Liber Аmicorum в честь профессора Абовой Тамары Евгеньевны.
Современное гражданское обязательственное право и его применение в гражданском судопроизводстве

Сборник статей

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.4

ББК 67.404.2

L66

Рецензенты:
Безбах В. В., доктор юридических наук, профессор;
Энтин В. Л., кандидат юридических наук.

Редколлегия:
Васильева Е. Н., Лебедь К. А., Лукьянова И. Н., Максимович Л. Б., Плешанова О. П.

В настоящий сборник в честь профессора Тамары Евгеньевны Абовой вошли статьи ее учеников и коллег, выразивших ей таким образом признание и благодарность (раздел I), а также статьи участников конференции «Современное гражданское обязательственное право России и его применение в гражданском судопроизводстве» (Москва, ИГП РАН, 30 ноября – 1 декабря 2017 г.), приуроченной к 90-летнему юбилею Т. Е. Абовой, и участников круглого стола «Сделки в современном гражданском праве и формы защиты участников сделок» (Москва, ИГП РАН, 28 ноября 2016 г.). Статьи, посвященные актуальным проблемам обязательственного права, вошли в раздел II. В раздел III помещены статьи о применении обязательственного права при разрешении дел судами общей юрисдикции и арбитражными судами. В сборнике нашла отражение дискуссия об одобренных постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 3 октября 2017 г. № 30 законопроектах о внесении изменений в ГПК и создании апелляционных и кассационных судов в системе судов общей юрисдикции. 

Сборник предназначен для юристов, занимающихся обязательственным правом, судей, судебных представителей, преподавателей, студентов и аспирантов юридических вузов и факультетов.

УДК 347.4

ББК 67.404.2

© Коллектив авторов, 2019

© ООО «Проспект», 2019

Дорогая Тамара Евгеньевна, эта книга подготовлена для Вас в знак уважения и восхищения Вашей научной прозорливостью, умением тактично, но смело вести научную дискуссию и противостоять невежеству. Мы все — Ваши ученики, безмерно благодарные Вам за Вашу щедрость Учителя и требовательность в воспитании социальной и профессиональной ответственности юриста

Список сокращений

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс РФ

ВК РФ — Водный кодекс РФ

ГК РФ — Гражданский кодекс РФ

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс РФ

ЕСПЧ — Европейский суд по правам человека

ЗК РФ — Земельный кодекс РФ

КАС РФ — Кодекс административного судопроизводства РФ

КоАП РФ — Кодекс РФ об административных правонарушениях

НК РФ — Налоговый кодекс РФ

СК РФ — Семейный кодекс РФ

ТК РФ — Трудовой кодекс РФ

УК РФ — Уголовный кодекс РФ

Предисловие

liber amicorum в честь Тамары Евгеньевны Абовой — знак уважения и благодарность не только Ученому, внесшему значительный вклад в науку, но и Учителю, ценой огромного труда воспитавшему большое количество учеников.

Идея книги, которую читатель держит в руках, родилась в преддверии 90-летнего юбилея Тамары Евгеньевны. Сразу несколько человек предложили собрать статьи учеников и друзей профессора Абовой в качестве возможности выразить свое восхищение и свою признательность. Идея эта получила широкую поддержку среди почитателей таланта Тамары Евгеньевны.

Многие участники юбилейной Международной научно-практической конференции «Современное обязательственное гражданское право и его применение в гражданском судопроизводстве», которая проходила в Институте государства и права РАН с 30 ноября по 1 декабря 2017 г., с воодушевлением присоединились к идее сборника Liber amicorum в честь профессора Абовой. Кроме того, авторы, представившие свои статьи по результатам проведения круглого стола «Сделки в современном гражданском праве и формы защиты участников сделок», который прошел по инициативе Тамары Евгеньевны годом раньше, также выразили желание участвовать в юбилейном издании. Стало очевидно, что одно издание не сможет вместить публикации всех желающих. Поэтому часть статей вошли в журнал «Труды Института государства и права РАН», посвященный юбилею Тамары Евгеньевны Абовой (2017. № 6). Перечень статей, включенных в юбилейный номер журнала «Труды государства и права», приводится в конце настоящей книги.

Статья Тамары Евгеньевны Абовой предваряет вместо введения отражение дискуссии об одобренных Пленумом Верховного Суда РФ от 3 октября 2017 г. законопроектах о внесении изменений в ГПК и создании апелляционных и кассационных судов в системе судов общей юрисдикции.

Практически вся профессиональная жизнь Тамары Евгеньевны посвящена научной деятельности. К 80-летнему юбилею профессора Абовой увидели свет ее «Избранные труды» (М.: Статут, 2007), включающие биографию юбиляра, ее ранее не издававшуюся диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук и самые значимые научные монографии и статьи. После издания «Избранных трудов» Тамара Евгеньевна опубликовала ряд острых научных статей и интервью по актуальным проблемам цивилистической и процессуальной науки.

Почти два десятилетия профессор Абова руководит диссертационным советом Д 002.002.06 в Институте государства и права РАН, который неофициально называют «Абовский совет» — он объединил научных единомышленников, для которых в служении правовой науке заключается основной смысл и интерес жизни. Тамара Евгеньевна на протяжении многих лет собирает многолюдные конференции и круглые столы, отличительной чертой которых является обсуждение проблем цивилистической и процессуальной наук.

Секрет притягательности личности профессора Абовой в широте ее научного кругозора и готовности воспринимать все разнообразие мнений. Не единожды градус чрезмерно жаркой научной дискуссии Тамара Евгеньевна снижала фразой в защиту автора неординарной идеи: «Это его мнение, и он имеет на него право», сохраняя ему «право на жизнь» в науке, а для коллег формируя атмосферу благожелательности, такую необходимую для появления и развития новых идей в настоящем научном сообществе.

Научные заслуги Тамары Евгеньевны высоко оценены российским государством: в 2006 г. Абова Тамара Евгеньевна была удостоена звания «Заслуженный деятель науки Российской Федерации».

И все же самая высокая оценка достижений ученого выражается в его научном авторитете, признании коллег. Liber Amicorum — высшее свидетельство профессионального признания. Только избранные удостаиваются выражения признательности коллег в виде посвящения своего труда.

Е. Н. Васильева,
И. Н. Лукьянова,
Л. Б. Максимович,
О. А. Хазова

Вместо введения

Тамара Евгеньевна Абова,
доктор юридических наук,
профессор, главный научный сотрудник
сектора гражданского права, гражданского и арбитражного процесса ИГП РАН

Гражданское судопроизводство в России на современном этапе его развития

Гражданское судопроизводство, посредством которого осуществляется правосудие по гражданским делам, как уже давно признано в юридической науке, относится к деятельности двух видов судов — судов общей юрисдикции, а также арбитражных судов в качестве самостоятельных учреждений (юридических лиц). Деятельность по отправлению правосудия по гражданским делам осуществляется судами общей юрисдикции в основном через коллегии по гражданским делам судов второго уровня, районные суды и мировых судей. Во главе системы арбитражных судов, лишившихся Высшего Арбитражного Суда РФ, в настоящее время стоит Верховный Суд РФ. Тем не менее арбитражные суды составляют стоящую особняком часть судебной системы. Арбитражные суды включают в себя суды субъектов РФ, рассматривающие дела в первой инстанции, апелляционные суды (21), арбитражные суды округов (10 судов, преимущественно рассматривающих дела в кассационной инстанции). Суд по интеллектуальным правам Российской Федерации входит в судебную систему в составе арбитражных судов и подконтролен Верховному Суду РФ.

Судебная коллегия по экономическим спорам как органичная часть Верховного Суда РФ стоит выше арбитражных судов округов, являясь, по существу, второй кассационной инстанцией, пересматривающей судебные акты арбитражных судов в кассационном порядке. Аналогичным образом в судах общей юрисдикции судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ является второй кассационной инстанцией. Такую ситуацию, когда дело дважды может рассматриваться в кассационной инстанции в разных звеньях судебной системы, как и прежде, нормальной назвать нельзя.

Рассмотрение дел из административных и иных публичных правоотношений оставлено в компетенции арбитражных судов.

Такая система разнообразных судов, относящихся к Верховному Суду РФ, их возглавляющему, продолжает оставаться организационно чрезмерно сложной.

Несмотря на всю сложность современной судебной системы, сохраняется две разновидности судов, рассматривающих дела в рамках гражданского судопроизводства: суды общей юрисдикции и арбитражные суды, с разным порядком деятельности, предусмотренным самостоятельными процессуальными кодексами: АПК РФ, регулирующим порядок деятельности арбитражных судов трех инстанций, и ГПК РФ.

Суды общей юрисдикции рассматривают в настоящее время дела из публичных правоотношений в порядке административного судопроизводства, руководствуясь Кодексом административного судопроизводства РФ (КАС РФ), а дела в связи с административными правонарушениями — по правилам КоАП РФ. Арбитражные суды по-прежнему рассматривают дела из административных и иных публичных правоотношений по правилам АПК РФ.

Это значит, что установлен самостоятельный процессуальный порядок рассмотрения дел для суда каждого вида. Самостоятельная инстанционная система арбитражных судов сохранилась и продолжает действовать без существенных структурных изменений. В этой системе нет лишь высшей инстанции.

Спустя пять лет после ликвидации Высшего Арбитражного Суда РФ возникает вопрос, оправданно ли такое усложнение системы Верховного Суда РФ (Е. А. Борисова также ставила этот вопрос1), поскольку идея размежевания компетенции судов общей юрисдикции и арбитражных судов сохраняется.

Практика показала, что именно та часть судебной системы, которая относится к судам общей юрисдикции, нуждается в существенных переменах.

Верховный Суд РФ предпринял в сфере гражданского судопроизводства ряд существенных мер, чтобы изменить действующую систему гражданских судов общей юрисдикции. В числе этих мер к наиболее существенным можно отнести: замену понятия «подведомственность» понятием «компетенция»; создание самостоятельных апелляционных и кассационных судов, вынесенных за пределы региона, по типу арбитражных апелляционных судов и арбитражных судов округов.

Замену термина «подведомственность», обозначавшего правила разграничения дел между судами общей юрисдикции и арбитражными судами, на термин «компетенция» следует поддержать. Устоявшийся в последние два десятилетия в доктрине и гражданском процессуальном законодательстве термин «подведомственность» по сути своей обозначал компетенцию судов общей юрисдикции по рассмотрению гражданских дел и дел из публичных правоотношений. В АПК РФ 2002 г. термин «компетенция» применялся для обозначения правил гл. 4, отграничивающих дела, отнесенные к ведению арбитражных судов, от дел, рассматриваемых судами общей юрисдикции, а также правил определения подсудности дел арбитражным судам.

В доктрине гражданского и арбитражного процессуального права термин «компетенция» используется для обозначения правил, определяющих дела с участием иностранных лиц, которые могут рассматривать российские суды. Термин «подведомственность» применим к системе управления, а не правосудия. Поэтому после подчинения судов общей юрисдикции и арбитражных судов единому высшему судебному органу — Верховному Суду РФ — для обозначения дел, отнесенных к ведению судов общей юрисдикции, от термина «подведомственность» наконец отказались.

Опыт арбитражных судов за то время, как перестал существовать Высший Арбитражный Суд РФ, подтвердил необходимость создания в системе судов общей юрисдикции апелляционных и кассационных судов за пределами региона. Верховный Суд РФ, создавая апелляционные и кассационные суды как самостоятельные юридические лица, прямо сослался на опыт системы арбитражных судов.

Создание в системе судов общей юрисдикции пяти апелляционных судов предназначено для рассмотрения за пределами региона в порядке апелляции только тех дел, которые рассматриваются в первой инстанции в судах второго уровня, а это очень небольшое число дел. Деятельность пяти апелляционных судов не имеет отношения к обжалованию в порядке апелляции большинства гражданских дел. Поэтому большого смысла в создании этих судов не усматривается. Таким образом, появилось две апелляционные инстанции, что отнюдь не улучшает систему, а только усложняет ее.

Кассационные суды позволят повысить гарантии независимости судей от региональной исполнительной власти, устранив многолетнюю традицию совмещения двух инстанций во втором звене. В целом создание таких судов должно повысить эффективность разрешения гражданских дел.

Минусы в создании кассационных судов за пределами региона очевидны. Во-первых, географически такие суды могут быть существенно удалены от сторон гражданского дела. Во-вторых, в целом система судов общей юрисдикции еще более усложняется, становится громоздкой и менее удобной не только для тяжущихся, но, возможно, и для целей эффективного управления такой системой.

Первая проблема географической удаленности может быть решена либо созданием судебных присутствий, либо более широким использованием видеоконференцсвязи. Для решения второй проблемы, вероятно, потребуется продолжить структурное преобразование судебной системы на новой концептуальной основе, разработка которой с широким профессиональным и общественным обсуждением давно назрела.

Поднимаемые вопросы требуют более детального самостоятельного исследования.

Раздел I.
Учителю и коллеге

«Надо уметь договариваться…»
Научная школа Т. Е. Абовой в Воронеже

Слова в названии данной статьи принадлежат Тамаре Евгеньевне Абовой. По ее глубокому убеждению, «мир держится на согласии»2. Это утверждение как нельзя лучше отражает основу того научного направления, которое сложилось и развивается на кафедре гражданского права и процесса Воронежского государственного университета прежде всего благодаря профессору Абовой — нашему учителю, коллеге и другу. Конечно, не все преподаватели кафедры могут назвать себя непосредственными учениками Тамары Евгеньевны, так как она не осуществляла руководство их научными исследованиями, но безусловно, что ученый Т. Е. Абова — признанный лидер в науке, собирающий вокруг себя вот уже несколько десятилетий поколения молодых исследователей. При этом их формирование происходит не только под влиянием ее разносторонних научных интересов, но и во многом под влиянием ее общей эрудиции, стиля работы, душевных качеств. Все это и составляет основу любой научной школы. В таком широком понимании — все мы ученики доктора юридических наук, профессора Т. Е. Абовой.

В преддверии знаменательного юбилея Тамары Евгеньевны мы не можем не вспомнить, как все начиналось и какую роль она сыграла в нашей профессиональной деятельности.

Носырева Елена Ивановна,
заведующая кафедрой, доктор юридических наук, профессор3:

В 1982 г. я была принята на кафедру гражданского и трудового права Воронежского государственного университета, выпускница этого же вуза, успевшая поработать юрисконсультом в нескольких организациях. Кафедру в то время возглавлял один из талантливейших цивилистов, доктор юридических наук, профессор Кравцов Александр Кузьмич, позднее уехавший работать в Санкт-Петербург. Именно с него начинается мое знакомство с Тамарой Евгеньевной. На заседаниях кафедры и в обычных беседах преподаватели кафедры не раз слышали его отзывы и рассказы об ученом из Института государства и права АН СССР Тамаре Абовой (незадолго до этого побывавшей в Воронеже на научном мероприятии), о ее человеческом обаянии и интереснейших работах (которые, кстати, в условиях книжного и журнального дефицита того «безинтернетного» времени не очень-то легко было достать и прочитать в Воронеже).

Мне поручили вести практические занятия по дисциплине «Гражданский процесс», а также спецкурс «Арбитраж в СССР» (в рамках которого тогда изучалась деятельность государственного и ведомственного арбитражей). В связи с этим возник интерес и к науке гражданского процессуального права, и к теоретическим разработкам в области государственного арбитража. В ВГУ не было докторов наук по этим научным специальностям. По совету А. К. Кравцова и с его рекомендацией я отправилась в Москву в Институт государства и права Академии наук СССР на встречу с классиком юридической науки и с небольшой надеждой на то, что знаменитый ученый согласится быть моим научным руководителем.

Неповторимая атмосфера Института, начиная с входной массивной двери с табличкой «Просят вытирать ноги», гардероба с заботливыми и все знающими работниками («Идите, идите, а то она скоро уйдет»), парадной лестницей, с коридорами на каждом этаже, где выставлены старинные шкафы с раритетными книгами и висят стенды с новыми публикациями — это первое ощущение места, которое сохраняется в памяти до сих пор, и первое впечатление, что именно таким и должен быть «Храм правовой науки».

И можно только представить себе, что Тамара Евгеньевна Абова пришла работать в Институт в 1964 г. и трудится здесь до сих пор! Благодаря именно таким ученым атмосфера «храма науки» по-прежнему ощущается в этих стенах.

Что еще поразило в Институте с самого начала, так это доброжелательность и отзывчивость каждого, с кем бы ты ни встретился. В отделе аспирантуры, в канцелярии, в любом секторе, просто по пути на четвертый этаж, где располагался сектор хозяйственного права, все всегда были готовы ответить на любые вопросы и помочь, если необходимо.

Так же доброжелательно меня встретила Тамара Евгеньевна. После традиционных личных вопросов она поинтересовалась моими научными предпочтениями. К счастью для меня и, очевидно, совершенно прозорливо со стороны профессора Кравцова, мы предварительно вместе с ним избрали научное направление, связанное с деятельностью государственного арбитража и его ролью в заключении хозяйственных договоров. Возможно, это и сыграло свою роль. В то время в секторе хозяйственного права была создана самостоятельная группа, которая занималась проблемами государственного арбитража, и возглавляла ее Тамара Евгеньевна. Поэтому предполагаемая тема моего научного исследования получила поддержку, а я — согласие на поступление в заочную аспирантуру Института государства и права Академии наук СССР. Так началась моя работа под руководством Тамары Евгеньевны. Это обстоятельство, которое определило мою дальнейшую профессиональную судьбу на много лет и благодаря которому во многом сегодня существует и развивается кафедра гражданского права и процесса Воронежского государственного университета.

Возвращаясь к периоду подготовки кандидатской и докторской диссертаций, вспоминается, как Тамара Евгеньевна всегда внимательно прочитывала весь текст от начала до конца, перечеркивала, исправляла, делала пометки, дописывала. И только после этого возможным становилось обсуждение. О том, как проходили обсуждения, следует сказать отдельно.

Тамара Евгеньевна относится к плеяде тех классических академических профессоров, которые приглашают своих учеников домой. И, прежде чем хорошенько отругать, кормит их вкусным обедом и рассказывает интересные истории из своей жизни (и обязательно об очередном интересном деле из практики). И каждый раз удивляешься ее энергии и энтузиазму, которыми невольно заряжаешься. Наверное, это было своеобразной подготовкой к обсуждению научной работы, которое начиналось обычно с «полного разгрома», а потом очень подробно, спокойно, доброжелательно и абсолютно на равных Тамара Евгеньевна вела беседу о том, как надо писать: как правильно изложить мысль, как избежать категоричности в своих рассуждениях, как тактично сформулировать свое мнение и не обидеть коллег. Всем ученикам и коллегам, конечно, известно ее выражение: «Критика должна быть вежливой по форме…». Самой Тамаре Евгеньевне свойствен простой, четкий и уважительный стиль изложения своих мыслей, и она, безусловно, требовала этого от других

По ходу обсуждения постепенно развивался диалог, возникали идеи (своими Тамара Евгеньевна всегда щедро делилась с учениками), решались проблемы, отбрасывалось все лишнее. Такие «домашние» обсуждения были самыми полезными. После них, несмотря на всю критику руководителя, появлялись уверенность в своих творческих силах и желание работать дальше. Удивительное качество Тамары Евгеньевны заключается в том, что после того, как вся работа по подготовке диссертации с ее помощью завершена, учтены замечания, сформулированы окончательно положения на защиту, выверен автореферат, она незаметно устраняется от этого труда, и у ученика остается впечатление своей научной самостоятельности и своих собственных заслуг. А о своих заслугах и своем вкладе в работу аспирантов Тамара Евгеньевна обычно умалчивает.

Тамару Евгеньевну нельзя назвать просто «научным руководителем», это настоящий УЧИТЕЛЬ, и не только в науке, но и в жизни. Своим примером она показывает, что можно быть высоким профессионалом и оставаться при этом порядочным, достойным и честным во всем человеком. И в любых, даже самых сложных ситуациях, сохранять чувство юмора и самоиронию.

Когда наступила пора развивать кафедру гражданского права и процесса, состоящую в основном из молодых преподавателей, мы стали инициировать проведение на базе юридического факультета ВГУ международных и всероссийских конференций.

Первая такая научная конференция состоялась в 2002 г. и была посвящена актуальным проблемам гражданского права, гражданского и арбитражного процесса4. Наша идея заключалась в том, чтобы в силу специфики кафедры, объединяющей материальное и процессуальное право, заинтересовать и привлечь к участию специалистов в той и другой сфере. И совершенно естественно, что в первую очередь мы обратились к Тамаре Евгеньевне, известной разносторонностью своих трудов в области цивилистических исследований материально-правовой и процессуальной направленности.

Тамара Евгеньевна поддержала нашу довольно амбициозную для молодого коллектива инициативу, давала ценные советы по тематике конференции и формату проведения. Более того, сразу согласилась приехать. Это обстоятельство воодушевило не только нас, но и многих коллег из других вузов, которые, узнав о том, что в конференции будет принимать участие профессор Т. Е. Абова, тут же выражали свое желание стать участниками этого научного мероприятия.

Эта конференция с участием Тамары Евгеньевны и других ведущих ученых, которые, несмотря на всю свою известность и занятость, нашли возможность приехать в Воронеж, была для нас очень важна. Она стала стимулом для начала или продолжения собственных научных исследований преподавателями кафедры, положила начало сотрудничеству и дружбе со многими нашими коллегами из других вузов, привлекла внимание присутствующих на конференции студентов и практиков к научным проблемам цивилистики. Это мероприятие можно с уверенностью назвать новой точкой отсчета в современном развитии кафедры гражданского права и процесса. И мы приобрели бесценный опыт организации и проведения масштабных для Воронежского государственного университета форумов.

В 2008 г. нашей кафедре выпала честь организовать и провести международную научно-практическую конференцию, посвященную юбилею Заслуженного деятеля науки РФ, доктора юридических наук, профессора Т. Е. Абовой. Конференция была приурочена к пятилетию действия АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», по материалам которой был выпущен солидный сборник трудов5.

Мы в очередной раз убедились в том, что имя Тамары Евгеньевны всегда притягивает и собирает научное сообщество и придает каждому событию с ее участием особый интерес и значение.

Помимо этих двух конференций в Воронеже проводились и другие мероприятия, в том числе международная конференция, посвященная 50-летнему юбилею юридического факультета ВГУ, международная научно-практическая конференция по проблемам медиации. Тамара Евгеньевна практически никогда не отказывалась приехать и своим участием, докладами, сообщениями, ведением заседаний, вопросами или репликами оживляла любые научные дискуссии. И тем самым помогала нам развиваться дальше.

Не перестаю восхищаться и удивляться мобильности Тамары Евгеньевны. Очень часто от коллег узнаю, что она была то на одном мероприятии, то на другом, блестяще выступила, а на следующий день, например, уже едет в Санкт-Петербург.

В одном из интервью Тамара Евгеньевна сформулировала, с моей точки зрения, самое главное, что должно составлять основу преподавательской деятельности и быть продолжением традиций научной школы: «Голова всему — научная деятельность. Именно она делает тебя пригодным и для преподавания, и для участия в правоприменительной деятельности, и для экспертной работы. Потому что научный метод мышления, прежде всего, — гимнастика ума»6. На примере Тамары Евгеньевны мы убеждаемся, что это действительно правильный метод.

Поротиков Александр Иванович,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Воронежского государственного университета,
судья Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда7:

С Тамарой Евгеньевной мне довелось познакомиться в 1999 г., когда я, мало на что надеясь, попросил ее научного руководства в работе над кандидатской диссертацией. После короткой беседы она, несмотря на очевидную занятость, неожиданно согласилась.

Свое согласие она объяснила тем, что Воронеж для нее почти родной город, что молодым и смелым надо помогать, поставив при этом жесткие условия: сосредоточиться на научном исследовании, написать текст в сжатые сроки, быть согласным следовать ее рекомендациям.

Довольно скоро выяснилось, что обычное желание молодого аспиранта переполнять текст пространными цитатами, пускаться в путаные рассуждения, быть категоричным в оценке чужих выводов, наталкивается на стойкое и неумолимое сопротивление моего руководителя, терпеливо внушавшего, что все это нужно только для того, чтобы прийти к собственным выводам, а потом должно быть безжалостно отброшено, как убираются строительные леса при постройке дома.

После защиты, когда казалось, что мир вокруг должен перевернуться, первое, что я услышал от своего научного руководителя, были слова, сказанные деловым, будничным тоном: «Защита не повод праздновать, она повод ставить перед собой новые научные цели: одно дело закончил, начинай другое».

Благодаря Тамаре Евгеньевне до меня дошло основное правило научной вежливости — писать так, чтобы было понятно читающему, даже если он с тобой не согласен, и читать так, чтобы понять пишущего, даже если сам думаешь иначе.

Яковлев Андрей Сергеевич,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права
и процесса Воронежского государственного университета,
заместитель председателя Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда8:

Тамара Евгеньевна Абова — поразительно разносторонний ученый. Ее имя знакомо практически любому, кто имеет хоть малейшее отношение к науке гражданского права. Но не менее знакомо оно и тем, чьи интересы связаны с гражданским и арбитражным процессом.

Еще при подготовке к сдаче кандидатского экзамена по специальности и в ходе работы над кандидатской диссертацией, знакомясь с трудами профессора Т. Е. Абовой, меня удивили широта профессиональных интересов автора. Тут и целая плеяда знаковых монографий, и комментарии к Гражданскому кодексу РФ, и участие в законопроектных работах, и статьи по самым разнообразным проблемам. С уверенностью можно сказать, что в любом автореферате по научным специальностям, связанным с цивилистикой и гражданским, арбитражным процессом, на первом месте в качестве теоретической основы исследования указываются труды Т. Е. Абовой, и не только по праву первой буквы алфавита, но заслуженно по праву их научной ценности.

Но что еще более поражает в работах Тамары Евгеньевны — это просто невероятное сочетание глубоких академических подходов с вопросами практического правоприменения. Это я испытал и на себе, когда в ходе защиты моей диссертации Тамара Евгеньевна своими вопросами показала абсолютное владение темой как с точки зрения теории, так и в практическом аспекте.

Фильченко Денис Геннадьевич,
кандидат юридических наук, доцент кафедры
гражданского права и процесса9:

Возможно ли называть себя учеником известнейшего ученого, практика, если под его руководством не выполнялись дипломная работа в студенческие годы, кандидатская диссертация? Особенно в той ситуации, когда такой статус желаешь примерить.

С учетом прошедших лет, вспоминая услышанное, прочитанное, анализируя беседы и разговоры, сегодня уверенно утверждаю — ученик Тамары Евгеньевны Абовой. В конце концов, Тамара Евгеньевна — Учитель Елены Ивановны Носыревой. Елена Ивановна — мой наставник, Учитель навсегда. Наше ученичество в поколениях.

Знакомство с профессором Т. Е. Абовой, правда, заочное, состоялось зимой 2000–2001 гг. Утвердившись в дипломниках Елены Ивановны, предался изучению арбитражного процесса с советских истоков. Одна из первых прочитанных полностью (не по диагонали) книг — «Арбитражный процесс в СССР (понятие, основные принципы)»10. Тогда еще представления не имел ни о самой Тамаре Евгеньевне, ни о ее роли в научной судьбе моего непосредственного руководителя. Но от прочтения монографии сформировалась устойчивая уверенность в том, что ее автор — выдающийся юрист, ученый и практик. В прямом смысле начал «копать», читая статьи, тезисы, комментарии, главы в книгах и учебниках. Именно такие труды являются настоящей теоретической основой диссертационных исследований. Зародилась идея познакомиться, увидеть и услышать все самому.

Спустя пару лет я уже неоднократно бывал в ИГП РАН, встречал Тамару Евгеньевну на различных научных мероприятиях в Москве, Санкт-Петербурге, Воронеже.

Позже последовала собственная защита в диссертационном совете ИГП РАН, который тогда и до сих пор бессменно возглавляет Тамара Евгеньевна. Был очень уверен в себе и в том, что написал — многие положения и предложения в диссертации основаны на тогда еще новом АПК РФ. Вдруг, в рамках завязавшейся с членами совета дискуссии, Тамара Евгеньевна: «Вы ничего не понимаете в этом вопросе!» Банально сказать, что слова эти были как леденящий душ. После защиты Тамара Евгеньевна мягко пояснила, что ее замечание было совсем не лишним. С тех пор вывел для себя правило: настоящий ученый — это ученый сомневающийся, умеющий слушать и слышать других.

Теперь иной раз не без согласования с Тамарой Евгеньевной приглашают оппонировать по диссертациям, защищаемым в ИГП РАН. При встречах Тамара Евгеньевна настойчиво рекомендует представить собственную докторскую диссертацию. Каждый раз киваю в ответ, осознавая, что теперь именно это будет «не лишним». Понимаю, что оказался в ситуации «Обещанного три года ждут». Знаю в то же время, что, действуя с учетом советов и рекомендаций Тамары Евгеньевны, с момента начала отсчета «трех лет» срок необходимо будет существенно сократить.

Величкова Оксана Ивановна,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Воронежского государственного университета11:

Одно из первых ярких воспоминаний о Тамаре Евгеньевне связано со сдачей мною кандидатского экзамена по специальности во время обучения в заочной аспирантуре Института государства и права РАН в конце девяностых. Тамара Евгеньевна была председателем соответствующей комиссии, и к тому моменту я знала, какой она строгий и принципиальный экзаменатор. Кандидатский экзамен по специальности 12.00.03 предполагает необходимость знаний по гражданскому праву, предпринимательскому праву, международному частному праву и семейному праву. Меньше всего волновалась за вопросы по семейному праву, поскольку уже пару лет вела занятия по данному предмету, писала диссертацию по семейно-правовой теме и чувствовала себя вполне уверенно в семейном праве. Однако лишь один вопрос в семейном праве вызывал у меня некую оторопь, это вопрос о самостоятельности семейного права как отрасли права. Волнение было связано с тем, что после выхода в 1996 г. первого учебника по только что принятому Семейному кодексу, мнение автора этого учебника Марии Вадимовны Антокольской о несамостоятельности семейного права как отрасли права как-то очень стало популярным, особенно у цивилистов. Большинство специалистов в гражданском праве, как сговорившись, стали вторить Марии Вадимовне, как будто мстя нерадивому дитяти, что оно посмело оторваться от матери и быть самостоятельным. И, несмотря на мою личную иную позицию, имеющиеся на этот счет аргументы, мне совсем не хотелось, чтобы этот вопрос мне достался на экзамене, ведь Тамара Евгеньевна не только известный процессуалист, но и признанный ученый в гражданском праве и совсем не была замечена в «любви» к семейному праву.

Как можно догадаться, именно вопрос о предмете семейного права и о месте семейного права в системе российского права мне достался на кандидатском экзамене. И вот дилемма, как быть, отстаивать свою позицию, рискуя попасть в немилость к строгому председателю комиссии, или скривить душой? Я выбрала, как мне казалось тогда, компромиссный вариант, стала говорить о наличии научной дискуссии на этот счет, приводя, конечно, доводы в пользу самостоятельности семейного права как отрасли, но как-то вяло, боязливо, не убедительно. Реакция Тамары Евгеньевны была резкой и однозначной и представляла собой реакцию опытного и строгого экзаменатора на невнятный ответ студента. Я сейчас не вспомню дословно ее речь, но ощущение холодного душа, которое я испытала, помню до сих пор. Тамара Евгеньевна возмутилась моим слабым доводам (я явно перестаралась с научными «реверансами»), жестко прервав мой ответ, и четко в трех предложениях (как, пожалуй, только она умеет) обосновала самостоятельность семейного права как отрасли. Меня в тот момент посетило одновременно несколько чувств: чувство стыда за мое малодушие, благодарность за то, что такой уважаемый цивилист не поддался веяниям моды, и безумное восхищение умом Тамары Евгеньевны, широтой ее познаний как по вопросам теории государства и права (в части теоретических концепций отраслевых делений в российской правовой системе), так и о предмете семейного права.

А еще эта история преподнесла мне, как начинающему исследователю, хороший урок, что в науке не надо никому пытаться угодить, надо быть искренним и убедительным в аргументах, всегда отстаивая свою позицию.

Фильченко Илья Геннадьевич,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры гражданского права и процесса
Воронежского государственного университета12:

Мое знакомство с Тамарой Евгеньевной Абовой по меркам исследователя-юриста случилось достаточно рано. Так произошло, что еще, будучи студентом 5-го курса, я побывал в ИГП РАН на защите диссертации, где председателем совета выступала Тамара Евгеньевна. Конечно же, для нее данное событие не стало знаменательным, чего не скажешь про меня. Впечатлило помимо прочего поведение председателя диссертационного совета как в официальной обстановке, так и в общении после заседания совета. В работе совета Тамара Евгеньевна продемонстрировала последовательное, профессиональное, в меру жесткое руководство процессом. Принимая во внимание, что защищались несколько диссертантов по материальной и процессуальной специальностям, председатель впечатлила глубоким знанием и пониманием всех рассматриваемых вопросов, допуская здоровую критику соискателей степеней. После защиты Тамара Евгеньевна не то, чтобы изменилась, но проявила другие черты своей личности. С заботой хвалила и поздравляла защитившихся, практически требуя не останавливаться на достигнутом и продолжать научную деятельность.

Спустя годы очередное мое общение с Тамарой Евгеньевной состоялось на заседании сектора гражданского права, гражданского и арбитражного процесса ИГП РАН, на котором происходило обсуждение моей диссертации. Волнение и опасения за судьбу моего исследования быстро улетучились на фоне доброжелательной обстановки, научной и дискуссионной атмосферы обсуждения. В адрес моей работы прозвучало на первый взгляд большое количество замечаний и предложений по доработке, однако их характер и содержание были направлены не на выявление недостатков, а на углубление и расширение идей, отраженных в диссертации. В заключение обсуждения Тамара Евгеньева отметила, что все высказанные замечания не следует рассматривать как критику, это рекомендации, учет которых поможет, прежде всего, быть готовым к вопросам членов диссертационного совета.

Участие в подобных обсуждениях развивают основательность, глубину анализа, разносторонность в решении проблем. Это те правила, которые я сформировал для себя, в том числе благодаря общению с Тамарой Евгеньевной.

Поротикова Ольга Александровна,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права
и процесса Воронежского государственного университета13:

Я не могу себя назвать ученицей Тамары Евгеньевны Абовой в прямом смысле этого слова, так как не писала диссертаций под ее руководством, не слушала ее лекций, но все же я у нее многому научилась, читая ее научные работы и встречаясь с ней на разного рода научных форумах.

Вспоминая эти встречи, понимаешь, что Тамара Евгеньевна по-разному ведет себя в роли организатора конференции и в роли гостя.

Организуя и проводя научное мероприятие в секторе Института государства и права РАН, она гостеприимна и ровна со всеми участниками, не делает различий между профессором и аспирантом, с каждым находит предмет и тон для разговора, искренне интересуется жизненными проблемами и планами собеседников. При этом Тамара Евгеньевна непримирима в следовании регламенту выступлений, обязательно ориентирует выступающих не останавливаться на общеизвестных вещах, а переходить сразу к анализу спорных моментов, проблем.

Если же она гость конференции, то трудно найти более тактичного и доброжелательного участника: она всегда скромно ждет указаний организаторов о распорядке конференции и всегда неукоснительно им следует, никогда не опаздывает к началу заседаний, с большим вниманием слушает выступления и никогда не судит об их содержании через призму чинов и регалий.

Я ни разу не слышала от Тамары Евгеньевны критических замечаний о проведении конференций, которые бы она выносила на всеобщее обсуждение. Она не раз цитировала свое любимое высказывание о том, что к делающему что-либо всегда можно высказать много претензий, а к бездельнику нет, поэтому критиковать организаторов конференции, да еще и «за глаза», это последнее дело.

Завершая, хочу вспомнить одну из недавних конференций в ИГП РАН в ноябре 2016 г. В качестве темы для обсуждения была заявлена реформа норм Гражданского кодекса РФ о недействительности сделок. Новеллы, которые предлагалось обсуждать, вызывали горячие дискуссии, недоумение многих ученых, все участники жаловались на то, что никак не могут осмыслить все изменения в системе и оценить их. Тамара Евгеньевна сделала доклад на 40 минут по одной единственной новой норме о недействительности договоров, в ходе которого держала внимание всей аудитории, разложив по полочкам идею, содержание и последствия данной нормы, ясно и последовательно аргументировав свое негативное к ней отношение. За выступлением была видна кропотливая работа с делами из практики, с публикациями. И только потом стало известно, что она не очень хорошо себя чувствовала, и что ей стоило огромных усилий, чтобы никто этого не заметил.

Тамаре Евгеньевне, с ее заслугами перед наукой, наверное, легко бы простили отказ от доклада, но она не могла подвести коллег и нарушить запланированный ход конференции. Тамара Евгеньевна вполне могла бы отделаться пятиминутным приветственным словом, но привыкла выходить на трибуну, только если ей есть что сказать по существу обсуждаемой проблемы, и не видит для себя возможности тратить время других людей на выслушивание общих фраз. В этом вся Тамара Евгеньевна! Этому нужно у нее учиться.

Прасолов Дмитрий Борисович,
кандидат юридических наук, генеральный директор
ООО «Правовое агентство «Прасолов, Гафаров и партнеры» (г. Воронеж)14:

Для меня было большой честью защищать диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук в диссертационном совете ИГП РАН под председательством Тамары Евгеньевны в 2012 г. До защиты проходил стажировку в секторе гражданского права, гражданского и арбитражного процесса. Тамара Евгеньевна произвела впечатление человека, разбирающегося абсолютно во всем. Она могла дать совет по любому вопросу. Ее позиция и мнение всегда были четко выверены, аргументированно изложены и непререкаемо обоснованны. Все мы старались задать больше вопросов, чтобы немного позаимствовать ее бесценного опыта и знаний (хотя немного и побаивались — строгость, как черта хорошего руководителя, также присуща Тамаре Евгеньевне).

Не так давно встретил Тамару Евгеньевну на IV Международном форуме по интеллектуальным правам (МГЮА, 2015), куда она была приглашена арбитром для оценки студенческих команд в модели суда по интеллектуальным правам. В очередной раз убедился — Тамара Евгеньевна знает все, со всеми готова своим опытом поделиться. И как горят ее глаза, когда она видит студентов, тянущихся к знаниям...».

Зыонг Тхи Тху Хыонг,
кандидат юридических наук, выпускница аспирантуры
кафедры гражданского права и процесса
Воронежского государственного университета15:

Мои преподаватели и сокурсники, когда узнавали, что защита моей диссертации будет проходить в диссертационном совете ИГП РАН, говорили, что мне очень повезло, так как это одно из лучших научных учреждений России. А те, кто когда-либо бывал там, рассказывали о профессоре Абовой Тамаре Евгеньевне, председателе этого диссертационного совета. В частности, я слышала, что «Тамара Евгеньева очень строгая, но очень доброжелательная», «Если вы посмотрите ей в глаза, то увидите взгляд и разум молодого человека, наполненного энергией», «Тамара Евгеньевна — необычный человек, она может быть строга к ученикам, но в отношениях с людьми она всегда знает, как мотивировать людей, и всегда предложит самые лучшие решения в трудных ситуациях». Услышав все это, я с нетерпением ждала встречи с Тамарой Евгеньевной.

Когда познакомилась с Тамарой Евгеньевной, я действительно поняла, почему она пользуется таким уважением. Тамара Евгеньевна поразила меня своей способностью работать эффективно. Она видела самые незначительные ошибки в моей диссертации, и все ее замечания были крайне полезными и точными. Тамара Евгеньевна произвела на меня впечатление великой женщины, полной энергии, мудрости, терпимости и милосердия, способной влиять и творить. Она — замечательный человек и лучший пример для новых поколений.

* * *

Поздравляем Тамару Евгеньевну с замечательным юбилеем!

Спасибо Вам за все! И долгих лет жизни!

Дмитрий Борисович Абушенко,
профессор кафедры гражданского процесса Уральского государственного юридического университета, доктор юридических наук

Договорная модель применительно к институту судебной экспертизы: pro et contra

Вступление

Вне всяких сомнений процессуальные правоотношения представляют собой довольно специфическое правовое явление — имея правоприменительный характер, они облечены в процессуальную форму, существуют в рамках конкретных инстанционно-хронологических границ, характеризуются властным характером, возникают в ходе осуществления правосудия между судом и другими участниками судопроизводства. И со времен работ О. Бюлова, Х. Дегенкольба, А. Ваха и К. Гельвига процессуальная доктрина в общем и целом довольно последовательно развивает базовую идею о сущностном отличии отношения процессуального от материально-правового. Но «генетическая» связь с материальным правом то и дело проявляется в процессуальной материи — здесь можно вспомнить целый ряд случаев (основания процессуального правопреемства, зачет на основании встречного иска, изменение способа исполнения судебного акта и др.). Тем не менее они не колеблют базовых воззрений на специфику процессуального правоотношения. Иначе говоря, использование материально-правовых конструкций никоим образом не влияет на существо и характер властных отношений, складывающихся между судом и иными процессуальными субъектами.

Но, быть может, есть какие-то области в цивилистическом процессе, которые требуют принципиально иного подхода? Вопрос, конечно же, довольно провокационный, поскольку утвердительный ответ на него чисто внешне предполагает некий откат назад — к взглядам «добюловской» эпохи. И все же в самой постановке такого вопроса мы не усматриваем крамолы: если универсальность доктринального подхода об особом характере процессуальных правоотношений будет в очередной раз подтверждена, то это только усилит фундамент процессуальной доктрины; если же будет выявлена некая особая область, в границах которой обнаружится явное проявление классического гражданского правоотношения, то это даст новый толчок для научной работы.

В настоящей работе мы хотели бы проанализировать отношения, складывающиеся при проведении судебной экспертизы. Собственно говоря, чисто внешне здесь вроде бы все довольно очевидно — есть властный субъект (суд), есть лицо, содействующее осуществлению правосудия (эксперт), есть публичная обязанность этого лица провести определенное исследование (ч. 2 ст. 55 АПК РФ, ч. 1 ст. 85 ГПК РФ, ч. 2 ст. 49 КАС РФ), есть меры публично-правовой ответственности за невыполнение обязанности в установленный судом срок (ч. 6 ст. 55 АПК РФ, ч. 1 ст. 85 ГПК РФ, ч. 12 ст. 49 КАС РФ), а также за дачу заведомо ложного заключения (ст. 307 УК РФ).

Однако несложно заметить, что за этим процессуальным «фасадом» скрыто содержание, в общем и целом конструктивно укладывающееся в отношения, которые в рамках действующего российского законодательства регулируются по модели договора на выполнение научно-исследовательских работ16. Действительно, эксперт — это лицо, обладающее специальными знаниями в какой-либо научной области, в технике, ремесле, искусстве. Привлекается он в дело для того, чтобы провести конкретное исследование, а за выполненную работу получает вознаграждение. И если для хранения вещи, являющейся предметом судебного спора, отечественный законодатель обратился к гражданско-правовой модели17, то почему, собственно, нельзя то же проделать и для отношений по поводу проведения экспертизы? Здесь, конечно, можно сразу же возразить, что отношения, связанные с хранением вещи, являющейся предметом судебного спора, возникают не в целях получения нового знания об установлении имеющих значение для дела фактов, а исключительно для последующей исполнимости принятого итогового судебного акта. Однако в общем и целом функции эксперта и хранителя в договоре судебного секвестра сходны — они хоть и на разных этапах, однако же содействуют осуществлению правосудия, если под последним понимать не только разрешение материально-правового спора, но и реальное восстановление нарушенного субъективного права (защиту охраняемого законом интереса).

Впрочем, само по себе апеллирование к некой сходной модели, которая по воле законодателя оказалась в цивилистическом законе, аргумент, видимо, не самый сильный. В конце концов, сам законодатель мог допустить ошибку, и, быть может, более верным было бы поставить вопрос о разумности правового регулирования судебного секвестра, скажем, в рамках института обеспечительных мер. Поэтому далее необходим более глубинный анализ — необходимо понять, действительно ли возникающие по поводу судебной экспертизы отношения требуют обращения к материально-правовому инструментарию, и если на этот вопрос будет получен утвердительный ответ, то есть ли какие-то фундаментальные препятствия к реализации чисто договорной конструкции?

Потребность в регулировании частноправовых вопросов при проведении судебной экспертизы

Итак, в самом ли деле существуют какие-либо вопросы, которые хотя и возникают при проведении судебной экспертизы, однако же могут быть охарактеризованы как связанные с частным правом? Здесь, на наш взгляд, следует выделить несколько основных направлений:

1. Цена и сроки проведения экспертного исследования.

Применение исключительно властного начала для разрешения вопросов, связанных с определением цены экспертного исследования (вознаграждения эксперта), полагаем, следует поставить под сомнение — действительно, не может же суд произвольно по своему усмотрению назначать цену! Если изначально постулируется возмездность оказываемых экспертом услуг, то, собственно, есть всего два основных пути определения цены — либо установить ее нормативно, либо использовать известные в частном праве механизмы определения (согласования). Очевидно, что универсальное решение в виде нормативного закрепления стоимости экспертного исследования объективно трудно реализуемо — многообразие видов судебных экспертиз, различный объем проводимых исследований, разная компетенция самих экспертов, иные факторы вряд ли позволят исчерпывающим образом учесть все нюансы ценообразования. К тому же периодически будут появляться новые области для экспертных исследований, меняться методики, возникать другие влияющие на цену обстоятельства. И потому обращение именно к частноправовым механизмам определения цены, полагаем, неизбежно.

Изложенные аргументы по поводу цены в общем и целом применимы и к разрешению вопросов, связанных с определением сроков экспертного исследования. И здесь схожим образом сугубо властное начало должно отступать — не может суд абсолютно абстрагироваться от характера и объема предполагаемого исследования. И здесь явно необходимо использование механизмов, разработанных в частном праве для процедуры заключения договора.

2. Разрешение вопросов о размере вознаграждения эксперта при выполнении экспертного исследования не в полном объеме.

Разумно ли обращение только лишь к властному началу при разрешении данных вопросов? Вряд ли. Неполнота экспертного исследования может быть следствием виновных действий эксперта, обстоятельств непреодолимой силы, уклонения стороны или иного субъекта от представления эксперту объекта исследования и др. Может ли суд абстрагироваться от указанных причин? Может ли снизить размер вознаграждения по своему усмотрению или же следует императивно запретить суду вторгаться в уже возникшее правоотношение? Очевидно, что выработанные в цивилистике подходы для оплаты услуг исполнителя вполне применимы и к случаям, возникающим при выполнении неполной экспертизы.

С вопросами оплаты неполной экспертизы сопрягаются вопросы оплаты в случаях, когда проведение экспертного исследования оказалось в принципе невозможным. По большому счету нет особой разницы, выполнено ли исследование наполовину или же не выполнено вообще, в любом случае необходимо разумное разрешение вопроса об оплате фактически понесенных экспертом расходов.

3. Разрешение вопросов о размере вознаграждения эксперта при нарушении последним требований к качеству экспертного исследования.

Полагаем, и в этом случае отказ от цивилистических конструкций и использование в качестве инструментария исключительно судейской власти заложили бы фундамент для вынесения несправедливых судебных актов. Отметим, что вопрос конструирования справедливой модели определения вознаграждения эксперта затрагивает (как и в случае с неполной экспертизой) не только права самого эксперта, но и интересы одного или нескольких участников судебного разбирательства, ведь по общему правилу обязанность возмещения судебных расходов будет возложена на проигравшую материально-правовой спор сторону, согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ, ч. 1 ст. 98 ГПК РФ, ч. 1 ст. 111 КАС РФ.

4. Разрешение вопросов о гражданско-правовой ответственности эксперта за дачу заведомо ложного заключения, когда такое заключение повлекло негативные имущественные последствия для одной из сторон.

Здесь, как нам представляется, игнорирование частноправового инструментария в принципе невозможно. Например, если именно заведомо ложное заключение эксперта послужило основанием для удовлетворения виндикационного иска, а впоследствии спорная вещь была отчуждена истцом добросовестному приобретателю, то невозможность поворота исполнения судебного акта должна влечь негативные имущественные последствия в том числе и для эксперта (полагаем, что в этой ситуации можно ставить вопрос о наличии оснований для взыскания ответчиком убытков с самого эксперта).

5. Разрешение вопросов, возникающих при утрате (уничтожении) объекта экспертного исследования по вине эксперта.

И для случаев утраты (уничтожения) объекта экспертного исследования исключительно властное начало вряд ли следует рассматривать в качестве должного инструментария. Такой объект может представлять самостоятельную ценность, а потому общие положения о возмещении убытков явно применимы и здесь.

6. Разрешение вопросов, возникающих при разглашении экспертом коммерческой и иной охраняемой законом тайны.

Полагаем, что и эти вопросы должны разрешаться при помощи гражданско-правовых механизмов — совершенно очевидно, что лицо, которому причинен ущерб в результате такого разглашения, должно наделяться правом на его возмещение в рамках известных цивилистических конструкций.

Анализ допустимости использования договорной конструкции для отношений с экспертом

Даже весьма поверхностный анализ отношений, возникающих при выполнении экспертом своей публичной обязанности, подталкивает нас к необходимости обращения к частноправовому инструментарию. Но действительно ли необходимо использовать именно договорную конструкцию? И если да, то следует ли тогда допустить, что подобно описанному выше примеру с судебным секвестром должно возникать «обычное» гражданское правоотношение, или же правильнее применять для регулирования процессуального правоотношения лишь отдельные частноправовые подходы?

Полагаем, что ответы на поставленные вопросы можно сформулировать, проанализировав то, каким образом сопрягаются особенности судебной процедуры (и, собственно, процессуальные институты) с субъектным составом, содержанием и возможной динамикой обязательства, возникающего из договора между экспертом и заказчиком.

Итак, для начала необходимо определиться с субъектным составом: а кто, собственно, должен выступать в качестве контрагента в обязательственном правоотношении с участием эксперта?

Если эксперт оказывает некую услугу, то у этой услуги должен быть заказчик. Этот заказчик, во-первых, должен быть заинтересован в получении результата экспертного исследования. Во-вторых, он должен наделяться некоторым объемом субъективных прав (правом требовать оказания услуги, секундарным правом на прекращение договорного отношения и др.), и, кроме того, на него должны возлагаться определенные обязанности (представить для экспертизы конкретный объект, оплатить проведенное исследование и др.).

Интерес в проведении экспертного исследования чаще всего имеет конкретное лицо, участвующее в деле, которое, собственно, и заявляет соответствующее ходатайство. Иные лица, участвующие в деле, могут его поддержать (тогда следует говорить и о наличии их интереса), а могут, напротив, возражать против его удовлетворения, прямо выражая отсутствие интереса.

Есть ли интерес в проведении экспертизы у суда? Суд в состязательном процессе должен вынести законное и обоснованное решение на основе представленных спорящих сторонами доказательств. Понятно, что для отдельных случаев допустимы точечные изъятия18, но это не колеблет базового подхода, вытекающего из смысла состязательной процедуры, — если лица, участвующие в деле, не заявляют ходатайство о проведении экспертизы, то даже при возникновении необходимости в использовании специальных знаний суд не может по своей инициативе обращаться к помощи эксперта.

Итак, если исходить из посылки о том, что интерес наличествует только у лица, требующего проведения экспертного исследования, то следует логический вывод и о наделении именно этого лица правами и обязанностями стороны по договору. Но не влечет ли такое решение каких-то внутренних конфликтов?

Первое, на что следует обратить внимание, это вопросы, связанные с возможной корректировкой вознаграждения эксперта. Выше мы уже обозначили два основных случая — неполная и некачественная экспертиза. Если исходить из того, что сторона в договоре — это то лицо, которое ходатайствовало о проведении экспертизы, то может сложиться довольно противоречивая ситуация: при разрешении материально-правового спора в пользу этого лица судебные расходы будут возложены на процессуального оппонента, который (может, вполне обоснованно) будет возражать относительно вознаграждения эксперта, однако ни эксперт, ни выигравшая сторона по понятным причинам не будут заинтересованы в такой корректировке. И здесь возникает вполне очевидный конфликт: на лицо, не являющееся стороной договора, в итоге возложена обязанность оплатить оказанную услугу, однако повлиять на изменение договорного отношения (на определение цены с учетом объема и качества оказанной услуги) оно не вправе.

Второй момент связан с реализацией заказчиком в одностороннем порядке некоторых прав, которыми его наделяет гражданское законодательство. Например, может ли лицо, которое ходатайствовало о проведении экспертизы, немотивированно отказаться от исполнения договора? Полагаем, что здесь должен быть дан отрицательный ответ — логика состязательного процесса требует как учета мнения иных лиц, участвующих в деле, так и непременного участия суда (именно его определение о назначении экспертизы изначально привело к возникновению правоотношения с участием эксперта, а потому и устранять суд от разрешения вопросов, связанных с прекращением прав и обязанностей, вряд ли разумно).

Но, быть может, следует отступить от предложенной выше базовой посылки, определяющей сторону в договоре с экспертом через категорию интереса? Может, правильнее исходить из множественности на стороне заказчика, имея в виду, что все лица, участвующие в деле, должны быть наделены правами и обязанностями стороны по договору? Действительно, смысл солидарности требования предполагает автономность в предъявлении требования к должнику. В итоге именно тот, кто действительно заинтересован в споре с экспертом, и будет инициировать рассмотрение вопроса о снижении стоимости услуг эксперта, о его ответственности и т. п. В свою очередь, эксперт в случае неоплаты (неполной оплаты) проведенного им исследования не получит право требовать исполнения обязанности на основании п. 1 ст. 323 ГК РФ как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности.

Увы, полагаем, что конструкция множественности содержательно будет конфликтовать с общими подходами о распределении судебных расходов. Дело в том, что лицо, в пользу которого принят итоговый судебный акт, должно быть вообще дистанцировано от отношения по оплате услуг эксперта. Здесь же получается, что мы помещаем его в правоотношение с экспертом (допуская, что раз у него нет интереса, то оно будет пассивно при разрешении вопросов, связанных с исполнением договора, и прежде всего вопроса об оплате). Однако, став стороной в договоре, такое лицо приобретает обычные гражданские права и обязанности по договору, а следовательно, к примеру, именно с него эксперт может потребовать оплаты в полном объеме стоимости экспертного исследования. Но ведь это уже будет противоречить правилам распределения судебных расходов! Кроме того, вполне возможны противоречия в волеизъявлениях сторон при множественности лиц на стороне заказчика. Как тогда разрешать возникшие споры? Возложить это на правоприменителя? Тогда зачем вообще нужно такое обращение к гражданско-правовой конструкции, если в итоге осуществление прав (исполнение обязанностей), возникших из договора, имплицитно допускает спорность в отношениях субъектов, находящихся «по одну сторону баррикад»?

Есть еще один сугубо практический момент — в некоторых случаях объект экспертного исследования не является собственностью ни одной из спорящих сторон и при этом не находится в их фактическом обладании. И тогда, даже если истец и ответчик занимают место заказчика, исполнение обязанности передать объект эксперту (при противодействии собственника или владельца) фактически будет невозможно. Хотя, конечно, можно выделить такую обязанность из гражданско-правового правоотношения, поместив ее в элементарное процессуальное правоотношение с участием суда как властного органа (в итоге такое правоотношение, участниками которого выступают суд и лицо, в фактическом обладании которого находится объект экспертизы, будет как бы примыкать к гражданско-правовому отношению по проведению экспертного исследования).

Впрочем, видимо, значительную часть этих внутренних конфликтов можно преодолеть, если использовать довольно искусственную конструкцию, суть которой состоит в том, что до разрешения спора стороной в договоре с экспертом выступает суд, а после того, как определен действительный интересант в возможном споре по поводу исполнения договорного обязательства экспертом (проигравшая сторона), именно ему и передавать права и обязанности заказчика. Понятно, что основанием перехода прав и обязанностей заказчика в этом случае не может быть сделка, этому противится положение суда как властного органа, который вряд ли должен вступать в договорные отношения со сторонами. Но эта проблема решается просто — достаточно прямого указания в законе, что перемена лиц в обязательстве происходит на основании соответствующего судебного определения (или, например, с момента вступления в законную силу итогового судебного акта).

Имеет ли предложенная конструкция передачи прав и обязанностей судом проигравшей стороне какие-либо недостатки? Если до определенного момента суд выступал заказчиком, то он должен был исполнять какие-то обязанности и реализовывать принадлежащие ему права. Но можно ли утверждать, что, к примеру, именно суд исполнил обязанность по оплате экспертизы? Конечно, нет. Оплату произвела одна или обе стороны, суд же выступил, по сути, как агент, произведя перечисление денежных средств с депозитного счета суда. Наделен ли суд правом отказаться от исполнения договора? Как заказчик — да, но здесь возможен, к примеру, конфликт с соглашением сторон об обязательности проведения экспертизы19. Может ли эксперт как сторона по договору возражать против сделанных в промежуточном определении20 выводов суда о неполноте или некачественности проведенного исследования? Вполне. Но тогда с кем эксперт должен спорить, если сам суд, вынесший определение, и является стороной в договоре? А если такой спор будет рассматриваться после предложенного выше перехода прав и обязанностей к проигравшей стороне, то как обеспечить беспристрастность правоприменителя, если ранее (до перехода) он сам же констатировал пороки в экспертном исследовании?

Отдельно следует обратить внимание и на некоторые способы обеспечения обязательств, возникших из договора с экспертом.

Почему если конечной целью привлечения эксперта является надлежащее осуществление функции по отправлению правосудия, то неустойка будет взыскиваться в пользу только лишь одного из участников судебного разбирательства? Если, например, взять случай нарушения экспертом требований о сроках проведения исследования, то очевидно, что это в равной (а может, и в большей) мере может задеть лиц, которые не имели интереса в проведении экспертизы, прямо возражая против ее назначения и требуя рассмотрения дела по имеющимся доказательствам. По какой причине тогда они лишаются права требовать уплаты договорной неустойки?

Вправе ли эксперт удерживать вещь, являющуюся объектом экспертизы, если по каким-либо причинам оплата фактически проведенного исследования не была произведена в полном объеме? Не будет ли это противоречить интересам правосудия, если требуется иная (скажем, комплексная) экспертиза? Думается, вопросы эти носят риторический характер — наделение эксперта подобными правами поставит под угрозу отправление правосудия по уже возбужденному делу. Возможна и другая ситуация, когда хотя нового экспертного исследования и не требуется, однако же собственником объекта экспертного исследования является иное (нежели контрагент эксперта) лицо — насколько справедливо удержание вещи в этом случае? Ведь получается, что тогда совершенно безосновательно страдает субъект, предоставивший вещь в силу властного распоряжения суда.

Впрочем, конечно же, в вопросе о способах обеспечения обязательств, возникших из договора с экспертом, можно поступить радикально, вообще запретив их применение именно для отношений, складывающихся при производстве судебной экспертизы.

Могут ли стороны в договоре, предметом которого является оказание услуги по проведению судебной экспертизы, изменить его содержание? Здесь, как нам представляется, следует исходить из довольно существенного ограничения свободы договора. Полагаем, что такое изменение недопустимо, по крайней мере в отношении цены, сроков проведения экспертизы, а также вопросов, поставленных перед экспертом. Определение этих условий находится в компетенции суда, который с учетом мнения других участников и целей правосудия ранее в судебной процедуре уже разрешил соответствующие вопросы. Допустить, что эксперт и одна из сторон могут сепаратно от суда изменить содержание правоотношения в указанной части, означало бы полностью проигнорировать результаты деятельности суда. Скажем больше: в ряде случаев это вело бы к вполне очевидному нарушению интересов правосудия (например, при корректировке поставленных перед экспертом вопросов).

Итак, выявленные сложности в вопросах согласования судебной процедуры и отдельных процессуальных институтов с субъектным составом, содержанием и возможной динамикой обязательства, возникающего из договора между экспертом и заказчиком, подталкивают нас к более общему вопросу: насколько вообще с точки зрения целей правосудия является приемлемой модель, основанная на равенстве в отношениях между экспертом и заказчиком?

Полагаем, что есть некое внутреннее противоречие между рассматриваемой договорной моделью, предполагающей в случае нарушения обязательств обращение к гражданско-правовым способам защиты, и публичными обязанностями, которые должны быть исполнены для надлежащего исполнения функции по отправлению правосудия. Публичный интерес требует, чтобы состоялось правосудие, а не возник еще один частный спор между экспертом и заказчиком, который де-факто мог бы воспрепятствовать вынесению законного и обоснованного судебного решения. Да, избежать возникновения спора (чаще всего — по вопросам оплаты проведенной экспертизы) в принципе нельзя, но такой спор не должен препятствовать правосудию. Если расставлять приоритеты, то главная цель — это получение судом результатов квалифицированного экспертного исследования, а справедливое разрешение споров, возникших в правоотношении с участием эксперта, — это некая вторичная задача. Понятно, что и она тоже должна быть решена надлежащим образом, но сделано это должно быть так, чтобы достижение основной цели никоим образом не страдало.

Отдельно также отметим, что для ряда возможных споров с участием эксперта договорная конструкция объективно неприменима, это касается ситуаций, когда ненадлежащее исполнение экспертом своих обязанностей повлекло нарушение субъективных прав (охраняемых законом интересов) лиц, не являющихся стороной в договоре. Выше мы уже указали несколько случаев, когда возникает потребность в регулировании частноправовых вопросов при проведении судебной экспертизы. Из них несложно выстроить модели, когда ответственность эксперта будет возникать перед иным (нежели контрагент эксперта) лицом — например, дача заведомо ложного заключения, когда такое заключение повлекло негативные имущественные последствия для лица, не являющегося контрагентом в договоре с экспертом; причинение вреда объекту экспертного исследования либо его утрата (уничтожение) по вине эксперта, если собственник такого объекта не является заказчиком в договоре с экспертом; разглашение экспертом коммерческой или иной охраняемой законом тайны в случае, когда такое разглашение нарушает права иных лиц.

Подведем краткий итог. Договорная конструкция судебной экспертизы имеет целый комплекс недостатков:

– во-первых, нет модели, которая бы бесконфликтно с процессуальными институтами определяла заказчика в договоре с экспертом;

– во-вторых, такие способы обеспечения обязательств, как неустойка и удержание, вступают в противоречие как с интересами лиц, которые не являются стороной в договоре с экспертом, так и с целями и задачами правосудия;

– в-третьих, частный спор из договора между экспертом и заказчиком может препятствовать разрешению судебного дела, по которому была назначена судебная экспертиза;

– наконец, в-четвертых, для ряда случаев использовать договорную конструкцию в принципе невозможно, ибо она объективно не способна стать неким фундаментом для разрешения споров между экспертом и лицами, не являющимися стороной в договоре.

Безусловно, если и не все, то большинство из этих недостатков так или иначе можно преодолеть. Однако в совокупности они явно перевешивают возможный позитивный эффект от обращения к «чистому» цивилистическому инструментарию. Впрочем, этот вывод, на наш взгляд, носит сугубо инструментальный характер — выявленные серьезные препятствия для возникновения «обычного» гражданского правоотношения, по сути, лишь корректируют методологическую основу для разрешения ранее обозначенных проблем. Соответственно дальнейшей задачей мы видим выработку механизмов, которые позволили ли бы при помощи отдельных частноправовых подходов разрешать, не создавая препятствий для основного судебного дела, возможные разногласия и споры, возникающие между экспертом и иными лицами.

Александр Алиевич Арифулин,
профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства
Российского государственного университета правосудия при Верховном Суде РФ,
заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке, заслуженный юрист РФ

Судейское усмотрение в проверочных инстанциях

В последние годы в гражданском и арбитражном судопроизводстве произошли существенные изменения, которые значительно повышают роль процессуальных правомочий суда в проверочных инстанциях. Отсюда возникает потребность постоянно осуществлять мониторинг процессуальной деятельности судов, которые пересматривают судебные акты в апелляционном, кассационном, надзорном порядке.

В настоящем докладе предполагается затронуть несколько аспектов судебных проверок, посредством которых реализуются дискретные полномочия, предоставленные процессуальным законом суду, т. е. полномочия с вариантами правомерных процессуальных действий, которые обязан совершить суд.

Уместно отметить, что деятельность проверочных судебных инстанций является гарантией реализации права каждого на судебную защиту. Содержание этого права раскрывалось в постановлениях Конституционного Суда РФ от 3 февраля 1998 г. № 5-П, от 2 июля 1998 г. № 20-П, от 6 июля 1998 г. № 21-П, от 5 февраля 2007 г. № 2-П, от 21 января 2010 г. № 1 и др. Сформулированы правовые позиции, согласно которым отсутствие возможности пересмотреть ошибочный судебный акт не согласуется с требованием эффективного восстановления в правах посредством правосудия; в рамках осуществления судебной защиты прав возможно обжалование в суд решений и действий судебных органов; право на справедливое разбирательство дела судом предполагает окончательность и стабильность судебных актов, вступивших в законную силу, и их исполнение; право на судебную защиту подразумевает создание условий для эффективного и справедливого разбирательства дела в суде первой инстанции, допущенные же судом первой инстанции ошибки должны исправляться судом второй инстанции в процедурах, наиболее приближенных к производству в суде первой инстанции.

Гражданское и арбитражное процессуальное законодательство содержит немало положений, которые обязывают судью оценить те или иные обстоятельства и принять одно из возможных процессуальных решений, отвечающих требованиям закона и обеспечивающих реализацию права на судебную защиту.

Приведу несколько норм из разделов о проверочных инстанциях.

1. Возможность восстановления срока на подачу апелляционной жалобы, пропущенный по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такой жалобой (ч. 2 ст. 259 АПК РФ).

2. Арбитражный суд апелляционной инстанции может признать уважительными причины невозможности представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции лицом, участвующим в деле (ч. 2 ст. 288 АПК РФ).

3. Оценка нарушений или неправильного применения норм процессуального права в качестве оснований для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции с точки зрения того, привели или могли привести эти нарушения к принятию неправильного решения (ч. 3 ст. 270 АПК РФ).

4. Оценка существенности нарушений норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов — как основание для отмены или изменения судебных актов Судебной коллегией Верховного Суда РФ (ст. 291.11 АПК РФ).

Указанные и другие нормы (а подобных норм о дискретных полномочиях суда и в первой инстанции достаточно) свидетельствуют о постоянной работе мысли судьи, который применяет норму закона к конкретным обстоятельствам дела и дает собственное толкование нормы в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения. В этой связи оправданно будет вспомнить, как определяет судейское усмотрение председатель Верховного Суда Израиля А. Барак в своем классическом труде «Судейское усмотрение»: «…это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна»21. По мнению А. Барака, обязанность изложить мотивы принадлежит к числу самых важных проблем, с которыми сталкивается судья, стремящийся применить усмотрение.

Трудности, с которыми сталкиваются судьи Верховного Суда РФ при рассмотрении кассационных жалоб, можно проиллюстрировать рядом примеров. Одному индивидуальному предпринимателю арбитражный апелляционный суд возвратил апелляционную жалобу по мотиву подачи ее не через арбитражный суд субъекта (правомерно). Спустя неделю этот же суд возвращает эту же повторно поданную жалобу уже по другому основанию — пропущен месячный срок. Тоже внешне в соответствии с законом. Судебная коллегия по экономическим спорам отменила второе определение арбитражного апелляционного суда, восстановила индивидуальному предпринимателю процессуальный срок на подачу апелляционной жалобы и направила дело в арбитражный апелляционный суд для рассмотрения жалобы по существу. В определении Судебная коллегия указала, что апелляционный суд, повторно возвращая жалобу, не учел, что заявитель первоначально подал жалобу в установленный законом срок, в разумный срок устранил ошибку и подал жалобу через суд первой инстанции; пропуск срока при подаче повторной жалобы является незначительным (восемь дней с учетом выходных дней и времени доставки предпринимателю возвращенной апелляционным судом первоначальной жалобы). Предприниматель не может быть лишен по указанным формальным основаниям права на судебную защиту посредством обжалования решения, с которым он не согласен (определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 22 октября 2015 г. № 303-ЭС15-9797).

По другому делу определением суда первой инстанции было отказано в удовлетворении требований конкурсного кредитора о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя общества по обязательствам должника. Конкурсный кредитор обратился в арбитражный апелляционный суд с жалобой на определение суда. Определением апелляционного суда, оставленным без изменения судом округа, производство по апелляционной жалобе прекращено в связи с ликвидацией должника. Суды отметили, что рассмотрение апелляционной жалобы относительно законности судебного акта, принятого в рамках дела о банкротстве организации, прекратившей свое существование, невозможно. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ отменила судебные акты апелляционного суда и суда округа и отправила дело на новое рассмотрение в апелляционный суд. В определении Судебной коллегии, в частности, отмечено, что прекращение апелляционным судом производства по апелляционной жалобе в связи с ликвидацией должника делает невозможным пересмотр определения суда первой инстанции, чем нарушаются права сторон спора на судебную защиту (определение № 307-ЭС15-5270, Обзор судебной практики Верховного Суда РФ, 2016, № 1).

При рассмотрении кассационной жалобы на определение Арбитражного суда Рязанской области Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ вынуждена была разъяснить, что следует понимать под «публичным порядком страны суда», в которой надлежит исполнять иностранное арбитражное решение. Суд первой инстанции привел в исполнение решение иностранного арбитража от 6 февраля 2015 г. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ отменила определение арбитражного суда первой инстанции по следующим мотивам. Ранее между сторонами возникший спор уже был разрешен иностранным арбитражем, т. е. имеется окончательный судебный акт и сформированная им правовая определенность как элемент общепризнанного принципа законности, который является частью национального публичного порядка. Повторное рассмотрение в иностранном арбитраже одних и тех же требований, по которым уже имеется решение международного коммерческого арбитража, так и исполнение такого решения, является нарушением публичного порядка Российской Федерации. А указанное основание отказа в признании и принудительном исполнении иностранного арбитражного решения суд проверяет независимо от доводов сторон, т. е. в рамках своих дискреционных полномочий. В удовлетворении заявления заявителя о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения отказано (определение от 27 сентября 2017 г. № 310-ЭС17-5655).

Приведенные примеры не единичны и свидетельствуют о том, что судейское усмотрение как форма выбора альтернативы используется верховной судебной властью с целью обеспечить реализацию права на судебную защиту, причем формируется соответствующее правопонимание и правоприменение и у нижестоящих судов в судебной практике. Представляется уместным в завершение привести высказывание великого дореволюционного процессуалиста Е. В. Васьковского: «... Интерпретатор должен иметь в виду потребности своего времени, а не того, когда был составлен и издан закон. В самом деле, если норма двусмысленна, то мы вольны придать ей наилучший смысл. Но наилучшим, с нашей точки зрения, является тот, который соответствует современным нам условиям и потребностям жизни, а не тот, который был наиболее целесообразен в момент издания нормы, а теперь, быть может, идет прямо вразрез с изменившимся строем отношений»22.

Елена Николаевна Васильева,
кандидат юридических наук, профессор кафедры гражданского
и предпринимательского права Всероссийской академии внешней торговли
при Минэкономразвития России, доцент

Лицензионный договор в свете новелл обязательственного права России

Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ (далее — Федеральный закон № 42-ФЗ) были внесены изменения в Раздел III Гражданского кодекса РФ, в котором содержатся общие положения о договорах и обязательствах. Эти изменения носят системный характер, поскольку служат цели совершенствования ГК РФ, поставленной в Указе Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации».

Главной предпосылкой придания системного характера этим изменениям служит Концепция развития гражданского законодательства23 (далее — Концепция). Системность таких изменений обеспечивается не путем принятия нового кодекса или новой редакции действующего ГК РФ, а в результате таких новаций, которые должны встраиваться в существующую систему действующих норм ГК РФ без изменения его структуры и способствовать укреплению взаимных связей между новым и сохраняющимся регулированием в рамках общих положений Раздела III ГК РФ. Эта системность должна проявляться и при применении новых общих норм об обязательствах и договорах к конкретным видам гражданско-правовых договоров.

Общие положения о сделках также могут применяться к договорам (двусторонним и односторонним сделкам) как в целом, так и к отдельным их видам. Поэтому системные изменения, внесенные Федеральным законом от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела i части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» в гл. 9 ГК РФ, также будут в определенной мере проанализированы в статье применительно к лицензионному договору.

Цель настоящей статьи — установление системной связи между указанными новыми нормами Раздела III ГК РФ и гл. 9 и специальными требованиями к лицензионному договору, сформулированными в четвертой части ГК РФ24, и поиск ответа на вопрос, в какой мере эти новеллы способствуют повышению эффективности регулирования собственно лицензионных отношений.

В полном соответствии с Концепцией25 в п. 1 ст. 432 ГК РФ были внесены изменения, и ее второй абзац теперь звучит так: «Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные, условия, необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение». По сути, новизна этой нормы представлена указанием на условия, которые должны в нормативных правовых актах именоваться «необходимыми условиями», которые приравниваются к условиям, названным в нормах права «существенными».

Из ст. 1235 ГК РФ, в которой содержатся общие положения о лицензионном договоре, следует, что условие о предмете этого договора (для любого вида договора существенное в силу прямого признания его таковым условием в законе) будет считаться согласованным сторонами, если в договоре указан объект интеллектуальной собственности — результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору.

К сожалению, в этой общей норме прямо не указано, как соответствующий объект должен быть определен: только лишь путем указания на вид объекта интеллектуальной собственности, исходя из исчерпывающего перечня ст. 1225 ГК РФ, или также необходима его индивидуализация? Требование о необходимости индивидуализации объекта с указанием способа такой индивидуализации сформулировано в пп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ. Но оно относится только к таким объектам, которые подлежат государственной регистрации, поскольку в этих случаях в договоре необходимо указывать номер документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство — номер патента или свидетельства.

В специальных нормах о лицензионных договорах по поводу таких объектов сформулировано аналогичное требование. Однако условие об индивидуализации любого объекта интеллектуальной собственности как объекта гражданского оборота, в том числе и в лицензионном договоре, становится необходимым в силу его сущности, неповторимости, уникальности, новизны, обусловленной творческим характером результата, или различительной способности средства индивидуализации. Этим предопределяется абсолютная природа исключительного права на него, обеспечивающего правообладателю монополию, а при наличии исключительной лицензии — и лицензиату в пределах, установленных договором.

Иногда используемые на практике способы индивидуализации способны сформировать правовой обычай. Это характерно, например, для произведений, охраняемых в режиме авторского права. Индивидуализация при использовании произведения обусловлена как спецификой самого объекта, обусловленной конкретной сферой творчества, так и характерными для его использования способами. Например, при использовании произведений изобразительного искусства приняты определенные способы их индивидуализации в выставочных каталогах (автор, название произведения, материал, используемый при его создании в материальной форме, размеры, год создания и т. п.).

Определенной спецификой обладают способы индивидуализации программ для ЭВМ и баз данных, топологий интегральных микросхем. Сложность представляет собой выбор способов индивидуализации секрета производства (ноу-хау), поскольку при такой индивидуализации следует избегать негативных последствий: раскрытия сущности данного объекта и нарушения режима коммерческой тайны26.

Пока в нормах права новый термин «необходимое условие» активно не используется. Необходимые условия, так же как и существенные, применительно к лицензионным договорам в ГК РФ выражаются в иных формулировках. Например, в пп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ используется выражение «лицензионный договор должен предусматривать» применительно к согласованию условия о способах использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, предоставленных лицензиату. Необходимость согласования сторонами данного условия обусловлена тем, что его нарушение означает, что лицензиат выходит за установленные в договоре пределы, и здесь уже речь идет не о нарушении лицензионных обязанностей, а о нарушении исключительного права правообладателя. И, соответственно, наступает уже не договорная ответственность, а ответственность, установленная за нарушение исключительного права (п. 3 ст. 1237 ГК РФ), которая в случаях, установленных в четвертой части ГК РФ, позволяет требовать вместо возмещения убытков компенсации, требования о конфискации контрафактной продукции.

Условие о цене в возмездном лицензионном договоре прямо не именуется ни существенным, ни необходимым. Но вывод о том, что оно таковым является, можно сделать, опираясь на указанные в п. 5 ст. 1235 ГК РФ правовые последствия, которые наступают при отсутствии в договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения. В этом случае договор считается незаключенным. Это последствие предусмотрено специально при отсутствии в договоре условия, признаваемого существенным.

Помимо ГК РФ существенные условия лицензионного договора с учетом разнообразных факторов — вида объекта интеллектуальной собственности, принадлежности этих прав публично-правовым образованиям, источника финансирования при их создании, целей использования и т. п. — формулируются в иных федеральных законах и подзаконных актах. Например, в п. 3 Правил управления правами на единые технологии, принадлежащими Российской Федерации27 указывается, что «в случае если право Российской Федерации на единую технологию, созданную за счет или с привлечением средств федерального бюджета, возникло в связи с тем, что единая технология непосредственно связана с обеспечением обороны и безопасности Российской Федерации, уполномоченные лица организуют использование такой единой технологии для обеспечения выполнения государственного оборонного заказа и других программ в сфере обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее — государственный оборонный заказ) в соответствии с частью 9 статьи 8 Федерального закона «О передаче прав на единые технологии» путем заключения лицензионного договора о предоставлении права на использование единой технологии с лицом, участвующим в выполнении государственного оборонного заказа».

Согласно п. 6 Правил в такой лицензионный договор включаются условия о том, что: 1) все исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, созданные при использовании единой технологии, закрепляются за Российской Федерацией; 2) действие лицензионного договора прекращается в случае прекращения действия государственного контракта на выполнение государственного оборонного заказа; 3) лицензиат обязан представлять лицензиару в порядке и сроки, указанные в лицензионном договоре, отчеты об использовании единой технологии.

Из п. 14 Правил осуществления государственными заказчиками управления правами Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности гражданского, военного, специального и двойного назначения28 следует, что в лицензионный договор, который заключается государственным заказчиком при выполнении государственных контрактов в установленных этими Правилами случаях, включаются дополнительные условия, которые, как представляется, должны квалифицироваться как существенные условия. К таким условиям относятся следующие:

«а) исключительные права на все результаты интеллектуальной деятельности, созданные при использовании указанных в пунктах 12 и 13 настоящих Правил результатов интеллектуальной деятельности, закрепляются за Российской Федерацией;

б) действие лицензионного договора прекращается в случае прекращения действия государственного контракта на выполнение государственного оборонного заказа;

в) обязанность лицензиата представлять лицензиару в порядке и сроки, указанные в лицензионном договоре, отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности;

г) условие о безвозмездности лицензионного договора;

д) условие об уплате пошлины за регистрацию лицензионного договора исполнителем работ по государственному оборонному заказу»29.

Определенную сложность представляют собой специфические формулировки норм права, которые лишь косвенно, в результате толкования, позволяют предполагать, что содержащееся в них требование может трактоваться как существенное или необходимое условие договора. Так, из п. 4 ст. 1237 можно заключить, что условие о сроке выплаты вознаграждения за предоставление права использования интеллектуальной собственности должно быть согласовано сторонами. Причем этот вывод следует не только из буквального толкования, потому что в норме используется выражение «выплатить в установленный лицензионным договором срок», но и по их функциональной роли в регулировании отношений.

При существенном нарушении срока уплаты лицензионного платежа предусмотрена санкция в форме права лицензиара отказаться от договора в одностороннем порядке. Чтобы можно было доказать существенность нарушения, необходимо определить начало просрочки. Правда, трактовка подобных формулировок в аспекте их существенности или необходимости не находит общего признания среди цивилистов.

Что касается существенных условий, которые должны быть согласованы по заявлению одной из сторон, то эти условия можно разделить на две группы. Первую группу образуют условия, необходимые для договора данного вида, отсутствие в договоре условия из такой группы восполняется нормой права. Применительно к лицензионным договорам это условие о территории, на которой допускается использование объекта интеллектуальной собственности лицензиатом, о сроке договора (п. 3 и п. 4 ст. 1235 ГК РФ), о сроке и порядке предоставления лицензиатом лицензиару отчетов об использовании объекта (п. 1. ст. 1237 ГК РФ), о виде предоставляемой лицензии (исключительной либо неисключительной) или о том, в отношении какого из согласованных способов предоставляется исключительная лицензия, если она распространяется не на все способы, указанные в договоре (п. 3 ст. 1236 ГК РФ).

Вторую группу составляют случайные условия, т. е. такие условия, согласование которых обусловлено интересом стороны, учитывающей целый ряд объективных и субъективных факторов, которые могут быть безразличны другой стороне. Такие условия могут содержаться в законодательстве в диспозитивных нормах и изменяться при заключении договора по настоянию одной из сторон.

В определенных ситуациях возникает необходимость использовать конструкцию отлагательного условия. В п. 4.1.1. Концепции отмечается: «С учетом существующей судебной практики и нужд имущественного оборота следует рассмотреть вопрос о возможном расширении понятий «отлагательное условие» и «отменительное условие» в сделках под условием»30. Это, в частности, актуально для издательских договоров, особенно при использовании произведений в периодической печати, когда возникновение лицензионных отношений зависит от того, каким будет результат внешнего (двойного, «слепого») рецензирования, будет ли произведение одобрено редакционной коллегией.

Обращение к конструкции сделки под условием целесообразно и в ситуации, когда для использования объекта необходимо согласие третьего лица, не являющегося стороной договора. Например, если использование произведения предполагает внесение в него изменений, необходимо получить согласие автора на внесение таких изменений в силу ст. 1266 ГК РФ (неприкосновенность произведения), когда лицензиаром выступает не сам автор, а иной правообладатель. Отлагательное условие удобно формулировать в договоре, когда распоряжение исключительным правом требует согласования с органом государственной власти.

Такое согласование требуется, например, в случае заключения лицензионного договора федеральным государственным бюджетным учреждением науки. Обязательность такого согласования следует из приказа ФАНО России от 23 декабря 2013 г. № 8н (ред. от 29 июля 2016 г.) «Об отдельных вопросах согласования (одобрения) некоторых сделок, совершаемых федеральными государственными бюджетными учреждениями, находящимися в ведении Федерального агентства научных организаций». В этом документе определен порядок согласования распоряжения особо ценным движимым имуществом, закрепленным за федеральными государственными бюджетными учреждениями Федеральным агентством научных организаций либо приобретенным федеральными государственными бюджетными учреждениями за счет средств, выделенных Федеральным агентством научных организаций на приобретение такого имущества. А в числе видов особо ценного имущества поименовано «имущество, отнесенное к исключительным правам», причем независимо от его балансовой стоимости31.

Согласование сторонами отлагательного условия в лицензионном договоре позволяет избегать риска оспаривания лицензионного договора как сделки, совершенной без необходимого в силу закона согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа. Такое основание недействительности сделки предусмотрено новой ст. 173.1 ГК РФ.

Конечно, отлагательное условие не требуется, если согласие на заключение лицензионного договора уже имеется у потенциального лицензиара. Общие правила о согласии на совершение сделки сформулированы в нормах ст. 157.1 ГК РФ. Они полностью соответствуют п. 4.1.2. Концепции, согласно которому «гражданское законодательство должно предусматривать виды согласия на совершение сделки — предварительное и последующее…»32. Наличие предварительного согласия исключает необходимость согласования сторонами отлагательного условия. Это актуально для сублицензионных договоров. Получение предварительного согласия лицензиара, сформулированное непосредственно в лицензионном договоре, способствует упрощению процедуры заключения сублицензионных договоров. И в этом случае условие о предмете сублицензионного договора, который должен быть определен как предмет сделки, на которую дается предварительное согласие лицензиара в силу п. 3 ст. 157.1 ГК РФ, можно считать согласованным по умолчанию. Это объясняется тем, что предмет будущего сублицензионного договора совпадает с условием о предмете собственно лицензионного договора33. Условие лицензионного договора о пределах использования этого объекта не требует обязательного упоминания в предварительном согласии, поскольку теперь законодатель положил конец неопределенности в отношении того, входит ли указание на способы использования в предмет договора или формирует его самостоятельное существенное условие34.

Предусмотренная п. 3 ст. 157.1 возможность получить последующее согласие (одобрение) лицензионного или сублицензионного договора третьим лицом также снижает риск признания договора недействительными и служит укреплению стабильности оборота исключительных и лицензионных прав.

Если согласие на заключение сублицензионного договора содержится непосредственно в лицензионном договоре, копию такого договора необходимо предоставить сублицензиату, чтобы доказать наличие такого согласия. Но иногда лицензиат не заинтересован в том, чтобы раскрывать сублицензиату иные условия лицензионного договора. В этом случае при заключении сублицензионного договора целесообразно предоставить сублицензиату заверение о наличии согласия в форме заверения об обстоятельствах, опираясь на нормы новой ст. 431.2 ГК РФ. Такие заверения могут быть даны и в отношении иных обстоятельств, например, о виде лицензии, о сроке лицензионного договора, о территории, на которой разрешено использование, о способах разрешенного использования. Применительно к лицензионному договору заверения об обстоятельствах могут включать заверения о наличии у лицензиара исключительного права, наличие согласования или разрешения на его заключение, о том, что произведение не было обнародовано. Это могут быть и иные заверения, важно, чтобы они относились к такому обстоятельству, которое имеет значение для заключения договора (п. 1 ст. 431.2 ГК). А сами заверения могут быть сформулированы непосредственно в лицензионном (сублицензионном) договоре.

Если заверения оказались недостоверными, например разрешение от третьего лица не было получено ни до заключения договора, ни впоследствии, а договор будет признан недействительным, лицензиат (сублицензиат) сохраняет право требовать возмещения убытков, причиненных недостоверностью заверений, или уплаты неустойки, предусмотренной договором. Это позволяет сублицензиату защитить себя в случае, если условия о сроке, территории или способах разрешенного использования, указанные в сублицензионном договоре, вышли за пределы, указанные в лицензионном договоре. Если к нему будут применены санкции со стороны правообладателя, свои потери он может возместить, заявив в порядке регресса требования по возмещению убытков к лицензиату.

Заверения об обстоятельствах снижают специфические риски при заключении лицензионного договора, предметом которого является предоставление права использования секрета производства (ноу-хау). Эти заверения будут относиться к предмету договора в отношении наличия у такого секрета реальной или потенциальной коммерческой ценности, так же как возможности его использования в конкретных условиях ведения бизнеса лицензиатом. Дело в том, что до заключения договора потенциальный лицензиар не обязан раскрывать потенциальному лицензиату существо или содержание секрета. Эти секреты раскрываются лишь в момент исполнения лицензиаром своей обязанности предоставить право использования: либо в момент заключения договора, либо после его заключения. Эта обязанность исполняется вследствие предоставления документации, в которой описывается ноу-хау с полнотой, которая позволяет лицензиату ее использовать. Таким образом, лицензиат полагается лишь на заверения лицензиара, а истинность этих заверений или их недостоверность обнаруживается тогда, когда у лицензиата уже возникли договорные обязательства.

Подобная ситуация складывается при заключении договора коммерческой концессии (франчайзинга), предметом которого является комплекс исключительных прав, включающий в себя, как правило совокупность прав на различные секреты производства. С. А. Сосна в первой выпущенной в России монографии, посвященной таким договорам, анализируя дофраншизный период отношений сторон, отметил, что «характер отношений франчайзинга таков, что если предпринимательская деятельность франчайзи оказалась неэффективной в результате сообщения ему франчайзером недостоверной или вводящей в заблуждение информации, у франчайзи, по сути, не оказывается законных способов опровергнуть обвинения франчайзера в неэффективности и предотвратить одностороннее прекращение франчайзером франшизного соглашения на основании таких обвинений. В этом случае франчайзи, вложивший во франшизный бизнес все свои средства, может их безвозвратно потерять». И далее, опираясь на зарубежный опыт, он констатирует: «Вот почему в законодательстве стран, в которых франчайзинг получил широкое распространение, уделяется большое внимание регулированию преддоговорных отношений франчайзера с потенциальным франчайзи. В некоторых из них принято отдельное законодательство, содержащее перечень и объем сведений, которые франчайзер в обязательсном порядке должен раскрыть франчайзи до заключения ими франшизного соглашения»35.

Известно, что нормы, регулирующие отношения по поводу заверений об обстоятельствах, привнесены в наш регулятивный арсенал под влиянием англо-американского права. Будущее покажет, насколько органично этот институт встроится в нашу правовую систему, и степень его эффективности применительно к обязательствам. Однако то, что он имеет хороший потенциал при регулировании преддоговорных и договорных отношений в области интеллектуальной собственности, очевидно уже сейчас.

До введения в действие норм ст. 431.2 ГК РФ закон не допускал отказа от исполнения обязательства вследствие предоставления недостоверных заверений. Теперь же сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон (п. 2 ст. 431.2 ГК РФ). Заверения об обстоятельствах, в частности о факте уничтожения материальных или электронных носителей секрета производства (ноу-хау), по окончании договора может быть дано в свою очередь лицензиатом как мера, способствующая сохранению режима коммерческой тайны и за пределами договора.

Обстоятельства, о которых заверяет лицензиат, могут касаться вопроса о принадлежности исключительного права лицензиару, когда нет возможности получить достоверные сведения об этом из других источников, например, объект лицензионного договора не подлежит обязательной государственно

...