу»21. Или же: «Право есть государст­венная воля господствующего класса, выраженная в совокупности норм, которые охраняются государством как классовый регулятор об­щественных отношений»22.

Следует отметить, что подобное «узконормативное» понятие права с модификацией некоторых его положений, касающихся, в частности, «воли господствующего класса», замененной в духе времени «общече­ловеческим» характером права, довольно широко используется в оте­чественной юридической литературе и поныне.

В качестве примера можно сослаться на «общее определение понятия права», выработанное М. И. Байтиным в его весьма содержательной работе «Сущность права». Право здесь определяется как «система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выра­жают государственную волю общества, ее общечеловеческий и клас­совый характер, издаются или санкционируются государством и охра­няются от нарушений возможностью государственного принуждения, являются властно-официальным регулятором общественных отноше­ний»23.

В 60-е, и особенно в 70-е и 80-е гг., «узконормативный» подход к правопониманию, именуемый post factum некоторыми авторами как «официальный»24, постепенно вытесняется так называемым широким подходом. Суть его сводилась к тому, что в об­щее понятие права наряду с нормами права предлагалось включать также (в разных вариациях — в зависимости от позиции того или ино­го автора) правосознание, правоотношения, правовые принципы и т. п.25

Обращение к «широкому» пониманию права свидетельствовало, с одной стороны, о полном или частичном (исходя из авторского вос­приятия) несоответствии узконормативного правопонимания реаль­ной действительности и, соответственно, о неудовлетворенности су­ществующим представлением о праве, а с другой — как об этом свиде­тельствует история развития правоведения, о продолжении (по сути, никогда и не прекращавшихся) попыток поиска все новых, наиболее адекватно отражающих реальную правовую действительность пред­ставлений о праве и выработке его соответствующих определений.

Анализ многочисленных, в той или иной степени отличавшихся друг от друга точек зрения и подходов, возникших за относительно короткий период времени в рамках «широкого» правопонимания, со всей очевидностью свидетельствовал о том, что предлагавшиеся «ши­рокие» представления о праве и его соответствующие определения от­нюдь не носили некоего радикального характера и, по существу, не вы­ходили за пределы официального узконормативного представления о праве26.

Несомненно, прав был В. С. Нерсесянц, когда писал, что в целом полемика представителей «широкого» понимания права против сто­ронников «узконормативного» подхода носит «непринципиальный характер, поскольку в фактически неправовой ситуации оба направ­ления в одинаковой мере базируются на априорной предпосылке о наличии советского социалистического права, которое по существу отождествляется с советским законодательством». Под нормой права в обоих случаях понимается норма законодательства, производными от которой являются компоненты более «широкого» понимания права (правоотношение и правосознание)27.

Наряду с «узконормативным» и «широким» подходами к правопониманию и выработке понятия права в рассматриваемый период не­которыми авторами особо выделялся также и третий подход, согласно которому правопонимание базируется на концепции, а точнее — на принципе различения права и закона28.

Однако, как свидетельствует опыт отечественного и зарубежного правоведения, данный подход, несмотря на традиционность проблемы соотношения права и закона29, широкого признания и распространения не получил.

Более того, в научной литературе высказывалось мнение о том, что «нет сколько-нибудь убедительных оснований наряду с нормативным и широким подходами выделять в качестве самостоятельного еще и третий подход»30. Основная причина такого умозаключения, по мне­нию его приверженца М. И. Байтина, состоит в том, что «сторонники различения права и закона используют данную концепцию в качестве одного из основных доказательств того или иного варианта широкого понимания права». В силу этого названный подход фактически рас­сматривается как неотъемлемая составная часть другого, а именно «широкого» подхода к пониманию и определению права, и выделять его в самостоятельное направление исследования процесса правопо­нимания нет никаких оснований31.

5. Говоря о проблемах правопонимания и путях (подходах и направлениях) их разрешения в советский период, следует заметить, что подавляющее большинство тех и других сохраняется, хотя и в несколько измененном, «демократизированном» виде, и в настоящий, постсоветский период.

Сохранение их дало основание некоторым авторам высказывать вполне справедливые упреки в адрес теоретиков права относительно нерешенности не только общих проблем правопонимания, но и отно­сительно менее общих вопросов, касающихся, в частности, происхо­ждения государства и права, источников права и др.

После того как «были сняты идеологические барьеры, — пишет в связи с этим Т. В. Кашанина, — ученые-юристы не спешили продви­нуться в изучении проблемы происхождения государства и права». Вместо этого «многие из них впали в бескомпромиссную критику энгельсовской концепции, не предлагая ничего нового от себя»32.

Для другого автора нерешенность проблем правопонимания в современный период послужила основанием для вывода о «симптомах кризиса современного российского теоретического сознания». Исто­ки этого кризиса связываются прежде всего с «дезавуацией марксист­ской школы объяснения политико-правовых феноменов и образовав­шейся вследствие этого “черной дырой” в теории государства и права, заделывать которую предстоит не одному поколению ученых»33.

Авторы, несомненно, придерживаются максималистских принци­пов, самокритично считая, что «постсоветская юридическая наука ни­чего нового в проблему понимания права не внесла»34. Они чрезмерно упрощают ситуацию, говоря о симптомах кризиса лишь в отношении современного российского теоретического сознания, к тому же свя­зывая их появление исключительно с «дезавуацией» марксистского правопонимания.

Если говорить о «симптомах кризиса», то следовало бы, во-первых, иметь в виду, что в отношении решения проблем правопонимания эти «симптомы» появились многие сотни лет назад, когда впервые возник спор между сторонниками различных правовых теорий и представ­лений о праве, и остаются до сих пор. А во-вторых, было бы весьма смело и опрометчиво относить эти «симптомы кризиса» лишь к «рос­сийскому теоретическому сознанию», а тем более связывать их появ­ление только с «дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов».

Нельзя, будучи специалистом в своей области, не знать или знать, но не замечать того, что аналогичные российским проблемы правопонимания традиционно существовали и существуют не только в преде­лах советского и постсоветского пространства, но и в других, именую­щих себя цивилизованными, странах. Разница заключается лишь в остроте этих проблем, степени внимания, которое уделялось и уделя­ется решению проблем правопонимания, а также в различных подхо­дах и направлениях их разрешения.

«Никто не знает, — писал в связи с поисками оптимальных вариан­тов решения проблем правопонимания западными авторами амери­канец Ст. Форд, — сколько чернил было изведено и сколько времени было затрачено на то, чтобы хотя бы приблизительно понять и удовле­творительно определить то, что именуется правом»35. В результате ин­теллектуальной деятельности многих поколений юристов, продолжал автор, был «создан весьма внушительный список дефиниций права», но ни одна из них до сих пор не является «вполне дефинитивной», аде­кватно отражающей правовую реальность и всех устраивающей36.

Подобно современным российским ученым-юристам их западные коллеги-правоведы в настоящее время усматривают, как правило, наиболее оптимальные пути решения проблем правопонимания нередко в сведении традиционных политико-правовых школ37 в виде позитивизма, теории естественного права и «исторической юриспруден­ции» и создании на этой основе некой «интегрированной, единой юриспруденции»38. Такой подход к решению проблем правопонимания, предлагаемый также некоторыми отечественными авторами, не без оснований характеризуется как «эклектическое сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теориям»39.

Другой не менее распространенный путь решения проблем правопонимания усматривается рядом западных, равно как и некоторых российских, авторов в дальнейшем развитии и совершенствовании традиционных для современной юриспруденции теорий права и вы­работке на этой основе если не общего, удовлетворяющего многооб­разные потребности современного общества, то хотя бы «приближен­ного» к решению данной задачи представления о праве и его источни­ках.

Довольно типичными для данного случая являются предприни­мающиеся в зарубежном правоведении попытки концентрации вни­мания и усилий авторов на развитии и совершенствовании теорий, которые возникают на основе и в пределах традиций естественного права, на базе традиций юридического позитивизма, а также на основе «функционального» анализа права40.

Разумеется, наряду с названными подходами и направлениями ис­следования права и разрешения проблем правопонимания в зарубежной юридической литературе существуют и другие подходы и направ­ления правовых исследований. Они находят свое отражение в самых различных правовых или, точнее, политико-правовых теориях, таких как социологическая и антропологическая теории права, неолибе­ральная и консервативная теории, нормативистская теория и др.41 Однако они не имеют такого широкого признания и не играют той весь­ма значительной роли, которую выполняют ранее названные теории.

6. Пытаясь решить проблемы правопонимания в современной постсоветской России, мы неизбежно и вполне естественно сталкиваемся, как и зарубежные правоведы, не только с множеством соответ­ствующих теорий и взглядов на право42, но и с вечным вопросом, ка­сающимся возможности (или, наоборот, невозможности) выработки общего, универсального представления о праве и его соответствующего, адекватно отражающего потребности современного общества и отве­чающего на основные вызовы жизни, определения понятия.

Одновременно с этим как естественное и логичное продолжение вопроса об общем понятии и представлении о праве в целом неизбежно встает ряд аналогичных вопросов, касающихся его отдельных со­ставных частей, основных черт и признаков права, его сущности и со­держания, основных форм его существования и выражения.

Нет необходимости ввиду очевидности доказывать, что удовлетворительное решение данных и других аналогичных им вопросов имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько практическое значение. Четкое представление о том, что такое право, каковы его формы или источники, что следует рассматривать в качестве «право­вого», а что таковым не является, имеет непреходящее и трудно переоценимое значение, как для правотворческой, так и для правоохрани­тельной и правореализующей, в особенности для правоприменитель­ной деятельности.

7. Анализируя современные отечественные издания, нетрудно за­метить, что спектр мнений, касающихся выработки общего определения понятия права и универсального представления о нем, довольно широк и весьма разнообразен. Он охватывает собой как самые крайние, проти­воположные друг другу, так и «промежуточные» мнения.

К числу крайних со знаком «плюс» можно отнести мнения ученых-юристов, которые стоят на позиции не только допустимости и необхо­димости, но и реальности выработки «общего определения понятия права»43. Правда, при этом следует оговорка, что речь идет об опреде­лении понятия права с позиции одного только подхода — норматив­ного44.

Противоположного мнения (мнения со знаком «минус») придерживаются авторы, которые a priori считают, что «стремление выработать единое, универсальное как понятие, так и определение права, ис­пользуемое теорией и практикой, обречено на неудачу»45. С точки зре­ния авторов, разделяющих данное мнение, речь может идти лишь «о некоторых вариантах определения и понятия права, которые имеют значение, как для теории, так и для юридической практики»46.

В самом деле, задаются они вопросом, «что значит для юриста-практика, непосредственно формулирующего закон или применяю­щего нормы права, сказать, что право — это масштаб, мера свободы либо правоотношения?». И отвечают: «Право для него — это всегда нормы, и не важно, кем они установлены — или органами государст­венной власти, либо судом»47.

Легко заметить, что в данном случае речь идет, во-первых, о трудностях в процессе выработки общего понятия права, связанных с преодолением не традиционных противоречий между различными подходами и направлениями исследования права, а элементарного разрыва между правовой теорией и юридической практикой. А во-вторых, речь идет о таких юристах-практиках, «непосредственно фор­мулирующих» или применяющих закон, которые действуют на уровне юридического ремесла, «складывая — вычитая» существующие нормы права и глубоко не вникая в их социальный смысл и содержание, в правовую культуру, на основе которой они формируются и приме­няются, а также уровень соотносящегося с ними правового сознания.

Наконец, по вопросу о возможности выработки общего понятия права и универсального о нем представления к числу «промежуточных» (между приведенными точками зрения) можно отнести мнение, со­гласно которому такая возможность допускается лишь на националь­ном уровне — на уровне отдельного государства, в пределах «одной эпо­хи и одной страны», но не в масштабе всего мирового сообщества.

Рассуждая на эту тему, Г. В. Мальцев не без оснований замечает, что «если общемировое понимание и определение права практически невозможны, то в пределах отдельного государства и контролируемого им единого правового пространства поиски общего для всех участ­ников правоотношений понимания права имеют определенный упо­рядочивающий смысл».

8. С данным утверждением, равно как и с общим методологиче­ским подходом Г. В. Мальцева к решению проблем правопонимания, в принципе нельзя не согласиться исходя из существующих в совре­менном мире тенденций развития правовой теории и юридической практики. Однако это можно сделать лишь с двумя незначительными оговорками — уточнениями.

Первое уточнение касается авторского тезиса о том, что поиски об­щего понятия права имеют «определенный упорядочивающий смысл» лишь в пределах отдельного государства или страны. Это верно, но ведь они имеют не меньшую «упорядочивающую» значимость в мас­штабе и мировой общности, и отдельной правовой семьи. Из этого, собственно, и исходит все сравнительное правоведение.

Вторая оговорка-уточнение касается самого общего понятия права — «общемирового понимания и определения права», которые, по мнению автора, «практически невозможны». Это, как показывает со­ответствующий отечественный и зарубежный опыт, не совсем так. В мире существует довольно много определений и понятий права, ко­торые претендуют или могут претендовать на общезначимость и уни­версальность48.

В качестве примеров можно указать на такие краткие характери­стики, своего рода общие определения понятия права, как «право — это формальное равенство», «право — это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей», «право — это всеобщая справедливость» и др.49 Другое дело, что такого рода «понимание» права и его определения весьма односторонни, абстрактны и чрезвычайно общи.

Однако они существуют и при этом широко и успешно используются на самом высоком уровне абстракции — на метауровне, по крайней мере, в двух своих ипостасях: как первые, изначальные во всем процессе познания правовой материи шаги и как своего рода общесоциальные ориентиры в дальнейшем ее исследовании.

Использование такого рода общесоциальных и общефилософских определений и подходов к праву и правопониманию как процессу, не­сомненно, имеет «определенный упорядочивающий смысл», однако лишь на самом высоком уровне обобщения правовых знаний и соот­ветствующего их применения в масштабе всей правовой географии мира, на уровне некой весьма относительной правовой целостности, образуемой однородной правовой материей в результате взаимосвязи и взаимодействия различных правовых систем и семей.

9. Формирование общего понятия права и решение проблем пра­вопонимания не ограничиваются, как представляется, только назван­ным уровнем и обозначенной сферой его приложения. Данный про­цесс с неизбежностью совершается и на других, более низких (в смысле обобщения правовой материи) и менее масштабных по охвату и отражению в формируемом понятии права уровнях. А именно — на среднем уровне — на уровне отдельных правовых семей и на микроуровне — на уровне отдельных правовых систем.

На каждом из них по мере уменьшения степени обобщения правовой материи и сокращения масштабов, а вместе с тем и массы отражаемой в общем понятии права правовой материи (правовая семья, нацио­нальная правовая система), общее понятие права становится более глу­боким и содержательным.

Ибо если на метауровне общее понятие права «вбирает» из послед­него и отражает в себе только самые общие, родовые признаки и черты, свойственные всему правовому массиву, существующему или когда-либо существовавшему в мире, то общее понятие права, вырабатывае­мое на среднем уровне, кроме общих, родовых признаков и черт, про­являющихся у правовой материи и отражающихся в понятии права на метауровне, «вбирает» в себя также аналогичные признаки и черты, проявляющиеся у него и на данном, среднем, уровне.

Аналогично обстоит дело и с общим понятием права, точнее, с его содержанием на уровне национальных правовых систем, на микроуровне. Содержание общего понятия права, вырабатываемое на этом уровне, складывается не только из своих собственных признаков и черт, но и из компонентов, формирующих общее понятие права на среднем и макроуровне. В силу этого общее понятие права, вырабо­танное на данном уровне, проявляется на других уровнях: в теоретиче­ском плане — наиболее глубокое и содержательное, а в практиче­ском — наиболее часто применяемое.

Обладая весьма общим, абстрактным характером на макроуров­не, универсальное понятие права приобретает более конкретные в формально-юридическом и фактическом, точнее, социально-политическом плане признаки и черты на среднем и в особенности на ниж­нем уровнях познания правовой материи и, соответственно, в рамках отдельных правовых семей и национальных правовых систем.

Выявление и изучение этих общих для различных правовых семей и национальных правовых систем признаков и черт имеет принципи­ально важное значение как для решения проблем правопонимания, так и для выработки общего представления о праве и определения понятия права в целом.

В отечественной и зарубежной юридической литературе вопросам выявления и анализа общих признаков для различных правовых сис­тем и права как социального явления в целом традиционно уделяется значительное внимание50. Поэтому нет необходимости особо останав­ливаться на рассмотрении проблемы общего понятия права в целом.

Ограничимся лишь указанием на такие широко признанные отече­ственными и зарубежными правоведами признаки и черты права, как: а) системность и упорядоченность; б) нормативность; в) императив­ный, чаще государственно-волевой, властный характер; г) общеобяза­тельность и общедоступность; д) формальная определенность; е) про­явление норм права в качестве всеобщего масштаба и равной меры по отношению ко всем индивидам; ж) обладание регулятивным характе­ром; з) всесторонняя (с помощью государственных и негосударствен­ных институтов) обеспеченность и гарантированность; и др.51

Разумеется, исходя из сложности, многослойности и противоречи­вости такого явления как право, трудно говорить об исчерпаемости и бесспор­ности названных признаков и черт. Однако они дают общее и вместе с тем довольно четкое представление о праве и помогают, как представ­ляется, решать «вечные» для отечественного и зарубежного правове­дения проблемы правопонимания.

Кроме того, эти общие признаки и черты, формирующие общее представление о праве и его общее понятие, позволяют выявлять с известной точностью особенности каждого отдельного национального, в том числе и российского права.

§ 2. Современное Российское государство и позитивное право: взаимосвязь и взаимодействие

1. В отечественной юридической литературе современное Российское государство, со ссылкой на действующую Конституцию, рассматривается, не без определенных оснований, как правовое государство, как некий идеал современной и будущей государственности, которому, по логике вещей, должен соответствовать порождаемый им «правовой идеал» — некий идеал права, своего рода эталон современного права, именуемый нередко позитивным правом, органически связанный и взаимодействующий с правовым государством.

Следует заметить, что если правовому государству в настоящее время исследователями уделяется значительное внимание, то соответствующее ему «идеальное право» в этом плане находится на периферии их внимания.

Каково это «идеальное право»? Какова его природа, формы выражения, сущность и содержание? Каков характер его взаимосвязи и взаимодействия с правовым государством?52 Как оно соотносится с традиционными этапами правопонимания, в частности, с позитивным и естественным правом, нормы которого отнюдь не всегда и не всеми исследователями отождествляются с моралью53, как это нередко утверждается в литературе?

В попытках нахождения адекватного ответа на данные и им подоб­ные вопросы авторы, занимающиеся данной проблематикой, не схо­дятся во мнениях относительно того, что собой должно представлять соотносящееся с правовым государством право.

Ибо в одних случаях «идеальное право» в современном его пони­мании и соотношении с правовым государством едва ли не сводится к естественному праву — своего рода антиподу позитивного права54. Ут­верждается, в частности, что в «классическом юридическом позити­визме понятие правового государства либо отвергается» под тем пред­логом, что позитивное право «не может быть выше установившего его государства», либо объясняется через требование «самоограничения государства им же созданным позитивным правом»55. Аналогично об­стоит дело, по мнению авторов, и в рамках неопозитивизма, где пра­вовое государство «характеризуется как плеоназм, так как любое госу­дарство — это предписания позитивного права о публичной власти». И поскольку «неопозитивизм отрицает естественные права человека, то и правовое государство в легистском понимании допускает узако­ненный произвол власти»56.

В других случаях вопрос об «идеальном праве» нередко обходится стороной или же допускается, хотя и с определенными оговорками, возможность «сосуществования» позитивного права и правового госу­дарства. При этом авторы не без оснований утверждают о возмож­ности существования и функционирования «правовой власти», т. е. власти, в значительной мере ограниченной правом, одновремен­но исходят из необходимости и «разумности» самого государства.

Если не считать «незначительного меньшинства, — писал по этому поводу Г. Еллинек, — серьезно отвергающего государство, государст­во и его порядок признается людьми разумным». Тот факт, констати­ровал автор, что «судьбы народов всегда неразрывно связаны с госу­дарством, породил убеждение в незаменимости услуг, оказываемых государством, и вследствие этого оно кажется разумным, а потому правомерным»57.

2. He вдаваясь в анализ высказываемых мнений и суждений по по­воду того, каким должно быть по своему характеру и содержанию со­относящееся с правовым государством право, обратим внимание лишь на то, что в постановке вопроса о несовместимости «под любым предлогом» классического юридического позитивизма и неопозити­визма с правовым государством, а следовательно, о полной несовмести­мости и чужеродности позитивного права правовому государству содер­жится глубокое внутреннее противоречие.

Суть его заключается в том, что при таком подходе к определению характера и содержания соотносящегося с правовым государством права полностью утрачивается традиционная, «генетическая» связь, существующая между государством как таковым, с одной стороны, и порождаемым им правом, получившим название позитивного, или положительного, права, — с другой.

Ведь правовое государство, как бы его ни идеализировали современные политические идеологи и в каком бы, даже самом благожелательном, свете его ни представляли, тем не менее, все же остается и бу­дет оставаться, хотя бы и в идеале, теоретически, а не практически не чем иным, как государством. А если так, то в процессе своего сущест­вования и функционирования правовое государство, равно как и лю­бое иное государственное образование, неизбежно будет наряду с дру­гими видами деятельности заниматься правотворческой деятельно­стью, будет творить свое право. И это право будет, если не вдаваться в утопию и иллюзии насчет природы и характера правового государства как института — «социальной силы, обладающей верховной властью», не чем иным, как позитивным правом со всеми его традиционными признаками и вытекающими из этого последствиями.

Исходя из неразрывной связи и взаимообусловленности государст­ва и позитивного права, в основе которого лежит исходящий от него закон, понимаемый в самом широком смысле слова, а именно – как нормативный правовой акт, можно со значительной долей уверенно­сти предположить, что до тех пор, пока существует государство (неза­висимо от того, именуется ли оно правовым или каким-либо иным, скажем, «культурным государством», которое, как утверждалось неко­торыми авторами еще в дореволюционный период, приходит на смену правовому государству58), оно всегда будет соотноситься, хотя и в раз­ной степени, с позитивным правом. Позитивное право всегда будет занимать во внутригосударственной правовой системе весьма важное ме­сто и играть значительную роль.

Разумеется, говоря о взаимообусловленности государства и позитивного права, следует иметь в виду, что речь идет не обо всех разновидностях юридического позитивизма, а лишь о государственническом, этатическом позитивизме, который, как отмечает Г. В. Мальцев, «за исходное берет опыт функционирования государственных институ­тов — законов, прецедентов, судов, парламентов, правительств, чи­новников, полицейских и т. д.». Право здесь мыслится, справедливо констатирует автор, «как порождение и инструмент государства; оно, таким образом, этатизируется, подвергается огосударствлению, рас­сматривается как форма осуществления государственной политики»59.

В научной литературе государственнический (этатический) позитивизм рассматривается нередко как «классический» юридический позитивизм60, который в отличие от социологического позитивизма, опосредующего связь между обществом и государством, и антропологического позитивизма, акцентирующего внимание на поиске «кон­стантных черт и общезначимых человеческих качеств» в подходе к об­ществу и законам общественной жизни, «ограничивает сферу права актами и действиями агентов государства — от законодателя до граж­данина (подданного) государства»61.

3. Соотнося «классический» юридический позитивизм, а точнее, его государственническую разновидность, с правовым государством, следует иметь в виду, кроме вышесказанного, тот общеизвестный факт, что позитивное право, равно как и любое иное государственное или правовое образование, никогда не остается «в одной поре» — окостенелым, «раз и навсегда данным», неизменным. Вместе с изменением соотносящейся с ним социально-экономической, политической и иной окружающей его среды позитивное право, будучи порождением прогрессирующей по мере эволюции общества «суверенной власти»62, постоянно развивается в направлении (добровольного или вынужден­ного, под давлением со стороны общества) расширения и углубления своих демократических начал и совершенствуется.

Логично предположить, следуя намеренной или непроизвольной идеализации государственной организации общества на современном этапе в образе правового государства, что исходящее от него позитив­ное по своей природе и характеру право должно быть таким же «идеальным» позитивным правом, как и само порождающее его государ­ство.

Обращаясь к конституционно декларированному в современной России правовому государству, В. Д. Зорькин не без оснований замечает, что суть этого государства «состоит в таком соединении силы с правом, которое обеспечивает власть права и право власти на всем пространстве действия Конституции РФ» и что к числу «сущностных признаков правового государства» относятся такие, как верховенство права, народовластие и разделение властей63.

Полностью разделяя такого рода воззрения на сущность правового государства, одним из основополагающих (сущностных) признаков которого является верховенство права, тем не менее следует поставить вопрос относительно того, каким все же должно быть это соотнося­щееся с данным феноменом право. То, что следуя элементарной логи­ке, это право должно иметь при «живом» государстве позитивный ха­рактер, быть в основе своей положительным правом, особых сомнений не должно вызывать. При этом, несомненно, был прав О. В. Мартышин, утверждая, что «историческое время юридического позитивизма не прошло и никогда не пройдет» уже в силу «его прикладного харак­тера, отмеченного еще Гегелем»64.

Однако позитивизм, в том числе этатический, позитивизму рознь.

Ибо если в условиях тоталитарного государства, например в условиях Германии или Италии 30–40-х гг. XX в., он проявляется в одних по своей сути и характеру законах, то в условиях современных, демократических или же именующих себя таковыми государств он «материализуется» в иных по своей сути и содержанию демократических, отвечающих интересам значительной части общества нормативных правовых актах.

Далеко не все разновидности этатического позитивизма, справед­ливо замечает по этому поводу Г. В. Мальцев, могут быть увязаны с авторитаризмом. Ибо «многие из них, уходя от глобальных политико-правовых проблем, скромно занимались юридико-техническими во­просами и достаточно в этом преуспели»65.

Что же касается правового государства, то, как было отмечено, эта­тический позитивизм воплощается, точнее, должен воплощаться, по логике вещей, в таком же соотносящемся с ним «идеальном» по своей сути и характеру праве.

Такого рода позитивизм можно было бы условно назвать исходя из его особенностей «умеренным» позитивизмом, полагая, что он очень далек от позитивизма тоталитарного и авторитарного государства, ко­торый «весьма показательно и мрачно выразился в фашистских кон­цепциях государства и права»66, и в то же время превосходит в гумани­тарном отношении позитивизм «обычного» буржуазно-демократиче­ского государства.

Важнейшими составными частями умеренного позитивизма, соот­носящегося с правовой системой правового государства, являются, с одной стороны, естественно-правовые компоненты, возникающие в силу углубления взаимосвязи и взаимодействия позитивного права с есте­ственным правом. А с другой — волевые компоненты, ассоциирующиеся с расширением в условиях глобализации и регионализации сферы регу­лятивного воздействия на общественные отношения наряду с норма­тивными правовыми актами правовых договоров, общепризнанных принципов и норм международного права, корпоративных, религиоз­ных и иных актов, исходящих от различных негосударственных и надгосударственных (например, Европейский союз) или межгосударст­венных (например, СНГ) объединений и их институтов.

4. Говоря о естественно-правовой составляющей в правовой системе правового государства, не следует, как представляется, преувеличивать роль естественного права и его «альянса» с позитивным правом, выра­зившегося в концепции «естественно-позитивного права».

И в то же время его не следует недооценивать и преуменьшать, что иногда встречается в литературе. В частности, в силу того, что в кон­цепции «естественно-позитивного права», а точнее, в определении ее сущности как «возведенной в закон воли большинства людей, провоз­глашающих человека, его права и свободы высшей ценностью», «есте­ственное и позитивное право выступает в виде единства внешних про­тивоположностей, а следовательно, разных сущностей»67.

Ибо, как свидетельствует политико-правовая практика многих со­временных государств, независимо от того, декларируются ли они как правовые образования или же не представляются таковыми, роль и значение естественного права, равно как и «естественно-позитивного права», в их регулятивном механизме по мере развития общества не только не понижаются, а, наоборот, постоянно возрастают.

Это нашло свое отражение, помимо других проявлений, в конституционных актах ряда государств, в частности, в действующей Конституции России, отличительной чертой которой, по справедливому замечанию В. Д. Зорькина, «является то обстоятельство, что в ней достаточно четко сформулированы ее концептуальные основы, базирующиеся на естественно-правовом подходе к пониманию права»68.

В нарастающем процессе усиления в регулятивном механизме со­временного государства естественного права и его «синтеза» с пози­тивным правом угадывается явление, которое издавна исследуется и именуется в западной литературе «мягким позитивизмом» (soft positivism)69. Суть его сводится в одних случаях к наличию в позитивном пра­ве, а точнее, в его содержании хотя бы «минимального уровня естест­венного права», а в других — к признанию отсутствия «резкого контра­ста между принципами права и правовыми нормами», содержащимися в актах, исходящих от государства, т. е. в актах позитивного права70.

Будучи феноменом социальной природы и правосознания человека, порожденного обществом, естественное право не может и не должно противопоставляться пози­тивному праву как порождению воли и социальных устремлений чело­века.

Для поверхностного взгляда, рассуждал в связи с этим И. А. Ильин, в отношениях положительного и естественного права может обнаружиться «неизбежный» дуализм, в котором «совестливый, но не вдумчивый человек может усмотреть безвыходность для правосозна­ния». Однако, отмечает автор, это не более чем кажущийся дуализм, который «снимается» уже тем фактом, что «естественное право лежит сокровенным образом в основе положительного, присутствуя в нем, во-первых, в качестве известного “минимума правоты”, во-вторых, в лице своих основных категорий и, в-третьих, в виде имманентного, но не разрешенного задания»71. Единство положительного и естествен­ного права, заключает исследователь, «уже дано, хотя бы в зачатке, и еще задано в своем целостном и осуществленном виде»72.

Находясь в пределах «мягкого» или «умеренного» позитивизма, естественное право и позитивное право не только не противопоставляются друг другу, но и органически сочетаются, дополняют друг друга. При этом если позитивное право проявляется «как реальность, далекая от совершенства», то естественное право выступает как идеал, «представление о том, каким должно быть право»73.

Не только в теории правового государства и права, но и на практи­ке позитивное право и естественное право выступают как отражение одной и той же по своей природе и характеру реальности, именуемой правовой реальностью; указывают на различные ее стороны и подходы к ее познанию, а также практическому освоению и продуктивному ис­пользованию.

В процессе перманентной взаимосвязи и взаимодействия естест­венного и позитивного права первое создает морально-нравственную основу второго, указывает на его жизненно важные, ценностные ориентиры и в известной мере оказывает соответствующее воздействие на процесс правотворчества — процесс появления позитивного права, а также на процесс его реализации, особенно правоприменения.

В свою очередь, позитивное право не остается пассивным и бе­зучастным по отношению к естественному праву. Будучи реально заинтересованным в расширении и углублении своей морально-нрав­ственной основы, позитивное право, соотносящееся с правовым госу­дарством, не только закрепляет различные положения естественно-правовой теории и самого естественного права, но и создает необхо­димые условия для их полной реализации.

В этом смысле позитивное («положительное») право, по справед­ливому замечанию И. А. Ильина, «по существу своему» проявляется как «организованная попытка формулировать естественное право»74. Ду­ховно-жизненная важность этого дела, пояснял автор, «сознание его ответственности и уверенность в том, что такая формула едина, со­ставляют то духовное основание, которое побуждает людей сосредото­читься на строгой — формальной регулированности самого порядка, в котором создается право»75. Во всех случаях расхождения положи­тельного права с естественным, заключал ученый, первое — положи­тельное право «оказывается суррогатом» второго — естественного права. И «если это расхождение обостряется до конфликта, то поло­жительное право может предстать сознанию в роли “ложного” права, лжеправа, или “самозванца”»76.

Разумеется, для правовой системы правового или любого иного рассматриваемого в качестве своеобразного эталона государства было бы идеальным не только отсутствие «расхождений» между позитивным и естественным правом, «обостряющихся до конфликтов», но и их полное совпадение по своей сути, содержанию и назначению.

Однако было бы иллюзией уповать на такое совпадение, имея в виду «заложенные» уже на «генетическом» уровне, реально существующие между позитивным и естественным правом «расхождения».

Главное между тем заключается не в том, чтобы предугадывать воз­можность их полного совпадения или, наоборот, несовпадения в бу­дущем, а в том, чтобы не допускать их противопоставления в каких бы то ни было формах и под каким бы, то ни было, даже самым благовид­ным, предлогом. В частности, под предлогом, как это было при разра­ботке и принятии Конституции РФ 1993 г., использования «естест­венно-правовой конструкции прирожденных и неотчуждаемых прав человека» в целях преодоления «инерции доминировавшего в совет­ский период легистского подхода к праву, отождествлявшего право с любым велением официальной власти»77.

Ведь в конечном счете позитивное право и естественное право, не­смотря на имеющиеся между ними «расхождения», будучи соответст­венно порождением воли, разума и природы и вместе с тем, будучи но­сителями одной и той же – морально-правовой — культуры, призва­ны выполнять одинаковые в регулятивном отношении социальные функции и решать одни и те же стоящие перед обществом задачи.

В силу этого в рамках «умеренного» позитивизма речь должна идти прежде всего не о выявлении и рассмотрении «расхождений» пози­тивного и естественного права, а о нахождении дальнейших путей их последовательного сближения78.

В течение весьма длительного, даже по историческим меркам, пе­риода развития общества общая теория права утверждала, а политико-правовая практика подтверждала всю бесплодность и бессмыслен­ность попыток противопоставления естественного права как «необхо­димой формы духовного бытия» человека и позитивного права как юридического феномена, задачей которого является «принятие в себя содержания естественного права» с тем, чтобы «развернуть его в виде ряда правил внешнего поведения»79.

Изначально, выступая по отношению друг к другу в образе своего рода оппонентов, позитивное право и естественное право на протяжении всего периода своего «сосуществования» и функционирования, хотя и в разной степени, но постоянно взаимодействовали и дополняли друг друга80. По мере развития общества, государства и права на ос­нове анализа наметившихся тенденций в государственно-правовой сфере со значительной долей вероятности можно предположить, что их взаимосвязь и взаимодействие будут не только не ослабевать, а, на­оборот, еще больше расширяться и углубляться.

5. Аналогичные изменения, судя по формирующимся в современ­ном мире тенденциям развития правовых систем, в обозримом буду­щем могут происходить не только в сфере естественно-правовых, но и в области проявления волевых компонентов «умеренного» позитивного права, ассоциирующихся, с одной стороны, с расширением и углубле­нием демократических основ правотворческого процесса — процесса формирования и развития позитивного права, а с другой — с расши­рением и активным функционированием, наряду с законами и други­ми традиционными нормативными правовыми актами, круга «воле­вых» источников, содержащих в себе нормы положительного права.

Часто считали, писал по этому поводу в своей «Энциклопедии пра­ва» Г. Пухта, что законы являются едва ли «не единственным источни­ком права, и дошло даже до того, что некоторые обыкновенно называли каждое юридическое положение законом»81. Думали, рассуждал автор, что «совершенное юридическое состояние может быть достигнуто толь­ко при одном условии, чтобы все юридические положения были выра­жены в законах»82. Такого рода воззрение, вполне резонно заключал ис­следователь, «имеет против себя как действительный опыт, так и невоз­можность подобного предприятия», поскольку у каждого народа «наряду с законодательством будет сохраняться, развиваться и находить себе приложение масса юридических убеждений вне промульгации».

В условиях формирования правового государства как некоего идеала современного государства соотносящееся с ним позитивное «волеустановленное» право вместе со своими источниками не может по логике вещей оставаться в прежнем, свойственном доправовому государству виде, не может не соотноситься с ним и не изменяться вместе с ним.

Под влиянием множества самых различных внутренних и внешних, объективных и субъективных факторов наряду с процессом развития государственного механизма одновременно идет процесс разви­тия и саморазвития исходящего от него и, соответственно, соотносящегося с ним позитивного права.

Это вполне закономерный и естественный процесс, связанный, во-первых, с расширением круга «волеустановленных» источников «умеренного» позитивного права в виде правовых договорных актов, правовых обычаев, правовых актов, исходящих от надгосударственных и межгосударственных институтов, и т. д.; а во-вторых, с более широким и более активным использованием в регулятивном механиз­ме современного государства общепризнанных принципов и норм международного права, а также обычаев международного права, юри­дическое содержание которых составляют нормы права83.

Разумеется, волевые компоненты «умеренного» позитивного права, как и любой иной правовой системы в целом, имеющей относитель­ный, а не абсолютный характер84, не следует преувеличивать, но в то же время их не следует по сравнению с естественно-правовыми компонен­тами искусственно, как это иногда имеет место в литературе, проти­вопоставляющей позитивное и естественное право, преуменьшать.

Необходимо вместе с тем иметь в виду, как верно подмечает В. М. Сырых, что позитивное право как волеустановленное право мо­жет быть эффективным и «действительным» не во всех, а только в оп­ределенных случаях. А именно, во-первых, тогда, когда «оно является разумным, т. е. обладает всеми признаками объективного права», со­держание которого составляют «общие правовые принципы, прису­щие всем экономическим отношениям», а также специфические пра­вовые требования, определяемые содержанием соответствующего экономического отношения»; а во-вторых, когда это «волеустанов­ленное право» реализуется в «непосредственно-практической дея­тельности в качестве правовой основы конкретных правовых отноше­ний»85.

Что же касается исторической перспективы волевых компонентов «умеренного» позитивного права, равно как и эволюционизирующего юридического позитивизма, который сформировал за последние сто­летия «достаточно сильное, самостоятельное юридическое мировоз­зрение, ставшее господствующим во многих странах мира»86, то их судьба, а вместе с тем их характер и содержание будут полностью пре­допределяться сущностью, содержанием и назначением соотносяще­гося с ними будущего государства.

Российское государство в этом отношении не является исключением. Независимо от того, идет ли речь о современном или будущем Российском государстве, оно всегда предопределяло, и впредь будет предопределять не только формально-юридическую, но и содержательную, а вместе с ней и сущностную сторону формулируемого им права. Именного этим, помимо всего прочего, предопределяется характер взаимосвязи и взаимодействия современного Российского государства и генерируемого им «умеренного» позитивного права.

Глава II.
Российское право: понятие, основные признаки, место и роль в жизни общества и государства

§ 1. От общего понятия права к понятию российского права

1. Изучение российского, так же как и любого иного национального права, связано с формированием о нем общего представления и с определением его понятия, неизбежно ассоциируется с общим, сложившемся на данном этапе развития общества и государства представлением о праве как таковом, с общим понятием права как социального феномена, независимо от того, каким оно является по своей сущности, содержанию, формам выражения и проявления.

Органическая взаимосвязь общего понятия права с понятием российского и любого иного национального права обусловлена, с одной стороны, тем, что общее понятие права формируется и развивается не иначе, как на основе общеродовых признаков и черт, свойственных каждому национальному праву. А, с другой стороны, национальное право вбирает в себя и «материализует» применительно к каждой конкретной социальной среде общеродовые признаки и черты, присущие общему представлению и общему понятию права.

С философских позиций общее представление о праве и его общее понятие можно рассматривать в виде категории «общего», а российское право и все иные национальные правовые системы представляется возможным рассматривать как категорию «особенного» со всеми вытекающими из этого последствиями.

В категории «общего» — в общем («универсальном») понятии права, как это следует уже из его названия, формируются все общие для национальных правовых систем признаки и черты, а в понятиях конкретных национальных правовых систем, помимо общих с другими национальными правовыми системами признаков и черт, отражаются также и их особенности.

2. В отечественной юридической литературе, преимущественно в советский период развития Российского государства, такие особенности рассматривались, в частности, применительно лишь к социалистическому праву, не исключая, естественно, и советского права.

При этом в рассматриваемый период выделялись такие особенности, обеспечивающие устойчивый, активный и созидательный характер советского социалистического права, как сочетание в нем нормативности с формальной неопределенностью и динамизмом; широкое участие в правотворческом процессе и в правоприменительной деятельности государственных органов общественных институтов; четкое определение и законодательное закрепление субъективных прав и свобод граждан в сочетании с их юридическими обязанностями; наряду с регулятивной функцией, воспитательная направленность социалистического права по отношению к различным субъектам права; и др.87

В более поздний, постсоветский период, рассматривая особенности российского права советского периода его развития, известный отечественный исследователь государственно-правовых явлений В. Н. Санюков не без оснований отмечал, что «основная суть особенностей социалистического права сводится к значительно большей по сравнению с западными правовыми системами социальной наполненности правового регулирования, явной “склеенности” права с общественной (общинной) организацией жизнедеятельности восточно-европейских социумов, акценте в строении права не на отвлеченно-формальных долженствованиях, а на фактически гарантирующих “существованиях” конкретных социальных возможностях людей»88.

Можно даже утверждать, полагает автор, что «эти специфические черты были в нашем правовом укладе сформированы в основном именно в ХХ в. в результате абберативной рецепции исходных начал русского права и преодоления формального духа европейского законодательства Российской империи»89.

Советская правовая система, заключает автор, «своеобразно “сняла” концептуальную дихотомию правовых систем Российской империи и допетровской Руси» и в силу этого советское социалистическое право «было, вероятно, своеобразной этапной формой вызревания специфической культурно-правовой системы, чье основное историческое время приходится на XXI в.»90, т. е. — на постсоветский период развития Российского государства и права.

3. Выявление и рассмотрение особенностей российского права в советский период его существования и функционирования, так же как и в другие периоды его развития, несомненно, имеет трудно переоценимое значение для формирования представления о российском праве и определения его понятия применительно к отдельно взятому периоду, стадии или этапу эволюции российского права91.

Однако такой подход сам по себе не дает целостного представления о российской правовой материи, возникшей в период зарождения и существования Киевской Руси и продолжающей функционировать вплоть до настоящего времени.

Глубокое и разностороннее познание этой материи, органически связанное с выявлением основных признаков и черт, формирующих понятие российского национального права на базе и с учетом сложившегося в отечественной и зарубежной юридической литературе общего представления и понятия права, требует на только дифференцированного, поэтапного к ней подхода, учитывающего особенности российского права в разные, отдельно взятые периоды его развития, но и комплексного, целостного изучения российского права.

Разумеется, при этом, так же как и при изучении Российского государства в целостном виде, в виде целостного явления, неизбежно возникает ряд вполне естественных и ожидаемых вопросов, касающихся, во-первых, оснований, позволяющих рассматривать российское, зачастую весьма противоречивое, право с его тысячелетней историей в виде единого, относительно целостного феномена. А во-вторых, — нахождения объективных, теоретически и практически значимых критериев выделения тех или иных периодов или этапов на историческом пути развития российского права.

Касаясь вопроса выявления оснований относительной целостности российского права, следует заметить, что к ним относятся все те социально-экономические, политические, культурологические и иные факторы, которые способствуют формированию и развитию российского права как единого, относительно целостного образования, проявляющегося в качестве такового, независимо от различных этапов и периодов его существования и функционирования.

Это — прежде всего материальная и духовная культура российского общества, передаваемая и умножаемая из поколения в поколение, на базе которой возникает и развивается Российское государство, а вместе с ним формируемое под его «эгидой» или напрямую исходящее от него право92, именуемое на ранних этапах, в римском стиле, положительном, а позднее — позитивным в разных его вариациях (этатистском, социологическом, антропологическом и др.) правом.

Важными факторами, способствующими формированию и функционированию российского права как целостного явления на разных этапах и в разные периоды его развития, являются также такие, как социальная, психологическая, отчасти политико-правовая и иная преемственность каждой последующей стадии эволюции российского общества, государства и права от каждой предыдущей. Каждая последующая стадия развития российского общества, государства и права является в значительной мере результатом существования и функционирования предшествующей ей стадии, имея в виду, что именно на ней, в ее рамках зарождаются и укрепляются предпосылки становления и развития последующей за ней стадии.

Разумеется, уровень и масштабы преемственности правовых, равно как и иных социальных компонентов на разных стадиях или в разные периоды развития российского общества и государства не являются и, по логике вещей, не могут быть одинаковыми, поскольку эта преемственность происходит в разных условиях и совершается по отношению к разным правовым феноменам.

Максимальный уровень преемственности имел место, например, в пределах поэтапного развития советского, однотипного по своей природе и характеру права. Минимальный уровень преемственности наблюдается в разнотиповых правовых системах, при возникновении, в частности, советского государства и права в результате Октябрьской революции 1917 г., пришедших в России на смену буржуазному государству и праву.

Однако, независимо от уровня и масштабов преемственности одного периода или этапа развития российского общества, государства и права от других, преемственность всегда была и проявлялась в виде одного из факторов, способствующих формированию и поддержанию на всем тысячелетнем пути развития российского права его определенного единства и относительной целостности93.

Наряду с названными факторами, способствующими возникновению и поддержанию целостного характера российского права, следует указать также на такие, аналогичные по своей роли и назначению факторы, как: а) своего рода «лингвистический» фактор, выступающий в многонациональной и многоконфессиональной России в виде русского языка — составной части общероссийской культуры, выполняющего объединительную функцию во всех сферах жизнедеятельности общества, не исключая и правовую жизнь; б) исторические, многовековые традиции и обычаи, выполнявшие в разные периоды и на разных этапах развития российского общества и государства вместе с нормами права регулятивную и вместе с тем объединительную роль; в) своего рода генетическая связь, существовавшая и существующая на протяжении всей тысячелетней истории развития России между различными поколениями, формировавшими свое представление об окружающем социально-экономическом, государственно-правовом и ином мире и передававшим его следующим поколениям.

4. Данные и другие им подобные факторы, способствующие образованию и поддержанию целостности российского права в разные периоды развития российского общества и государства, не существуют сами по себе, в отдельности от других факторов, формирующих целостный характер российской правовой системы, или, наоборот, создающих препятствие на пути его формирования и дальнейшего укрепления и развития.

Одним из таких негативных по отношению к процессу формирования целостности правовой системы России, так же как и Российского государства, факторов является их разнотиповой и многотиповой характер.

Будучи неразрывно связанным по своей природе и характеру с государством, российское позитивное («положительное») право проходит вместе с ним один и тот же исторический путь становления и развития от раннего государства и права Киевской Руси до современного постсоветского государства и права.

Используя формационный критерий при изучении государственно-правовой материи, следует логически заключить, что российское право, обладая определенным уровнем относительной самостоятельности, в том числе по отношению к государству, тем не менее в своем развитии повторяет тот же самый исторический путь, что и государство со всеми этапами и периодами: от феодализма к капитализму в дооктябрьский период, завершившийся Октябрьской революцией 1917 г.; затем — советский период — период функционирования в Советском Союзе социального государства и права, вплоть до 90-х гг. ХХ в.; и постсоветский период — период возрождения и последующего развития «дикого капитализма» в стране, повернувший развитие России вспять.

Каждый из этих периодов развития Российского государства и права содержат в себе не только общее, объединяющее его с другими периодами в виде общей и отчасти правовой культуры, общего менталитета народа, исторически сложившихся обычаев и традиций и т. д. Но одновременно в каждом из них содержится также значительный компонент особенного, отнюдь не способствующего формирования целостного характера Российского государства и права.

Речь идет прежде всего о разнотипном характере их социально-классовой сущности и содержания и, как следствие, о приоритетности интересов различных классов, элит, кланов и других социальных объединений, выражаемых и защищаемых государством и правом в разные периоды их развития.

Разумеется, российская, равно как и любая иная государственно-правовая организация теоретически, а точнее — идеологически заявляет о себе как о защитнице интересов всего общества и его членов, а практически дело обстоит совсем иначе94. А именно, как свидетельствует мировая общественно-политическая практика, феодальная государственно-правовая система в приоритетном порядке защищает интересы феодалов, но отнюдь не крепостных крестьян. Соответственно, капиталистический государственно-правовой механизм выражает и защищает в приоритетном порядке интересы буржуа разных слоев и в первую очередь интересы такой их разновидности, как олигархия, но отнюдь не интересы пролетариев.

В свою очередь, социалистическая государственно-правовая система в приоритетном порядке обслуживает интересы государственной и партийной бюрократии, но не трудящихся масс, как об этом заявляет марксистско-ленинская идеология.

Однако, несмотря на наличие факторов, не способствующих поддержанию целостного характера российского права, его относительная целостность, тем не менее, не только сохраняется, но и по мере развития российского общества и государства также развивается и укрепляется.

Ибо у каждого типа государства и права, в пределах каждого периода их развития, помимо факторов, не способствующих формированию целостности права в виде социально-классовой сущности и содержания, одновременно развиваются и совершенствуются социокультурные, материальные и духовные факторы, оказывающие значительное влияние на процесс формирования и поддержания относительной, цивилизационной целостности российского права.

Помимо всего прочего, эти, равно как и все иные факторы, проявляющиеся в виде основных черт и особенностей российского права, независимо от периодов или этапов его развития, отражаются в прямой или косвенной форме в понятии российского права, являющимся, как и понятие любого иного национального права, тесно связанным и по всем параметрам соотносящимся с общим понятием права.

§ 2. Основные признаки и черты российского права как относительно целостного явления

Российское, так же как и любое иное национальное право, будучи весьма сложным, многосторонним и нередко внутренне противоречивым явлением, характеризуется значительным числом, присущих ему разнообразных свойств, признаков и черт.

Наиболее важным из них, дающими общее представление о российском и ином национальном праве, включая его понятие, являются следующие.

1. Право — это не случайный набор, составляющих его правил поведения или норм, а строго выверенная, упорядоченная их совокупность. Это — система вполне определенных правил поведения или норм.

Как и любая иная система, она складывается из однопорядковых взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом эле­ментов. Таковыми являются нормы права или правила поведения. Систе­ма должна быть внутренне единой и непротиворечивой. Возникающие между ее отдельными структурными элементами — нормами связи, как и сами нормы, должны быть направлены на выполнение строго опреде­ленных — регулятивных и иных функций, на достижение единых целей. Для того чтобы стать действенной и эффективной, любая правовая сис­тема должна сложиться как целостная, органическая система. Это является одним из непременных требований и одновременно одним из при­знаков реальной, действующей, а не формальной правовой системы.

В основе любой системы норм или правил поведения лежат как объективные, так и субъективные факторы. В числе объективных выделяются однотипные экономические, политические, социальные, идеологические и иные условия, способствующие созданию и функционированию системы правовых норм в России или иной стране. Как отдельные нормы, так и их система в целом не создаются стихийно, произвольно, по желанию и усмотрению отдельных лиц. Они отражают объективные потребности общества и государства и «проецируются» на реально су­ществующие экономические, политические и иные отношения. В этом плане, несомненно, прав был К. Маркс, когда, подчеркивая объективно обусловленный процесс нормотворчества, писал, что «законодательная власть не создает закона, — она лишь открывает и формулирует его»95.

Попытки произвольного, умозрительного «конструирования» отдель­ных правовых актов или системы норм неизбежно ведут к негативным или же к непредсказуемым последствиям. Такого рода оторванные от реальной действительности системы, а точнее — псевдосистемы можно охарактеризовать известным изречением Гете из «Фауста»: «Словами диспуты ведутся, из слов системы создаются».

Разумеется, процесс создания и функционирования системы норм не только не отрицает, а, наоборот, всячески предполагает существование наряду с объективными и субъективных факторов. Речь идет при этом о разработке и осуществлении в России или иной стране научно обоснованной правовой политики, о подготовке и реализации планов законодательных работ, об активном участии специалистов-юристов в процессе правотворчества, правоприменения, в правоохранительной деятельности государственных органов.

Говоря о системе норм, нормативности права как об одной из важ­нейших его особенностей и черт, следует отметить, что нормативность вовсе не означает, по мнению ряда авторов, ограниченности или «замк­нутости» права одними только нормами — правилами поведения. Поми­мо норм право должно включать в себя, с их точки зрения, и другие структурные элементы в виде правоотношений, правовых взглядов и идей, правосознания, субъективных прав граждан.

Спор между сторонниками строго нормативного понимания права, ко­гда оно рассматривается лишь как система норм или правил поведения, и расширительного его толкования имеет длительную историю в отечест­венном и зарубежном правоведении. Однако при всей длительности и периодической обостренности споров каждая из сторон не только не отрицает, а, наоборот, заведомо предполагает существование системы норм как основного звена «узко» или «широко» понимаемого права. Более того, в некоторых случаях «нормативистское» понимание права чуть ли не возводится в абсолют. Г. Кельзон, основоположник нормативистской теории права, склонен, например, рассматривать сквозь призму норм не только само право, но и правовой порядок («Правовой порядок представляет собой систему норм»), государство как «установившийся поря­док», другие государственно-правовые явления96.

2. Право — это не простая система норм, а система норм, подавляющее большинство которых установлено или санкционировано государством. В мире существует множество систем различных социаль­ных норм. Но только система правовых норм в большинстве своем ис­ходит от государства97. Все остальные социальные нормы создаются и развиваются различными негосударственными организациями — обще­ственными, партийными и иными.

Создавая нормы права, Российское и иное государство действует непосредственно через свои уполномоченные на то органы или же путем передачи отдельных своих полномочий на издание некоторых нормативно-правовых актов негосударственными органами или организациями. В последнем случае говорят о «санкционировании», т. е. даче разрешения государством на осуществление ограниченной правотворческой деятельности этими него­сударственными институтами.

Означает ли факт издания или санкционирования Российским или иным государством большинства из системы норм их полную зависимость от государства и подчинение государству? Является ли право лишь средством в руках государства, одним из его признаков, атрибутов, или же оно выступает по отношению к нему как один из относительно самостоятельных ин­ститутов?

В отечественной и зарубежной юридической литературе имеется три группы различных мнений на этот счет, подходов к этому вопросу.

Суть первого из них состоит в том, как верно подмечал известный российский правовед Г. Шершеневич, что нормы права рассматриваются в виде «требований государства». Государство при этом, «являясь ис­точником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом». Го­сударство в свете такого суждения выступает как явление первичное, а право — вторичное98.

Смысл второй, противоположной точки зрения заключается в том, что само государство и государственная власть должны носить правовой характер. В основе государственной власти должен лежать «не факт, а право». Государство, хотя оно издает правовые акты, «не может быть источником права», «потому что оно само вытекает из права». Над государством находится право, а не наоборот. Оно его сдерживает и ог­раничивает.

Наконец, третий подход к определению характера взаимоотноше­ний государства и права состоит в том, что не следует вообще за­острять внимание на данном вопросе. Спор о том, что логически предшествует другому — государство или право, пишет в связи с этим венгерский государствовед и правовед И. Сабо, «столь же бесплоден, как и спор о том, что исторически появилось раньше — государство или право». С его точки зрения, тезис, согласно которому «право — это просто лишь государственный приказ», представляет собой такое же одностороннее упрощение, как и суждение о том, что государство явля­ется «слугой права»99.

По мнению автора, государство и право «настолько соответствуют друг другу, настолько едины», что вопрос о том, «что из них первично, а что вторично, порожден не столько реальной действительностью (и в этом не является вопросом факта), сколько специфически априорным подходом к соотношению этих двух явлений. Этот априорный подход ха­рактеризуется либо подчеркиванием государственного волюнтаризма, либо выделением абстрактной идеи как самоцели»100. Вывод, к которому приходит автор, заключается в том, что «обе эти крайние точки зрения игнорируют действительные взаимосвязи», что в действительности «го­сударство и право находятся друг с другом в функциональном единстве: одно предполагает другое, одно является элементом другого»101. И. Сабо и другие авторы, разделяющие подобные взгляды, несомненно, правы в том, что в теоретическом, а тем более в практическом плане в значи­тельной мере бессмысленно вести спор о том, что из двух явле­ний — государство или право — исторически первично, а что — вторично.

Однако они не правы, когда речь идет об установлении характера взаимоотношений государства и права. Это уже далеко не бессмыслен­ное занятие — определить, в каком соотношении находятся государство и право теоретически и практически. Важно установить, действует ли государственная власть в рамках закона и является ли «законной вла­стью», или же она нарушает ею же самой установленные правовые тре­бования и ставит себя, таким образом, в положение «незаконной (неле­гитимной) власти».

Вопрос о «связанности» Российского и любого иного государства правом, о правовых пределах деятельности государства всегда находил живой отклик у многих поко­лений юристов и неизменно вызывал среди них горячие споры.

Признавая чрезвычайно важную роль государства в процессе создания и реализации норм права, многие юристы исходили из того, что го­сударственная власть не есть «воля», могущая делать, «что угодно и как угодно», «опираясь на силу», и что «важнейшим служением об­щему благу со стороны государственной власти... является служение праву»102. В частности, такой позиции наряду с российским профессором Л. Петражицким придерживается известный юрист, основатель теории «солидаризма» («синдикалистского» государства) Леон Дюги. «Вполне возможно доказать,– писал он, — что, помимо своего создания государством, право имеет прочное основание, предшествует государству, воз­вышается над последним и, как таковое, обязательно для него»103. Госу­дарство, доказывал Дюги, должно быть «подчинено норме права», кото­рая находит «свое первое проявление в совести людей, более полное выражение в обычае, в законе и свое осуществление в физическом принуждении государства, которое таким образом оказывается не чем иным, как силой, служащей праву».

Идеи подчинения государства праву, его самоограничения, в том числе и с помощью права, разделял также видный немецкий социолог и правовед Георг Еллинек. Создавая теорию параллелизма, в соответст­вии с которой государство и право развиваются параллельно, «идут нога в ногу», и, отождествляя государственный порядок с правовым по­рядком, автор в то же время исходил из того, что создаваемое государ­ством право обязывает не только подвластных индивидов, но и само го­сударство104.

Своеобразную позицию в вопросах соотношения государства и пра­ва занимал Людвиг Гумплович. Последовательно отстаивая мнение о том, что «с высшей исторической точки зрения право и правопорядок являются для государства лишь средством» для решения стоящих перед ним задач, он в то же время считал, что «праву присуща тенденция все больше и больше эмансипироваться от своего творца, от государства, тенденция освобождаться от его влияний и выступать против него в виде самостоятельной силы, в виде правовой идеи»105. Если такие от­расли права, как административное, «всецело находятся под влиянием государства», то такие институты («сферы») права, как право собствен­ности, по мере развития общества все меньше становятся подвержен­ными влиянию государства, «существуют отдельно и самостоятельно от него».

Окончательный вывод, к которому приходит Гумплович, заключается в следующем: «Природа отношения права к государству основывается на том, что государство силой своей определенной деятельности... создает все новые и новые сферы нравственности, из которых вытекает право. Но это последнее стремится к самостоятельности и независимо­сти от государства. И вот, достигнув этого, данное стремление идет еще дальше. Оно направляется к господствованию над государством. Право хочет стать выше государства. Право не желает уже признавать его своим творцом... Напротив, оно само старается занять отцовское по отношению к государству положение»106.

Помимо вышеприведенных примеров, существуют и иные точки зрения и суждения о характере взаимоотношений государства и права. При всей их сложности и противоречивости подавляющая их масса ос­новывается на одном и том же исходном тезисе, согласно которому нормы права в большинстве своем обусловливаются правотворческой деятельностью государства, издаются им или санкционируются.

3. Право всегда выражает государственную волю, которая, в свою очередь, согласно различным существующим в отечественной и зарубежной юридической науке концепциям, воплощает в себе волю класса, правящей группы, народа, общества или нации.

Мировой опыт существования и функционирования государства и права говорит о том, что в праве выражается, прежде всего, воля вла­ствующих. Вместе с тем неопровержимым фактом является и то, что она, опасаясь социальных взрывов и утраты своего привилегированного положения, зачастую вынуждена считаться с волей и интересами под­властных.

Как соотносится воля тех и других? Как она отражается в государственной воле и в праве? Эти вопросы издавна находились в поле зре­ния государствоведов и правоведов. Один из наиболее обстоятельных ответов на них дал еще в начале XX в. Г. Ф. Шершеневич. «Если госу­дарственная власть есть основанная на силе воля властвующих,– писал он,– то выдвигаемые ею нормы права должны отражать интересы самих властвующих. Те, в чьих руках власть, вводят поведение подвластных в те нормы, которые наиболее отвечают интересам властвующих». Нормами права поведение подвластных приспосабливается к интересам властвующих. Чем ýже круг властвующих, «тем резче вы­ступает противоположность их интересов интересам остальной части го­сударства. Чем шире круг, например, в республике, тем сильнее зату­шевывается это значение права»107.

Воля и интересы властвующих групп, слоев или классов, однако, не являются безграничными. Как справедливо подмечал Г. Шершеневич, их эгоизм должен подсказывать им «благоразумие и умеренность в право­вом творчестве». Помимо использования силовых средств они могут ох­ранять свои интересы также с помощью права, «тесно сплетая» свои интересы с интересами подвластных, «по возможности, не доводя по­следних до сознания противоположности»108.

4. Право представляет собой систему норм, или правил поведения, имеющих общеобязательный характер. Общеобязательность означает непременность выполнения всеми членами общества требований, со­держащихся в нормах права. Она возникает вместе с нормой права, вместе с ней развивается и изменяется, и одновременно с отменой акта, содержащего нормы права, прекращается.

Подчеркивая неразрывную связь нормы права и общеобязательно­сти, Г. Кельзен вполне резонно считал, что «норма права представляет собой правило поведения, согласно которому то или иное лицо (группа лиц) должно действовать в каком-то определенном направлении, неза­висимо от того, желает ли оно вести себя таким образом, или нет»109. Общеобязательность как специфическая черта и требование права распространяется не только на рядовых граждан, должностных лиц, раз­личные негосударственные органы и организации, но и на само государ­ство. Цивилизованное, правовое государство, если оно не на словах, а на деле является таковым, непременно самоограничивается, «связы­вает само себя и все свои органы общеобязательностью требований норм права, организует всю свою деятельность строго в рамках требо­ваний закона и следует им до тех пор, пока они вместе с содержащи­мися в них нормами в установленном порядке не будут изменены или отменены».

Обязательность соблюдения правовых требований государством и его органами, наряду со всеми иными субъектами права, не подверга­лась сомнению видными юристами ни в прошлом, ни в настоящем.

Общепризнанным считается тезис, согласно которому право есть обязательное для всех правило поведения. Оно «должно быть соблюдае­мо и самою властью, его устанавливающею, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по сво­ему усмотрению, то право сменяется произволом»110. Возникающие при этом споры касаются чаще всего лишь степени и характера «правового самоограничения» государства. По мнению М. Ориу, весь вопрос заклю­чается в том, является ли такое самоограничение «актом или решением субъективной воли государства, или же это есть результат объективной государственной организации»111? Ответы на данный вопрос предлагаются самые разноречивые: от утверждения о том, что государство добровольно ограничивает само себя, до заявления о том, что оно вынуждено это де­лать под давлением со стороны «гражданского общества».

5. Право охраняется и обеспечивается, прежде всего, государством, а в случае нарушения требований, содержащихся в нормах права, применяется государственное принуждение. Государство не может без­различно относиться к актам, им издаваемым или санкционируемым. Оно прилагает огромные усилия для их реализации, охраняет их от нару­шений и их гарантирует. Одним из широко используемых методов при этом является государственное принуждение. Оно должно применяться только уполномоченными на то организациями, действующими строго в рамках закона, на основе закона, а также в соответствии с предусмот­ренными законом процессуальными правилами.

В юридической литературе издавна ведется спор о месте и роли го­сударственного принуждения в правовой жизни общества, высказывают­ся два противоположных мнения.

Согласно мнению одних авторов, «государственное принуждение» не является неотъемлемым признаком права. При этом оно или полностью отрицается, или же его предлагается заменить менее жестким и более широким понятием «государственная охрана». «Понятие государствен­ного принуждения,– писали в связи с этим советские правоведы О. С. Иоффе, М. Д. Шаргородский,– заменено нами понятием госу­дарственной охраны потому, что речь идет о формулировании общего определения, способного охватить все исторические типы права, между тем как понятие принуждения не предусматривает всех возможных мер охраны правовых норм. Оно не предусматривает, в частности, таких специфических мер, которыми обеспечивается соблюдение норм социа­листического права»112. Речь при этом шла о том, что социалистическое право обеспечивается методами не только и даже не столько принужде­ния, сколько воспитательного характера, методами убеждения.

Противоположной точки зрения придерживаются другие авторы. Не­мецкий ученый Р. Иеринг полагал, например, что без принуждения нет даже смысла говорить о праве, ибо право есть не что иное, как «обес­печение жизненных условий общества в форме принуждения», «система социальных целей, гарантируемых принуждением».

Смысл «утверждаемой связи между нормами права и принуждением,– пояснял Л. Петражицкий, — сводится к тому, что не исполняющий добровольно свои юридические обязанности по праву, может и дол­жен быть подвергнут принудительным мерам»113. Л. Петражицкий, а вме­сте с ним и другие авторы особое внимание обращают на два вида государственного принуждения: физическое и психическое. Под физиче­ским принуждением понимаются «всякие предусматриваемые правом меры, состояние в применении физической силы, например заключение в тюрьму, смертная казнь» и т. п.114 Что же касается психического принуждения, то здесь на первом плане, по мнению автора, стоит страх «подвергнуться тем мерам, которые предусмотрены правом на случай неповиновения». Именно страх «психически принуждает граждан сооб­разовывать свое поведение с требованиями права»115.

Государственное принуждение активно используется лишь в случаях применения норм права. Во всех остальных случаях постоянно сохраня­ется лишь потенциальная возможность его использования116.

Обобщая все сказанное об общих чертах и особенностях права, а также о его понятии, нельзя не обратить внимание на то, что в дан­ном случае речь идет в основном все же о нормативном взгляде на право, об общем в пределах нормативного, а фактически — позитиви­стском подходе к понятию права.

Однако, помимо данного подхода, в научной литературе традиционно существует и активно разрабатывается также ряд других весьма сущест­венно отличающихся от него подходов117. Во избежание односторонности в определении понятия права было бы опрометчивым сбрасывать их со счетов. Кроме того, было бы ошибочным не замечать тех многочислен­ных проблем и противоречий, которые возникают в рамках самого по­зитивистского подхода.

Одной из таких «вечных» проблем является проблема соотношения права и закона. Она существовала практически всегда, с тех пор, как появилось право. Рассматривалась эта проблема множество раз в рам­ках как зарубежного, так и отечественного права. Последние, весьма острые и бесплодные по своим результатам споры по данному вопросу имели место в нашей стране в 60–80-е гг. Каждая из спорящих сторон приводила свои аргументы, стремилась склонить на свои пози­ции как можно большее число последователей, однако в практическом плане все оставалось без изменений.

Актуальность проблемы соотношения права и закона, а вместе с тем и определения на их основе сравнительного правоведения сохра­няется и поныне118. Более того, она не только сохраняется, но периоди­чески обостряется, особенно в переходные периоды, сопровождаемые усилением социальной напряженности в обществе. Причина такого вни­мания заключается в том, что эта на первый взгляд сугубо «кабинет­ная», академическая проблема имеет не столько теоретическое, сколько прикладное, практическое значение.

Разумеется, эта значимость обусловлена, прежде всего, характером и особенностями самой проблемы, суть которой кратко сводится к тому, что не все нормативные акты — законы исходят от государства и издаются или санкционируются и являются правовыми законами.

Существуют законы, соответствующие правовым критериям, кото­рые следует считать правовыми. Здесь право и закон совпадают. Но есть и законы, которые не отвечают правовым критериям и, следовательно, с правом не совпадают.

Нетрудно заметить, что в данном случае в разрешении проблемы соотношения права и закона, как и в случаях решения вопроса о соот­ношении государства и права, сталкиваются два различных подхода. Один из них сориентирован на то, что государство является единствен­ным и исключительным источником права, что все то, о чем говорит государство через свои законы, и есть право.

Другой же подход к разрешению проблемы соотношения государства и права, а вместе с тем — права и закона основывается на том, что право как регулятор общественных отношений считается «по меньшей мере, относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону, например, в качестве надысторичного естест­венного права или в качестве права общественного, социально-истори­чески обусловленного, распадающегося в объективных общественных отношениях»119.

В данном случае, как нетрудно понять, мы имеем дело с совершенно иным правопониманием и с иным представлением о соотношении го­сударства и права, а также права и закона. Государство и право при­знаются не только относительно самостоятельными друг по отношению к другу, но и в равной мере производными от объективных отношений и условий, складывающихся в пределах гражданского общества.

Право при этом определяется не иначе как форма выражения свобо­ды в общественных отношениях, как мера этой свободы, форма бытия свободы, «формальная свобода»120. В развернутом виде оно представляется как «претендующий на всеобщность и общеобязательность социальный институт нормативного регулирования общественных отношений в целях разумного устройства человеческого общежития путем определения меры свободы, прав и обязанностей и представляющий собой воплощение в обычаях, традициях, прецедентах, решениях референдумов, канониче­ских, корпоративных, государственных и международных нормах правово­го идеала, основанного на принципах добра, справедливости и гуманизма и сохранения окружающей природной среды»121. Что же касается государ­ства, то оно при таком правопонимании не только не рассматривается в качестве творца или источника права, но, наоборот, само представля­ется повсеместно связанным или, по крайней мере, значительно ограниченным в своих действиях правом. Оно представляется в качестве инсти­тута, который не столько устанавливает, сколько формулирует или вы­водит право благодаря законотворческой деятельности из объективно существующей экономической, социально-политической и иной действи­тельности.

Государство представляется исключительным творцом и источником законов, но отнюдь не права. Оно монополизирует законотворческую, но вовсе не правотворческую деятельность, ибо законотворчество и право­творчество, а вместе с тем закон как результат процесса законотворчест­ва и право как продукт процесса правотворчества, согласно развиваемым при таком подходе воззрениям, отнюдь не всегда совпадают.

Каков же критерий «правовых законов»? Какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие нельзя? Наконец, какие существуют объективные основания для отнесения одних законов к разряду правовых, а других — к разряду неправовых? Что делает одни законы правовыми, а другие — неправовыми?

Эти и другие им подобные вопросы издавна привлекали внимание отечественных и зарубежных юристов и философов. Однако удовлетво­рительного ответа на них до сих пор не было найдено. Учеными-юри­стами и философами предлагались различные критерии для разграниче­ния права и закона, правовых законов и неправовых, но все они вызы­вали лишь дальнейшие вопросы и дискуссии122.

Еще в конце XIX — начале XX в. в отечественной и зарубежной литературе в качестве такого критерия предлагалось, например, считать «общую волю», т. е. волю всего общества, нации или народа. По логике подобных предложений следовало считать правовыми лишь такие за­коны или иные нормативные акты, которые адекватно отражают эту волю. Все же остальные законодательные акты следовало причислить к разряду неправовых.

Подобная постановка вопроса, как и сам предложенный критерий разграничения правовых и неправовых законов в зависимости от нали­чия в них «общей воли», несомненно, заслуживает полного одобрения и внимания, но вместе с тем вызывает и ряд других вопросов, ставящих под сомнение целесообразность, а главное, обоснованность и эффектив­ность использования такого критерия. Среди них, в частности, такие вопросы, как: кто и каким образом может определить, содержится ли в том или ином законе «общая воля» или ее там нет? Почему парла­мент как высший законодательный и представительный орг

...