Криптовалюта как средство платежа

Частноправовой и налоговый аспекты

Монография

Под общей редакцией
доктора юридических наук, профессора
М. А. Егоровой

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 336

ББК 65.26

К82

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, начальника Управления международного сотрудничества Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессора кафедры конкурентного права, сопрезидента Международного союза юристов и экономистов (Франция) М. А. Егоровой.

Рецензенты:

Ястребов О. А., доктор юридических наук, доктор экономических наук, профессор, ректор Российского университета дружбы народов (РУДН), заведующий кафедрой административного и финансового права;

Толстопятенко Г. П., доктор юридических наук, профессор, первый проректор Московского государственного института международных отношений МИД Российской Федерации (МГИМО)..

Коллективная монография посвящена рассмотрению частноправовых и публично-правовых вопросов регулирования выпуска, хранения, обмена, покупки и продажи криптовалюты. В исследовании показаны ключевые аспекты правового регулирования криптовалют в разных юрисдикциях; определено содержание механизма их правового регулирования; приведены предложения в части изменения отечественного законодательства по регулированию майнинга и рынка криптовалют, а также выявлены особенности правового, экономического и технического содержания майнинга криптовалют. В работе проанализирован мировой опыт правового регулирования цифровых продуктов, в том числе криптовалюты, на базе технологии распределенного реестра – блокчейна.

Законодательство приведено по состоянию на 15 июля 2021 г.

Монография предназначена для преподавателей, научных и практических работников, работников органов государственной власти, юристов, адвокатов, судей, студентов, магистрантов, аспирантов и докторантов, а также для всех, кто интересуется проблемами современного права.

УДК 336

ББК 65.26

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Егорова Мария Александровна – доктор юридических наук, профессор, начальник Управления международного сотрудничества Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор кафедры конкурентного права, заместитель председателя исполнительного комитета и председатель комиссии по совершенствованию антимонопольного законодательства Московского отделения Ассоциации юристов России, сопрезидент Международного союза юристов и экономистов (Франция), член Международного комитета цифровой экономики (БРИКС) (введение, 1.1.1 совместно с В. С. Белых, С. Б. Решетниковой, 1.1.2 совместно с В. С. Белых, С. Б. Решетниковой, 1.1.4 совместно с А. В. Белицкой, 1.2.1 совместно с В. С. Белых, 1.2.2 совместно с В. С. Белых, С. Б. Решетниковой, 1.2.4, 1.2.5, 2.1.1 совместно с О. В. Кожевиной, 2.2.6, заключение).

Ючинсон Кристоф Самуэль – старший преподаватель Департамента правового регулирования Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (2.1.4).

Ефимова Людмила Георгиевна – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (2.2.4).

Белицкая Анна Викторовна – доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета Мос­ковского государственного университета имени М. В. Ломоносова (1.1.4 совместно с М. А. Егоровой, 1.2.3, 2.2.5, § 3.1).

Белых Владимир Сергеевич – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета (УрГЮУ), Заслуженный деятель науки Российской Федерации (1.1.1 совместно с М. А. Егоровой, С.Б. Решетниковой, 1.1.2 совместно с М. А. Егоровой, С.Б. Решетниковой, 1.2.1 совместно с М. А. Егоровой, 1.2.2 совместно с М. А. Егоровой, С.Б. Решетниковой, 2.2.3).

Кожевина Ольга Владимировна – доктор экономических наук, профессор МГТУ им Н. Э. Баумана, заведующий кафедрой цифровых технологий и бизнес-аналитики Алтайского государственного университета (2.1.1 совместно с М. А. Егоровой, 2.2.7, § 3.3 совместно с И. А. Цинделиани, П. В. Самолысовым).

Решетникова Стефания Борисовна – магистрант кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (1.1.1 совместно с М. А. Егоровой, В.С. Белых, 1.1.2 совместно с М. А. Егоровой, В.С. Белых, 1.2.2 совместно с М. А. Егоровой, В.С. Белых).

Самолысов Павел Валерьевич – кандидат педагогических наук, доцент, доцент кафедры организации финансово-экономического, материально-технического и медицинского обеспечения Академии управления МВД России (2.2.2, § 3.3 совместно с И. А. Цинделиани, О. В. Кожевиной).

Цинделиани Имеда Анатольевич – кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой финансового права Российского го-сударственного университета правосудия (1.1.3, § 3.2, § 3.3 совместно с О. В. Кожевиной, П. В. Самолысовым).

ВВЕДЕНИЕ

Новые виды общественных отношений объективно появляются в связи с глобальным мировым научно-техническим развитием. Информационные технологии проникают во все сферы общественных отношений, трансформируя процессы и процедуры, что обуславливает необходимость согласования и гармонизации правового регулирования, формирования цифрового права в целом. В монографии рассматриваются вопросы законодательного регулирования цифровых продуктов на базе технологии распределенного реестра — блокчейна. В частности, большое внимание уделено правовому регулированию выпуска, хранения, обмена, покупки и продажи криптовалюты. Исследование базируется на современной научной методологии, включающей доктринальный метод, системный подход и правовую кибернетику, анализ законодательства и компаративистский подход, юридическую статистику, правовое прогнозирование. Новизной является разработка на основе систематизации зарубежного опыта относительно универсальных подходов к правовому регулированию майнинга и рынка криптовалют. Выявлены конкретные проблемы каждого сектора деятельности по выпуску и использованию криптовалют, а также основные риски. К результатам исследования можно отнести выявление ключевых аспектов правового регулирования криптовалют в разных юрисдикциях; определение содержания механизма их правового регулирования; предложения в части изменения отечественного законодательства по регулированию майнинга и рынка криптовалют. Обозначено содержание цифрового права как новой формирующейся подотрасли.

К результатам исследования относятся: выявление ключевых аспектов правового регулирования криптовалют в разных юрисдикциях; определение содержания механизма их правового регулирования; предложения в части изменения отечественного законодательства по регулированию майнинга и рынка криптовалют. Выявлены особенности правового, экономического и технического содержания майнинга криптовалют.

Исследован правовой режим майнинга и хранения криптовалют в виртуальном пространстве, их обращения и использования в виде средства платежа, возможность обмена, обналичивания на рубли и/или иностранные валюты в рамках законодательства и действующих стандартов ПОД/ФТ в сфере реализации финансовых мер по борьбе с отмыванием денег. Научно обосновано, что майнинг является предпринимательской деятельностью с элементами инвестирования, в связи с этим деятельность по майнингу должна быть зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица. Высказано предположение о целесообразности разработки механизма правового регулирования майнинга, с использованием норм технического права.

Рассмотрен вопрос правового регулирования ICO (Initial Сoin Оffering). Обнаружено, что правовое регулирование ICO в ряде стран приводится в соответствие с уже существующим правовым регулированием финансовых инструментов или платежных услуг, а механизм ICO концептуально схож с выпуском облигаций, венчурным инвестированием или краудфандингом.

Изучена проблема хранения криптовалюты, защиты активов криптоинвесторов, криптобезопасности цифровых кошельков, а также дана правовая оценка функционирования цифровых технологических платформ. Обобщена зарубежная практика правового регулирования деятельности криптовалютных бирж, правового регулирования деятельности провайдеров криптокошельков и идентификации, ведения реестров участников криптовалютного рынка.

Выявлены преимущества и недостатки выпуска цифровых валют центральных (национальных) банков (CBDC, Central Bank Digital Currency), правовые и финансовые риски эмиссии CBDC для российской платежной системы. Систематизированы зарубежные инструменты регулирования CBDC в странах, которые наиболее активно внедряют проекты по их выпуску.

Обоснована важность дальнейшего совершенствования российского законодательства в целях создания регуляторных условий цивилизованного оборота цифровых активов и развития цифровых прав.

В заключении исследования сформулированы выводы о необходимости законодательной основы функционирования цифрового рынка, в том числе криптовалютного бизнеса. Это принципиально важно для полноценной рыночной интеграции в глобальное экономическое пространство, а также формирования рамочного единообразия цифрового права на уровне разных юрисдикций.

С наилучшими пожеланиями,
начальник Управления международного сотрудничества Университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор кафедры конкурентного права,
сопрезидент Международного союза юристов и экономистов (Франция),
член Российского совета по международным делам (РСМД),
доктор юридических наук, профессор
М. А. Егорова

Глава 1. КРИПТОВАЛЮТА В СИСТЕМЕ СРЕДСТВ ПЛАТЕЖА

§ 1.1. Правовая природа криптовалюты, частноправовые проблемы регулирования

1.1.1. Правовая природа криптовалюты, частноправовые проблемы регулирования (Егорова М. А., Белых С. В., Решетникова С. Б.)

В целях развития цифровой экономики в Российской Федерации распоряжением Правительства РФ от 28 июля 2017 г. № 1632-р утверждена Программа «Цифровая экономика Российской Федерации». Эффективная реализация данной программы невозможна в отсутствии комплексного преобразования как инфраструктурной среды, так и правового регулирования в отношении объектов цифровой экономики.

Особенно актуальным в связи с этим является вопрос правового регулирования криптовалюты, и в частности, определения сущности данного явления и его места в системе российского права.

Криптовалюта — революционное явление цифровой экономики, которое одновременно вызывает значительный интерес у частного сектора и серьезное беспокойство со стороны публичных структур. Криптовалюты открывают совершенно новые возможности для предпринимательской деятельности, инвестиций, но при этом являются идеальным инструментом для осуществления нелегальных операций, вплоть до легализации денежных средств, полученных преступным путем, и финансирования терроризма. Ключевыми характеристиками криптовалюты являются децентрализованность, анонимность, трансграничность. Именно за счет данных качеств это инновационное явление наряду с многочисленными возможностями несет определенные правовые проблемы и риски для юридических и физических лиц, которые используют биткоины, а также для безопасности государства в целом.

Сама идея создания децентрализованной системы платежей, в которой переводы могут осуществляться совершенно анонимно, была озвучена М. Фридманом еще в 1999 году. Со временем данная идея развивалась, и в наиболее проработанном виде она была воплощена в 2009 году, когда неизвестное лицо (группа лиц) под псевдонимом «Сатоши Накамото» представило миру такую криптовалюту как биткоин1.

Анализ понятия «биткоина» имеет существенное значение для изучения природы криптовалюты, поскольку биткоин — одна из самых первых и наиболее популярных, изученных криптовалют. Сам создатель биткоина, Сатоши Накамото, определял его как одноранговую платежную систему. По другому определению, разработанному Р. Гринбергом, биткоин — это цифровая, децентрализованная, частично анонимная валюта, не поддерживаемая правительством или каким-либо юридическим лицом, не подлежащая обмену на золото или биржевые товары, основанная на одноранговых сетях и криптографии2. Биткоин также определяется в литературе как одноранговая цифровая валюта с открытым исходным кодом3.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что с технической точки зрения биткоин — это определенная платежная система, обладающая некоторыми характеристиками, обусловливающими особенность данного явления. В то же время биткоин, по распространенному мнению, является цифровой децентрализованной валютой. Оба этих определения в равной степени могут по аналогии применяться и к иным криптовалютам, и к криптовалютам в целом.

В соотношении с определением криптовалюты необходимо рассмотреть и такое понятие как «токен», поскольку они тесно взаимосвязаны. В дальнейшем будет проанализировано, как данные понятия соотносят авторы российского законопроекта «О цифровых финансовых активах».

Некоторые авторы выделяют криптовалюты в широком и в узком смысле. В широком смысле под криптовалютой понимаются любые счетные единицы, учитывающиеся с помощью блокчейн-технологии. В узком смысле под криптовалютой понимаются только те счетные единицы, которые не удостоверяют никаких прав к эмитенту или прав на какие-либо объекты гражданских прав.

В то же время существуют счетные единицы, основная функция которых — идентификация управомоченных лиц. Такие счетные единицы называются токенами. В свою очередь токены могут быть пользовательскими, которые используются для запуска процессов по предоставлению обладателю токена возможности пользоваться программным обеспечением, а также обеспечивающими, которые удостоверяют права4.

Другой подход предполагает, что любые счетные единицы, учитывающиеся с помощью блокчейна, представляют собой токены, а криптовалюта — это токен в узком его смысле, то есть криптовалюта — это платежный токен.

Анализ указанных подходов позволяет вывести основное понимание сходства и различий данных явлений. По сути и токены, и криптовалюты создаются посредством блокчейна и имеют тождественную технологическую основу. Однако токены представляют собой более сложное по функционалу явление, чем криптовалюты, поскольку, в отличие от последних, они могут быть использованы не только в качестве фактического средства платежа, но и удостоверять, например, номинальные права, способствовать выпуску новых токенов. Поэтому можно сделать о том, что в самом общем виде токен представляет собой родовое понятие по отношению к криптовалюте, если исходить из понимания этих явлений как счетных единиц, создаваемых на основе блокчейна.

Следует вывести соотношение понятия биткоина и с иными ключевыми понятиями, например, такими как виртуальная валюта и цифровая валюта, которые достаточно часто используются для определения криптовалюты зарубежными авторами.

Цифровая валюта — наиболее общее понятие, под которым понимается особая форма валюты, существующая только в цифровом (электронном) выражении. Цифровая валюта нематериальна, операции с ней и ее хранение возможны только при наличии подключенных к сети Интернет или иной назначенной сети электронных кошельков. Цифровые валюты могут быть использованы для оплаты товаров и услуг, чаще всего на определенных интернет-порталах, в социальных сетях или на игровых сайтах.

Цифровые валюты по способу регулирования можно разделить на регулируемые цифровые валюты Центральных банков и виртуальную валюту.

Регулируемая цифровая валюта представляет собой цифровую валюту, регулируемую Центральным банком государства5. Пока данное понятие существует лишь концептуально, поскольку ряд стран, в числе которых Великобритания, Швеция и Уругвай, находятся на стадии планирования и обсуждения запуска цифровых версий своих фиатных денег.

В ЕС нет специализированного законодательства, регулирующего выпуск и использование цифровых валют. В октябре 2012 г. Европейский центральный банк подготовил и представил доклад о схемах цифровых валют, в котором была рассмотрена система биткоина и проведен краткий анализ легального статуса такой системы в рамках действующего европейского законодательства. Спорные вопросы затронули также и возможность включения цифровой валюты в объем понятия «электронные деньги», установленного в Директиве об электронных деньгах 2009/110/EC, и ее дальнейшее регулирование в рамках этого документа. Согласно директиве, электронные деньги — это сущность, хранящаяся на электронном устройстве, эмитируемая после получения денег в размере не меньше объема эмитируемой денежной стоимости. Электронные деньги принимаются в качестве платежного средства не только эмитентом, но и остальными компаниями. В докладе было отмечено, что термин «биткоин» имеет признаки 1-го и 3-го критериев отнесения того или иного объекта к электронным деньгам, однако 2-й критерий, являющийся наиболее значимым (критерий обеспеченности выпускаемых денег), для него не характерен. По мнению других экспертов, биткоин подпадает под регулирование Директивы о платежных услугах 2007/64/EC, но в докладе указывается, что положения данного документа не распространяются на деятельность и операции, связанные с биткоином6.

Большинство стран разработали определенные правовые рамки для цифровых валют, такие, как Директива 2009/110/EC Европейского парламента или ст. 4A Единообразного торгового кодекса США.

Под виртуальной валютой, как правило, понимаются нерегулируемые цифровые деньги, которые подлежат контролю со стороны своего разработчика, организации-учредителя или определенного сетевого протокола и принимаются к оплате в виртуальном мире. Виртуальные валюты могут быть конвертируемые (которые возможно обменять на фиатные деньги), и неконвертируемые (возможность обмена которых на фиатную валюту исключена, это, например, виртуальные деньги, использование которых ограничено рамками онлайн-игры); централизованные (у которых имеются центральный администратор, регулирующий выпуск валюты, обеспечивает централизованный платежный реестр и управомочен выводит валюту из обращения) и децентрализованную (центральный администратор отсутствует, реестр операций хранится распределенно).

Таким образом, криптовалюта — цифровая валюта, основанная на применении криптографии для создания и контроля новых единиц валюты и осуществления транзакций. Поскольку криптовалюта не подлежит централизованному регулированию, ее можно отнести к виртуальной валюте, либо, с учетом особенностей, выделить в отдельную разновидность цифровой валюты7.

Согласно рекомендациям Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF), криптовалюты являются разновидностью виртуальных денег, а именно представляют собой децентрализованные, конвертируемые, распределенные, основанные на математических принципах пиринговые виртуальные валюты с открытым исходным кодом, у которых нет центрального администратора и отсутствует централизованный контроль или надзор8.

Согласно обзору Центрального банка Российской Федерации, криптовалюта — децентрализованная виртуальная валюта, основанная на математических алгоритмах и защищенная методами криптографии, выпуск которой осуществляется на основе распределенных реестров. Также Центральный банк поясняет, что распределенные реестры представляют собой систему распределенного хранения и одновременной обработки и обновления практически любой информации на разных носителях у всех участников. При этом блокчейн является одним из вариантов реализации сети распределенных реестров, в котором данные о совершенных транзакциях структурируются в виде последовательности связанных блоков транзакций9.

Совет Федерации Швейцарии также определил криптовалюту как виртуальную валюту, цифровое представление значения, которое обращается в Интернете, выполняет функции денег, то есть используется в качестве оплаты за реальные товары и услуги, однако нигде не принимается в качестве законного платежного средства10.

Таким образом, с учетом имеющихся позиций определим криптовалюту как виртуальную валюту, основанную на математических принципах, децентрализованную и конвертируемую, защищенную с помощью криптографических методов.

Все транзакции в сети с криптовалютами осуществляются с использованием криптографических ключей. Открытые криптографические ключи используются для создания криптовалюты и проверки адреса кошелька, на котором хранится криптовалюта. Закрытые ключи применяются для получения доступа к кошельку, на котором хранится криптовалюта, для осуществления перевода и для цифровой подписи транзакции. По общему правилу все транзакции с криптовалютами помещаются в блоки, которые связываются в единую последовательность — блокчейн, при этом в каждом новом блоке имеется ссылка на предыдущий. Данные о произведенных операциях, включая сведения о размерах перевода, адресах отправителя и получателя, фиксируется в блокчейне. Таким образом, необходимость в использовании посредников при осуществлении транзакций отпадает.

Добавление новых блоков происходит в процессе майнинга, который обеспечивают специальные субъекты — майнеры, осуществляющие запуск программ по решению ряда вычислительных задач, в результате которых происходит создание нового блока транзакций. За обеспечение майнинга майнеры получают вознаграждение, которое является некой составной частью общего объема новых монет, полученных в результате эмиссии, сопряженной с процессом майнинга.

В настоящее время криптовалюты активно принимаются к оплате, например, на PayPal, многих иных платформах, при этом объем транзакций биткоина, например, в определенный момент превысил транзакции Western Union. Со времени своего создания биткоин значительно вырос в цене, а его успех привел к появлению многих других криптовалют, таких как Ripple, Litecoin, Peercoin, Darkcoin и Dogecoin, которые основаны на протоколе биткоина, но имеют некоторые отличия, например, по стоимости производства, предназначению, скорости одобрения транзакции. Одни криптовалюты могут быть обменены на другие криптовалюты, ряд площадок позволяет приобретать криптовалюту в обмен на фиатную валюту.

В ряде стран обращение криптовалюты запрещено. К их числу относится Алжир, Боливия, Вьетнам, Египет, Ирак, Марокко, Непал, ОАЭ, Пакистан. Неявный запрет на криптовалюты действует в Бахрейне, Бангладеше, Китае, Колумбии, Доминиканской республике, Индонезии, Иране, Кувейте, Литве, Макао, Омане, Катаре, Саудовской Аравии, Тайване, Таиланде11.

В Европейском союзе криптовалюта была классифицирована Европейским центральным банком как конвертируемая, децентрализованная виртуальная валюта. Документа, который бы напрямую регулировал криптовалюту, пока нет, в связи с чем европейским банкам было рекомендовано воздерживаться от проведения операций с криптовалютами до установления их правового режима. Однако уже были предприняты попытки урегулирования отдельных вопросов в отношении криптовалют. Так, в 2017 г. в Директиву ЕС о борьбе с отмыванием денежных средств были внесены изменения, направленные на снижение риска использования криптовалюты в целях отмывания доходов, полученных преступным путем.

В Японии криптовалюты могут использоваться в качестве средства платежа, а деятельность площадок по покупке и продаже криптовалюты лицензируется.

В США единая концепция правового регулирования биткоина так и не была определена. Нью-Йоркский департамент финансовых услуг в 2014 г., обращаясь к теме криптовалют, использовал понятия «цифровая валюта» и «электронные деньги». В ряде штатов (Вашингтон, Нью-Йорк, Южная Каролина, Джорджия, Пенсильвания, Нью-Гэмпшир, Нью-Мексико) обращение криптовалюты разрешено, в остальных штатах данный вопрос не урегулирован. Таким образом, в США регулирование биткоина — прерогатива отдельных штатов. Штат Вашингтон был первым, объявившим, что цифровая валюта — это деньги, хотя пока не утвержденные и не признанные никаким правительством. В настоящее время в штате Вашингтон цифровая валюта определяется в качестве денег. Сегодня штат требует от компаний, желающих пересылать цифровые деньги резидентам данного штата, проверять наличие лицензии UMSA. Если лицензия нужна, то компания должна получить ее перед началом своей деятельности. В штате Нью-Йорк в минувшем году обсуждалась необходимость введения специальных бит-лицензий, цель которых — заставить биткоин-стартапы вести дополнительные документы по операциям. На прошедших слушаниях, посвященных вопросам регулирования цифровых валют, регуляторами была продемонстрирована открытая враждебность к биткоину.

В 2014 г. в Соединенных Штатах появились регулируемые деривативы на биткоин. Американской площадкой для обмена активами TeraExchange было заявлено о создании платформы для таких деривативов. На новой площадке надзор за операциями, связанными с обменом активами, осуществляется компанией TeraExchange совместно с CFTC (Комиссия по торговле товарными фьючерсами США), одобрившей создание данной платформы. Обеспечение возможности узнать индекс цен на биткоин и заключение своп-контрактов на данную цифровую валюту является результатом спроса на биткоин со стороны многих крупнейших торговых компаний, платежных систем, майнеров и иных компаний, работающих с криптовалютами. В связи с этим возникла острая необходимость в минимизации рисков. Благодаря платформе, созданной TeraExchange, клиенты получили возможность хеджировать свои позиции и пользоваться криптовалютой биткоин без каких-либо опасений12.

В Канаде криптовалюту разрешено использовать в целях оплаты товаров и услуг по правилам бартерных сделок, законным платежным средством они не признаются, а выступают. Канадское налоговое агентство характеризует криптовалюту как цифровой товар в целях налогообложения.

Ряд государств сформировали свое отношение к криптовалютам как к частным деньгам, средствам платежа. Такой подход выработался, например, в Великобритании, где законодательство о криптовалютах находится в процессе становления. В Германии криптовалюту (в частности, биткоин) также признали формой частных денег, облагаемой налогом в качестве капитала, а в соответствии с немецким законом о банковской деятельности биткоин признан расчетной единицей. В Испании в 2014 г. законодательно криптовалюта была отнесена к электронным средствам платежа применительно к игорному бизнесу, при этом было установлено, что операции с криптовалютами не облагаются налогом на добавленную стоимость. В Швейцарии криптовалюта находится на одном уровне с иностранными валютами и операции с криптовалютами не облагаются налогом на добавленную стоимость. При этом операции с криптовалютами попадают под регулирование законодательства о борьбе с отмыванием денежных средств, полученных преступных путем, а для ряда операций с криптовалютами действуют требования о получении лицензии для их осуществления. В Эстонии детальное правовое регулирование также отсутствует, а криптовалюта признается альтернативным средством платежа.

В некоторых государствах криптовалюта рассматривается в качестве активов / имущества. Например, в Израиле, в соответствии с проектом налоговой службы, криптовалюту предполагается рассматривать в качестве актива, подлежащего налогообложению. Как налогооблагаемое имущество рассматривает криптовалюту и Норвегия.

22 декабря 2017 г. Президентом Белоруссии А. Г. Лукашенко подписан Декрет «О развитии цифровой экономики», который разрешает использование криптовалют в целях покупки/продажи, майнинга. Введены требования по регистрации обменных площадок и криптовалютных обменников, являющихся резидентами Парка высоких технологий (особой экономической зоны со специальным налогово-правовым режимом), при соблюдении ими требований к минимальному объему капитала.

20 февраля 2018 г. Правительством Венесуэлы начался выпуск государственной криптовалюты — петро, которая, по словам Президента страны, обеспечены запасами нефти, бензина, золота и алмазов.

Можно сделать вывод о том, что по всему миру подход к определению природы и правового статуса криптовалюты кардинально различается: криптовалюты признаются деньгами, имуществом, они запрещаются полностью и, напротив, планируются к государственному выпуску. Определить, какой подход будет наиболее корректен для конкретного государства достаточно тяжело, и власти стараются найти компромисс в выборе регулирования с учетом всех преимуществ и недостатков криптовалюты.

Преимуществ у криптовалюты несколько. Как уже было ранее выявлено, при обозначении основных характеристик криптовалюты, они децентрализованы, а, следовательно, транзакции с ними чрезвычайно безопасные: для того, чтобы завладеть криптовалютой, злоумышленникам необходимо взломать не один сервер, а множество компьютеров. Данная система также делает невозможным блокирование транзакций со стороны государства или банков, благодаря чему абсолютное большинство транзакций успешно осуществляются. Трансграничные транзакции криптовалюты проходят мгновенно, в отличие от транзакций фиатной валюты. Еще одним преимуществом такой криптовалюты как биткоина, например, является то, что его инфляция абсолютно предсказуема: заявлено, что всего будет выпущен 21 млн биткоинов, причем в настоящий момент в обороте уже находится 16,5 млн биткоинов. Также еще одной особенностью криптовалюты является ее анонимность13.

Таким образом, криптовалюта представляет собой одноранговую, частную, анонимную и децентрализованную сеть, работающую независимо от банковской системы или правительства.

Принципы, на которых основана работа криптовалюты, создают объективно благоприятные предпосылки для целей электронной коммерции. Отсутствие необходимости в посредничестве финансовых институтов снижает стоимость транзакций и позволяет осуществлять микроплатежи. Создатель биткоина Сатоши Накамото отмечал, что система, основанная не на доверии, а на криптографии, позволяет участникам сделки осуществлять переводы напрямую, причем в силу вычислительной дороговизны отмены транзакций вероятность мошенничества со стороны продавца существенно снижается, а покупатели более защищены благодаря легкоосуществимым схемам условного депонирования14.

Использование криптовалюты в целях осуществления гражданско-правовых сделок, даже с учетом всех преимуществ, которые предоставляет ее использование, невозможно без определения ее правовой природы и внедрения соответствующего законодательного регулирования. Так что представляет собой криптовалюта?

На первый взгляд криптовалюту можно признать деньгами, так как она может быть использована для покупки или продажи товаров, для определения меры стоимости. В настоящее время, например, биткоин используется для оплаты товаров и услуг, однако ограниченное число магазинов по всему миру принимают биткоины к оплате. По своей сути небольшой процент всех транзакций биткоина являются оплатой за те или иные товары, большую часть транзакций биткоина составляют спекулятивные операции с ним. Затруднительно считать биткоин мерой стоимости — он чрезвычайно волатилен, и не является надежным средством сохранения стоимости.

Кроме того, с позиции российского регулирования эмиссию денежных средств (банкнот и монет) осуществляет Банк России. Эмиссия биткоина технически осуществляется посредством майнинга (от англ. «mining» — добыча полезных ископаемых). Лица, осуществляющие майнинг, используют вычислительные мощности компьютеров, добавляют в сеть новые блоки, в которых отражены данные о транзакциях. Таким образом создаются базы таких данных («блокчейн»), за расширение которых в результате майнинга выплачивается вознаграждение в виде криптовалюты.

Закономерен вопрос о том, кто же в таком случае с правовой точки зрения является эмитентом криптовалюты. В соответствии с Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86 «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России является эмитентом выпускаемых им в обращение банкнот и монет, которые являются его безусловными обязательствами. Таким образом, в общем смысле данного слова, эмитент — это лицо, выпускающее деньги (банкноты и монеты).

По сути, «эмиссия» криптовалюты, на которую распространяется принцип децентрализации, осуществляется путем последовательного осуществления ряда алгоритмов, то есть автоматически, в результате работы аппаратно-программного комплекса. В таком случае лица, осуществляющие майнинг криптовалюты, не могут рассматриваться в качестве эмитентов, поскольку их функция при выпуске криптовалюты ограничивается лишь участием в отдельных процессах, но инициацией и запуском процесса эмиссии криптовалют они не занимаются. Таким образом, если теоретически определить субъекта, являющегося эмитентом криптовалюты — им можно было бы назвать создателя той или иной криптовалюты как основного инициатора ее выпуска. Однако пока говорить о применении понятия «эмиссия» наряду с иными понятиями, предусмотренными банковским законодательством Российской Федерации, не представляется возможным по отношению к криптовалютам.

Наиболее очевидная теория о том, что криптовалюта является деньгами — средством платежа, имеет как последователей, как и противников, о чем подробнее будет сказано во втором параграфе данной главы. В рамках настоящего параграфа следует рассмотреть иные позиции по определению природы криптовалюты.

Как пишет О. С. Беломытцева, «в мировом сообществе не наблюдается единства мнений о биткойне со стороны ни регуляторов, ни ведущих представителей экономической и юридической наук»15. По мнению П. Винья и М. Кэйси, биткоин следует рассматривать не только как валюту или процессинговую систему обработки платежей, но и как алгоритм децентрализации общественных отношений, поскольку ключевой фактор ее функционирования — это отсутствие централизованной системы регулирования. Обладатель Нобелевской премии по экономике 2013 г. профессор Р. Шиллер, считает биткоин лучшим примером «финансового пузыря», и признает, что «очень умная идея о шифровании, блокчейне и открытых реестрах оказывается настолько мощной, что даже правительства не могут ее остановить»16. Все эти высказывания в равной мере применимы как к биткоину, так и к криптовалютам в целом.

С. В. Савельев в своей фундаментальной монографии «Криптовалюты в системе гражданских прав» отмечает, что с точки зрения действующего российского законодательства криптовалюты можно рассматривать в качестве иного имущества. При этом они могут также стать валютной ценностью, в случае признания соответствующей криптовалюты в качестве законного платежного средства хотя бы одним иностранным государством. Криптовалюты не являются деньгами в юридическом смысле слова, что, однако, не означает возможность их квалификации в качестве денежных суррогатов при использовании их в качестве оплаты в гражданско-правовых договорах. Он подчеркивает, что квалификация криптовалют в качестве иного имущества не позволяет сама по себе решить вопросы, связанные с определением правовой природы соглашений, заключаемых в отношении их, также сохраняется неопределенность в части возможности отнесения криптовалюты к иному имуществу в принципе17.

Что касается не доктринального, а практического подхода к определению криптовалюты, то и здесь единой концепции не сложилось.

Так, например, голландский суд признал биткоин правом собственности. Гражданин подал иск требование в отношении майнинговой компании на 0,591 биткоина, обусловленные договорными обязательствами между сторонами. Амтердамский суд удовлетворил иск, решив, что биткоин отвечает всем необходимых критериям для признания его материальной ценностью и объектом права собственности. По мнению суда, биткоин представляет собой уникальную цифровую зашифрованную последовательность цифр и букв, которая хранится на компьютере правообладателя; биткоин передается путем отправки с одного электронного кошелька на другой автономного файла, обладающего определенной ценностью, тем самым, он отвечает всем необходимым критериям, для признания его материальной ценностью, подлежащей передаче истцу18.

Это решение может стать очень важным этапом для процесса регулирования криптовалют, поскольку оно создало прецедент для аналогичных вопросов о передаче биткоинов как объекта гражданских прав.

Тем не менее, Европейский суд справедливости придерживается совершенно иной позиции. В решении по делу 264/14 от 2 октября 2015 г. Суд постановил, что биткоин является виртуальной валютой, которая может быть обменена на традиционную валюту при обменных операциях, не отвечает характеристикам материальной ценности, и по своей цели может быть исключительно средством платежа.

«В первую очередь, следует признать, что виртуальная валюта «биткоин» с двунаправленным потоком, которая будет обмениваться на традиционные валюты в контексте обменных операций, не может быть охарактеризована как «материальная собственность» по смыслу статьи 14 НДС Директивы, учитывая, что, как заметил Генеральный адвокат в пункте 17 своего заключения, виртуальная валюта не имеет иной цели, кроме как быть средством платежа. […] Общепринято, что виртуальная валюта «биткойн» не является ни ценностью, предоставляющей право собственности, ни ценностью сопоставимого характера»19.

В ноябре 2018 г. в китайском городе Чанчжэн был удовлетворен иск в отношении компании, которая незаконно присвоила криптовалюту. Компания Х продала компанию Z компании Y за 550 тысяч юаней, и в соответствии с условиями сделки компания Y выплачивала 250 тысяч юаней непосредственно компании X, а оставшиеся 300 тысяч юаней должна была заплатить, используя прибыль, полученную от управления криптовалютой, переданной ей компанией W (с дальнейшим возвратом). Однако компания Y отказалась выплачивать вторую часть суммы сделки, в результате чего компании X и W подали на нее в суд. Ответчик отказался от исполнения обязательства, сообщив, что в соответствии с законом Китая, принятым правительством в 2017 году, любая практика, связанная с получением прибыли от операций с криптовалютами, запрещена.

Следовательно, договор, содержащий условия, касающиеся передачи прибыли от осуществления незаконной деятельности, является недействительным. Однако суды не приняли во внимание данный овод, указав, что договор был подписан обеими сторонами, которые явно выражали свое намерение исполнить обязательства по данному договору, следовательно, договор имеет юридическую силу. Ответчик же своими действиями не только выполнил обязательство по договору, но и нарушил основополагающий для гражданского права принцип добросовестности, в связи с чем суд решил удовлетворить требования истцов в полном объеме.

В сентябре 2016 года в отношении статуса криптовалюты высказался и российский суд. Суд по интеллектуальным правам решением от 7 сентября 2016 г. № СИП-368/2016 определил криптовалюту как пиринговую платежную систему (т. е. основанную на соединении сетей и обмене информацией о сетевых маршрутах согласно протоколу), использующую большей частью одноименную платежную единицу20.

Суды общей юрисдикции в своих актах определяют, что криптовалюта является денежным суррогатом, выпуск и оборот которой запрещен российским законодательством, и она незаконна, так как может использоваться в торговле наркотиками, оружием, поддельными документами и иной преступной деятельности21.

В России на правотворческом уровне идет активная работа над законодательным определением криптовалюты и ее правового статуса. Министерством финансов Российской Федерации был подготовлен законопроект «О цифровых финансовых активах»22. Данный законопроект, наряду с законопроектами «О цифровых правах»23 и «О системе распределенного национального майнинга»24 (впоследствии он был отклонен) были разработаны с целью закрепления в отечественном законодательстве базовых положений, выступающих основой для дальнейшего урегулирования рынка существующих в информационно-телекоммуникационной сети новых объектов экономических отношений, обеспечения условий для совершения и исполнения сделок в цифровой среде, в том числе сделок, позволяющих предоставлять массивы сведений (информацию). Эти новые объекты активно создаются и используются участниками информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе российскими и зарубежными физическими и юридическими лицами, однако на территории многих стран, и в том числе в Российской Федерации, отсутствует какое-либо правовое регулирование новых экономических правоотношений. В связи с этим участники гражданского оборота, приобретающие такие объекты, могут оказаться незащищенными, как и третьи лица, кредиторы, наследники названных участников.

Криптовалюта определяется согласно законопроекту «О цифровых финансовых активах» как вид цифрового финансового актива, создаваемый и учитываемый в распределенном реестре цифровых транзакций участниками этого реестра в соответствии с правилами ведения реестра цифровых транзакций. В свою очередь цифровой финансовый актив — имущество в электронной форме, созданное с использованием шифровальных (криптографических) средств. Права собственности на данное имущество удостоверяются путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций.

В связи с предложенными определениями возникает ряд вопросов, одним из главных в числе которых является вопрос правового режима цифровых активов как объектов гражданских прав? Распространяется ли на цифровые активы вещно-правовой режим? Является ли токен вещью или имущественным правом? Являются ли токены самостоятельным видом имущества (активом) или представляют собой лишь форму существования традиционных видов имущества, ответы на эти вопросы остаются открытыми.

Прежде всего, заметим, что использование в отношениях определенной технологии недостаточно для их обособления, поскольку в этом случае форма начинает определять содержание правовых институтов. В частности, подобное происходит с понятием «цифровой финансовый актив». Оно определяется как «имущество в электронной форме». Вместе с тем понятие «электронная форма» имеет собственное содержание. Сфера существования «цифровых финансовых активов» — цифровое пространство не может выступать критерием для выделения новых понятий в законодательстве25. Таким образом, необходимо сосредоточиться на исследовании содержания данных явлений.

Из системного толкования законопроекта становится очевидным, что цифровые финансовые активы не являются законным средством платежа. В то же время цифровые активы могут подлежать взаимообмену, а также могут быть обменены на друге имущество, рубли или иностранную валюту. Деятельность по созданию криптовалют и/или валидации с целью получения вознаграждения в виде криптовалюты — майнинг — в соответствии с законопроектом признается предпринимательской деятельностью.

Многие положения законопроекта на настоящее время вызывают сомнения с точки зрения их практической применимости. Так, например, представляется нецелесообразным говорить о цифровых финансовых активах как об имуществе, описывать возможность осуществления с ними операций в отсутствие положений в Гражданском кодексе, которыми бы цифровые активы признавались в качестве объекта гражданских прав в той или иной форме. Возможно, с учетом недавно внесенных в ГК РФ поправок, вводящих термин «цифровые права» в категорию иного имущества как объекта гражданских прав, цифровые финансовые активы будут законопроектом причислены к этому новому явлению. Используемое в проекте понятие «имущество в электронной форме» также недостаточно определенно и требует уточнения. Кроме того, в соответствии с Федеральным законом «О валютном регулировании и валютном контроле» купля-продажа валюты в Российской Федерации производится только через ВЭБ и уполномоченные банки, при этом оплата допускается только рублями или иностранной валютой. Очевидно, что положения законопроекта вступают в серьезные противоречия и с этим нормативным актом, следовательно, их необходимо должным образом преобразовать.

«Токен» в данном законопроекте представлен в качестве вида цифрового финансового актива, наряду с криптовалютой. В то же время такой подход как минимум некорректен: токен имеет множество назначений, которые не позволяют его определять в качестве исключительно имущества. Так, токены исполняют функцию средства вознаграждения, функцию привлечения инвестиций, могут выпускаться и в иных, нефинансовых целях. В то же время законопроектом выпуск токенов связывается исключительно с целью привлечения инвестиций, что значительно сужает фактическую и потенциальную сферу применения токенов, и тем самым не отвечает целям разработки и принятия законопроекта, поскольку целая совокупность отношений не подпадает под сферу правовой охраны и правового регулирования.

Таким образом, представляется, что имеющиеся в настоящий момент законопроекты имеют существенные недостатки, не позволяющие заложить эффективную нормативную базу для урегулирования новых экономических отношений. Более того, они во многом некорректно определяют те или иные явления, вопреки устоявшемуся их пониманию. Предложенные в законопроектах модели регулирования в полной мере не разрешают проблемы правового режима криптоактивов, их оборота на территории России и в международном пространстве.

Анализируя отечественные подходы к правовому регулированию рассматриваемых категорий, отметим, что в России предлагается альтернативное регулирование криптоиндустрии. Так, в проекте закона «О цифровых активах»26, под цифровыми активами предлагается понимать объекты гражданских прав, выраженные в виде записи в распределенной информационной системе при помощи программных и аппаратных средств обработки данных, не являющиеся законным средством платежа на территории Российской Федерации. Законопроектом предусматривается три вида цифровых активов: цифровые ценные бумаги, криптовалюты и цифровые знаки, со своими особенностями правового регулирования. Так, например, применимость к цифровым ценным бумагам законодательства о ценных бумагах решается в каждом конкретном случае и зависит от природы токенов, то есть при условии их соответствия признакам эмиссионных ценных бумаг, определенных в ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Отдельный правовой режим предлагается ввести для криптовалют, используемых в качестве единицы учета, предмета купли-продажи, средства накопления и средства обмена на товары и услуги в отношениях с неопределенным кругом лиц. Цифровые активы, не подпадающие под понятие цифровых ценных бумаг и криптовалют, и выражающих имущественные и иные права владельца в рамках гражданско-правовых договоров с лицом, выпускающим цифровой знак, предлагается именовать цифровыми знаками. Это позволит ввести названный вид цифровых активов в гражданско-правовой оборот с гибкой системой регулирования. Права и обязанности лица, выпускающего цифровые знаки, и владельцев цифровых знаков должны будут определяться в рамках регулирования отдельных гражданско-правовых договоров. Заслуживает внимания и подход к разграничению компетенций организаторов торговли цифровыми финансовыми активами: организаторы торговли цифровыми ценными бумагами, деятельность которых регулируется в рамках законодательства об организованных торгах; организаторы торговли криптовалютой, которые действует на основании лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению торговли криптовалютой, порядок выдачи которой определяется Банком России; организаторы торговли цифровыми знаками, оказывающие услуги по хранению и обращению цифровых знаков, в отношении которых предлагается установить «льготный режим».

В то же время, в марте 2019 г. в третьем чтении был принят законопроект «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» — так называемый законопроект «О цифровых правах».

Данный закон создает внушительный фундамент для правового регулирования криптовалюты в ближайшем будущем. В Гражданский кодекс вводится понятия цифровых прав — имущественных и иных прав, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам.

Осуществление таких прав, распоряжение ими, обременение цифрового права и ограничение пользования им возможно только в информационной системе пользователя, без обращения к третьему лицу. При это обладателем цифрового права признается лицо, которое имеет право распоряжаться таким правом в соответствии с правилами информационной системы, либо в установленных законом случаях.

Интересно также то, что в соответствии с новой статьей ГК РФ, переход цифрового права не будет требовать согласия лица, которому это право принадлежит, что, судя по всему, обусловлено спецификой данного объекта.

Что относится к цифровым правам в законе не обозначено, перечень остается открытым. Следует отметить, что ранее законопроект включал в себя понятие цифровых денег, которое впоследствии было устранено, что в очередной раз доказывает, что законодатель еще не определился с природой этого института и на разработку законодательной базы регулирования криптовалют требуется еще больше времени.

Также возникает серьезный вопрос о том, что представляют собой правила информационной системы, когда они будут разработаны и будут ли внедрены в качестве нормативно-правового акта, либо же они будут техническим документом, определяющим порядок работы с информационной системой. До тех пор, пока данный вопрос решен не будет, говорить о полноценном введении цифровых прав в российскую правовую действительность не представляется возможным.

Таким образом, активная работа по разработке правового регулирования новых правоотношений в эпоху цифровой экономики продолжается на протяжении долгого периода времени и приносит первые результаты. И хотя в гражданское законодательство уже введена категория «цифровых прав», правовой режим криптовалюты все еще не определен. В то же время существует объективная необходимость урегулирования данного явления с позиций как публичного, так и частного права.Следует определить, может ли криптовалюта быть отнесена к объектам гражданских прав, каково ее место в системе данных объектов.

Под объектами гражданских прав (правоотношений) понимаются различные материальные (в том числе вещественные) и нематериальные (идеальные) блага либо процесс их создания, составляющие предмет деятельности субъектов гражданского права27. Также в юридической литературе встречается определение объектов гражданских прав (правоотношений) как благ, в связи с принадлежностью и (или) передачей которых у субъектов возникают права и обязанности28. Смысл категории объектов гражданских прав (правоотношений) заключается в установлении для них определенного гражданско-правового режима, т. е. возможности или невозможности совершения с ними определенных действий (сделок), влекущих известный юридический (гражданско-правовой) результат.

Законодательно (ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации) установлен следующий перечень объектов гражданских прав: вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том имущественные права: безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права; результаты работ и оказания услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

С учетом данного перечня, содержащегося в ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), попробуем рассмотреть различные варианты отнесения криптовалюты к отдельным объектам гражданских прав (правоотношений), а затем проанализируем возможность выделения криптовалюты в качестве обособленного, самостоятельного объекта гражданских прав.

При этом изначально установим, что криптовалюта, очевидно, не может быть рассмотрена в качестве таких объектов гражданских прав как действия (работы и услуги) либо также их результаты как вещественного, так и неовеществленного характера (в связи с отсутствием обязательственной составляющей в отношениях, связанных с созданием или использованием криптовалют), нематериальные объекты товарного характера — охраняемые законом результаты творческой деятельности и юридически приравненные к ним средства индивидуализации товаров и их производителей (в силу отсутствия творческого характера создания криптовалюты); а также нематериального блага (так как они тесно и неразрывно связаны с личностью, неотчуждаемы, находятся вне оборота и по поводу их возникают только абсолютные неимущественные отношения, что априори не соотносится с природой криптовалюты). Некоторые авторы также указывают на то, что криптовалюта по определению не может относиться к вещам, однако такая возможность все же будет рассмотрена ниже.

Упомянутая ранее ст. 128 ГК РФ устанавливает, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права: безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права. Таким образом описывается особая категория «имущества», отличающаяся по своей природе от указанных в статье далее категорий результатов работ и услуг, результатов интеллектуальной деятельности и нематериальных благ.

Имущество, исходя из положений ст. 128 ГК РФ, бывает телесным (это вещи, наличные деньги и документарные ценные бумаги) и бестелесным (безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права, — имущественные права), причем бестелесное имущество законом относится к категории «иного имущества». В силу того, что криптовалюта не является осязаемым, наличным объектом, отнести ее к категории телесного имущества — к вещам, наличным деньгам и документарным ценным бумагам — не представляется возможным. В некотором роде криптовалюты могли бы рассматриваться в качестве вещи только при условии создания некоторой правовой фикции, позволяющей признать нематериальный объект вещью (как, например, это происходит в отношении электрической энергии). Но рациональным данный выход назвать достаточно сложно.

В то же время можно поднять вопрос об отнесении криптовалюты к категории «иного имущества», бестелесного. К данной категории, в соответствии с законом относятся безналичные денежные средства (по сути являющиеся правами требованиями), бездокументарные ценные бумаги (представляющие собой особый способ фиксации прав) и цифровые права (отнесение к которым чего-либо спорно до разработки правил информационной системы).

Конституционный Суд РФ, при толковании ст. 128 ГК РФ, указал, что различиями в природе вещей и иного имущества (в частности, безналичных денежных средств) «предопределяются различия в правовом регулировании отношений по поводу таких материальных объектов гражданских прав, как вещи, и отношений, связанных с оборотом таких имеющих нематериальный характер объектов гражданских прав, как безналичные денежные средства». Данный вывод справедливо распространяется на правовой режим бездокументарных ценных бумаг, и, вероятно, может распространяться на правовой режим криптовалюты.

Подтверждение тезиса о том, что криптовалюта может рассматриваться в качестве иного объекта права, можно обнаружить при обращении к немецкой доктрине, которая признает криптовалюту «некодифицированным объектом права», подобно данным29. Такую терминологию возможно применить к криптовалюте по причине того, что она обладает имущественной ценностью, фактически может быть предметом относительных правоотношений, и лицо, которому принадлежит криптовалюта, может осуществлять над ней свою власть, пользоваться и распоряжаться ею, то есть, по сути, осуществлять сделки. Немецкая доктрина признает, что на криптовалюту можно обращать взыскание, а в некоторых установленных законом случаях криптовалюта может стать объектом деликтной отвественности.

В Германии проблему закрепления в законодательстве криптовалюты, с учетом ее спефицичной природы, предлагают решить по аналогии с тем, как в Германском гражданском кодексе установлен правовой режим животных (в параграфе 90 Кодекса): животные не признаются вещами, но в отношении них применяется вещно-правовой режим, если иное не предусмотрено законом. Если аналогичное регулирование установить в отношении криптовалюты, то будет решена проблем защиты криптовалюты как нематериального объекта, обладающего имущественной ценностью30.

Разумеется, идентичное решение невозможно для целей применения его в системе российского гражданского права. Однако данная позиция позволяет сделать вывод о том, что необходимости в закреплении криптовалюты как отдельного объекта гражданских прав нет, достаточно обеспечить соответствующий правовой режим, например, путем отнесения криптовалюты к иному имуществу, но при разработке иных регулирующих криптовалюту отношений учитывать некоторую специфику криптовалюты в качестве иного имущества.

Если обратиться к практике ЕСПЧ, то можно заключить, что понятием «имущество» (англ. property) в контексте ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод охватывается все, что обладает экономической ценностью для участников гражданского оборота и допускает переход от одного лица к другому31.

В практике российских судов также нашла свое отражение позиции, признающая корректность применения концепции «иного имущества» к криптовалюте. В частности, в решении по делу № А40-124668/2017 суд первой инстанции пришел к следующему: криптовалюта не относится к объектам гражданских прав, находится вне правового поля на территории Российской Федерации, исполнение сделок с криптовалютой, ее транзакции не обеспечиваются принудительной силой государства. Однако в апелляции данный тезис был полностью опровергнут: суд указал, что гражданское законодательство не содержит закрытый перечень объектов гражданских прав, также в нем отсутствует понятие «иное имущество», упомянутое в статье 128 ГК РФ, а с учетом современных экономических реалий и уровня развития информационных технологий допустимо максимально широкое его толкование. Кроме того, данным решением суда была признана экономическая ценность криптовалюты в качестве имущества должника, что свидетельствует о признании экономической ценности криптовалюты в общем32.

Департаментом экономического законодательства Министерства юстиции Российской Федерации был подготовлен ответ на обращение, который, как отмечено в ответе, пусть и не является официальным разъяснением законодательства, но однозначно выражает позицию органа исполнительной власти. Министерство юстиции обратило внимание, что криптовалюта не может быть рассмотрена в качестве безналичных денежных средств (так как безналичные расчеты предполагают право требования в отношении кредитной организации, а такие права отсутствуют у владельца криптовалюты), в качестве электронных денег (так как обладатель электронных денег имеет право требования к эмитенту, такие права также отсутствуют у владельца криптовалюты). Однако в то же время криптовалюта может быть квалифицирована как объект гражданских прав в качестве «иного имущества», так как она способна к обособлению и имеет имущественную ценность, признаваемую оборотом, а также может быть предметом обязательств и предметом защиты со стороны норм деликтного права33.

Аналогичную позицию высказало Правительство Российской Федерации в отзыве на законопроект № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»34.

Далее рассмотрим иные варианты классификации криптовалюты. Как вариант криптовалюту можно рассматривать в качестве бездокументарной ценной бумаги. В соответствии с п. 1 ст. 142 ГК РФ бездокументарными ценными бумагами признаются обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав в соответствии со ст. 149 ГК РФ. Ответственными за исполнение по бездокументарной ценной бумаге лицами являются лицо, которое выпустило ценную бумагу, а также лица, которые предоставили обеспечение исполнения соответствующего обязательства, данные лица должны быть указаны в решении о выпуске ценной бумаге или в ином предусмотренном законом акте лица, выпустившего ценную бумагу. В соответствии с п. 2 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой может быть признан только тот объект, который назван в таком качестве в законе или признан таковым в установленном законом порядке.

Данные положения Гражданского кодекса в действующей редакции не позволяют отнести криптовалюту к бездокументарным ценным бумагам по ряду оснований. Создание криптовалюты — специфичная процедура, не сопровождающаяся каким-либо документальным оформлением в виде решения о выпуске или иного акта. Следовательно, говорить о закреплении в каком-либо документе лиц, ответственных за исполнение, нельзя. Кроме того, передача криптовалюты от лица к лицу не влечет возникновения обязательственных прав. Также в российском законодательстве не имеется акта, которым бы криптовалюта была отнесена к бездокументарным ценным бумагам. Таким образом, уже по формальным основаниям криптовалюта не может быть отнесена к бездокументарным ценным бумагам.

В юридической литературе отнесение криптовалюты к бездокументарным ценным бумагам критикуется и по иным причинам. Так, Р. Янковский акцентирует внимание на том, что ценная бумага, в отличие от криптовалют, не может бесконечно делиться: существует некоторое минимальное количество, на которое можно разбить пакет ценных бумаг и которое невозможно подвергнуть дальнейшему делению, криптовалюта же может быть подвержена бесконечному делению. Кроме того, криптовалюту можно фактически уничтожить, в отличие от бездокументарной ценной бумаги35.

Рассмотрим криптовалюту в качестве валютной ценности. В соответствии со ст. 141 ГК РФ виды имущества, признаваемого валютными ценностями, определяются законом. Согласно Федеральному закону от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» валютными ценностями является иностранная валюта и внешние ценные бумаги. К иностранной валюте относятся банкноты и монеты, являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства, а также средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах.

Поскольку в мировой практике уже имеются перспективы признания криптовалюты законным средством платежа, теоретически возникает возможность отнесения в таком случае криптовалюты к валютным ценностям. Однако в данный момент ни в одной стране мира подобного подхода не сложилось, а некоторые информационные ресурсы в принципе отмечают, что криптовалюта никогда не будет признана законным средством платежа36.

Дефиниция иностранной валюты позволяет сделать вывод, что как только биткоин или какая-либо иная валюта будет признана законным платежным средством хотя бы в одной стране, то такая криптовалюта станет признаваться валютной ценностью и по российскому законодательству. Это уже заложено в действующем законодательстве о валютном регулировании и валютном контроле, и никаких дополнительных дозволений со стороны законодателя для этого не требуется.

К внешним ценным бумагам согласно Закону о валютном регулировании относятся все те ценные бумаги, которые не признаются внутренними. Тем самым под внешними ценными бумагами понимаются (1) эмиссионные ценные бумаги, которые не номинированы в российских рублях и выпуск которых не зарегистрирован на территории РФ, и (2) иные ценные бумаги, которые не удостоверяют право на получение валюты РФ и не выпущены на территории РФ. Интерес представляет именно вторая разновидность внешних ценных бумаг. Оба признака внешнего характера соответствующей бумаги применительно к биткоину присутствуют, однако все упирается в понятие ценной бумаги, которому, как отмечалось выше, криптовалюты не соответствуют.

Как следствие, криптовалюты пока не могут быть квалифицированы в качестве валютных ценностей, и соответствующие действия с ними не могут признаваться в качестве валютных операций.

Остановимся на тезисе о том, что криптовалюта является иным имуществом, в том числе с учетом принятых в марте 2019 г. поправок в Гражданский кодекс РФ, которыми к иному имуществу были отнесены «цифровые права». Поскольку пока не определено, что именно включают в себя цифровые права и как с ними соотносится криптовалюта, отождествлять эти два понятия не стоит, но следует предположить, что при указанной практике к иному имуществу можно будет отнести в будущем и криптовалюту.

Для этого по крайней мере необходимо внесение изменений в ст. 128 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющей объекты гражданских прав с изложением ее в следующей редакции: «К объектам гражданских прав относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права, криптовалюту); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага». Кроме того, видится целесообразным включение в Гражданский кодекс Российской Федерации статьи, дающей четкое определение понятия криптовалюты.

1.1.2. Юридическая ответственность проведения операции с криптовалютой (Егорова М. А., Белых С. В., Решетникова С. Б.)

В правовом регулировании любых общественных отношений существенная роль отводится механизмам и гарантиям восстановления нарушенных прав и законных интересов, в связи с чем регулирование криптовалюты неразрывно связано с институтом гражданско-правовой ответственности.

Гражданско-правовая ответственность является видом юридической ответственности, имеющим свои особенности. Во-первых, поскольку гражданское право преимущественно регулирует имущественные отношения, гражданско-правовая ответственность также имеет имущественное содержание, а ее меры носят имущественный характер. Во-вторых, применение гражданско-правовых мер ответственности всегда влечет возложение на правонарушителя неблагоприятных, невыгодных имущественных последствий его поведения. В-третьих, санкции, применяемые к правонарушителю, взыскиваются в пользу потерпевшей стороны, что также является отличительной особенностью гражданско-правовой ответственности. В-четвертых, гражданско-правовая ответственность носит компенсационный характер, что проявляется в эквивалентном возмещении потерпевшему лицу понесенных им убытков.

Таким образом, гражданско-правовая ответственность — одна из форм государственного принуждения, состоящая во взыскании судом с правонарушителя в пользу потерпевшего имущественных санкций, перелагающих на правонарушителя невыгодные имущественные последствия его поведения и направленных на восстановление нарушенной имущественной сферы потерпевшего.

Мерами гражданско-правовой ответственности являются гражданско-правовые санкции — предусмотренные законом имущественные меры государственно-принудительного характера, применяемые судом к правонарушителю с целью компенсации имущественных потерь потерпевшего и возлагающие на правонарушителя неблагоприятные имущественные последствия правонарушения37. К мерам гражданско-правовой ответственности (санкциям) относятся прежде всего убытки и неустойки (в форме штрафов и пени).

Основанием для применения гражданско-правовой ответственности является правонарушение, предусмотренное законом или договором (например, ненадлежащее исполнение обязательств, причинение имущественного вреда), а также иные основания, прямо не предусмотренные законом или договором. В зависимости от оснований применения гражданско-правовой ответственности, она подразделяется на договорную и внедоговорную (деликтную).

Для возложения гражданско-правовой ответственности на конкретное лицо, по общему правилу необходимо установить наличие всех элементов состава гражданского правонарушения: противоправного характера деяния лица, совершившего правонарушение, либо наступления специально оговоренных законом или договором обстоятельств; вреда или убытков у потерпевшего лица; причинно-следственной связи между противоправным деянием и наступившими вредоносными последствиями; вины правонарушителя. Законом прямо предусмотрены случаи, когда для привлечения к гражданско-правовой ответственности отсутствует необходимость доказывания отдельных элементов состава правонарушения (например, наличие вины причинителя вреда не устанавливается при привлечении к ответственности за ущерб, нанесенный обладателем объектов повышенной опасности).

Применительно к правоотношениям, связанным с созданием и использованием криптовалют, наиболее очевидной является возможность привлечения к гражданско-правовой ответственности в результате нарушения договоров об оказании услуг по созданию и хранению электронных кошельков, а также проведению сделок по обмену биткоина.

Существует ряд интернет-ресурсов, предоставляющих подобные услуги. В зависимости от ряда предоставляемых услуг такие сервисы могут являться как исключительно онлайн-кошельками для биткоинов, так и своеобразной площадкой для проведения сделок с криптовалютой, в том числе с возможностью осуществления маржинальных сделок. При этом пользователи данных ресурсов для получения доступа к услугам заключают в большинстве случаев особые пользовательские соглашения, в которых в том числе прописаны имущественные санкции за ненадлежащее исполнение условий соглашений38. Таким образом, очевидно, что в тех случаях, когда правоотношения, связанные с теми или иными операциями с криптовалютами, являются предметами конкретных договоров, доказать все элементы состава, необходимые для установления факта совершения правонарушения и привлечения к гражданско-правовой ответственности, возможно при сложившемся правовом регулировании.

В то же время, когда договорное оформление тех или иных сделок по обмену криптовалютами отсутствует, возникает вопрос, каким образом будет доказываться факт правонарушения. В случае осуществления перевода денежных средств с помощью технологии блокчейн перевод проводится в виде занесения плательщиком в электронный распределенный регистр электронной записи о переводе получателю денежных средств и удостоверения сделанной записи в регистре электронной подписью. Однако, несмотря на наличие в законодательстве положений об электронной подписи, вряд ли какое-либо подтверждение в виде электронной записи в электронном реестре будут расценено судами в качестве доказательства в отсутствие норм, регулирующих отношения по созданию и использованию криптовалют. Таким образом, отсутствие в настоящее время правового регулирования криптовалют исключает возможность реализации правовых механизмов обеспечения исполнения обязательств. При ненадлежащем исполнении договора, по которому одна сторона передает другой стороне в обмен на определенное количество биткоинов тот или иной товар или услуги, пострадавшая сторона фактически лишена возможности в законном порядке восстановить свои нарушенные права или возместить причиненный ущерб. При этом очевидно, что фактически наличие гражданского правонарушения имеет место. При наличии норм, регламентирующих статус криптовалют и операций с ними, привлечение к гражданско-правовой ответственности в подобных случаях будет являться адекватной мерой.

К аналогичному выводу пришла и Федеральная служба по финансовому мониторингу, которая в своем письме также разъяснила, что «децентрализованность операций с криптовалютами влечет невозможность обжалования несанкционированной транзакции либо ее отмены», что также является негативным фактором при рассмотрении вопроса восстановления нарушенных прав сторон транзакции.

Кроме того, в соответствии с официальной позицией Банка России, биткоин и иные криптовалюты являются денежными суррогатами39. Согласно статье 27 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», выпуск на территории Российской Федерации денежных суррогатов запрещается. Таким образом, криптовалюты не могут быть использованы для установления цены договоры (которая зачастую выступает в качестве существенного условия контракта), что осложняет их использование в гражданско-правовых отношениях. Криптовалюты не контролируются и не обеспечиваются Банком России, несут высокие риски как при проведении операций с ними, так и при привлечении их в качестве источника финансирования, что в совокупности влечет невозможность защиты прав потребителей финансовых услуг, связанных с криптовалютой, в случае их нарушение. С учетом данных факторов Банк России считает преждевременным допуск криптовалют, а также любых финансовых инструментов, номинированных или связанных с криптовалютами, к обращению и использованию на организованных торгах и в расчетно-клиринговой инфраструктуре на территории Российской Федерации для обслуживания сделок с криптовалютами и производными финансовыми инструментами на них40.

Правовое регулирование криптовалюты может иметь значение для вопросов, касающихся семейных правоотношений. В частности, речь идет о признании криптовалюты имуществом для целей учета их в качестве совместно нажитого имущества, использования для погашения алиментных обязательств, включения в состав наследственной массы.

В случае, если криптовалюта признается иным имуществом, на нее распространяются в полной мере положения глав Семейного кодекса Российской Федерации, в частности 7 и 8 глав, регламентирующих законных и договорный режим собственности супругов. Соответственно, криптовалюта, которая была получена супругами в период их брака в случае действия законного режима собственности супругов, будет считаться совместной собственностью супругов, вне зависимости от того, чьими усилиями она была приобретена, согласно положениям ст. 34 СК РФ, пользование и распоряжение криптовалютой в таком случае будет осуществляться в соответствии с нормами ст. 35 СК РФ, В свою очередь, полученная до вступления в брак криптовалюта, полученная одним из супругов во время брака в дар, в порядке наследования или по иным безвозмездным сделкам является собственным имуществом супруга, согласно ст. 36 СК РФ. Супруги, заключая брачный договор, вправе установить иной режим собственности в отношении криптовалюты, нежели предусмотренный законом.

В части исполнения алиментных обязательств вопрос регулирования на порядок сложнее. В соответствии со ст. 82 СК РФ, удержание алиментов на несовершеннолетних детей может производиться из «иного дохода» родителя. В настоящий момент криптовалюта источников дохода не является, так как не признана государством в качестве законного средства платежа, стало быть использовать ее для удержания выплат по алиментам представляется возможным лишь при установлении соответствующего регулирования.

В то же время нельзя отрицать, что ст. 82 СК РФ сформулирована достаточно диспозитивно, соответственно, теоретически удержание элементов может производиться не только из заработка или иных доходов, но и путем перечисления криптовалюты. Представляется, что в таком случае соответствующие обязательства необходимо оформить соглашением.

Вопросы трудового права также затрагиваются в контексте правового регулирования криптовалюты. На настоящий момент деятельность по майнингу криптовалют не является законодательно запрещенной, хотя и имеются письма исполнительных органов, рекомендующие воздерживаться от любых операций с криптовалютами. В то же время, хотя теоретически майнинг может считаться трудовой деятельность, вряд ли выплата заработной платы может осуществляться криптовалютой. В первую очередь по причине того, что, как уже неоднократно было сказано ранее, на настоящий момент криптовалюта не является законным средством платежа.

В соответствии с частью 1 статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) заработная плата (оплата труда работника) —вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Выплата заработной платы производится в денежной форме в валюте Российской Федерации (в рублях). В случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о валютном регулировании и валютном контроле, выплата заработной платы может производиться в иностранной валюте.

В соответствии с коллективным договором или трудовым договором по письменному заявлению работника оплата труда может производиться и в иных формах, не противоречащих законодательству Российской Федерации и международным договорам Российской Федерации. Доля заработной платы, выплачиваемой в неденежной форме, не может превышать 20 процентов от начисленной месячной заработной платы.

Выплата заработной платы в бонах, купонах, в форме долговых обязательств, расписок, а также в виде спиртных напитков, наркотических, ядовитых, вредных и иных токсических веществ, оружия, боеприпасов и других предметов, в отношении которых установлены запреты или ограничения на их свободный оборот, не допускается.

Таким образом, можно предположить, что криптовалютой может быть выплачено не более, чем 20% от начисленной месячной заработной платы, если ориентироваться на действующее трудовое законодательство, если соответствующие положения будут предусмотрены трудовым договором с работником или коллективным трудовым договором.

С налоговым законодательством связана одна из наиболее острых проблем. Доходы работников облагаются налогами, работодатель же, являясь налоговым агентом, несет обязанность по уплате налога на доход физических лиц за работника. Поскольку операции с криптовалютой децентрализованы, мгновенны, анонимны, то у налоговых органов практически отсутствует вохможность идентификации налогоплательщика. Налоговый контроль проблематичен. Регуляторы к выдаче заработной платы за выполнений трудовых действий относятся негативно. Несмотря на то, что цифровая валюта распространена и легализована в ряде стран, регламенты налогообложения физических лиц за операции с криптовалютой рамочно разработаны, но это для случаев операций с криптовалютой, они не распространяются на сферу трудовых отношений. В США, однако, имеется пример зарплатного биткоин-сервиса, которым пользуются сотрудники Google, FB, Uber, Philips и других крупных компаний. Персонификация налогоплательщика и определение налогового бремени в большинстве случаев невозможна, поэтому имеется риск ухода от уплаты налогов со стороны работодателя и работника. Прозрачность налогообложения возможна только если законодательство конкретной страны позволяет расчет в криптовалюте. В этом случае, когда выплачивается заработная плата криптовалютой, происходит конвертация по курсу на текущий момент. Такие схемы используются для расчета с иностранными работниками, но возможность ее реализации зависит от юрисдикции и законодательства конкретной страны. Если рассматривать российский опыт, то не более 1–2 процентов сотрудников готовы получать заработную плату в криптовалюте, около 5 процентов — в смешанной форме, т. е. как часть денежного вознаграждения.

Среди актуальных законодательных инициатив в части превенции использования криптовалюты в незаконных целях обсуждается введение механизмов идентификации пользователей, осуществляющих операции с криптовалютами. Как уже упоминалось ранее, сама природа криптовалюты и специфика проводимых с ней операций исключают реальную возможность внедрения такого механизма и его практической полезности. Даже при идентификации пользователя на момент его обмена фиатных денег на криптовалюту отсутствует какая-либо гарантия того, что в дальнейшем судьба криптовалюты может каким-либо образом отслеживаться и контролироваться, а участвующие в таких операциях лица — определяться. Представляется, что в данной сфере государственное вмешательство априори серьезно ограничено самой спецификой явления.

Таким образом, все же следует подвергнуть сомнению возможность использования криптовалюты в целях трудовых выплат, поскольку государство фактически не имеет возможности отслеживать операции с криптовалютами, что влечет как незащищенность прав работников в определенных случаях, так и высокий риск налоговых правонарушений.

Механизмы борьбы с использованием криптовалют в незаконных целях, в частности для легализации преступных доходов, тем не менее нашли свое отражение в правоприменительной практике. На заседании Пленума Верховного Суда Российской Федерации 26 февраля 2019 г. было утверждено Постановление «О внесении изменений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем», п.1 которого теперь дополнен абзацами 3–5, устанавливающими, что предметом легализации (отмывания) денежных средств или другого имущества, полученных другими лицами преступным путем, или самим лицом в результате совершения им преступления (ответственность за данные деяния предусмотрена ст. 174–174.1 Уголовного кодекса Российской Федерации), могут выступать денежные средства, преобразованные из виртуальных активов (криптовалюты), приобретенных в результате совершения преступления. Крупный или особо крупный размер деяния, предусмотренного упомянутыми нормами, будет определяться исходя из фактической стоимости имущества, составляющего предмет этих преступлений, на момент начала осуществления с ним финансовых операций или сделок, а в случае совершения нескольких финансовых операций или сделок — на момент начала осуществления первой из них, если установить стоимость не представляется возможным из имеющихся сведений, то тогда она может быть установлена на основании заключения специалиста или эксперта.

Таким образом, как было установлено, правовое регулирование криптовалюты имеет существенное значение для регулирования гражданских и смежных с ними правоотношений, превенции незаконных последствий операций с криптовалютами. С позиций гражданского права, с учетом последних законодательных инициатив и зарубежной практики, наиболее разумным решением выглядит отнесение криптовалюты к «иному имуществу» самостоятельно, либо в составе «цифровых прав». Подобное решение способствует дальнейшему становлению правового регулирования криптовалюты и позволит разрешить некоторые остро стоящие на сегодняшний день вопросы регулирования в сфере частного права.

Таким образом, в настоящее время мы можем констатировать, что по поводу цифровых финансовых активов (или цифровых прав) — своего рода «неюридических субстанций» выражаются интересы и выстраивается взаимное поведение субъектов гражданских отношений, что является необходимой предпосылкой возникновения, существования, развития и осуществления гражданского права как такового. Как известно невещественные материальные объекты, будучи дискретными образованиями, проявляют свою юридическую привязку особым образом: чаще всего инструментально, через принадлежность определенным субъектам источников или средств передачи и получения соответствующих энергий и воздействий. Дальнейшее развитие системы объектов гражданских прав приведет к включению таких объектов в имущественную группу в качестве промежуточной (между вещами и имущественными правами) объектной категории41. На наш взгляд именной к этой группе возможно отнести цифровые права или цифровые финансовые активы.

1.1.3. Частно-правовой аспект цифровых финансовых активов (Цинделиани И. А.)

В настоящее время цифровая экономика достигла настолько стремительных темпов роста по объему и широте охвата, что уже привычные отрасли экономики и рынки подпадают под ее влияние. К рынкам цифровой экономики следует относить рынки, на которых сферой обращения товара является Интернет и/или самим товаром является товары, услуги, работы, которые возможно реализовывать исключительно в цифровом виде.

Естественным видится и тот факт, что финансовая сфера не осталась в стороне от технологической революции и интегрирует в себя все новые и новые инструменты, позволяющие усовершенствовать рынок финансовых услуг. В литературе встречаются даже такие суждения, «в нашу жизнь с космической скоростью врываются технологические инновации, что … требует новой архитектуры мировой финансовой системы»42. Так или иначе, ввиду вышеизложенного в сфере финансовых услуг образовался и быстро развивается такой институт как «финтех» (от англ. Financial technology — финансовые технологии), который, используя технологии и инновации, навязывает конкурентную борьбу более традиционным финансовым организациям в лице банков и посредников на рынке финансовых услуг.

Следует отметить, что, по мнению автора, уже ставшие традиционным финансовые услуги, которые включают в себя банковские услуги, страховые услуги, услуга на рынке ценных бумаг, услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц и т. д., реализация которых осуществляется при помощи обработки больших объемов цифровых данных и реализуются в сети Интернет, образуют собой финансовые рынки цифровой экономики.

На примере цифровых финансовых рынков мы можем наблюдать преобразование традиционных рынков в рынки цифровой экономики. Так, например, на ряду с развитием экономики в сторону современных технологий инвестиционная деятельность как часть экономического процесса несомненно претерпевает на себе влияние вышеуказанных явлений и эволюционирует в новые формы.

В 2008 г. некто под псевдонимом Сатоши Накамото разместил в рассылке, посвященной криптографии, свою статью «Биткойн: система одноранговых электронных денег». Прошло девять лет, и криптовалюты (а также технология блокчейна, «цепочки блоков», на которой криптовалюты основаны) уже считаются одной из наиболее перспективных технологий XXI века. При этом в отечественной профессиональной правовой литературе феномен криптовалют как объекта гражданских прав практически не изучен.

Совет по финансовой стабильности Базельского комитета по банковскому надзору определяет Fin Tech как «технологически поддерживаемые финансовые инновации, способствующие созданию новых бизнес-моделей, приложений, процессов и продуктов, имеющих потенциал оказать материальное воздействие на традиционные подходы деятельности финансовых рынков и учреждений, а также порядок предоставления финансовых услуг»43.

Одним из продуктов финтеха стали цифровые финансовые активы, которые все чаще и чаще используются хозяйствующими субъектами. Одним из наиболее распространенных видов цифровых финансовых активов является так называемая криптовалюта, основанная на технологии блокчейн.

В настоящее время криптовалюта является объектом исследования многих ученых в сфере экономики, права и финансов. Особое внимание следует уделить дискуссиям, связанным с вопросами правовой природы криптовалюты, а в частности гражданско-правовым началам этой правовой природы. Необходимость обращения к вопросам гражданско-правового регулирования криптовалют обусловлен потребностью решения вопроса об отнесении его к уже имеющимся объектам гражданских прав или же формированию нового вида объекта, т. к. у участников гражданско-правового оборота возникает закономерный вопрос: возможно ли использование криптовалюты при заключении и исполнении гражданско-правовых договоров?

На сегодняшний день в мире существует более 2101 вида криптовалют, общая капитализация которых на 7 марта 2019 г. составляла 134 миллиарда долларов США44. Тем не менее, наибольшее распространение получили лишь Bitcoin и Etherium.

Понимая, «что криптовалюта — это уже не призрачная перспектива, а объективное экономическое и правовое явление, требующее создания оптимальных правовых условий для своего развития»45, государство не желает оставлять данное явление вне зоны правового регулирования и ведет активную работу над закреплением правового статуса криптовалюты.

Так, в октябре 2017 г. Президент России Владимир Путин поручил Правительству Российской Федерации совместно с Банком России обеспечить внесение в законодательство Российской Федерации изменений, предусматривающих определение статуса цифровых технологий, применяемых в финансовой сфере. В рамках реализации Программы «Цифровая экономика Российской Федерации» законодателю предстоит выработать определение виртуальных валют и разработать модель правового регулирования46.

Кроме этого, Министерство финансов Российской Федерации внесло на рассмотрение проект Федерального закона «О цифровых финансовых активах», который в ст. 2 определяет цифровой финансовый актив как «имущество в электронной форме, созданное с использованием шифровальных (криптографических) средств. Права собственности на данное имущество удостоверяются путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций»47.

Вместе с тем, в указанном проекте не раскрываются вопросы о том, к какому виду гражданских прав будут относиться цифровые финансовые активы.

Как справедливо отмечено учеными Л. Санниковой и Ю. Харитоновой, введение в гражданский оборот посредством закрепления в Гражданском кодексе РФ (далее — ГК РФ) или иным путем новых видов объектов права без их подробного описания будет бессмысленным48.

В связи с этим первоочередной задачей, которую необходимо решить перед тем как анализировать имеющиеся подходы к вопросу правовой природы криптовалюты, видится формирование определения криптовалюты и определение ее функций.

В документе Совета по финансовой стабильности Базельского комитета дается понятие криптовалюты, под которой понимается актив, существующий в электронном виде и который, не являясь законным платежным средством, может использоваться в качестве платежного средства, средства сбережения, единицы счета49.

Беломытцева О. С. под криптовалютой понимает цифровые валюты, созданные на базе технологии блокчейна, которые не эмитируются центральными банками государств, не прикреплены к официальным валютам, добровольно принимаются участниками рынка в качестве средства платежа (обмена), передаются и сохраняются в электронном виде50.

Действительно, криптовалюта неразрывно связана с технологией блокчейн, которая представляет собой выстроенную по определенным правилам, децентрализованную, непрерывную, последовательную цепочку блоков, которая относительно криптовалюты содержит в себе информацию о всех предыдущих транзакциях. Однако Беломытцева О. С. в большей степени определяет криптовалюты через отрицание — «не эмитируются центральными банками государств, не прикреплены к официальным валютам», что видится недостаточным, не в полной мере отражающим сущность криптовалюты подходом.

Автором настоящей работы ранее велись исследования на тему правовой природы криптовалюты, в которых одним из центральных вопросов выступало определение сущности криптовалюты. В указанном исследовании дано определение, которое достаточно точно определяет сущность криптовалюты, под которой предлагается понимать под криптовалютой следующее. Это «цифровая (виртуальная) валюта, создание и контроль за которой базируются на криптографических методах (математических алгоритмах), в отношении которой установлена полная децентрализация (отсутствие внешнего или внутреннего администратора в сети, гарантирующего (подтверждающего) корректность операций системы, в том числе отсутствие возможности воздействовать на транзакции участников системы)»51.

Существует ряд особенностей, которые так же отражают сущность криптовалюты. Так, например, при осуществлении транзакций с использованием криптовалют не представляется необходимым прибегать к услугам финансовых учреждениях, в которых открыты счета отправителя и получателя, следовательно, отсутствуют посредники, без которых традиционная банковская транзакция невозможна, берущие за свои услуги плату.

Совершение операций носит не только децентрализованный, но и трансграничный характер, участники которых находятся в разных юрисдикциях.

В рамках действующего российского законодательства ничто не препятствует отнести криптовалюту к объектам гражданских прав, поскольку ст. 128 ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня52, однако, принимая во внимание, что криптовалюта выполняет различные функции при ее применении (товара, инвестиции; финансового актива, обеспечивающего уплату комиссии по проведению транзакций на технологиях блокчейн в качестве необходимого элемента системы, если рассматривать по аналогии с электрической энергией для любого производства), соответственно, должно быть различным и правовое регулирование криптовалюты в зависимости от того, какую функцию она будет выполнять.

Таким образом, в имеющихся экономических реалиях криптовалюта в большей степени осуществляет две наиболее значимые функции. Краеугольным камнем в вопросах правового регулирования является вопрос целесообразности дифференциации регулирования выпуска токенов (цифровых активов) в зависимости от вида последних. Общепринятая классификация токенов отсутствует, но чаще всего разделяют токены на криптовалюту, утилитарные токены и инвестиционные токены.

В первую очередь криптовалюта де-факто выступает как средство платежа между хозяйствующими субъектами за оказание услуг, выполнение работ и даже куплю-продажу товара. Однако в существующей правовой действительности невозможно отнести криптовалюту к средству платежа в виду следующих обстоятельств.

В соответствии со ст. 75 Конституции Российской Федерации денежной единицей в Российской Федерации является рубль. Денежная эмиссия осуществляется исключительно Центральным банком Российской Федерации. Введение и эмиссия других денег в стране не допускаются53.

Согласно ст. 140 ГК РФ рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации54.

Статус законного средства платежа позволяет погашать надлежащим исполнением любое денежное обязательство на территории Российской Федерации в силу закона без необходимости выражения на то воли кредитора. Все остальные виды оплаты (встречных предоставлений) не имеют статус законного платежного средства.

Одновременно законное средство платежа используется для исполнения публично-правовых обязанностей денежного характера, например для уплаты налогов55.

«Деньги — это общественный феномен, как и всякая другая экономическая категория. Их существование и формы, которые они принимают, составляют социальную и экономическую структуру общества, в котором они используются. Иной подход к рассмотрению этого вопроса состоит в анализе тех форм, которые принимают деньги. Сам по себе долларовый билет — вещь бесполезная; он приобретает стоимость лишь потому, что общество посредством своих законов и обычаев наделяет его способностью функционировать как средство обращения. Аналогичным образом морские раковины, которые использовались в некоторых сообществах в качестве денег, не имели бы стоимости, если бы общественная структура, которая их породила, не нуждалась бы в какой-то форме денег и не придала бы им соответствующей роли»56. Вместе с тем, «из всех товаров был избран тот, который благосклонно принимался всеми торговцами, который стал выполнять роль товара — посредника в обращении, и который воспринимался всеми как некий общий эквивалент, возникли товарные деньги и товарно-денежное обращение»57.

Размышляя о генезисе современных идей и подходов в области денежного и платежного регулирования, в том числе в контексте цифровых финансов, нельзя забывать о наличии в палитре взглядов на связанный с темой комплекс проблем, таких ультралиберальных подходов, которые были выражены, например, Фридрихом А. Хайеком в работе «Частные деньги» еще в 1975 г., который предлагал кардинально новый способ достижения денежной стабильности — систему, основанную на конкуренции параллельных частных валют58. Возможно, в том числе в развитие подобных идей, криптовалюты создавались как антипод т. н. фиатных денег, соответственно, несанкционированные и не требующие доверия ни к государству, ни к денежно-кредитной системе инструменты, претендующие на роль денег. Очевидно, что полноценное развитие таких концептуальных подходов может стать серьезным фактором ослабления национального суверенитета, выражающегося, в том числе и в финансовых аспектах.

Частные деньги — т. е. деньги, выпущенные несубъектом публичной власти, — исторически были достаточно распространенным явлением. Монополия государств на эмиссию денег утвердилась лишь в XIX веке. В эпоху золотого стандарта и связанных с ним законов о перечеканке частные деньги не представляли опасности для государственной финансовой системы и были легализованы, например, в виде банковских записок (banknotes) в эпоху стопроцентного банковского резервирования. После появления необеспеченных (фиатных) денег выпуск частных денег был в той или иной степени ограничен законом, однако они продолжают применяться в локальных экономиках (ярмарки, фестивали, в отдельных случаях — на крупных предприятиях).

В период информатизации такое явление как частные деньги получают новый виток развитие. Технологический прогресс позволил, во-первых, значительно упростить процесс эмиссии частных денег и, во-вторых, расширить их оборот в рамках растущего рынка интернет-платежей.

Разумеется, частные деньги, особенно существующие в безналичной форме (электронные деньги), вызывают серьезные опасения у правоохранительных и фискальных органов.

Государствами начали приниматься определенные правовые меры, чтобы уменьшить перечисленные риски. Площадки частных денег были приравнены к платежным системам либо к финансовым организациям с соответствующими требованиями по идентификации клиентов.

В аналитических материалах отмечается, что криптовалюты (в частности, биткоин) не отвечают требованиям, обычно предъявляемым к деньгам, не могут выполнять всех их функций59 и «по определению не являются валютой — ни национальной, ни иностранной»60, равно как пока они не являются законным платежным средством. Таким образом, если криптовалюту признавать деньгами в смысле законодательства Российской Федерации и рассматривать ее как альтернативную денежную единицу, то в отношении такого подхода явно усматривается прямой запрет, соответственно, оплата товаров и услуг с помощью биткоинов и иных криптовалют на территории Российской Федерации противоречит действующему законодательству61.

С точки зрения российского законодательства правоотношения, связанные с криптовалютой, могут регулироваться положениями о договоре мены, к которому в соответствии с ч. 2 ст. 567 ГК РФ, если это не противоречит правилам регулирования договора мены или существу правоотношений. Законодательно, в настоящий момент отсутствует какое-либо ограничение в отношении мены криптовалюты на другие товары. Однако, вопрос становится вновь актуальным, когда с помощью криптовалюты необходимо «оплатить» оказание услуг.

Вместе с тем, для полного и всестороннего анализа сложившейся проблематики следует учесть и международный опыт, который, как видится, идет по более мягкому пути правового регулирования криптовалюты и токенов.

Так, например, Австралия, стремясь обеспечить благоприятные условия для развития криптовалютной индустрии и создания собственных финансово-технологических центров, демонстрирует намерение стать одной из наиболее прогрессивных юрисдикций и не исключает использования технологий децентрализованной сети блокчейн в различных сферах государственного регулирования (например, в управлении наземным транспортом). Перспективу использования технологии блокчейна видит и почта Австралии. Активное развитие приобретают и негосударственные проекты, которые связанны с цифровыми деньгами62. Еще 2013 году Резервный банк Австралии дал определение криптовалюте, а в частности биткоину как «альтернативу валютам разных стран и платежную систему»63.

При этом Комиссией по ценным бумагам и инвестициям Австралии цифровая валюта (криптовалюта) не рассматривается как финансовый продукт, и криптовалютная деятельность, т. е. с деятельность, которая прямо или опосредованно связанна с криптовалютами, к которым можно отнести эмиссию криптовалюты, (майнинг), или же использование криптовалюты в виде средства платежа или обмена, «не подлежат лицензированию»64.

Согласно Австралийскому кодексу поведения для игроков индустрии цифровых валют (Australian Digital Currency Industry Code of Conduct), разработанному Ассоциацией цифровых валют и коммерции Австралии (Australian Digital Currency & Commerce Association), «надлежащие стандарты ведения криптовалютного бизнеса установлены и являются обязательными к исполнению только для членов указанной Ассоциации. Сама организация, в случае нарушения ее членами положений Кодекса, может накладывать на них штрафные санкции»65.

Великобритания начала вести работу по обеспечению правовой определенности в отношении криптовалюты и токенов еще в период их формирования на международном рынке.

Начиная с 2014 г. Банком Англии (Bank of England) проводились исследования гипотетических рисков для кредитно-денежной системы от цифровых валют, в частности от их использования в качестве основной платежной единицы, и был сделан вывод о том, что риски настолько минимальные, что возможное регулирование криптовалют предотвратит их преступное использование и поддержит инновации в данной сфере66.

Вместе с тем в настоящий момент однозначная позиция правительства Великобритании в правовом регулировании криптовалютной деятельности и оборота токенов не выработана, а в это время деятельность, связанная с цифровыми деньгами, находится в серой зоне.

Тем не менее, государство намерено упорядочить криптовалютные отношения. В 2016 г. Управление по финансовому регулированию и контролю Великобритании опубликовало подробный доклад об инициативе под названием Project Innovate (Innovation Hub), согласно которой «участники криптовалютных отношений имеют возможность обращаться в Управление для получения консультаций в сфере их деятельности, разрабатывать свои продукты и взаимодействовать с пользователями, при это не боясь при этом нарушить финансовое законодательство»67.

Тогда же в 2016 г. в Управлении по финансовому регулированию и контролю Великобритании была зарегистрирована первая криптовалютная компания, систематически осуществляющая криптовалютную деятельность с целью получения прибыли, с которой согласился сотрудничать крупнейший банк Англии Barclays. Такие действия по совместной работе были оценены Экономическим секретариатом Казначейства Великобритании (Economic Secretary to the Treasury) как наиболее прогрессивный и дальновидный регулирующий режим68.

Однако при этом Казначейство предложило применять законодательство в сфере легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, по отношению к биржам и другим криптовалютным компаниям, осуществляющим обмен валют.

Вместе с тем к компаниям, которые предоставляют криптовалютные кошельки пользователям, то есть «предоставляют специализированное программное обеспечение или платформу для хранения криптовалюты и производства криптовалютных транзакций, такое законодательство применяться не должно»69.

Следует отметить, что Верховный Суд Российской Федерации принял Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем», которым уточнил, что ст. 174 и 174.1. УК о легализации преступных доходов должны распространяться и на криптовалюту. Предметом преступлений могут выступать в том числе «денежные средства, преобразованные из виртуальных активов (криптовалюты), приобретенных в результате совершения преступления», говорится в новой редакции постановления пленума ВС70.

В 2012 г. Европейский центральный банк (European Central Bank) опубликовал отчет, в котором заявил, что «традиционное регулирование финансового сектора неприменимо к биткоинам»71. Сам биткоин в документе был определен как «конвертируемая децентрализованная виртуальная валюта»72.

Вместо термина «криптовалюта» европейскими регуляторами используется термин «цифровая валюта». При этом она рассматривается в большей степени как средство обмена. В ноябре 2015 г. Европейский суд (European Court of Justice) вынес решение, согласно которому «с точки зрения налогообложения биткоин необходимо считать именно валютой (средством платежа), а не товаром»73. Таким образом, определено, что «операции по купле и продаже биткоина за традиционные фиатные валюты не должны облагаться налогом на добавленную стоимость»74.

До вынесение вышеописанного решения национальные регуляторы имели различные подходы к налогообложению криптовалюты именно НДС.

Следует отметить, что налогообложение криптовалюты и операции иными налогами в странах-членах Европейского Союза подлежит регулированию на уровне национального законодательства, но в зависимости от природы и целей операций с криптовалютой. Вместе с тем, считаем необходимым отметит, что цифровая валюта именно для целей налогообложения рассматривается как нематериальный актив или товар, а не как валюта, что непременно следует учесть при анализе частно-правовых аспектов криптовалюты.

Суд ЕС с точки зрения налогообложения, фактически поставил знак равенства между криптовалютой биткоин и фиатными деньгами, позиционируя биткойн в качестве платежного средства, определив отсутствие материального выражения криптовалюты биткойн в качестве единственного отличия от традиционных денег. Кроме того, планом Программы работы Европейского управления по надзору за рынком ценных бумаг Европейского союза на 2018 г. определена необходимость проведения тщательного изучения рынка ICO, что неизбежно повлечет за собой новые изменения.

Соединенные Штаты Америки в отношении криптовалют пошли по пути регулирования налогообложения в сфере криптовалютной торговли, заставив все американские криптовалютные биржи проводить верификацию своих клиентов. При этом США — одна из наиболее удобных стран в мире для ведения криптовалютного бизнеса. Однако правовые подходы к регулированию цифровой валюты в США не менее сложное, чем в Европе. Первоочередной причиной следует назвать особенности правовой система США, которая может охарактеризоваться развитым федерализмом, в котором одновременно существуют нормы федерального права и нормы права штатов, в которых отсутствует единообразная позиция по вопросу регулирования криптовалюты и правового режима последней.

В США на уровне Конституции закреплено федеративное устройство государства. Следовательно, общественные отношения, связанные с операциями по эмиссии и обращению криптовалюты, подлежат регулированию не только на уровне федерального права, но и, как ранее уже было отмечено, правом штатов. Вместе с тем, деятельность неразрывно связанная с криптовалютой подлежит лицензированию, если такое требование по лицензированию устанавливает право штата.

Например, штат Калифорния первым на законодательном уровне разрешил использовать криптовалюту. Закон, «позволяющий любой «корпорации, ассоциации или частному лицу в Калифорнии участвовать в обороте денег, отличных от законных платежных средств США»75, вступил в силу в начале 2015 г. Вместе с тем, необходимо отметить, что само ведение криптовалютного бизнеса в штате не урегулировано.

В штате Нью-Йорк ведение такого бизнеса было урегулировано в августе 2015 г., когда силами Департамента финансовых услуг штата Нью-Йорк (New York State Department of Financial Services) была введена Bit License — лицензия на ведение криптовалютного бизнеса Virtual Currency Business Activity76.

На федеральном уровне компетенцией по регулированию криптовалютной деятельности (кроме вопросов налогообложения) обладает Сеть по борьбе с финансовыми преступлениями (Financial Crimes Enforcement Network), которая в 2013 г. опубликовала руководство, в котором определила компании, подлежащие регистрации в качестве операторов по переводу денежных средств в Сети по борьбе с финансовыми преступлениями. К ним относятся компании, оказывающие услуги по переводу, продаже или обмену цифровой валюты77.

Противоречивые нормы об ответственности за оборот криптовалюты в США привели к неоднозначной судебной практике. Так, в 2014 г. федеральный прокурор Южного округа Нью-Йорка во время разбирательства по делу Silk Road подчеркнул, что изъятую криптовалюту следует рассматривать так же, как и любую другую валюту, полученную в рамках проведения незаконных операций78. А в 2015 г. Сеть по борьбе с финансовыми преступлениями впервые приняла меры принудительного характера против обменного пункта виртуальной валюты Ripple79.

25 июля 2017 г. Комиссия по ценным бумагам и биржам (United States Securities and Exchange Commission; далее — SEC) опубликовала отчет по результатам расследования в отношении «The DAO» — одной из первых децентрализованных автономных организаций (decentralized autonomous organization; далее — DAO)80.

DAO представляет собой «виртуальную организацию, закрепленную в программном коде, деятельность которой осуществляется с помощью блокчейна»81. Согласно позиции SEC токены DAO, а также некоторые другие виды токенов могут быть квалифицированы как ценные бумаги по смыслу Закона о ценных бумагах 1933 г. (Securities Act of 1933) и Закона о торговле ценными бумагами (Securities Exchange Act of 1934). SEC посчитала, что токены DAO подпадают под понятие «инвестиционный контракт», который, в свою очередь, является специальным видом ценных бумаг. Понятие инвестиционного контракта является гибким, и для того, чтобы актив был классифицирован как инвестиционный контракт, он должен соответствовать трем критериям (тест Howey):

1) включать в себя инвестиции денег;

2) общее предприятие;

3) базироваться на разумных ожиданиях получения прибыли как результата предпринимательских или управленческих усилий других.

Комиссия по ценным бумагам и биржам пришла к тому, что эти критерии были выполнены82.

В иностранной доктрине отстаивается точка зрения о необходимости дифференцированного регулирования ICO, зависящего от вида прав, предоставляемых инвесторам — приобретателям токенов.

Так, в одной из статей авторы делят токены на три категории: «криптовалюта (cryptocurrency; например, эфириум), утилитарные токены (utility tokens; например, filecoin, дающий дополнительные возможности по хранению информации) и инвестиционные токены (investment tokens; например, токены DAO)»83.

Авторы приходят к выводу о том, что «инвестиционные токены должны рассматриваться как ценные бумаги и требуют от эмитента составления соответствующего проспекта»84. Приобретение утилитарных токенов, в свою очередь, «скорее является договором о купле-продаже товара или договором об оказании услуг, и к ним применимо потребительское законодательство»85. Риски, связанные с приобретением утилитарных токенов, не охватываются целями, в частности, составления проспекта эмиссии, который направлен на снижение финансовых рисков. В случае с утилитарными токенами основное значение имеют использование и потребление предлагаемого продукта. «Здесь также присутствует асимметрия информации, однако в утилитарных токенах она связана не с финансовыми, а с потребительскими рисками, которые являются предметом законодательства о защите прав потребителей»86. Наконец, «криптовалюта в чистом виде является платежным средством и должна регулироваться не законодательством о ценных бумагах, а банковским законодательством и законодательством о платежах. Для них нехарактерны типичные финансовые риски инвестиций»87.

В другой статье также подчеркивается, что «для утилитарных токенов (например, предоставляющих доступ к музыкальным сервисам) регулирование по общему правилу должно ограничиваться общими положениями права и потребительским законодательством. Напротив, инвестиционные токены являются предметом регулирования финансового права»88.

О дифференцированном регулировании ICO пишут и в немецкоязычной доктрине89. В одной из статей анализируется применимость законодательства о ценных бумагах Германии к токенам. «Токены являются отражением существующих правовых притязаний. Они стандартизированы и могут передаваться от одного лица к другому. Токены выполняют функцию правовой легитимации, как и ценные бумаги»90.

Автор статьи приходит к тому, что «утилитарные токены могут быть, а могут и не быть, например, ввиду отсутствия однородности, эмиссионными ценными бумагами. Инвестиционные токены, как правило, должны рассматриваться как ценные бумаги, а в отношении криптовалюты действует обратное правило»91.

Недостатком дифференцированного подхода является то, что зачастую сложно определить, к какой группе относится конкретный токен, так как он обладает характеристиками нескольких категорий (гибридные токены). При выпуске криптовалюты или утилитарных токенов также могут поддерживаться ожидания получения прибыли, причем не только посредством спекулятивных сделок. Так, в случае с утилитарными токенами их стоимость в значительной степени зависит от поддержания и дальнейшего улучшения продукта его разработчиками. В итоге в утилитарных токенах появляется инвестиционный элемент92. SEC не раз указывала на то, что во многих случаях «утилитарных» токенов у их приобретателей наличествуют ожидания прибыли93. Этот подход применила, в частности, Республика Беларусь, которая исключила применение к токенам законодательства о ценных бумагах, выбрав унифицированный подход. «Это освобождает эмитентов от необходимости каждый раз исследовать правовую природу своих токенов»94.

В доктрине также высказывается мнение, что «проспекты при выпуске инвестиционных токенов должны содержать дополнительную информацию помимо той, что предусмотрена действующим законодательством о ценных бумагах. Так, должна раскрываться информация о коде, который лежит в основе ICO, и учреждаемой «компании» (если таковая создается)»95.

Важным является также вопрос, касающийся инвестиционной функции токенов. Следует отметить, что они в настоящий момент широко реализуются хозяйствующими субъектами и венчурными инвесторами. Под инвестиционными токенами, в частности, Управление надзора за операциями финансового рынка Швейцарии (Finanz markt aufsicht; далее — FINMA) понимаются токены, наделяющие их обладателя правом требования в отношении эмитента, т. е. хозяйствующего субъекта, осуществившего ICO (Initial coin offering — первичное размещение монет), или правом участия в деятельности хозяйствующего субъекта по смыслу корпоративного законодательства96.

Исходя из изложенного, учитывая функциональное назначение инвестиционных токенов, видится разумным провести аналогию их правовой природы с акциями и долями в уставном капитале хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, необходимо отметить, что с точки зрения российского законодательства бездокументарными ценными бумагами в соответствии с п. 1 ст. 142 ГК РФ признаются обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав в соответствии со ст. 149 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 149 ГК РФ, лицами, ответственными за исполнение по бездокументарной ценной бумаге, являются лицо, которое выпустило ценную бумагу, а также лица, которые предоставили обеспечение исполнения соответствующего обязательства. Лица, ответственные за исполнение по бездокументарной ценной бумаге, должны быть указаны в решении о ее выпуске или в ином предусмотренном законом акте лица, выпустившего ценную бумагу.

Таким образом, у эмитента инвестиционных токенов возникает встречное обязательство, по выплате дивидендов держателю токенов, однако с точки зрения российского законодательства данный процесс никак не регулируется, т. к. ни в одном нормативно правовом акте инвестиционные токены не относят к бездокументарным ценным бумагам.

Однако с учетом технологических процессов данная идея может иметь перспективу, т. к., как уже ранее отмечалось, технология блокчейн существует на основании децентрализации блоков цепи между всеми их участниками. Следовательно, возможна модель, при которой реестр держателей токенов будет распределен между всеми участниками одновременно, что исключает возможность его фальсификации, а так же информация может быть публичной и предоставляться третьим лицам по их запросу по аналогии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц.

Кроме этого, на основе алгоритмов, прописанных в структуре инвестиционного токена, выплата дивидендов может првоизводиться автоматически со счетов хозяйствующего субъекта, исключая вероятность недобросовестного поведения исполнительного органа хозяйствующего субъекта.

Де-факто такие модели весьма конкурентноспособны, и могут выступать менее формализованной альтернативой традиционному участию в деятельности хозяйствующего субъекта путем покупки акций или доли уставного капитала, и ведутся разработки по структурированию подобных токенов.

Однако, в настоящий момент с точки зрения законодательства передача инвестиционных токенов от одного лица к другому не влечет возникновения каких-либо обязательственных прав, кроме этого в соответствии с п. 2 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой может быть признан только тот объект, который назван в таком качестве в законе или признан таковым в установленном законом порядке, а законодательство обделяет своим вниманием инвестиционные токены.

Таким образом, до момента законодательной формализации и закрепления за инвестиционными токенами статуса бездокументарной ценной бумаги российское корпоративное право будет игнорировать данное явление.

Как уже ранее отмечалось, в США подход менее формализованный и ценной бумагой является все то, что ведет себя как ценная бумага97 (substance over form approach), т. е. представляет собой вложение капитала в любой форме, сопряженное с разумным ожиданием инвестора получить прибыль, генерируемую исключительно благодаря усилиям других людей.

Европейское понимание инвестиционных токенов, выраженное в позиции Европейской организации по ценным бумагам и рынкам (European Securities and Markets Authority) от 13 ноября 2017 г. заключается в особенностях структурирования инвестиционных токенов, которые влияют на квалификацию последних как ценных бумаг, что влечет за собой необходимость соблюдения соответствующего регулирования98. В частности, должны быть выполнены требования, установленные Директивой ЕС о проспектах и MiFID99.

Исходя из всего вышеизложенного, справедливо утверждения о том, что защита законных прав и интересов держателей криптовалюты и токенов видится весьма затруднительной в настоящих законодательных реалиях. Вместе с тем, в последнее время возникают положительные примеры защиты прав в судебной практике, которая традиционно негативно воспринимала сделки криптовалютой и токенами в связи с наличием «непоименованного» объекта гражданских прав100.

Так, Арбитражный суд города Москвы 2 февраля 2018 г. обязал должника раскрыть информацию о принадлежащей ему криптовалюте. Позиция конкурсного управляющего основывалась на п. п. 1 и 3 ст. 213.25 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»101. Все имущество гражданина, имеющееся на дату принятия решения арбитражного суда о признании его банкротом и введении реализации его имущества, а также выявленное или приобретенное после даты принятия указанного решения, составляет конкурсную массу, за исключением имущества, на которое не может быть обращено взыскание в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного, можно сделать вывод, что решение гражданско-правовых проблем регулирования необходимо и непосредственно должно быть связано с определением и установлением функций, которые могут выполнять цифровые финансовые активы в настоящее время и в обозримом будущем, с учетом стремительного развития и интеграции технологии блокчейн, на основе которой и реализована практика создания, введения и использования цифровых финансовых активов.

Вместе с тем, представляется, что решить проблемы неопределенности в сфере правового регулирования цифровых финансовых активов не удастся путем принятия единого нормативно правового акта, в котором будут раскрыты основные понятия цифровых финансовых активов. Для полноценной интеграции цифровых финансовых активов в гражданский оборот необходимо выработать прежде комплекс правовых решений, которые бы позволили максимально подчинить цифровые финансовые активы регулированию уже имеющимися правовыми средствами. Вместе с тем необходимо также разработать правовые новеллы, которые бы регулировали этот узкий, но весьма перспективный сегмент цифровой экономики, дабы обеспечить интересы общества и государства, баланс интересов, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в обороте цифровых финансовых актив. В том числе указанные меры будут способствовать дестимулированию массовой «эмиграции» хозяйствующих субъектов в иные юрисдикции, выбор которых связывается с режимом правового регулирования цифровых финансовых активов.

1.1.4. Правовое регулирование выпуска и размещения криптовалюты: тенденции и перспективы (Белицкая А. В., Егорова М. А.)

Правовая природа криптовалюты, которая становится предметом активной дискуссии в научной литературе в настоящее время, волнует ученых с точки зрения оценки последствий вовлечения криптовалют в хозяйственный оборот. В настоящее время криптовалюты используются и как средство платежа, и как объект инвестирования, в связи с чем актуальность приобретает вопрос правового регулирования выпуска и размещения криптовалют.

С технической точки зрения криптовалюта — это запись транзакций в виде реестра, распределенного между участниками сети без эмиссионного или расчетного центра. Криптовалюты создавались как антипод фиатных денег, соответственно, как несанкционированные и не требующие доверия ни к государству, ни к денежно-кредитной системе инструменты, претендующие на роль денег102. С точки зрения технической характеристики выпуск криптовалют начинается с поиска криптографического кода, так называемого майнинга. Возможные транзакции проверяются несколькими майнерами, которые пытаются решить сложную криптографическую задачу в отношении возможности владения криптовалютой и ее последующей передачи. Майнер, который первым решает такую задачу при проверке транзакций получает криптовалюту в качестве вознаграждения.

Майнинг представляет собой создание криптомонет по специальному алгоритму, в рамках которого в компьютере генерируется уникальный набор данных (также называемый блоком), который подтверждает достоверность платежных транзакций. Блок состоит из хеша заголовка предыдущего блока, хеша транзакций и случайного числа103. При этом процесс майнинга — это программа с открытым исходным кодом, доступ к которой может получить любой человек. Как указывается в научной литературе, каждый может выпустить свою криптовалюту, вопрос только в ее конкурентоспособности на рынке, способности обращения и доверии сообщества, вопрос договоренности, с одной стороны, но и, конечно, опасность, незащищенность — с другой. Выпуск и размещение криптовалют нуждается в правовом регулировании, а отношения такого рода — в защите на законодательном уровне104. Отметим, что в научной литературе самостоятельный и рисковый характер деятельности по майнингу и размещению криптовалют, позволяющей систематически получать прибыль от использования вычислительной техники для обеспечения функционирования реестра блоков транзакций (блокчейна), дает основание прийти к выводу о том, что такая деятельность — представляет собой новый вид предпринимательства, вызванный к жизни потребностями цифровой экономики105.

Криптовалюты — это цифровые продукты, полученные в результате эксплуатации созданных частными лицами электронных платежных систем, которые подчинены определенным протоколам передачи данных в сочетании с использованием криптографических методов шифрования106. Выпуск криптовалют в обращение следует связывать исключительно с частной инициативой, поскольку соответствующая технология при выпуске законных платежных средств пока не применялась107. По замечанию специалистов, частный характер эмиссии — это то, что отличает криптовалюты от электронных денежных средств108.

Криптовалюты существенно различаются по правам, которые они предоставляют своим владельцам, а также их фактическому и потенциальному использованию. Учитывая разнообразие и сложность использования криптовалют, разработано их деление на виды криптоактивов. Так, криптоактивы могут быть использованы как средство обмена, обычно функционирующее как децентрализованный инструмент, позволяющий реализовать купля-продажу товаров и услуг, облегчить функционирование платежных сервисов, как объект вложения инвестиций, когда организации и потребители получают прямой доступ к трейдингу криптоактивами, как средство поддержания привлечения капитала и / или создания децентрализованных сетей через ICO или другие механизмы распространения109.

В рамках выпуска криптовалют важное значение имеет ICO (initial coin offering) первичное размещение монет, представляющее собой процедуру выпуска криптовалюты, продавая которую лицо получает дополнительные средства. ICO — это метод краудфандинга для блокчейн технологии, в рамках которой инвесторам предлагаются недавно выпущенные криптовалюты в обмен на бумажные валюты или другие криптовалюты. Монета или жетон ICO обычно дает держателю права на использование технологии после ее разработки, а в некоторых случаях право обменять ее на фиатную валюту, если криптовалюта принимаются к торгам биржей криптовалют.

ICO представляет собой первичное размещение цифровых финансовых активов (токенов), эмиссия которых преследует цель привлечения инвестиций110. Обмен токенов предполагается производить через специальных операторов (организаторы торговли, брокеры, дилеры, управляющие ценными бумагами), которые открывают цифровой кошелек пользователям только после прохождения процедур идентификации его владельца111.

В настоящее время в большинстве юрисдикций еще не введены специальное правовое регулирование, касающееся ICO, хотя финансовые регуляторы зачастую выпускаются руководства по данным вопросам, имеющие необязательный характер. Например, Австралийская комиссия по ценным бумагам и инвестициям (ASIC) опубликовала руководство, определяющее ICO и их правовой статус, а также случаи, когда ICO будет считаться схемой управления инвестициями, а когда токен будет рассматриваться как публичное предложение акций или деривативов112.

В отдельных юрисдикциях выбран путь полного законодательного запрета ICO. Так, в Китае в 2017 г. созданный комитет ICO своим циркуляром запретил частным лицам и компаниям привлекать средства через ICO и предоставлять услуги по торговле криптовалютой. С даты вступления в силу циркуляра все ICO должны были немедленно прекратить работу, а деньги, уже собранные через ICO, должны были быть возвращены инвесторам. В циркуляре было объявлено, что ICO являются несанкционированным незаконным сбором средств, а также что криптовалюты, выпущенные в ICO, не выпускаются монетарными властями Китая, не имеют правового статуса, эквивалентного таковому для необязательных валют, и не должны использоваться и распространяться на рынке в качестве валют113. Комитет рекомендовал соответствующим органам изучить 60 конкретных торговых платформ, которые позволяют привлекать средства через ICO114. Китай также предпринял шаги, чтобы заблокировать онлайн-доступ к оффшорным ICO и крипто-обменам.

В некоторых странах правовое регулирование ICO подгоняется под уже существующее правовое регулирование либо финансовых инструментов, либо платежных услуг115.

Так, в США ввиду отсутствия специального регулирования к некоторым ICO применяются нормы, регулирующие IPO в соответствии с использованием теста Howey 1933 года. Соединенные Штаты имеют довольно жесткое законодательство в области инвестирования, в связи с чем ICO проекты стремятся не подводить под действие инвестиционного законодательства и не допускают к участию в них граждан США116. Отметим, что в научной литературе также высказывается мнение, что проспекты при выпуске инвестиционных токенов должны содержать дополнительную информацию помимо той, что предусмотрена действующим законодательством о ценных бумагах, в том числе должна раскрываться информация о коде, который лежит в основе ICO, и учреждаемой организации в случае ее создания117.

Отметим, что в зарубежной литературе пишут о дифференцированном регулировании ICO118. Авторы соглашаются, что выпуск криптовалюты в рамках ICO очень схож с выпуском облигаций, но отмечают, что в отличие от облигаций криптовалюта никаких имущественных прав требования к выпустившему в настоящее время не предполагает119. Токены выполняют функцию правовой легитимации, как и ценные бумаги120, но их выпуск осуществляется через децентрализованную эмиссию, и для их передачи от одного субъекта другому не нужны посредники (какие-либо специальные субъекты, банки, клиринговые центры и т. д.)121. Во многом результат применения того или иного правового регулирования зависит от вида токена: утилитарные токены могут быть признаны, а могут и не быть признаны, например, ввиду отсутствия однородности, эмиссионными ценными бумагами. Инвестиционные токены, как правило, должны рассматриваться как ценные бумаги, а в отношении криптовалюты действует обратное правило122.

В Японии планируется внести изменения в Закон о финансовых инструментах и обмене и Закон о платежных услугах, в которых планируется использовать термин «виртуальная валюта» на «криптоактив». Хотя «виртуальная валюта» широко используется Целевой группой по финансовым действиям и встречается во многих международных законах и нормативных актах, Правительство Японии хочет ограничить использование слова «валюта» суверенными валютами, такими как иена и доллар123. Лицензия бизнес-оператора финансовых инструментов будет необходима для обработки ICO (будь то частное размещение или публичное размещение) и для брокера, имеющего дела с рядом токенов. Эмитенты токенов ICO также должны быть зарегистрированы в качестве оператора финансовых инструментов, чтобы самостоятельно проводить маркетинговую деятельность в отношении ICO (поскольку токены попадают в категорию ценных бумаг). Кроме того, оператор ICO (который, вероятно, также будет эмитентом) должен быть зарегистрирован в качестве управляющего инвестициями для управления средствами, привлеченными посредством ICO124. Другие предлагаемые изменения включают требование к лицам, которые занимаются обменом криптовалют по наличию источника средств для погашения убытков перед клиентами в случае хакерской атаки.

В 2020 году все больше государств осознает необходимость отдельного законодательного регулирования выпуска и оборота криптовалют.

Так, Управление финансового рынка Франции (AMF) и Надзорный орган (ACPR) недавно выпустили совместное уведомление инвесторов, предупреждение о текущем нерегулируемом характере криптовалют. В документе отмечается, что криптовалюты не считаются финансовыми инструментами. в соответствии с французским законодательством, и, следовательно, не подпадают под нормативную базу фактических валют или под наблюдение AMF. AMF и ACPR также предупредили о том, что криптовалюты нерегулируемые, а инвестиции в них обладают повышенной волатильностью125. AMF также рассмотрел статус деривативов криптовалюты и пришел к выводу, что «контракты на криптовалюту с расчетом наличными могут квалифицироваться как дериватив» и что в результате «онлайн-платформы, предлагающие дериваты криптовалюты, попадают в сферу действия Директива Европейского Союза о рынках финансовых инструментов и, следовательно, должна соответствовать авторизации, правилам ведения бизнеса и обязательству по торговой отчетности Европейского регламента инфраструктуры рынка в отношении торгового репозитория126. При этом Правительство Франции приняло законопроект о финансовом секторе, который устанавливает правовые рамки для поставщиков услуг криптовалюты и ICO. Законопроект включает как рекомендательные, так и обязательные требования по лицензированию, а также указывает типы средств, которые можно инвестировать в криптоактивы127. В соответствии с новыми правилами, организации, связанные с криптографией, будут добровольно соблюдать стандарты требований к капиталу и защите прав потребителей и платить налог во Франции в обмен на одобрение со стороны регулятора128. Регулятор уточнил, что регистрация обязательна для двух видов криптографической деятельности: по хранению цифровых активов и / или покупке или продаже цифровых активов в качестве законного платежного средства129. Регистрация позволит осуществить широкий спектр действий: хранение цифровых активов для третьих лиц; покупка или продажа цифровых активов, эксплуатация торговой площадки цифровых активов (биржа), другие услуги. Лицензированные поставщики услуг будут подчиняться ряду основных правил, общих для всех услуг (страхование или акционерный капитал, процедуры внутреннего контроля, устойчивая ИТ-система, прозрачный ценовая политика и т. д.), а также специальных правилам, предусмотренным для предлагаемой услуги130. Отметим, что AMF недавно одобрила первое публичное ICO во Франции131.

Криптовалютный бизнес также скоро будет напрямую регулироваться в Южной Корее. Новый законопроект, принятый комитетом по национальной политике Национального собрания Южной Кореи, обеспечит возможность прямого обмена криптовалютами под надзором Отдела финансовой разведки и Комиссии по финансовым услугам. Законопроект вносит поправки в Закон об отчетности и использовании указанной информации о финансовых операциях, чтобы создать правовую основу для криптовалют, классифицируя их как цифровые активы. Среди прочих обязательств, законопроект требует криптообмена для регистрации в Отделе финансовой разведки и создания системы, которая соответствует стандартам, установленным Целевой группой по финансовым мероприятиям132.

Создание криптовалюты — это явление, ориентированное на рынок. Так как майнинг криптовалют осуществляется свободно неограниченным кругом лиц, его стоимость определяется рынком и не обеспечивается никакой суверенной властью. Рыночная оценка криптовалюты характеризуется большой волатильностью в ценах. Неопределенность в отношении стоимости криптовалюты в настоящее время предотвращает ее признание в качестве валюты, которая функционирует как денежная единица, она в основном используется для проведения анонимных платежей или при необходимости устранения посреднических расходов. В связи с возможностью такого практического применения криптовалюты она считается угрозой для противодействия отмыванию денег и финансирования терроризма. Использование криптовалют при совершении сделок может служить основанием для рассмотрения вопроса об отнесении таких сделок (операций) к сделкам (операциям), направленным на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма133. Вместе с тем сторонники открытых, децентрализованных, частных и анонимных криптовалютных сетей не заинтересованы в том, чтобы централизованные власти вмешивались в их по-настоящему свободный рынок134.

Так, в июле 2019 года федеральное правительство Германии опубликовало проект правительства по реализации директивы о внесении изменений в 4-ю Директиву ЕС по борьбе с отмыванием денег. В проекте криптоактивы, такие как токены безопасности и криптовалюты, включаются в немецкое законодательство, в частности, в Немецкий банковский закон (BA) в качестве финансовых инструментов, а организации, которые управляют цифровыми ключами доступа (личными ключами) для инвесторов, такие как операторы криптокошельков, попадают под контроль BaFin. Интересно отметить, что по новым правилам организация, предлагающая услуги криптографического хранения, может осуществлять свою деятельность только в том случае, если она не предоставляет другие банковские или финансовые услуги, в результате чего традиционные поставщики финансовых услуг де-факто вынуждены предлагать оказание кастодиальных услуг для цифровых активов через дочернюю компанию135. Банки и провайдеры криптовалют должны приобретать лицензии у финансового регулятора Германии BaFin иначе немецким банкам запрещено владеть криптовалютой, что вытекает из Директивы Европейского Союза по борьбе с отмыванием денег136. После внесения в директиву изменений банкам будет разрешено не только хранить криптовалюты, но и законно продавать их как розничным, так и институциональным инвесторам137. Лицензия BaFin необходима для коммерческих транзакций Биткойн, таких как майнинг пулы138.

Таким образом, анализ последних тенденций развития законодательства о выпуске и размещении криптовалют в мире свидетельствует о том, что государства все больше и больше стремятся урегулировать цифровую сферу. Определив правовую природу криптовалют и отнеся их к тому или иному объекту правового регулирования государство тем самым упорядочит и систематизирует правила, которые будут применяться в отношении майнинга и ICO. Заинтересован ли рынок в таком регулировании, вопрос философский, но государство как суверен не может позволить себе признать (отсутствие регулирование будет в данном случае молчаливым признанием) существование криптовалюты как альтернативы национальной платежной единице.

§ 1.2. Место криптовалюты в системе средств платежа

1.2.1. Криптовалюта как средство платежа: новые подходы и правовое регулирование (Белых В. С., Егорова М. А.)

Цифровая экономика и проблемы ее правового регулирования стали важнейшей темой научных дискуссий последних нескольких лет. Необходимо установление в законодательстве обоснованных механизмов контроля со стороны государства за деятельностью субъектов цифровой экономики. Исследование нормативного регулирования цифровых отношений представляет собой стратегическую задачу, являющуюся элементом государственной политики, направленную на обеспечение безопасности всего современного мира и подчинение деятельности отечественных субъектов цифровой экономики существующим международным стандартам.

Как справедливо отмечает В. А. Вайпан цифровая экономика сейчас формируется на трех уровнях, которые в своем тесном взаимодействии влияют на жизнь граждан и общества в целом. К таким уровням можно отнести: во-первых, рынки и отрасли экономики (традиционные сферы деятельности), где осуществляется непосредственное взаимодействие конкретных субъектов (поставщиков и потребителей товаров, работ и услуг); во-вторых платформы и технологии, где формируются компетенции для развития рынков и отраслей экономики (сфер деятельности); в-третьих, среда, которая создает условия для развития платформ и технологий и эффективного взаимодействия субъектов рынков и отраслей экономики и охватывает нормативное регулирование, информационную инфраструктуру, кадры и информационную безопасность139. В России на государственном уровне было принято решение о выработке основных понятий в сфере цифровых технологий, которые могут оказать влияние на дальнейшее нормативное регулирование данных отношений. Одним из таких понятий является «криптовалюта»140, поскольку отсутствие правового регулирования отношений по использованию криптовалюты как средства платежа значительно затрудняет процесс цифровизации экономики в целом. В этой связи, одним из основных направлений совершенствования правового регулирования в сфере цифровой экономики является государственное регулирование криптовалютной деятельности141.

Все отрасли экономики развитых стран мира начинают интересоваться проблемами правового регулирования криптовалютной деятельности. В первую очередь это отражается на динамике использования биткоин на товарных рынках. В Европе крупные интернет-магазины принимают его как способ оплаты, так, например в Швейцарии можно оплатить обучение в некоторых университетах, в США можно купить его автомобиль (Тесла), во Франции Правительство недавно признало биткойн как альтернативный способ оплаты банкам.

Криптовалюты — это революционное явление цифровой экономики. Децентрализация, анонимность, трансграничность криптовалюты одновременно вызывают интерес и одобрение со стороны пользователей, и беспокойство со стороны публичных структур, поскольку это инновационная технология наряду с многочисленными возможностями в несет определенные правовые проблемы и риски для юридических и физических лиц, которые используют биткоины, а также для безопасности государства в целом.

Сама идея создания децентрализованной системы платежей, в которой переводы могут осуществляться совершенно анонимно, была озвучена М. Фридманом еще в 1999 году. Со временем данная идея развивалась, но в наиболее проработанном виде она была воплощена в 2009 году, когда Сатоши Накамото представил миру биткоин как одноранговую платежную систему142.

В Российском законодательстве должно быть выработано понятие «криптовалюта»143. Отсутствие правового регулирования отношений по использованию криптовалюты как средства платежа значительно затрудняет процесс цифровизации экономики в целом. В настоящее время в Государственной Думе РФ создана межведомственная группа по оценкам рисков оборота криптовалюты, в данную группу были включены депутаты профильных комитетов Государственной Думы, МИД России, Минэкономразвития, МВД, Банка России, Минфина, ФСБ, Росфинмониторинга. Основными задачами названной экспертной группы является возможность определить пределы свободы участников рынка и выбрать более обоснованную стратегию законодательной деятельности144.

Правовое регулирование криптовалюты в РФ сейчас находится на стадии своего формирования, что безусловно вызывает споры не только среди экспертов в этой области в различных государственных комитетах и общественных советах, но также и среди самих органов государственной власти. Так, Банк России отмечает, что по виртуальным валютам отсутствует обеспечение и юридически обязанные по ним субъекты, операции по ним характеризуются анонимностью, неограниченным кругом субъектов по их использованию, несут высокий риск потери стоимости145. Росфинмониторнг обращает внимание на то, что вследствие полной децентрализации процесса выпуска и обращения криптовалют возможность его регулирования, в том числе со стороны государства, отсутствует, а фактическое нахождение криптовалют вне правового поля не предоставляет возможность реализации правовых механизмов обеспечения исполнения обязательств сторонами сделки146. Кроме того, преждевременным является допуск криптовалют, а также любых финансовых инструментов, номинированных или связанных с криптовалютами, к обращению и использованию на организованных торгах и в расчетно-клиринговой инфраструктуре на территории РФ для обслуживания сделок с криптовалютами и производными финансовыми инструментами на них147. Вместе с тем, согласно позиции ФНС России запрета на проведение российскими гражданами и организациями операций с использованием криптовалюты законодательство РФ не содержит148. В свою очередь Министерство финансов РФ констатировало, что правовое определение криптовалют, а также их сущность в законодательстве РФ не определены, федеральными органами исполнительной власти и Банком России осуществляется мониторинг обращения денежных суррогатов (в том числе, криптовалют), только после анализа которого и может быть рассмотрен вопрос возможного регулирования выпуска и оборота криптовалют149. В январе 2018 года Министерство финансов РФ подготовило законопроект о регулировании рынка криптовалюты.

Приведенные позиции государственных органов обусловлены различными факторами, и в частности тем, что введение криптовалюты как средства платежа может подорвать по мнению многих экспертов денежный оборот в стране и проявиться в исчезновении монополии Центрального банка.

На наш взгляд, определение адекватных подходов правового регулирования криптовалюты как средства платежа невозможно без изучения технологии блокчейн, лежащей в основе производства криптовалют.

Суть блокчейн технологии состоит в сохранении данных через растущее количество единичных «блоков», которые связаны друг с другом и защищены криптографией. Как правило, такие «цепочки блоков» управляются одноранговой сетью, используя специальный протокол для проверки новых блоков. Благодаря хранению данных в международной сети эта новая технология работает независимо от правительств или центральных банков, поскольку не находится в области чьей бы то ни было юрисдикции и регулирования. При этом возникает вопрос о том, какой суд обладает юрисдикцией в контексте споров о блокчейнах, основанных на международной и анонимной структуре и которые также предлагают высокий уровень анонимности для своих участников.

Известно, что технология блокчейн стала наиболее распространенной благодаря прежде всего «биткойну» — криптовалюте, используемой в качестве платежного средства. Однако эта технология может использоваться и во многих других сферах как способ хранения децентрализованных данных и информации. Так, например, в российском банковском секторе к технологии блокчейн проявляют интерес такие компании как ВТБ и Сбербанк. О разработках и планах использования технологии блокчейн заявили платежные системы VISA, Mastercard, Unionpay и SWIFT. Лондонское подразделение Дойче Банка Innovation Lab разрабатывает систему инвестиций на основе блокчейн-технологии, ускоряющую, упрощающую и удешевляющую процесс инвестирования за счет исключения или сокращения роли посредников, адвокатов (поверенных), аудиторов и клиринговых агентов. В июле 2017 года S7 Airlines и Альфа-банк запустили в эксплуатацию блокчейн-платформу автоматизации торговых операций с агентами на базе Ethereum. Всемирная продовольственная программа использует технологию блокчейн для обеспечения беженцев продовольствием через существующие на местах торговые точки и сети вместо непосредственной раздачи продовольствия или выдачи беженцам наличных денег для покупки продуктов. Идея принадлежит Хуману Хададу (Houman Haddad). Для идентификации получателей продовольствия используется биометрия (сканирование радужной оболочки глаза). Экономия в 2018 году за счет применения этой технологии только в Иордании составила 150 000 долларов в месяц. Иран разработал национальную криптовалюту По словам СЕО корпорации Informatic Services (ISC) Сейеда Аботалеба Наджафи, национальная криптовалюта проходит проверку в ЦБ страны. Новый актив не имеет фиксированного названия, будет обеспечен позднее реальным результатом.

В этой связи, на наш взгляд, в России, представляется необходимым на законодательном уровне определить правовые режимы криптовалюты с учетом сферы применения технологии блокчейн, сегментов цифрового рынка и интересов субъектов предпринимательской деятельности и государства. Однако указанная задача осложнена тем, что в современной юридической литературе нет единой дефиниции для термина «цифровой рынок»150. Одним из основных направлений совершенствования правового регулирования в сфере цифровой экономики является государственное регулирование криптовалютной деятельности151. Технология блокчейна стала наиболее распространенной благодаря биткойна, которая является сейчас основной криптовалютой. Однако эта технология может использоваться и во многих других сферах как способ хранения децентрализованных данных и информации. Одной из основных сфер применения блокчейн технологии является криптовалюта и платежное средство. Одной из важнейших направлений развития криптовалюты в современных условиях является потенциальная возможность ее использования не только в качестве средства платежа и обмена, но и как закрепленное в блокчейне право (обязанность), например в качестве «акции» или «векселя».

В России представляется необходимым на законодательном уровне установление видов использования криптовалюты, которая может оказывать существенное влияние на цифровой рынок. Государственное регулирование криптовалютной деятельности в настоящее время связано с подготовкой значительного числа проектов новых законов, которые делают особый акцент на возможность установления законодательного определения криптовалюты и ее правового статуса. Так, например, Министерством финансов Российской Федерации был подготовлен законопроект «О цифровых финансовых активах»152. Данный законопроект, наряду с законопроектами «О цифровых правах»153 и «О системе распределенного национального майнинга»154 были разработаны с целью закрепление в отечественном законодательстве базовых положений, выступающих основой для дальнейшего урегулирования рынка существующих в информационно-телекоммуникационной сети новых объектов экономических отношений, обеспечения условий для совершения и исполнения сделок в цифровой среде, в том числе сделок, позволяющих предоставлять массивы сведений (информацию). Эти новые объекты активно создаются и используются участниками информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе российскими и зарубежными физическими и юридическими лицами, однако на территории многих стран, и в том числе в Российской Федерации, отсутствует какое-либо правовое регулирование новых экономических правоотношений.

В указанном законопроекта «О цифровых финансовых активах» криптовалюта определяется как вид цифрового финансового актива, создаваемый и учитываемый в распределенном реестре цифровых транзакций участниками этого реестра в соответствии с правилами ведения реестра цифровых транзакций. В свою очередь цифровой финансовый актив — имущество в электронной форме, созданное с использованием шифровальных (криптографических) средств. Права собственности на данное имущество удостоверяются путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций.

Из системного толкования законопроекта становится очевидным, что цифровые финансовые активы не являются законным средством платежа. В то же время цифровые активы могут подлежать взаимообмену, а также могут быть обменены на друге имущество, рубли или иностранную валюту. Деятельность по созданию криптовалют и/или валидации с целью получения вознаграждения в виде криптовалюты — майнинг — в соответствии с законопроектом признается предпринимательской деятельностью.

Еще одним пробелом, который должен быть устранен, является отсутствие в современной юридической литературе единой дефиниции для термина «цифровой рынок»155. Еще одной проблемой, требующей пристального внимания, является появление так называемых «цифровых картелей». Так, в современных условиях развитиях цифровых отношений возрастает количество хозяйствующих субъектов активно вовлеченных в рынок цифровых технологий, с этим непосредственно связано и увеличения количества нарушений конкурентной среды и возникновения недобросовестной конкуренции, такие нарушения проявляются в виде так называемых «цифровых картелей». В 2018 году ФАС России разработала проект пятого антимонопольного пакета изменений в ФЗ О защите конкуренции156, в котором основное внимание законодателем уделено именно совершенствованию законодательной базы в сфере правового регулирования отношений в сфере цифровых технологий. С возникновением правоотношений между хозяйствующими субъектами внутри цифровых экосистем неизбежно связано появление определенных антимонопольных рисков. Одними из основных антимонопольных рисков на цифровых рынках являются: риск роста недобросовестной конкуренции и фактической монополизации на товарных и смежных с ними рынках, риски связанные с запретом антимонопольного регулирования в сфере интеллектуальной собственности; а также, риск появления замкнутой цифровой платформы, которая доминирует на рынке и может вытеснять с него альтернативные цифровые решения сторонних компаний, тем самым ограничивая конкуренцию, также в условиях цифровой экономики возрастется опасность совершения сговоров на транснациональных рынках.

В период с 6 по 8 июня 2018 года в Санкт-Петербург прошел XXVII Международный финансовый конгресс. По итогам ЦБ РФ совместно с ФАС России подготовили доклад о конкуренции на финансовых рынках. Согласно докладу регуляторы пришли к выводу, что в условиях цифровой экономики конкуренция на финансовых рынках будет развиваться только при следующем условии. Необходимо создать, внедрить и развивать такие элементы цифровой финансовой инфраструктуры как:

• платформа удаленной идентификации;

• платформа «Маркетплейс»;

• система быстрых платежей;

• регистратор финансовых трансакций;

• Open API.

ФАС России в настоящее время ведет активный мониторинг на рынках для своевременного последующего реагирования на действия хозяйствующих субъектов, которые с помощью криптовалюты могут ограничить конкуренцию на каком-либо рынке, однако ФАС России не считает на данный момент целесообразным разрабатывать законодательные нормы, направленные на создание законодательства о правовом регулировании криптовалют. Представляется необходимым введение системы запретов прав на использование криптовалюты как платежного средства, а также использование его в качестве предмета договора, установление таких запретов связано в частности с проблемами антимонопольного регулирования технологии блокчейн, которая выражается: в анонимности пользователей, невозможности контроля совершаемых сделок, невозможности определения доли каждого собственника, а также наличия затруднений в доказывании фактов сговора (картеля). Нарушение антимонопольного законодательства может повлечь риски уголовного наказания и все заинтересованные стороны в блокчейн-консорциумах должны учитывать потенциальные антимонопольные риски.

Подводя итог, следует отметить, что правовое регулирование криптовалюты как средства платежа (в частности биткоина, правовая природа которого также вызывает ряд вопросов в научных кругах) требует комплексного подхода и невозможно без учета особенностей технологии блокчейн. Определяя особенности правового регулирования необходимо также учесть, что одним из важнейших направлений развития криптовалюты в современных условиях является потенциальная возможность ее использования не только в качестве средства платежа и обмена, но и как закрепленное в блокчейне право (обязанность), например в качестве «акции» или «векселя».

Самые различные отрасли права (налоговое, финансовое и др.) в настоящее время испытывают сложности, связанные с недостатком теоретических трудов в области новых финансовых платформ и финансовых инструментов. Таким образом разработка надлежащего правового режима оборота криптовалюты осложнена отсутствием теоретической базы, позволяющей понять структуру работы данных инструментов, степень их защищенности и надежности. Не до конца ясны правила, по которым происходят транзакции в блокчейне. Однако данные инструменты представляют интерес для отечественной правовой науки, поскольку результаты практического внедрения данных конструкций могут оказать весьма полезными, например, для работы государственных органов. Одновременно технология «блокчейн» может оказаться полезной в сфере банковского сектора с целью осуществления расчетов, а также может быть использована в самых различных сферах государственного управления (здравоохранение, природопользование и др.). Вместе с тем, следует принять во внимание, что блокчейны с совместным использованием распределенных реестров несколькими конкурентами могут представлять значительный риск в рамках антимонопольного законодательства и конкурентного права. Чтобы в полной мере использовать потенциал будущих блокчейн-приложений, необходимо организовать интенсивное взаимодействие и сотрудничество на единой платформе между всеми участниками, которые иногда могут быть и конкурентами. Хотя сотрудничество в целях достижения более эффективного результата, как правило, не подлежит санкциям антимонопольного законодательства, все же стоит иметь ввиду такие потенциальные сложности. И, наконец, из-за автоматического и необратимого совершения транзакций в блокчейне, представляется необходимым введение технических мер предосторожности при исполнении любых возможных судебных решений. Все эти вопросы в будущем потребуют сильной саморегуляции участников цифрового рынка, а также сплоченной работы государственных органов и институтов.

1.2.2. Специфика криптовалюты как платежного инструмента (Егорова М. А., Белых С. В., Решетникова С. Б.)

В настоящее время широко обсуждается вопрос правового регулирования криптовалют, при этом выбор правового режима будет зависеть, в том числе, от оценки рисков оборота криптовалют для финансовой системы, что в свою очередь неразрывно связано с определением места криптовалют в современной системе денежных инструментов.

Криптовалюта может использоваться как средство платежа. Покупательная способность криптовалюты обусловливается растущим числом организаций и стран, принимающих ее наряду с бумажной. За криптовалюту сегодня можно купить товар, оплатить услуги, в том числе ЖКХ, заказать продукты и т. п. Отдельные криптовалюты так распространены по миру, например, Биткоин (Bitcoin), что позволяют проводить международные платежи без конвертации, напрямую принимаются многими организациями в разных странах.

Определение места криптовалюты в системе средств платежа должно базироваться на понимании природы криптовалюты. В этой связи рассмотрение места криптовалюты в системе платежных средств следует начать с понятия и классификации криптовалют157, поскольку криптовалюты имеют различное содержание в зависимости от вида, что прямо отражается на особенностях их правовой природы. В свою очередь исследование следует начинать с определения технологического содержания и выявления экономической сущности.

В настоящее время нет общепризнанной терминологии и классификации криптовалют ни на национальном, ни на международном уровне. Так, с технологической точки зрения в основе токенов158 и криптовалют лежит технология блокчейн, которая представляет собой базу данных или «место регистрации и учета данных о расчетной единице», обладающую рядом специфических свойств. То есть цифровые данные фактически существуют в форме расчетной единицы сети и являются зашифрованными (криптографические данные)159. В свою очередь под базовыми расчетными единицами сети понимаются коины160. С развитием технологии появились блокчейн-сети (например, Ethereum), позволяющие записывать в реестр информацию не только о базовой расчетной единице данной сети, но и о так называемых токенах — «дочерних расчетных единицах». Таким образом, коин является криптовалютой, которая может работать независимо, тогда как токен является криптовалютой, зависимой от другой криптовалюты (например, токен определенного проекта зависит от сети Ethereum). В настоящее время многие проекты используют собственные расчетные единицы — токены, использующие альтернативные блокчейн сети, например, Ethereum. Токены, созданные на платформе Ethereum, существуют в рамках смарт-контрактов, которые, в свою очередь, функционируют в пределах сети и полностью зависят от нее.

Еще одним важным замечанием является то, что токены невозможно получать взамен произведенных вычислений (закрытия блока), поскольку они не имеют собственной сети. Как правило, в токенах применяются консенсусы, отличные от Proof-of-work («доказательство выполнением работы» — т. е. майнингом), или токены выпускаются («эмитируются») в обращение без применения консенсуса, например, по решению учредителей проекта (т. н. эмитента).

Рассматривая криптовалюты с экономического ракурса, многие ученые исследуют прежде всего денежную сущность криптовалюты и относят криптовалюту к одному из видов цифровой валюты. В свою очередь рассматривая криптовалюту как расчетную единицу, А. В. Варнавский делает важное замечание — криптовалюта — это лишь одно из состояний, в котором может применяться расчетная единица. При этом автор подчеркивает, что «расчетная единица» не имеет собственной сути: это лишь единица измерения ресурса, который предусмотрен его создателями, и имеющая обязательные признаки — она стандартизирована и неизменна. В свою очередь характеристиками стандартизированности является физический показатель котором определенный ресурс должен быть исчислен; размер физического показателя, заложенный в одну расчетную единицу; дробность самой расчетной единицы; любые другие характеристики, имеющие отношение к расчетной единице, но не к самому ресурсу. Признак «неизменность» означает, что характеристики, установленные в отношении расчетной единицы, не могут быть изменены после ее создания.

В этой связи с экономических позиций ключевое значение в исследовании экономической сущности криптовалюты имеет понятие «ресурс», который предлагается рассматривать через категории «возможности», при этом ресурс не рассматривается как физический объект, а является цифровым отражением возможностей использования данного объекта. Таким образом, расчетная единица несет в себе стоимость ресурса.

Если рассмотреть сеть биткоин, каждая транзакция в сети содержательно сводится исключительно к передачи «собственной» ценности биткоина, отражающей ресурс этой криптовалюты (ресурсом биткоина является реализованная в нем возможность осуществления неограниченным кругом лиц трансграничных, платежей), в других блокчейн-сетях, например Ethereum, появляется ценность дополнительного ресурса, то есть содержание коинов/токенов вариативно, и предполагает различные возможности применения, обусловленные, в свою очередь, созданием смарт-контрактов, которые позволяют закладывать различные смыслы, отличные от первоначальной простой передачи некой «ценности». То есть, любая расчетная единица остается носителем «собственной» ценности (например, Биткоин), и дополнительно, согласно «условиям» смарт-контрактов может передавать ценность ресурса. Таким образом становится понятным, что ценность, например, биткоина, формируется за счет того, что расчетная единица ограниченно выступает в качестве средства платежа. В этой связи справедливо утверждение о том, что биткоин — это реальные цифровые деньги161.

Таким образом, в распределенном реестре может быть зафиксировано движение любого ресурса, который может быть выражен в расчетной единице, с учетом ее обязательных признаков. При этом под ресурсом А. В. Варнавский понимает возможности, которые не всегда имеют правовой характер, и, соответственно, могут обеспечиваться алгоритмизацией, а не правовой защитой. Это очень важный тезис, поскольку, на наш взгляд, не все криптовалюты могут подпадать под правовое регулирование в силу их сущности. Таким образом необходимость формализации неформального института в нормах права ограничивается лишь не входящими в алгоритм отношениями.

На основе указанного исследования, можно сделать вывод, что для юридической классификации криптовалют ключевое значение также, как и с экономической точки зрения, имеет ресурс, движение которого зафиксировано в распределенном реестре, выраженный в расчетной единице и предполагающий правовые возможности, которые могут быть обеспечены правовыми средствами защиты, а не только алгоритмизацией (смарт-контрактом).

Итак, согласно законопроекту о «Цифровых финансовых активах», криптовалюта и токен являются подвидами цифрового финансового актива, в этой связи необходимо определить, что понимается под активом в российском праве.

Прежде всего, понятие актив рассматривается в контексте имущественной основы субъектов предпринимательской деятельности. Так, если обратиться к ранее действовавшему законодательству162, то активом признавались денежное и неденежное имущество акционерного общества, в состав которого включается по балансовой стоимости основные средства и нематериальные активы, оборотные средства — незавершенное производство, запасы, малоценные и быстроизнашивающиеся предметы, и денежные средства, средства в расчетах и т. п. Согласно ст. 5 ФЗ «О бухгалтерском учете», объектами бухгалтерского учета являются активы163. Понятие актива дано в Международном стандарте финансовой отчетности, где активами являются ресурсы, контролируемые организацией в результате прошлых событий, от которых ожидается поступление будущих экономических выгод или возможности полезного использования164. Если обратиться к ст. 131 Гражданского кодекса Российской Федерации, то можно сделать вывод, что активами является только то имущество, которое способно приносить экономические выгоды в будущем. Таким образом актив связывается прежде всего с возможностью получения экономических выгод.

Учитывая вышеизложенное, токен — это зависимая от блокчейн-сети расчетная единица, предназначенная для представления цифрового баланса в некотором активе или ресурсе, являющемся цифровым отражением возможностей — правовых и неправовых.

Принимая во внимание технологические и экономические характеристики криптовалюты, на наш взгляд, токены можно классифицировать с точки зрения роли блокчейн-технологии для бизнес-модели токена и в зависимости от обеспечиваемого ресурса (базисного актива). При этом каждый токен имеет свои специфические характеристики и может сочетать в себе элементы токенов другого вида. Правовое регулирование напрямую зависит от вида токена. При этом для целей юридического анализа интерес представляют классификации по критериям базисного актива. Так, можно выделить токены, обеспеченные активами реального мира (в том числе токены, базисным активом которых являются товары (услуги), токены — ценные бумаги, токены, удостоверяющие права в рамках децентрализованных платформ и криптовалюты165. Последние криптоактивы (токены) представляют собой криптовалюты, имеющие исключительно «собственную» ценность. Именно такие криптовалюты фактически используются в обороте в качестве средства платежа. В основе токенов — криптовалют также лежит блокчейн-технология, однако криптовалюта не предоставляет держателю каких-либо производных прав (дополнительных ресурсов) и, как было указано выше, заключает всю ценность в себе. Наличие приватного ключа дает возможность его обладателю распоряжаться неким ресурсом, представляющим ценность для участников децентрализованного мира. Указанные криптовалюты вызывают наибольшую сложность с точки зрения правового регулирования.

Приведенная классификация коррелирует с классификацией, предложенной М. Розенфельдом еще в 2012 г.166, где в качестве возможного применения коинов (токенов) предлагались:

— умная собственность (владение физическими активами, такими как машины или мобильные телефоны, может быть подтверждено в виде токена, и устройство будет отвечать только владельцу маркера);

— акции компании (компания могла выпускать токены, приравненные к своим акциям и на платформе можно было бы легко распределять дивиденды акционерам и проводить голосования акционеров);

— детерминированные контракты (фактически смарт контракты) (лицо или компания могут заключать контракты с указанием конкретной будущей оплаты, например облигации на добычу или товарный опцион);

— облигации (особый случай детерминированных контрактов, облигации могут быть выпущены с определенной номинальной стоимостью и графиком погашения, выраженным в биткоинах или какой-либо другой валюте или товаре);

— депозиты по вкладам (как и облигации, за исключением того, что эмитент гарантирует в любой момент погасить токен за свою номинальную стоимость. Это может использоваться как инструмент с процентными ставками или как способ более эффективной работы с физическими активами);

— новые валюты (сообщество может хотеть использовать местную валюту, которая технически аналогична Биткойну. Они могут выпускать токены для этой цели и распределять их между собой, получая экономическую выгоду от их использования);

— децентрализованное цифровое представление физических активов.

Не рассматривая самостоятельную классификацию, все токены можно подразделить на токены, базисным активом которого является реальный актив, и токены, базисным активом которого является криптовалюта. В свою очередь каждый токен в рамках указанной классификации также может быть классифицирован по определенным (технологическим) основаниям.

Таким образом, при определении места криптовалюты в системе средств платежа необходимо учитывать технологическое и экономическое содержание криптовалюты. В фокусе исследования должны находится только криптовалюты — расчетные единицы, остающиеся носителем «собственной» ценности, которая формируется за счет того, что расчетная единица ограниченно выступает в качестве средства платежа. В этой связи справедливо утверждение о том, что криптовалюты следует рассматривать как реальные цифровые деньги.

Как известно, в целях обслуживания операций между субъектами, в каждой финансовой системе существует собственная валюта или разновидность валют, возможно использование национальной валюты или валюты других зарубежных стран. Между финансовыми операциями государственных органов и субъектов именно она выступает платежным инструментом. Однако, при экономических отношениях между другими субъектами экономики платежным инструментом могут выступать другие валюты (доллар, евро) или иные финансовые инструменты (акции, облигации, векселя)167. В последнее время наибольшую популярность получает альтернативное платежное средство в финансовой системе как криптовалюта, наиболее популярной является Bitcoin. Криптовалюта выступает в качестве платежного инструмента в экономических отношениях субъектов экономики. Популярность и повсеместное использование биткоина и других альткоинов в качестве платежных инструментов бросает вызов современной финансовой системе, как национальной, так и мировой168.

Как следует из вышеизложенного, криптовалюта выражается в информации о своей ценности. Именно информация о ценности криптовалюты является единственным средством определения их стоимости и покупательной способности, в отличие от драгоценных металлов, имущества, наличной валюты и иных общепризнанных средств платежа. Специфическими чертами криптовалюты как платежного инструмента являются:

— децентрализованность эмиссии, т. е. добыча (майнинг) криптовалюты осуществляется распределительным способом по всему миру. Однако существуют исключение, например, криптовалюта Ripple, где майнинг осуществляется централизованно создателем или группой создателей;

— отсутствие центрального регулятора (за исключением Ripple и др., которые могут контролировать эмиссию);

— безналичная, виртуальная форма: криптовалюту нельзя потрогать;

— доступность информации об истории всех транзакций в сети;

— в большинстве криптовалют существует ограниченная эмиссия;

— использование открытого кода программного обеспечения;

— невозможность отмены транзакции: средства не могут быть отозваны, заморожены, изъяты из оборота;

— полная анонимность платежа: отсутствует возможность узнать плательщика (за исключением операций обмена в обменниках, где требуется полная верификация пользователя);

— совершение платежа при техническом согласии с возможностью его совершения большинством клиентов системы;

— взаимосвязь стоимости и сетевого эффекта;

— отсутствие подделки;

— открытость системы обмену на другие финансовые инструменты: другие криптовалюты, фиатные деньги, фьючерсы и т. д.;

— установление курса за счет фундаментальных законов рынка — спроса и предложения169.

Определив основные характеристики и особенности криптовалюты, используемой в качестве платежного инструмента, необходимо определить ее место в системе денежных средств путем соотношения признаков имеющихся форм денежных средств с признаками криптовалюты.

В настоящее время денежная система состоит из следующих видов денежных средств: 1. Наличные денежные средства. 1.1. Металлические деньги. 1.2. Казначейские и банковские билеты. 2. Безналичные денежные средства. 2.1. Казначейские и банковские депозиты. 2.2. Электронные денежные средства (без открытия банковских счетов).

Рассмотрим указанные понятия во взаимосвязи с криптовалютой.

Деньги являются товаром особого свойства, т. е. выступают лишь как стоимость товара. «Как стоимость, товар есть деньги», — писал К. Маркс170. С уходом «золотого стандарта» за деньгами перестало стоять реальное имущество, они превратились только в средство оценки, платежа, обращения и накопления в соответствии с теорией К. Маркса. В этой связи криптовалюта, созданная ЭВМ и выступающая в качестве товара с функцией меры стоимости и расчетов, в полной мере соответствует сегодняшним экономическим реалиям.

У денежной массы отсутствует потребительская стоимость, но есть меновая стоимость. В этом качестве деньги выполняют роль универсального средства расчетов за приобретаемые товары, работы, услуги. Наряду с платежной функцией, деньги выполняют и такие функции, как мера стоимости, средство накопления, средство обращения.

Ученые-экономисты не отрицают принадлежность денежной массы к товару, несмотря на их специфику. Напротив, экономическая сущность денег выводится через товарное производство. Так, деньги — экономическая категория, в которой проявляются и при участии которой осуществляются общественные отношения в процессе товарного обмена. Сомнения (причем большие) возникают у юристов; некоторые из них уже не видят экономических свойств денег (как наличных, так и безналичных). Для них деньги — это прежде всего объект гражданских прав.

По мнению А. В. Степанченко деньги представляют собой имущество, выполняют в гражданском обороте функцию средства платежа, обращения и накопления, меры стоимости, обладают свойствами подвижности, заменяемости, делимости, потребляемости, определяются родовыми признаками. Деньги бывают в наличной (вещи) и безналичной форме (иное имущество), выражаются в рублях или иностранной валюте171.

С позиции права денежные средства обладают общим правовым режимом. К числу элементов такого режима относятся следующие: а) деньги являются самостоятельным объектом ряда гражданско-правовых обязательств (например, могут быть предметом займа, дарения, кредитного договора); б) на денежные средства может быть обращено взыскание по обязательствам; в) признание денежных средств имуществом влечет обязанность их владельцев вести бухгалтерский учет этого имущества; г) включение денежных средств в состав активов их владельцев — коммерческой организации означает их участие в расчете величины (показателя) чистых активов хозяйственных обществ и товариществ; д) денежные средства в составе имущества могут быть признаны объектом налогообложения172.

В рамках общего режима существуют специальные режимы наличных денег и безналичных денежных средств. Эта градация режимов получила закрепление в правовом регулировании денежной массы.

В сравнительном плане следует провести аналогию между бездокументарными ценными бумагами и безналичными денежными средствами. Несмотря на существенные различия между ними (что вряд ли стоит оспаривать), эти видимые различия могут оказаться, как это ни парадоксально, сходством173. Прежде всего можно утверждать, что бездокументарные ценные бумаги и безналичные деньги — это определенные фикции. Действительно, на определенном этапе развития общества произошла замена реального золота знаками стоимости — бумажными деньгами, материальными символами (одна фикция). Затем бумажные деньги вытесняются безналичными денежными средствами (вторая фикция). Позже появляюся эдектронные деньги, и как их отдельный вид — криптовалюты.

То же самое в свое время происходило и с ценными бумагами. Классические ценные бумаги возникли в виде документа на бумаге. В условиях развития фондового рынка классическая документарная форма ценных бумаг потеснена бездокументарной (правовая фикция)174.

Как известно приемлемость конкретных форм денег в качестве законного платежного средства устанавливается законом.

Часто понятие «деньги» смешивают с понятием «законное платежное средство». Но статус последнего имеют только деньги, определенные в законодательном акте (в РФ ‒ российский рубль). Поэтому, как отмечает автор самой известной на Западе монографии на этот счет Ф. Манн, законное платежное средство — это всегда деньги, но не все деньги являются законным платежным средством175.

Важнейшее отличие криптовалюты от иных форм денег в том, что ее функционирование проходит децентрализовано, она хранится распределенной компьютерной сети в виде кода. В этой связи мы можем сравнить коды с наличными деньгами в кошельке. Их можно передать на любое устройство (электронный кошелек, посредством электронной связи, карты и пр.), при этом какой либо наличный эквивалент у криптовалюты отсутствует. При использовании криптовалюты платеж осуществляется без передачи физически осязаемой валюты, что в некоторой степени напоминает безналичные деньги. Кроме того, операции с криптовалютой проводятся при помощи электронных вычислительных машин.

Наличные деньги (наличные денежные средства) — законно установленные и эмитируемые государством бумажные и металлические денежные средства с номиналом в национальной денежной единице.

По отношению к наличным деньгам криптовалюта не имеет выражения в материальной форме, в то время как наличные деньги выражены исключительно на материальных носителях. Кроме того, криптовалюта имеет изменчивую природу (сигнал, ячейка в памяти и т. п.), у наличных денег постоянство формы диктуется их материальным выражением.

Криптовалюта свободно конвертируется без потери сущности, в то время как банкноты конвертируются только путем обмена на другие виды денег.

Если рассматривать общие черты криптовалют и наличных денег, то во всех случаях операции проходят без посредника, напрямую между плательщиком и получателем, без идентификации. Так, сторонам не обязательно иметь достоверные сведения друг о друге (доверять друг другу), чтобы считать операцию безопасной. Операции являются необратимыми: совершив транзакцию, криптовалюту невозможно вернуть, как и юридически недопустимо обязать получателя вернуть переданную банкноту или монету иначе, как по основаниями, предусмотренным законом.

Под безналичными деньгами (безналичные денежные средства) понимаются денежные средства в национальной денежной единице, учтенные на счетах кредитных и финансовых организаций с корреспондентскими счетами в центральном банке, имеющие абсолютную ликвидность, в том числе путем обмена на наличные деньги по номиналу. Если рассматривать «безналичность» с позиции отсутствия средства платежа в реальном осязаемом мире, то криптовалюта может рассматриваться как безналичное средство платежа. Так, криптовалюта обладает такими свойствами, которые можно назвать пограничными между наличными и безналичными деньгами. В частности, как безналичные деньги, криптовалюта отсутствует в материальном мире, представляя собой лишь информацию о ценности в распределенной компьютерной сети. Данная сущность придает криптовалюте особую подвижность, свойственную безналичным расчетам. С другой стороны, коды, необходимые для совершения транзакций, могут храниться на любом цифровом носителе. В этом случае данные цифровые устройства выступают в качестве кошелька, из которого можно передать эти «ключи», дающие доступ к деньгам и неразрывно с ними связанные, что сообразно передаче наличных денежных средств. Общим признаком является и безвозвратность проведенной транзакции с момента списания денег с кошелька плательщика.

Таким образом, к общим чертам криптовалюты и безналичных денег прежде всего относится безналичная форма. Эти деньги отсутствуют в материальном выражении. Как общие черты можно выделить удаленное совершение операций, а также возможность транзакций по всему миру, конвертация без потери стоимости, как у электронных денег. От депозитных банковских денег криптовалюту отличает отсутствие посредника и одновременно — держателя этих денег. Криптовалюта хранится на устройстве владельца, а не на банковском счете кредитной организации.

В свою очередь электронные деньги (электронные денежные средства) — денежные средства в национальной денежной единице, заранее предоплаченные наличными или безналичными денежными средствами, используемые в расчетах посредством электронных средств платежа без привязки к банковским счетам. Электронные деньги могут быть обменены на наличные или безналичные денежные средства по номиналу.

Электронные деньги по своей правовой природе являются правами требования особого рода, эмитируемыми в сумме предоставленных клиентом денежных средств оператором электронных денежных средств для исполнения денежных обязательств клиента перед иными лицами и учитываемыми в электронной форме без открытия банковского счета. Особенность данного права требования sui generis заключается в том, что оно, подобно безналичным деньгам, абстрактно, безусловно и бессрочно176.

Как известно, существует два основных подхода к правовому регулированию оказания платежных услуг, связанных с исполнением денежных обязательств лиц посредством передачи распоряжений о переводе в электронной форме. Один подход, принятый в Европейском союзе, России, некоторых странах СНГ, а также на федеральном уровне США в модельном Единообразном законе о денежных услугах и Законе об электронном переводе средств, предполагает выделение особого объекта гражданских прав, называемого электронными денежными средствами, хранимой стоимостью или иными понятиями, для описания данных отношений. Другой подход, принятый на уровне большинства штатов США, заключается в квалификации данных отношений без выделения какого-либо особого объекта прав, кроме обычных денежных средств, используемых при переводе. В таком случае электронный перевод может квалифицироваться по агентской схеме, когда оператор выступает агентом плательщика в совершении платежа, в качестве продажи чеков и с использованием других правовых механизмов.

В случае если для описания отношений по электронному переводу средств выделяется особый объект гражданских прав, также существует два подхода к правовому регулированию: европейский, предлагающий концепцию электронных денег, и американский, вводящий понятие «хранимая стоимость». Таким образом, для определения модели правового регулирования криптовалюты необходимо определить последнюю как особый объект гражданских прав.

В теории выделяется две разновидности денег: фиатные и нефиатные деньги. Фиатные деньги (от лат. Fiat — декрет, указание) — это такие деньги, которые являются законным платежным средством в отдельном государстве, и номинальная стоимость которых устанавливается, обеспечивается и гарантируется государством. В свою очередь, нефиатные деньги (нефиатная валюта) или частные деньги — это фидуциарные средства платежа, эмитируемые и используемые в обращении частными институциональными субъектами177. Указанная классификация справедлива и в отношении электронных денег.

Электронные деньги по российскому законодательству — это фиатные деньги, т. е. деньги, выраженные в денежной единице государства (рубле или иностранной валюте). Российское законодательство не включает в понятие электронных денежных средств нефиатные электронные денежные средства, к которым относится, как мы полагаем, криптовалюта.

Криптовалюта генерируется и обращается в распределенной компьютерной сети, децентрализовано, при помощи ЭВМ, т. е. в особой среде, являясь продуктом программирования. Основные функции ЭВМ — обработка, передача и хранение информации, полностью обеспечивают функционал криптовалюты, заключающейся в информации о своей ценности, на основе которой можно определить стоимость товаров, работ, услуг. В отличие от безналичных денежных средств, которые изначально создаются как наличные банкноты, а потом вносятся на банковский счет и учитываются на нем в цифровом виде, криптовалюта сразу генерируется в электронном виде. Исходя из определения, данного в Федеральном законе «О национальной платежной системе» электронным деньгам, они представляют собой отражение наличных денежных средств, внесенных лицом оператору без открытия банковского счета. Криптовалюта генерируется ЭВМ и не связана с другими формами денег.

Таким образом, криптовалюте присущи свойства безналичных и наличных денег, во многом объединяя их преимущества, при этом у криптовалюты есть свои собственные характеристики, которые позволяют отнести ее к отдельному виду электронных денег — нефиатным электроннным денежным средствам.

Особое внимание следует обратить и на характеристики криптовалюты, не присущие другим формам средств платежа. В числе которых следует отметить особый способ хранения. Так, данные о кошельках владельцев криптовалюты общедоступны, поэтому к ним можно получить доступ с различных устройств ЭВМ. Одновременно сведения о закрытых «ключах», необходимых для распоряжения деньгами, могут храниться на отдельном устройстве. В результате, с одной стороны, кошелек и сведения о монетах опубликованы в сети как у электронных или депозитных денег, в то время как коды для распоряжения ими могут храниться вне глобальной сети, например, в сейфе как наличные деньги.

Также следует отметить особую роль посредников — «майнеров» выполняющих роль проверяющих каждой транзакции, это свойство посредника в безналичном расчете, будь то банк или оператор электронных денежных средств, а также отсутствие единого удостоверяющего центра. Принцип работы криптовалюты не требует доверия ни к эмитенту (за отсутствием такового), ни к валюте (так как ее устойчивость ничем не гарантируется), ни к сети в целом, поскольку она представляет собой инструмент для совершения операций. Все это говорит о том, что криптовалюта имеет свою особую природу, позволяющую выделить ее в отдельный подвид электронных валют.

Таким образом, криптовалюта представляет собой частные электронные нефиатные средства платежа, не имеющие денежного номинала и обеспечения. Курс относительно национальных валют высоковолатилен, они не могут быть обменены на национальные наличные деньги по номиналу. Вместе с тем, криптовалюты обмениваются на национальные электронные денежные средства по текущей стоимости. Эмитенты не имеют денежных обязательств в национальных валютах. Используются электронные средства платежа в системе Интернет на основе криптографической технологии распределенного хранения достоверных записей.

Криптовалюты являются эффективным средством частных международных расчетов, а учитывая применение технологии блокчейн являются надежной защитой от фальсификаций и кибератак.

Криптовалюта обеспечивает прямые трансграничные расчеты без конвертации в национальные валюты и без привязки к банковским счетам и может быть обменена на национальные электронные денежные средства по рыночному курсу.

Таким образом, определяя на данном этапе место криптовалюты в системе платежных средств, криптовалюта может рассматриваться как подвид электронных денег — нефиатное электронное денежное средство, учет которого базируется на криптографических методах, а функционирование самой платежной системы происходит децентрализовано в распределенной компьютерной сети. В России, опыта правового регулирования подобных объектов в настоящее время нет. Однако учитывая их оборот в публичной сфере, использование нефиатных электронных денег (криптовалюты) должно быть нормативно урегулировано. Выбор модели правового регулирования будет зависеть от комплексной оценки рисков оборота криптовалюты для финансовой системы России и правопорядка в целом.

1.2.3. Зарубежный опыт правового регулирования использования криптовалюты как средства платежа (Белицкая А. В.)

Цифровая экономика нуждается в новых цифровых способах оплаты товаров, работ и услуг. Без возможности осуществлять такую оплату виртуально в международных экономических отношениях, минуя правила о валютном контроле, эффективное развитие новых технологий и их повсеместное внедрение в жизнь на благо общества невозможно. Новая эпоха диктует свои правила — необходимо закрепить в правовых нормах адекватные цифровой реальности конструкции платежных средств.

Стоит согласиться с высказанной в научной литературе позицией о том, что платежное средство представляет собой более широкое понятие, чем законное средство платежа, так как в качестве платежного средства наряду с национальной валютой могут выступать иные согласованные сторонами единицы, например, драгоценные камни или драгоценные металлы. В отличие от таких «договорных» единиц, установленное в законодательстве единое платежное средство должно признаваться всеми участниками хозяйственного оборота178.

В настоящее время многие государства в принципе готовы признать возможность использования криптовалют в качестве платежного средства, что в том числе позволяет обложить налогом сделки, которые оплачиваются в криптовалютах. Однако признавать виртуальные валюты законным средством платежа большинство государств отказывается, ведь признание в качестве законного средства платежа какой-либо криптовалюты означает для государства утрату как монополии на эмиссию денежных средств, так и контроля за эмиссией денежных средств179.

Как справедливо указывает Л. А. Новоселова, понятие «законное платежное средство» подразумевает, что государство, наделяя определенный вид имущества свойством законного платежного средства, своим авторитетом и своей властью подтверждает и обеспечивает способность имущества, признанного законным платежным средством, независимо от его реальной стоимости погашать любой денежный долг в размере, обозначенном в качестве номинала денежного знака, как перед кредитором по гражданско-правовому обязательству, так и перед государством по публичным платежам180.

Как отмечается в научной литературе, само понятие «законное средство платежа» исторически возникло в тот момент, как государство присвоило себе право эмиссии денежных знаков181.

Вместе с тем с течением времени криптовалюты могут стать обычным платежным средством, своеобразной международной расчетной единицей, поскольку выпускаются не каким-либо определенным государством, а «виртуальным» сообществом182, что является неоспоримым плюсом для развития международных экономических отношений в рамках процессов глобализации.

В настоящее время в различных странах законодатель придерживается различных позиций в отношении необходимости правового регулирования использования криптовалют, а также в отношении их правовой природы, в связи с чем интерес представляет анализ международного опыта определения подходов к решению этой актуальной проблемы.

В США, как стране, которая признается одним из лидеров использования виртуальных валют, криптовалюта рассматривается одновременно как деньги (например, согласно законодательству штата Вашингтон), как собственность (например, с позиции такого регулятора как SEC183) и как биржевые товары, в том числе ценные бумаги (такой позиции придерживается финансовый регулятор DLTWG)184. Кроме того, для целей налога на имущество криптовалюта признается имуществом185. Стоит подчеркнуть, что виртуальная валюта не имеет статуса законного платежного средства ни в одной юрисдикции186.

США допускают оборот криптовалюты, но ее правовое регулирование зависит от штата, в котором криптовалюта используется187, а также от регулятора, который формирует свою позицию в отношении правового регулирования использования криптовалют в каком-либо аспекте.

Так, например, Комиссия по торговле товарными фьючерсами (CFTC) США разрешила публичную торговлю криптовалютными деривативами, тогда как Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) напротив предупреждает инвесторов о рисках, связанных с инвестированием в криптовалюту, запрещает проведение некоторых ICO188. Таким образом, унифицированная позиция в отношении достоинств и недостатков криптовалют государственные органы США не сформировали.

Что же касается регионального регулирования в отношении криптовалют, то отдельные штаты, безусловно, предлагают свежие решения в рамках их правового регулирования. Так, в Нью-Йорке, Алабаме и некоторых других штатах приняты законы о криптовалютах, предусматривающие необходимость наличия лицензии для любых транзакций с использованием виртуальной валюты189. В штате Вашингтон виртуальные валюты называются могут использоваться для передачи стоимости или покупки товаров и услуг, а также служить средством обмена190.

Интересно отметить, что в США рассматривается большое количество судебных споров, связанных с криптовалютами и нарушением прав криптоинвесторов191, что свидетельствует не только о развитости законодательства в данном направлении, но и о начале формирования правоприменительной практики192. Во многих случаях суды встают на защиту прав и законных интересов инвесторов — потребителей финансовых услуг, так как криптовалюты как объекты инвестирования имеют повышенные риски.

По аналогии с США выстроены модели правового регулирования криптовалют в странах англо-саксонской семьи, но в каждой из этих стран можно выделить свои особенности.

Так, Канада признается первой страной, в которой 11 февраля 2014 года был принят законодательный акт193 о криптовалюте как о своего рода денежном средстве, хотя и для целей законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансировании терроризма, что впоследствии было воспринято в законодательстве многих стран. Как указывается в научной литературе, основная задача законодателя должна быть направлена на ограничение воли субъектов в использовании криптовалют в противоправных целях и защиту добросовестных участников возникающих отношений. Именно публично-правовые ограничения, исходя из того полезного эффекта, для достижения которого они должны быть установлены, являются основанием для определения криптовалют194, что в полной мере относится к рассматриваемому случаю.

В Канаде использование криптовалюты на законодательном уровне разрешено для оплаты покупки товаров и услуг в Интернете и в магазинах, которые принимают виртуальные валюты. В научной литературе отмечается, что в данном случае оплату криптовалютой можно считать бартерной сделкой195. Как указывается в научной литературе, когда криптовалюта не признается платежным средством, представляется обоснованным рассматривать операции с ней как операции бартерной природы196.

Так как криптовалюта в Канаде рассматривается в основном как товар, ею можно торговать на открытых биржах197. 24 августа 2017 года Канадский регулятор на рынке ценных бумаг (CSA) опубликовал Уведомление 46–307198, в котором было указано, что требования законодательства о рынке ценных бумаг могут применяться к первоначальным предложениям монет (ICO), первоначальным предложениям токенов (ITO), а также инвестициям в криптовалюту. При этом, виртуальные валюты не признаются деньгами или иностранной валютой, хоть предприятия, их использующие, и могут подпадать под действие правил борьбы с отмыванием денег199. Законным средством платежа криптовалюта в Канаде не признается, так как только канадский доллар считается официальной валютой в данной стране.

В рамках налогового законодательства криптовалюты в Канаде, как и в США, становятся объектом правового регулирования, что влечет за собой применение к операциям, осуществляемым в виртуальной валюте правил Закона о подоходном налоге. Налоговая служба Канады признает налогоплательщиками стороны сделок с виртуальной валютой, при этом правила налогообложения различаются в зависимости от того, используется ли криптовалюта в качестве средства платежа для приобретения товара, работы или услуги, или является объектом инвестиций. В первом случае применяются правила об операциях бартерной природы, во втором правила в отношении операций на рынке ценных бумаг200.

Первой страной, узаконившей криптовалюты, считается Япония. В соответствии с Законом о валютном регулировании от 1 апреля 2017 г. ряд криптовалют получил статус официального платежного средства201, при этом официальной денежной единицей осталась иена. В Японии криптовалюта может использоваться любым признающим его лицом для осуществления платежей за товары, работы, услуги во взаимоотношениях с неопределенным кругом лиц202.

В японском законодательстве криптовалюта определяется как стоимость имущества, которая может быть использована в качестве оплаты за покупку или аренду товаров или предоставление услуги неопределенному кругу лиц, которые могут быть приобретены или проданы неопределенным кругом лиц, что может быть передано через электронную систему обработки данных. При этом, Закон устанавливает, что криптовалюта ограничена значениями свойств, которые хранятся в электронном виде на электронных устройствах. Таким образом, законодатель в Японии указывает, на форму криптовалют, которая всегда должна быть виртуальной. Как отмечается в научной литературе, виртуальная валюта может служить средством платежа в определенном масштабе, однако данное имущество не является электронными деньгами и электронными денежными средствами203.

Интересно отметить, что в японском законодательстве содержится не только определение объекта — криптовалюты, но и показана система субъектов, которые должны заниматься обращением криптовалют, и требования к ним.

В соответствии с Законом о платежных услугах, только бизнес-операторы, зарегистрированные в уполномоченном органе Японии, могут осуществлять операции по обмену криптовалюты. Оператор должен быть акционерным обществом или «иностранной компанией по обмену криптовалютой», которая имеет своего представителя или офис в Японии. Закон требует от компаний, занимающихся обменом криптовалют, отдельно управлять криптовалютой клиента и своей собственной204. Таким образом решается традиционный конфликт интересов брокера и дилера как профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Одним из катализаторов, обусловивших принятие ряда нормативных правовых актов, регулирующих деятельность провайдеров услуг по обмену виртуальной валюты (бирж виртуальной валюты), в Японии стало хищение в 2014 г. у биржи MtGOX крупной суммы денежных средств в виртуальной валюте. Между тем практика свидетельствует о том, что введение государственного контроля за деятельностью бирж виртуальных валют не может в полной мере обезопасить их клиентов от хищения денежных средств (о чем свидетельствует случай с Coincheck Inc.).

В связи с этим к провайдерам услуг по обмену виртуальных валют следует предъявлять повышенные требования к технической защищенности. Представляется, что в качестве источника покрытия ущерба клиентов могут служить средства компенсационного фонда, создаваемого провайдерами виртуальных валют или их саморегулируемыми организациями. Также такой фонд может находиться в управлении уполномоченного государством органа или организации205.

Китай предпринял ряд шагов по сдерживанию активности криптовалюты. Во-первых, опубликованы заявления на местных биржах о прекращении торговли криптовалютами и о предотвращении их добычи. Во-вторых, заблокирован доступ к онлайн-платформам и мобильным приложениям, которые предлагают обменные услуги для криптовалют. В-третьих, финансовым учреждениям и сторонним операторам по переводу платежей запрещено принимать, использовать или продавать виртуальные валюты. Одновременно Народный банк Китая провел испытания собственной криптовалюты, стремясь стать первым крупным Центральным банком, выпустившим цифровые деньги под полным контролем над цифровыми транзакциями206. в КНР регулирование криптовалюты осуществляет Народный банк Китая и другие профильные ведомства; для участников обязательна регистрация, а также проводится контроль сайтов, применяющих виртуальную валюту. Можно сделать вывод, что КНР выбрала для себя модель умеренного запрета криптовалюты207.

Позиции ЕС и США в отношении правовой природы криптовалют не совпадают. ЕС ставит акцент на платежной функции криптовалюты, тогда как США выделяет прежде всего их потенциал как объектов инвестирования208.

Так, Европейский центральный банк в своем Докладе о цифровых валютах и их потенциале с точки зрения регулирования в рамках европейского законодательства, указал, что криптовалюты могут представлять собой вызов в отношении публичной власти в силу правовой неопределенности, поскольку способны использоваться при совершении преступлений, таких как отмывание денег, мошенничество, торговля наркотиками209. В настоящее время официальный сайт Европейский центральный банк на своих страницах, информируя пользователей о биткойнах, указывает, что они представляют собой не виртуальную валюту, а спекулятивный актив210.

При этом, европейские правительства настаивают на глобальном биткоин-регулировании на уровне стран G20, координируемых Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР)211. Многие страны Европейского союза предложили свое понимание правовой природы криптовалют и концепцию их правового регулирования.

Так, Министерство финансов Австрии (BMF) не признает криптовалюты законным платежным средством или финансовым инструментом, а считает их нематериальными активами, которые могут выступать в качестве товара. В австрийской доктрине высказывается позиция о вещно-правовом режиме отчуждения права на криптовалюту, где обладание приватным ключом схоже с владением вещью212.

Австрийский национальный банк (OeNB) не квалифицирует криптовалюту как валюту, поскольку она не выполняет типичные функции денег из-за строгих ограничений по количеству выпуска и отсутствия централизованного эмитента. Майнинг криптовалют признается обычной коммерческой деятельностью как производство любого другого товара. Так как криптовалюта по законодательству Австрии признается товаром, как и другие бизнес активы, она облагается налогом.

Кроме того, управление финансового рынка (FMA) предупредило инвесторов о рисках криптовалюты, в связи с тем, что последние не регулируются и не контролируются названным Управлением, которое не квалифицирует их как законные платежные средства или как торгуемые иностранные валюты.

Центральный банк Нидерландов (DNB) заявил, что он изучает возможности, предлагаемые криптовалютами, но указывает на определенные риски их использования. В январе 2018 года он опубликовала позицию, в которой подчеркивалось, что криптовалюты не выполняют роль денег — на самом деле, они почти никогда не используются для оплаты и не являются общепринятой и стабильной среда обмена. Соответственно, они не имеют никаких последствий с точки зрения денежно-кредитной политики213. В Нидерландах криптовалюта может рассматриваться как средство платежа и в этом случае не подпадает под действие НДС. Однако, Налоговая служба Нидерландов подготовила разъяснения, согласно которым не рассматривает биткоин как законное средство платежа, а признает его экономическим активом214. Похожий подход наблюдается в Швейцарии и Швеции215.

Федеральный орган финансового надзора Германии (BaFin) квалифицирует виртуальные валюты / криптовалюты как расчетные единицы и финансовые инструменты. Согласно законодательству Германии, посредники на рынке финансовых услуг, которые организуют или осуществляют куплю-продажу криптовалют должны быть авторизованы регулятором. В феврале 2018 года BaFin опубликовал информацию о нормативной оценке ICO, а также криптовалют. В рамках ICO в каждом конкретном случае должно приниматься решение о том, идет ли речь о финансовом инструменте или ценной бумаги, что позволяет применить соответствующее законодательство.

Опыт Латинской Америки по правовому регулированию использования криптовалют, а также взгляды латиноамериканских ученых на правовую природу криптовалюты как средства платежа противоречивы. Так, Финансовая инспекция Колумбии (SF) прямо закрепила в Циркуляре от 22 июня 2017 г216., что биткойн не является валютой в Колумбии, не может выступать законным средством платежа или использоваться для возврата долговых обязательств.

Кроме того, криптовалюты не подпадают под законодательство Колумбии о рынке капитала и не признаются в качестве ценной бумаги, а значит инвестиции в них могут осуществляться лишь с высокими рисками, так как профессиональные участники рынка ценных бумаг не уполномочены осуществлять операции с ними.

В Боливии использование виртуальных валют в качестве законного средства платежа запрещено217. Центральный банк Боливии предупреждает о возможных убытках, которые понесут инвесторы, стремящиеся воспользоваться криптовалютой как средством платежа.

Аналогичное предупреждение сделал Федеральный резервный банк Бразилии посредством Уведомления № 31379 от 16 ноября 2017 г., предупреждающего граждан о рисках, связанных с хранением криптовалют и торговыми операциями с их использованием.

В приведенных случаях криптовалюты не признаются средством платежа, которое обеспечено государством, а также не являются объектом правового регулирования. Финансовый регулятор в рассмотренных странах лишь предупреждает граждан о рискованности операций, связанных с криптовалютами, но никак не ограничивает их оборот. На свой риск инвесторы и иные участники гражданского оборота могут использовать криптовалюты в качестве платежного средства, так как прямой запрет на их использование в законодательстве большинства стран отсутствует.

Запрет операций с криптовалютой под угрозой уголовного наказания принят, например, в Бангладеш218. Прямые запреты также присутствуют в законодательстве Эквадора, Таиланда и Вьетнама219. В научной литературе однако отмечается, что запретительный регулятивный подход по отношению к криптовалютам является в последнее время не частным, а там, где он встречается, ограничения, скорее всего, не носят всеобъемлющий характер220.

В отдельных странах Латинской Америки отношение к криптовалютам как к средству платежа не столь однозначное. Так, Закон Мексики о регулировании финансовых технологических компаний, принятый 9 марта 2018 года221, включает в себя главу, посвященную операциям с криптовалютами, которые определены как инструменты, обладающие определенной стоимостью и зарегистрированные в электронном виде, используемые общественностью в качестве платежного средства для всех видов сделок, которые могут быть переданы только в виртуальном виде. В Мексике, как и в Канаде, криптовалюты также признаются объектом правового регулирования в рамках законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансировании терроризма. Центральному банку Мексики предоставлены широкие полномочия по регулированию виртуальных активов, включая определение таких виртуальных активов, с которыми разрешено работать финансовым компаниям.

В Аргентине ситуация с правовым регулированием использования криптовалют также менее строгая, чем в большинстве латиноамериканских стран. Согласно Национальной Конституции Аргентины, как и любой из рассматриваемых нами стран, единственным институтом, который может выпускать национальную валюту как законное средство платежа, является Центральный Банк Аргентины. Криптовалюты, включая биткойны, не являются официально признанными в качестве валюты государства.

При этом, в научной литературе правовую природу криптовалют ученые определяют по аналогии в том числе с денежными средствами222, а также называют их товаром или вещью в соответствии с Гражданским кодексом Аргентины (ст. 2311)223. Важно отметить, что последняя поправка к Закону о подоходном налоге Аргентины предусматривает, что прибыль, полученная от продажи цифровой валюты, будет считаться доходом и облагается налогом как таковая224.

Опыт правового регулирования использования криптовалют в Венесуэле представляется наиболее интересным. В соответствии с Указом 3196 от 8 декабря 2017 г.225 правительство Венесуэлы было уполномочено создать свою собственную криптовалюту — петро, которая была бы обеспечена за счет прибыли от продажи нефти.

Как указывают ученые, в Венесуэле криптовалюты считаются финансовым активом в соответствии с названным Указом226, владелец петро может обменять его на эквивалентную по рыночной стоимости криптовалюту или национальную валюту боливар по рыночному обменному курсу, опубликованному национальной биржей крипто-активов.

Владелец петро также имеет виртуальный кошелек, который он использует под свою ответственность с учетом рисков, связанных с хранением и управлением криптовалютами. Государственным регулированием деятельности с использованием криптовалют занимается регулятор по криптовалютам.

С одной стороны, можно признать, что Венесуэла стала страной, официально признавшей криптовалюту в качестве законного средства платежа, так как правительство Венесуэлы заявило, что петро можно использовать для оплаты налогов и иных платежей в бюджет. С другой стороны, некоторые авторы убеждены, что петро — это просто уловка, которую правительства Венесуэлы использует для привлечения капитала в страну в обход международных санкций227, что вызывает жесткие меры со стороны других государств, в частности США.

Интересно отметить, что 28 декабря 2018 года Венесуэла подала иск (DS774) в рамках Всемирной торговой организации в отношении Директиву президента США, о запрете петро228.

Таким образом, анализ зарубежного опыта правового регулирования использования криптовалют показывает, что государства за исключением редких случаев не признают криптовалюты законным средством платежа. Государство может не возражать против использования криптовалют в качестве средства платежа на основании индивидуальных договоренностей между контрагентами, что в большинстве случаев приводит к налогообложению соответствующей сделки, которая к тому же подпадает под требования законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем и финансировании терроризма. Запреты на использования криптовалюты в чистом виде в законодательстве зарубежных государств встречается крайне редко. В основном речь идет об умеренных ограничениях и предупреждениях со стороны регуляторных органов о рисках, которые влечет за собой использование криптовалюты в качестве средства платежа.

1.2.4. Биткоин как особый вид криптовалюты: понятие, значение и перспективы правового регулирования в предпринимательской деятельности (Егорова М. А.)

Российская Федерация последние два года активно вовлечена в процесс формирования правовых режимов, которые могут составить основу будущего нормативного регулирования в сфере цифровой экономики. Такие основы заложены в Программе цифровой экономики (далее программа)229, утвержденной Правительством РФ в 2017 году.

Одним из основных направлений совершенствования правового регулирования в сфере цифровой экономики является государственное регулирование криптовалютной деятельности230. Технология блокчейна стала наиболее распространенной благодаря использованию биткойна, который является сейчас основной криптовалютой. Впервые понятие биткойна и соответствующая блокчейн-технология были представлены более десяти лет назад, в 2008 году Сатоши Накамото в статье «Биткойн: электронная пиринговая денежная система»231.

В настоящее время на использование криптовалюты в России установлен абсолютный запрет. Это обусловлено различными факторами, в частности введение криптовалюты как средства платежа может подорвать по мнению многих экспертов денежный оборот в стране и проявиться в исчезновении монополии Центрального банка. Российскому законодателю в ближайшее время необходимо решить вопрос о правовом режиме криптовалюты, так необходимо с правовой точки зрения определить является криптовалюта товаром, средством платежа или средством обмена. Для примера мы можем обратиться к зарубежному опыту. В ноябре 2015 года Европейский суд (European Court of Justice) вынес решение, согласно которому Bitcoin необходимо считать именно валютой (средством платежа), а не товаром. По крайней мере, с точки зрения налогообложения. Таким образом, операции по купле и продаже Bitcoin за традиционные фиатные валюты не должны облагаться налогом на добавленную стоимость. В Норвегии, Финляндии и Германии криптовалюта облагается налогом на прирост капитала и налогом на роскошь. В Австрии криптовалюта рассматривается налоговыми органами в качестве нематериального актива, а ее майнинг — как операционная деятельность. В США криптовалюты считаются собственностью, все операции с подобной валютой облагаются налогом. В ближайшее время российскому законодателю необходимо определиться, по какому пути должно пойти российское право. В этой связи также представляется необходимым установление правового режима процесса ICO (initial coin offering), представляющим собой процедуру выпуска криптовалюты, продавая которую лицо получает дополнительные средства. В этой части выпуск криптовалюты в рамках ICO очень схож с выпуском облигаций, но в отличии от облигаций, криптовалюта, выпущенная компанией или индивидуальным предпринимателем, никаких имущественных прав требования к выпустившему не предполагает, поскольку существует определенный правовой вакуум в этой области. Данный правовой вакуум можно преодолеть законодательно — урегулировав ICO по примеру выпуска ценных бумаг, либо же урегулировав его на уровне правоприменительной практики, например, рассматривая выпуск криптовалюты с публичным предложением как своеобразный способ заключения договора займа.

Одной из основных сфер применения блокчейн технологии является криптовалюта и платежное средство. Однако технология блокчейна может использоваться и во многих других сферах как способ хранения децентрализованных данных и информации. По своей сути блокчейн представляет собой технологию основанного вида криптовалюты в виде биткойна. Биткоин понимается как технология распределенного реестра, такая технология распределенных реестров является в целом достаточно безопасной и эффективной для возможности ее применения. Суть распределенного реестра по мнению Л. В. Санниковой и Ю. С. Харитоновой заключается в том, что распределенный реестр цифровых транзакций представляется собой определенную систематизированную база цифровых записей, которые децентрализованно хранятся, создаются и обновляются в определенном режиме232. Одной из важнейших направлений развития криптовалюты в современных условиях является потенциальная возможность ее использования не только в качестве средства платежа и обмена, но и как закрепленное в блокчейне право (обязанность), например в качестве «акции» или «векселя».

Не менее важным представляется решение вопроса о том, является ли биткоин и криптовалюта в целом — ценной бумагой. Интересными представляются выводы, сделанные Л. Ю. Ефимовой, исследующей зарубежный опыт в указанной сфере. По мнению FINMA, ценными бумагами могут признаваться только инвестиционные токены. В Практическом руководстве содержится определенный вывод о том, что настоящие платежные токены не могут быть квалифицированы как ценные бумаги. Согласно мнению FINMA, такие платежные токены, как BITCOIN или ETHEREUM в настоящее время не могут рассматриваться как ценные бумаги233.

Все отрасли экономики развитых стран мира все больше вовлечены в процесс формирования правовых режимов криптовалютной деятельности и в первую очень это отражается на динамике использования биткоин на товарных рынках. Хозяйствующие субъекты активно используют ресурсы и возможности информационно-коммуникационной сети «Интернет» для продвижения своих товаров, работ, услуг на товарном рынке и деятельность таких субъектов цифровой экономики должна соответствовать международным стандартам. Свободный обмен информацией, ее перемещение через границы стран и континентов, международная, в том числе Интернет-торговля — это объективная реальность. В этой связи международные договоры в данной сфере должны содержать единые приемлемые для всех стран стандарты и правила поведения в цифровой среде.

Важным для российского законодательства представляется европейский опыт регулирования криптовалютной деятельности. На первых этапах формирования и развития цифровой экономики в Евросоюзе приоритетной была политика разрешения ICO, если они соответствуют политикам по борьбе с отмыванием денег и «знай своего клиента» (AML / KYC), и основным требованиям, предъявляемым к предпринимательской деятельности. Однако уже в ноябре 2017 года Европейское управление по ценным бумагам и рынкам заняло более жесткую позицию в отношении ICO и указав, что ICO представляет высокий риск для инвесторов, вследствие чего компании, работающим с ICO, должны соответствовать особым нормативным требованиям. Значимым шагом в направлении защиты персональных данных при использовании блокчейн-технологий явлется Регламент N 2016/679 Европейского парламента и Совета Европейского Союза GDPR (General Data Protection Regulation, Общий регламент по защите данных)234.

В январе 2018 года в Швейцарской Конфедерации ассоциация Crypto Valley Association (CVA) опубликовала Кодекс поведения ICO для Швейцарии235, регламентирующий отношения по саморегулированию всех участников оборота криптовалюты. В Великобритании было выпущено предупреждение инвесторам о нерегулируемом характере ICO, при этом Управление по финансовому контролю Великобритании отметило, что даже действуя добросовестно, инвесторы могут потерять все свои деньги в силу пока еще экспериментального характера бизнес-моделей ICO. Аналогичное предупреждение было выпущено и органом по финансовому надзору Германии, при этом особых нормативных требований в Германии к ICO не имеется, поскольку предполагается распространение на него норм законодательства о банковской деятельности, об инвестициях, о торговле ценными бумагами, о надзоре за платежными услугами и о проспектах эмиссии. В ряде стран (например, в Португалии, Испании, Италии) ICO полностью разрешено, в то время как в Китае и Македонии ICO строго запрещено.

В связи с глубокими противоречиями национальных подходов к регулированию криптовалют, говорить о возможности единого глобального регулирования на данном этапе пока затруднительно. В то же время с учетом масштабов распространения биткоина и иных криптовалют, практические каждое государство столкнулось с необходимостью так или иначе привести свое законодательство в соответствии с вызовами времени. Полная легализация криптовалют, разрешение их использования с ограничительными условиями, абсолютный запрет, — вариантов правового регулирования, как было рассмотрено ранее, множество, и каждое из государств в той или иной форме проводит тщательную работу над определением наиболее оптимального регулирования для конкретного государства с учетом всех его особенностей. Многие развитые страны разрабатывают экспертные, межправительственные группы для изучения нормативно-правовой базы виртуальных валют.

Российская Федерация не стала исключением. В целях развития цифровой экономики в Российской Федерации распоряжением Правительства РФ от 28 июля 2017 г. № 1632-р утверждена уже упомянутая выше Программа «Цифровая экономика Российской Федерации», которая в том числе направлена на формирование нормативной базы для адекватного регулирования новых отношений, характерных для цифровой экономики. Особенно актуальным, в связи с этим является вопрос правового регулирования криптовалюты, и в частности, определения сущности данного явления и его места в системе российского права. Правовым режимом криптовалюты должны быть предусмотрены публично-правовые ограничения, которые касаются субъектного состава рассматриваемых отношений, а также прав и обязанностей лиц, использующих криптовалюты (установление видов использования криптовалюты)236. Как справедливо отмечает А. В. Михайлов, определенным недостатком криптовалют можно признать отсутствие эмиссионного центра, т. е. классического обеспечения валюты эмитентом237.

Прежде чем перейти к вопросу правового регулирования криптовалют и биткоина, необходимо определить, что представляют собой данные явления и чем вызвана необходимость их регулирования. Биткоин, как определил его Р. Гринберг, — это цифровая, децентрализованная, частично анонимная валюта, не поддерживаемая правительством или каким-либо юридическим лицом, не подлежащая обмену на золото или биржевые товары, основанная на одноранговых сетях и криптографии238.

Следует вывести соотношение понятия биткоина с иными ключевыми понятиями, например, такими как виртуальная валюта и цифровая валюта. Под виртуальной валютой, как правило, понимаются нерегулируемые цифровые деньги, которые подлежат контролю их создателями и, как правило, принимаются к оплате в виртуальном мире.

Биткоин представляет собой одноранговую, частную, анонимную и децентрализованную сеть, работающую независимо от банковской системы или правительства. На первый взгляд биткоин можно признать деньгами, так как он может быть использован для покупки или продаж товаров, для определения меры стоимости.

В настоящее время биткоин используется для оплаты товаров и услуг, однако ограниченное число магазинов по всему миру принимают биткоины к оплате. Во многих финансовых изданиях периодически возникали утверждения о том, что биткоины являются «новым золотом»239. Биткоин не обладает внутренней стоимостью, его ценность может значительно измениться в рекордные сроки, что не позволяет признать эквивалентными эти два явления уже по своей сути.

В целях представления и защиты интересов криптовалютного бизнеса необходимо стимулировать создание негосударственной саморегулируемой организации, имеющей поддержку со стороны государства. Такая организация необходимо для упорядочивания криптовалютной деятельности. Учитывая сложность и многообразие возникающих отношений, заранее необходимо понимать, что государство не сможет урегулировать на должном уровне все указанные отношения, в связи с чем основным инструментом регулирования отношений в рамках цифровой экосистемы должны стать инструменты саморегулирования, то есть большинство возникающих отношений должно быть урегулировано самими участниками цифровых экосистем.

Подобная практика активно применяется в Японии, где была создана Японская ассоциация криптовалютного бизнеса, включающая в себя 16 зарегистрированных криптовалютных бирж. Она была аккредитована Агентством финансовых услуг Японии как «сертифицированная бизнес-ассоциация по расчетам с фондами», что позволяет ей устанавливать правила для национальных операций по обмену криптовалюты и принимать меры в случае любых нарушений в этой сфере. Стоит отметить, что данная саморегулируемая организация была создана после кражи на бирже Coincheck на сумму $530 млн, которая подчеркнула необходимость регулирования отношений в рамках цифровой экосистемы и защиты инвесторов от криптомошенников240.

В США в августе 2018 г. ряд компаний решили создать спонсируемую отраслью саморегулируемую организацию для рынков криптовалют в США — Виртуальную товарную ассоциацию (VCA) для надзора за виртуальными товарными денежными рынками в целях защиты потребителей и обеспечения целостности этих рынков241. Ассоциация в ходе совместной работы с государственными регуляторами и законотворческими органами планирует достичь оптимального регулирования на рынках криптовалют, стимулирующего инновации, экономический рост и лидерство США в отрасли.

Вполне вероятно, что другие государства, в том числе Россия, также могут посчитать целесообразным использование института саморегулирования в специфичной сфере отношений цифровой экосистемы. Тем более, что с учетом особенностей криптовалют (их децентрализованности и анонимности), представляется затруднительным введение именно государственного регулирования рассматриваемых отношений.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в настоящее время государства имеют определенные возможности для эффективного регулирования отношений в рамках цифровой экосистемы. При этом есть несколько возможных сценариев, в соответствии с которыми будет выстраиваться правовое регулирование (в том числе в России).

Во-первых, биткоин (и иные криптовалюты) могут быть в дальнейшем полностью запрещены. Это наиболее непрогрессивный вариант, однако он имеет место, так как криптовалюты все еще несут в силу своей специфики большую опасность в качестве инструмента совершения преступлений, начиная с кибер-мошенничества и заканчивая финансированием терроризма и отмыванием денег. Однако формальный запрет криптовалют не означает, что таким образом операции с биткоинами прекратятся фактически, следовательно, данный вариант в любом случае неэффективен.

Во-вторых, с учетом того, что всеобъемлющий государственный контроль над криптовалютами установить все же невозможно, есть вероятность, что многие государства отдадут приоритет институту саморегулирования.

В-третьих, невозможность полного установления государственного контроля над криптовалютами не исключает частичного запрета на определенные операции: например, на оплату биткоинами товаров, во избежание случаев мошенничества; не исключается также возможность внедрения государственного контроля в отдельные сферы, например, налогообложение.

В заключении необходимо отметить, что какой бы подход ни был избран в качестве ключевого, необходимо понимать, что регулирование в своем идеальном воплощении должно сочетать в себе как обеспечение публичных интересов, путем принятия мер по борьбе с преступлениями с использованием криптовалют, так и защиту интересов частных инвесторов и клиентов валютных бирж, и при этом создавать благоприятную почву для роста экономики и развития инноваций.

1.2.5. Проблемы соотношения и правового регулирования криптовалюты, биткоина, цифровой и виртуальной валюты: российский и зарубежный опыт (Егорова М. А.)

Следует вывести соотношение понятия биткоина и с иными ключевыми понятиями, например, такими как виртуальная валюта и цифровая валюта, которые достаточно часто используются для определения криптовалюты зарубежными авторами.

Цифровая валюта — наиболее общее понятие, под которым понимается особая форма валюты, существующая только в цифровом (электронном) выражении. Цифровая валюта нематериальна, операции с ней и ее хранение возможны только при наличии подключенных к сети Интернет или иной назначенной сети электронных кошельков. Цифровые валюты могут быть использованы для оплаты товаров и услуг, чаще всего на определенных интернет-порталах, в социальных сетях или на игровых сайтах.

Существует два основных направления политики регулирования криптовалют:

— полный запрет на использование виртуальных активов;

— легализация виртуальных денег.

Большинство же стран еще не определились, как относится к новому типу платежных средств. Криптовалюты в них и не разрешены, и не запрещены. Таким образом существует правовой вакуум в регулировании этой сферы.

В целом, цифровые валюты по способу регулирования можно разделить на регулируемые цифровые валюты Центральных банков и виртуальную валюту.

Регулируемая цифровая валюта представляет собой цифровую валюту, регулируемую Центральным банком государства242. Пока данное понятие существует лишь концептуально, поскольку ряд стран, в числе которых Великобритания, Швеция и Уругвай, находятся на стадии планирования и обсуждения запуска цифровых версий своих фиатных денег.

Большинство стран разработали определенные правовые рамки для цифровых валют, такие, как Директива 2009/110/EC Европейского парламента или ст. 4A Единообразного торгового кодекса США.

Под виртуальной валютой, как правило, понимаются нерегулируемые цифровые деньги, которые подлежат контролю со стороны своего разработчика, организации-учредителя или определенного сетевого протокола и принимаются к оплате в виртуальном мире. Виртуальные валюты могут быть конвертируемые (которые возможно обменять на фиатные деньги), и неконвертируемые (возможность обмена которых на фиатную валюту исключена, это, например, виртуальные деньги, использование которых ограничено рамками онлайн-игры); централизованные (у которых имеются центральный администратор, регулирующий выпуск валюты, обеспечивает централизованный платежный реестр и управомочен выводит валюту из обращения) и децентрализованную (центральный администратор отсутствует, реестр операций хранится распределенно).

При этом, на наш взгляд, сейчас все операции с криптовалютами рискованны. Но считать их противоправными, руководствуясь общими принципами права и здравым смыслом, нельзя, так как нерасторопность в принятии новых экономических явлений и, как следствие, разработке новых законов, — это проблема управления, власти, а не участников уже сформировавшихся цифровых правоотношений.

С технической точки зрения криптовалюта — это запись транзакций в виде реестра, распределенного между участниками сети без эмиссионного или расчетного центра. Криптовалюты создавались как антипод фиатных денег, соответственно, как несанкционированные и не требующие доверия ни к государству, ни к денежно-кредитной системе инструменты, претендующие на роль денег243. С точки зрения технической характеристики выпуск криптовалют начинается с поиска криптографического кода, так называемого майнинга.

Таким образом, криптовалюта — цифровая валюта, основанная на применении криптографии для создания и контроля новых единиц валюты и осуществления транзакций. Поскольку криптовалюта не подлежит централизованному регулированию, ее можно отнести к виртуальной валюте, либо, с учетом особенностей, выделить в отдельную разновидность цифровой валюты244.

Согласно рекомендациям Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF), криптовалюты являются разновидностью виртуальных денег, а именно представляют собой децентрализованные, конвертируемые, распределенные, основанные на математических принципах пиринговые виртуальные валюты с открытым исходным кодом, у которых нет центрального администратора и отсутствует централизованный контроль или надзор245.

Согласно обзору Центрального банка Российской Федерации, криптовалюта — децентрализованная виртуальная валюта, основанная на математических алгоритмах и защищенная методами криптографии, выпуск которой осуществляется на основе распределенных реестров. Также Центральный банк поясняет, что распределенные реестры представляют собой систему распределенного хранения и одновременной обработки и обновления практически любой информации на разных носителях у всех участников. При этом блокчейн является одним из вариантов реализации сети распределенных реестров, в котором данные о совершенных транзакциях структурируются в виде последовательности связанных блоков транзакций246.

В России действует Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе, которым регулируется сфера оказания платежных услуг, перевода денежных средств, безналичной оплаты товаров, работ, услуг. Следовательно, принятие закона о криптовалюте, приведет к вопросу определения статуса виртуальной валюты в системе платежных инструментов, а также необходимости внесения изменений в порядок организации деятельности субъектов национальной платежной системы.

Совет Федерации Швейцарии также определил криптовалюту как виртуальную валюту, цифровое представление значения, которое обращается в Интернете, выполняет функции денег, то есть используется в качестве оплаты за реальные товары и услуги, однако нигде не принимается в качестве законного платежного средства247.

Опыт Франции демонстрирует, что Управление финансового рынка Франции (AMF) и Надзорный орган (ACPR) недавно выпустили совместное уведомление инвесторов, предупреждение о текущем нерегулируемом характере криптовалют. В документе отмечается, что криптовалюты не считаются финансовыми инструментами. в соответствии с французским законодательством, и, следовательно, не подпадают под нормативную базу фактических валют или под наблюдение AMF. AMF и ACPR также предупредили о том, что криптовалюты нерегулируемые, а инвестиции в них обладают повышенной волатильностью248.

Весной 2016 года японские власти приняли закон «О криптовалюте», который стал ответом на возникшие проблемы с регулированием криптовалютного рынка и защитой населений после банкротства биржи Mt.Gox249.

В законе прописаны следующие условия использования криптовалют:

— признание виртуальных денег полноценным платежным средством;

— регулирование криптобирж подразумевает обязательную регистрацию в органе финансового контроля и надзора;

— чтобы работать с цифровыми активами, юридическим лицам необходимо иметь резервный фонд (от 100 тыс. долларов) и регулярно отчитываться в налоговый орган;

— компаниям для работы с криптовалютами требуется приобретение лицензии, стоимость которой 300 тыс. долларов. Если в разрешении будет отказано, деньги не возвращаются250. В Японии планируется внести изменения в Закон о финансовых инструментах и обмене и Закон о платежных услугах, в которых планируется использовать термин «виртуальная валюта» на «криптоактив». Хотя «виртуальная валюта» широко используется Целевой группой по финансовым действиям и встречается во многих международных законах и нормативных актах, Правительство Японии хочет ограничить использование слова «валюта» суверенными валютами, такими как иена и доллар.

С октября 2017 года в Китае вступил в силу закон, который устанавливает правовое регулирование криптовалюты в стране. Данный акт стал первым правовым документом, где описан принцип регулирования криптовалют на территории Китая. В соответствии с данным документом криптовалюта рассматривается как «виртуальная собственность». Вскоре после этого были запрещены все ICO251, а китайские биржи вынуждены прекратить все торговые операции (особенно крипто-фиатные) из-за правительственных расследований в криптоиндустрии. Наряду с предупреждением властей КНР о рисках, связанных с незаконной деятельностью по сбору средств под видом «криптовалют», президент Китая Си Цзиньпин высоко оценивает технологию блокчейна, называя ее «частью технологической революции»252.

Таким образом, с учетом имеющихся позиций определим криптовалюту как виртуальную валюту, основанную на математических принципах, децентрализованную и конвертируемую, защищенную с помощью криптографических методов.

Глава 2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТДЕЛЬНЫХ АСПЕКТОВ КРИПТОВАЛЮТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 2.1. Современные проблемы правового регулирования отдельных аспектов криптовалютной деятельности

2.1.1. Место криптовалюты в системе объектов гражданских прав (Егорова М. А., Кожевина О. В.)

Цифровая экономика и проблемы ее правового регулирования стали важнейшей темой научных дискуссий последних нескольких лет. Необходимо установление в законодательстве обоснованных механизмов контроля со стороны государства за деятельностью субъектов цифровой экономики. Исследование нормативного регулирования цифровых отношений представляет собой стратегическую задачу, являющуюся элементом государственной политики, направленную на обеспечение безопасности всего современного мира и подчинение деятельности отечественных субъектов цифровой экономики существующим международным стандартам.

Представляется необходимым выявление наиболее проблемных аспектов использования криптовалюты в условиях действующего законодательного регулирования, формирование соответствующих предложений по совершенствованию законодательства, имеющих своей целью легализацию криптовалюты с учетом интересов национальной безопасности Российской Федерации. В этой связи представляется актуальным исследование места криптовалюты в системе объектов гражданских права и возможности правового регулирования отдельных видов криптовалютной деятельности посредством применения гражданско-правовых норм.

Ключевыми характеристиками криптовалюты являются децентрализованность, анонимность, трансграничность253. Под объектами гражданских прав (правоотношений) понимаются различные материальные (в том числе вещественные) и нематериальные (идеальные) блага либо процесс их создания, составляющие предмет деятельности субъектов гражданского права254. Также в юридической литературе встречается определение объектов гражданских прав (правоотношений) как благ, в связи с принадлежностью и (или) передачей которых у субъектов возникают права и обязанности255. Смысл категории объектов гражданских прав (правоотношений) заключается в установлении для них определенного гражданско-правового режима, т. е. возможности или невозможности совершения с ними определенных действий (сделок), влекущих известный юридический (гражданско-правовой) результат.

Законодательно (ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации) установлен следующий перечень объектов гражданских прав: вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том имущественные права: безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права; результаты работ и оказания услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

С учетом данного перечня, содержащегося в ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), попробуем рассмотреть различные варианты отнесения криптовалюты к отдельным объектам гражданских прав (правоотношений), а затем проанализируем возможность выделения криптовалюты в качестве обособленного, самостоятельного объекта гражданских прав.

При этом изначально установим, что криптовалюта, очевидно, не может быть рассмотрена в качестве таких объектов гражданских прав как действия (работы и услуги) либо также их результаты как вещественного, так и неовеществленного характера (в связи с отсутствием обязательственной составляющей в отношениях, связанных с созданием или использованием криптовалют), нематериальные объекты товарного характера — охраняемые законом результаты творческой деятельности и юридически приравненные к ним средства индивидуализации товаров и их производителей (в силу отсутствия творческого характера создания криптовалюты); а также нематериального блага (так как они тесно и неразрывно связаны с личностью, неотчуждаемы, находятся вне оборота и по поводу их возникают только абсолютные неимущественные отношения, что априори не соотносится с природой криптовалюты). Некоторые авторы также указывают на то, что криптовалюта по определению не может относиться к вещам, однако такая возможность все же будет рассмотрена ниже.

Упомянутая ранее ст. 128 ГК РФ устанавливает, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права: безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права. Таким образом, описывается особая категория «имущества», отличающаяся по своей природе от указанных в статье далее категорий результатов работ и услуг, результатов интеллектуальной деятельности и нематериальных благ.

Имущество, исходя из положений ст. 128 ГК РФ, бывает телесным (это вещи, наличные деньги и документарные ценные бумаги) и бестелесным (безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права, — имущественные права), причем бестелесное имущество законом относится к категории «иного имущества». В силу того, что криптовалюта не является осязаемым, наличным объектом, отнести ее к категории телесного имущества — к вещам, наличным деньгам и документарным ценным бумагам — не представляется возможным. В некотором роде криптовалюты могли бы рассматриваться в качестве вещи только при условии создания некоторой правовой фикции, позволяющей признать нематериальный объект вещью (как, например, это происходит в отношении электрической энергии). Однако, рациональным данный выход назвать достаточно спорно.

В то же время можно поднять вопрос об отнесении криптовалюты к категории «иного имущества», бестелесного. К данной категории, в соответствии с законом относятся безналичные денежные средства (по сути, являющиеся правами требованиями), бездокументарные ценные бумаги (представляющие собой особый способ фиксации прав) и цифровые права (отнесение к которым чего-либо спорно до разработки правил информационной системы).

Конституционный Суд РФ, при толковании ст. 128 ГК РФ, указал, что различиями в природе вещей и иного имущества (в частности, безналичных денежных средств) «предопределяются различия в правовом регулировании отношений по поводу таких материальных объектов гражданских прав, как вещи, и отношений, связанных с оборотом таких имеющих нематериальный характер объектов гражданских прав, как безналичные денежные средства»256. Данный вывод справедливо распространяется на правовой режим бездокументарных ценных бумаг, и, вероятно, может распространяться на правовой режим криптовалюты.

Подтверждение тезиса о том, что криптовалюта может рассматриваться в качестве иного объекта права, можно обнаружить при обращении к немецкой доктрине, которая признает криптовалюту «некодифицированным объектом права», подобно данным257. Такую терминологию возможно применить к криптовалюте по причине того, что она обладает имущественной ценностью, фактически может быть предметом относительных правоотношений, и лицо, которому принадлежит криптовалюта, может осуществлять над ней свою власть, пользоваться и распоряжаться ею, то есть, по сути, осуществлять сделки. Немецкая доктрина признает, что на криптовалюту можно обращать взыскание, а в некоторых установленных законом случаях криптовалюта может стать объектом деликтной ответственности.

В Германии проблему закрепления в законодательстве криптовалюты, с учетом ее специфичной природы, предлагают решить по аналогии с тем, как в Германском гражданском кодексе установлен правовой режим животных (в параграфе 90 Кодекса): животные не признаются вещами, но в отношении них применяется вещно-правовой режим, если иное не предусмотрено законом. Если аналогичное регулирование установить в отношении криптовалюты, то будет решена проблем защиты криптовалюты как нематериального объекта, обладающего имущественной ценностью258.

Разумеется, идентичное решение невозможно для целей применения его в системе российского гражданского права. Однако данная позиция позволяет сделать вывод о том, что необходимости в закреплении криптовалюты как отдельного объекта гражданских прав нет, достаточно обеспечить соответствующий правовой режим, например, путем отнесения криптовалюты к иному имуществу, но при разработке иных регулирующих криптовалюту отношений учитывать некоторую специфику криптовалюты в качестве иного имущества.

Если обратиться к практике ЕСПЧ, то можно заключить, что понятием «имущество» (англ. property) в контексте ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод охватывается все, что обладает экономической ценностью для участников гражданского оборота и допускает переход от одного лица к другому259.

В практике российских судов также нашла свое отражение позиции, признающая корректность применения концепции «иного имущества» к криптовалюте. В частности, в решении по делу № А40-124668/2017 суд первой инстанции пришел к следующему: криптовалюта не относится к объектам гражданских прав, находится вне правового поля на территории Российской Федерации, исполнение сделок с криптовалютой, ее транзакции не обеспечиваются принудительной силой государства. Однако в апелляции данный тезис был полностью опровергнут: суд указал, что гражданское законодательство не содержит закрытый перечень объектов гражданских прав, также в нем отсутствует понятие «иное имущество», упомянутое в статье 128 ГК РФ, а с учетом современных экономических реалий и уровня развития информационных технологий допустимо максимально широкое его толкование. Кроме того, данным решением суда была признана экономическая ценность криптовалюты в качестве имущества должника, что свидетельствует о признании экономической ценности криптовалюты в общем260.

Департаментом экономического законодательства Министерства юстиции Российской Федерации был подготовлен ответ на обращение, который, как отмечено в ответе, не является официальным разъяснением законодательства, но однозначно выражает позицию органа исполнительной власти. Министерство юстиции обратило внимание, что криптовалюта не может быть рассмотрена в качестве безналичных денежных средств (так как безналичные расчеты предполагают право требования в отношении кредитной организации, а такие права отсутствуют у владельца криптовалюты), в качестве электронных денег (так как обладатель электронных денег имеет право требования к эмитенту, такие права также отсутствуют у владельца криптовалюты). Однако в то же время криптовалюта может быть квалифицирована как объект гражданских прав в качестве «иного имущества», так как она способна к обособлению и имеет имущественную ценность, признаваемую оборотом, а также может быть предметом обязательств и предметом защиты со стороны норм деликтного права261.

Аналогичную позицию высказало Правительство Российской Федерации в отзыве на законопроект № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»262.

Далее рассмотрим иные варианты классификации криптовалюты. Как вариант криптовалюту можно рассматривать в качестве бездокументарной ценной бумаги. В соответствии с п. 1 ст. 142 ГК РФ бездокументарными ценными бумагами признаются обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав в соответствии со ст. 149 ГК РФ. Ответственными за исполнение по бездокументарной ценной бумаге лицами являются лицо, которое выпустило ценную бумагу, а также лица, которые предоставили обеспечение исполнения соответствующего обязательства, данные лица должны быть указаны в решении о выпуске ценной бумаге или в ином предусмотренном законом акте лица, выпустившего ценную бумагу. В соответствии с п. 2 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой может быть признан только тот объект, который назван в таком качестве в законе или признан таковым в установленном законом порядке.

Данные положения ГК РФ в действующей редакции не позволяют отнести криптовалюту к бездокументарным ценным бумагам по ряду оснований. Создание криптовалюты — специфичная процедура, не сопровождающаяся каким-либо документальным оформлением в виде решения о выпуске или иного акта. Следовательно, говорить о закреплении в каком-либо документе лиц, ответственных за исполнение, нельзя. Кроме того, передача криптовалюты от лица к лицу не влечет возникновения обязательственных прав. Также в российском законодательстве не имеется акта, которым бы криптовалюта была отнесена к бездокументарным ценным бумагам. Таким образом, по формальным основаниям криптовалюта не может быть отнесена к бездокументарным ценным бумагам. Однако, «цифровое право» по смыслу ст. 141.1 ГК РФ имеет относительно общее свойство с бездокументарной ценной бумагой — имущественное право, как правило, обязательственное, передается посредством записи о передаче права в систему учета. Анализируя природу «безналичных денег» проявляется аналогичный феномен, то есть запись на счет оформляет передачу имушественной ценности. Безналичные деньги по правовой природе являются правом требования к банку, все транзакции отслеживаются банком что для криптовалюты не свойственно. Само обязательственное право по договору банковского счета рассматривается в качестве самостоятельного объекта, и безналичные денежные средства используются как средство платежа. Бездокументарные ценные бумаги могут быть только именными. Учет бездокументарных ценных бумаг и безналичных денег предполагает обязательное наличие формальных прав и ответственности лица, ведущего учет, отвечающего за правильность отражения операций, так для ценных бумаг — это отражение учета регистратором. Технология блокчейн не предполагает наличие единого оператора, таким образом, точность операций должна обеспечиваться участниками, и основана на доверии. Передача цифровых прав осуществляется анонимно, распоряжение подтверждается криптографическим методом263. В ст. 19 ГК РФ сказано, что гражданин приобретает свои права и обязанности под своим именем, а в случае и в порядке, установленном законом, может использовать псевдоним, то есть нормы указанной статьи не означают признание недействительными всех анонимных сделок. Если исполнению обязательств анонимность не препятствует, сделка может быть совершена без раскрытия имен.

В юридической литературе отнесение криптовалюты к бездокументарным ценным бумагам критикуется и по иным причинам. Так, Р. Янковский акцентирует внимание на том, что ценная бумага, в отличие от криптовалют, не может бесконечно делиться: существует некоторое минимальное количество, на которое можно разбить пакет ценных бумаг и которое невозможно подвергнуть дальнейшему делению, криптовалюта же может быть подвержена бесконечному делению. Кроме того, криптовалюту можно фактически уничтожить, в отличие от бездокументарной ценной бумаги264.

Иногда высказывается мнение об определенной схожести криптовалют с драгоценными металлами, но такое сравнение некорректно по правовой природе.

Мировой опыт неоднороден в отношении регулирования криптовалюты. В Великобритании до 2014 года криптовалюта попадала под определение одноцелевых ваучеров, в настоящее время криптовалюта, в частности биткойн, получила статус «иностранной валюты», что повлекло за собой регулирование всех операций с криптовалютой со стороны налоговых служб.

Европейский суд (European Court of Justice) в конце 2015 г. вынес решение, по которому биткоин признается валютой (то есть средством платежа), а не товаром, особенно, это принципиально для целей налогообложения. В отчете Комитета Европарламента по экономическим и монетарным вопросам (European Parliament’s Committee on Economic and Monetary Affairs) о подходе к регулированию криптовалют, не рекомендовано прямое регулирование цифровых валют, в том числе биткоинов. В отчете Комитета отмечена возможность приведения регулирования биткоинов к существующим нормам по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Европейский центральный банк (ЕЦБ) (октябрь 2016 г.) отметил, что цифровая валюта не является деньгами и валютой, возможно негативное влияние широкого принятия цифровых валют, поскольку центральным банкам будет сложнее контролировать денежную массу в обращении265. В 2016 г. Еврокомиссия предложила директиву, предусматривающую обязательную регистрацию или лицензирование деятельности криптовалютных бирж, осуществляющих обмен криптовалюты на фиатные деньги и наоборот, а также провайдеров криптовалютных кошельков. Также принято решение о создании центральной базы данных с информацией о пользователях цифровых валют266. В тех странах, где уделяют большее внимание инновационным технологиям, в ближайшие несколько лет вероятно сформируется единая нормативно-правовая база, в которой будет урегулирован вопрос, касающийся ICO проектов, в которых участвуют критповалюты.

Представляется, что криптовалюта по российскому законодательству является иным имуществом, в том числе с учетом принятых в марте 2019 г. поправок в ГК РФ, которыми к иному имуществу были отнесены «цифровые права». Поскольку пока не определено, что именно включают в себя цифровые права и как с ними соотносится криптовалюта, отождествлять эти два понятия не стоит, но следует предположить, что при указанной практике к иному имуществу можно будет отнести в будущем и криптовалюту.

1 октября 2019 г. вступил в силу Федеральный закон от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (так называемый закон «О цифровых правах»), согласного которого ст. 128 части первой ГК РФ, определяющей объекты гражданских прав, уточнена: «К объектам гражданских прав относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага». Согласно ст. 141.1 ГК РФ, «цифровыми правами признаются … обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача в залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровыми правами возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу». Поправки в ГК РФ закрепили понятие «цифровое право» и создали основы для регулирования отношений в цифровой экономике. Изменения в ГК РФ разработаны в рамках реализации Национальной программы «Цифровая экономика» (Федеральный проект — Нормативное регулирование цифровой экономики»). Вместе с тем, правовой статус крипотовалют остается неопределен. В связи с этим, с нашей позиции, видится целесообразным включение в ГК РФ и в законопроект № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» статей, дающих четкое определение понятия криптовалюты. Подготовленный к первому чтению проект ФЗ № 419059-7 закреплял понятие «криптовалюта» как «вид финансового актива, создаваемый и учитываемый в распределенном реестре цифровых транзакций участниками этого реестра в соответствии с правилами ведения реестра цифровых транзакций». В существенно переработанном законопроекте № 419059-7, представленном ко второму чтению, «цифровыми финансовыми активами признаются цифровые права, включающие обязательственные и иные права, в том числе денежные требования, возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые закреплены в решении о выпуске цифровых финансовых активов в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, выпуск, учет и обращение которых возможны только путем внесения (изменения) записей в информационной системе на основе распределенного реестра». Собственно, изначально цель и задача принятия такого закона заключалась в создании правовых основ регулирования зоны обращения криптовалют и токенов. Из содержания п. 1 и п. 2 ст. 1 Проекта — зона регулирования «размытая» и нечеткая — «отношения, возникающие при выпуске, учете и обращении цифровых финансовых активов, а также особенности деятельности оператора информационной системы, в рамках которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, и оператора обмена цифровых финансовых активов». Одним из ключевых интересов является правовая основа и обязанность крипто-инвесторов платить в России с полученных доходов налоги, не зависимо от места совершения криптовалютной сделки, продажи криптовалюты. Это, в целом, общемировая проблема, разнородность статуса крипотвалюты, в том числе и как объекта налогообложения. Для решения проблемы возможен вариант принятия международной декларации, которая будет включать понятие криптовалюты, виды, принципы криптовалют, а присоединение и ратификация декларации, в свою очередь, означает легализацию криптовалют в присоединившейся стране на основе общемировых принципов и терминов. Следует иметь в виду, что проведение ICO безусловным образом подлежит регулированию с позиции порядка регистрации и проведения ICO, территории проведения и территории получения инвестиций. Исходя из предложенных ко второму чтению поправок и редакции цифровых финансовых активов, по нашему мнению, больше характеристик ценных бумаг свойственно токенам, что сближает их с цифровыми активами. Ст. 141.1 ГК РФ «цифровые права», по сути, вводит юридический аналог термина «токен», но токен — это не одно и то же, что и цифровые права. Изначально токен рассматривался как устройство для идентификации, а затем уже данный термин начали использовать для обозначения шифров и цифровых кодов.

Также следует отметить, что понятие «цифровой код» имеет очень широкое толкование и использование, и может удостоверять разнообразное движение материальных ценностей, например, цифровые коды — это артикулы товаров и штрих-коды. По нашему мнению, важно определить четкие критерии цифрового кода, выделить его в отдельный вид, разновидность. Уникальный доступ к цифровому коду или обозначению возможен только при владении уникальным закрытым криптографическим ключом, в технологии блокчейн все транзакции зашифрованы. Шифры класса асимметричных шифровых систем, имеющие закрытый (секретный) и открытый, свободно распространяющийся ключ (находящийся в математической зависимости) используются для подтверждения транзакций.

Целесообразность принятия отдельного нормативно-правового акта о криптовалюте весьма спорна. В начале октября 2019 г. Министерство финансов РФ предложило, в целях регулирования, разделить криптовалюты на три вида: технические токены, виртуальные активы и цифровые финансовые активы267. Таким образом, Правительство РФ ищет адекватные и логичные способы регулирования цифровой финансовой сферы для бизнеса. По своей природе технические токены, виртуальные активы и цифровые финансовые активы — различны, поэтому нужно определить в будущем законе «О цифровых финансовых активах» правовую природу каждого из них. Позиция Минфина совпадает с мнением ЦБ РФ о преждевременности и спорности легализации криптовалюты, в том числе, и, вследствие того, что она может стать существенным конкурентом рубля.

Рассмотрение правового режима криптовалют предполагает также и выявление ряда проблем совершения криптовалютных сделок, проблем легализации (отмывания) денег. Многие мнения представителей науки сводятся к тому, что необходим скорейший правовой статус криптовалют в России, причем не столько важно, в качестве какого института будет закрепление, важен сам факт, и это вопрос времени. Не стоит критически относить криптовалюту к преступным средствам обращения, но и не следует упускать из виду то обстоятельство, что в России наиболее распространенным способом легализации (отмывания) преступных доходов в криптовалюту — сбыт наркотических средств (более 80 постановлений суда, вступивших в законную силу). В целях предупреждения транснациональной легализации (отмывания) денежных средств, Верховный Суд включил понятие криптовалюты в статьи 174 и 174.1 УК РФ об отмывании денег268. Крипотвалюта, несмотря на отсутствие правовой регламентации, также используется для дарения, участия в розыгрышах, возможны пожертвования благотворительным фондам криптовалютой, поскольку законом такие действия не запрещены269. В последнее время получили распространение сделки займа и залога криптовалютой, хотя для этого не создано правовое поле. Кроме того, в некоторых крупных городах России стали открываться криптоломбарды с возможностью получения наличных денег.

Мировая тенденция развития криптовалют свидетельствует, что биткоин создавался именно для того, чтобы создать альтернативу сложившейся денежно-финансовой системе, можно сказать «цифровая финансовая система взамен денежно-финансовой». Зарубежные эксперты и исследователи оптимистично настроены относительно будущего рынка криптовалют, и полагают, что цифровые активы когда-нибудь статут деньгами. Опыт Китая иллюстрирует фактическую парализацию рынка криптовалют, они запрещены для проведения операций. Бизнесмены и инвесторы Китая, желающие вложить средства в ICO-проект, пересекают границы, совершают операции по инвестированию в других странах. В США высокое налогообложение виртуальной валюты — биткоина. Эта мера позволяет в определенной степени выводить из тени доходы, связанные с криптовалютой. В Японии, Скандинавских странах криптовалюта легализована, но также высокое налогообложение. В Германии биткоин — разновидность денег с 2013 года, субъекты гражданского права вправе криптовалюту принимать в качестве оплаты за товары, налогообложение, в данном случае, и покупки товара, и биткоинов при совершении сделки270. Биткоин облагается налогом в Сингапуре, Австралии и других странах271.

В ходе проведенного исследования выявлены особенности финансового, правового и финансово-правового риска сделок с криптовалютой (табл. 1).

Таблица 1

Типология и характеристика финансово-правового риска сделок с криптовалютой

Тип риска	Группа риска	Характер проявления риска
1. Финан- совый	Явные	Спекулятивность операций с криптовалютой, волатильность рынка, неустойчивость курса криптовалют, угроза потери инвестиций и вложенных средств. Нестабильность и формирование рынка криптовалют.
		Банкротство криптобирж, хардфорки, появление новых альтернативных видов криптовалют.
	Латен- тные	Негативный медиа-имидж и низкое доверие экономически-активного населения к криптовалютам.
		Трансформация спроса-предложения. Крах рынка виртуальных денег, вероятность недолговечности «моды» на криптовалюты.
	Внут- ренние	Безопасность криптовалют.
		Отсутствие собственного капитала у криптовалютных бирж для страхования убытков
	Внеш- ние	Программы-вымогатели, программы-вирусы, взлом криптобирж, крипто-кошельков
		Кибератаки
2. Пра- вовой	Явные	Неурегулированность цифровых финвнсовых активов, неопределенный статус криптовалют и криптовалютных сделок
		Биткоин — цифровой код без права собственности
	Латен- тные	Теневой сектор экономики
		Оплата криптовалютой за совершаемые преступления, сложность конфискации криптовалюты
	Внут- ренние	Сложность противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем.
		Отсутствие специального контролирующего органа
	Внеш- ние	Несанкционированный доступ к конфиденциальной информации (фишинг)
		Разнородность мировой законодательной практики в сфере цифровых активов и легализации криптовалют
3. Финан- сово-пра- вовой	Явные	Отсутствие законодательной базы криптовалюты. Отсутствие порядка налогообложения криптовалютных сделок
		Отсутствие регулирования и системы страхования инвесторов. Отсутствие гарантий на возмещение убытков.
	Латен- тные	Фальшивые сделки, мошенничество. Подмена способов верификации пользователей. Реализация схем подозрительных операций.
		Анонимность финансовых транзакций.
	Внут- ренние	Институциональные барьеры легализации криптовалют. Отсутствие требований к участникам криптовалютного рынка.
		Возможность совершения финансовых преступлений.
	Внеш- ние	Неопределенность применения норм международного права.
		Отсутствием идентификации блокчейн-платформы с географическими границами конкретного государства.

Отождествлять правовые режимы криптовалюты и виртуальных предметов некорректно. Перспективным представляется регулирование правовых свойств распределенного реестра и учета в нем объектов гражданских прав. Криптовалюта — платежное средство, не имеющее самостоятельной ценности, в силу этого обстоятельства, механизм исполнения обязательств нуждается в особой проработке.

Также следует отметить, что в правовом регулировании любых общественных отношений существенная роль отводится механизмам и гарантиям восстановления нарушенных прав и законных интересов, в связи с чем регулирование криптовалюты неразрывно связано с институтом гражданско-правовой ответственности. Криптовалюта сочетает в себе признаки многих гражданских прав, но в полной мере, не соответствует ни одному из них. Отнесение криповалюты к иному имуществу возможно в рамках действующего законодательства, не создавая новые объекты гражданских прав с коллизиями и спорами относительно их правового режима.

2.1.2. Правовое регулирование выпуска, хранения, обмена, покупки и продажи криптовалюты (Белицкая А. В.)

Правовая природа криптовалюты, которая становится предметом активной дискуссии в научной литературе в настоящее время, волнует ученых с точки зрения оценки последствий вовлечения криптовалют в хозяйственный оборот. Криптовалюта рассматривается в настоящее время как объект гражданских прав, как средство платежа, как цифровая валюта, как товар и даже как обязательственное право272, при этом на практике в основном используется в качестве средства платежа или как объект инвестирования. Указанное определяет возрастающую актуальность вопросов правового регулирования хранения, обмена, покупки и продажи криптовалют. Безусловную значимость как в теоретическом, так и в практическом смысле, имеет также вопрос правового регулирования выпуска и размещения криптовалют.

С технической точки зрения, криптовалюта — это запись транзакций в виде реестра, распределенного между участниками сети без эмиссионного или расчетного центра. Криптовалюты создавались как антипод фиатных денег, соответственно, как несанкционированные и не требующие доверия ни к государству, ни к денежно-кредитной системе инструменты, претендующие на роль денег273.

В отличие от реальных платежных средств, требующих прежде внесение их на определенный счет или электронный кошелек, криптовалютные единицы изначально появляются в электронном виде. Получение криптовалюты возможно путем непосредственного создания новых единиц или нового типа криптовалюты в целом при помощи различных способов, включая: Initial Coin Offering (первичное размещение монет, система инвестирования) (далее — «ICO»), майнинг (поддержание специальной платформы для создания новых криптоденег), форжинг (образование новых блоков в уже имеющихся криптовалютах)274. Кроме того, криптовалюта может быть получена производным путем: посредством ее покупки на бирже или иной формы приобретения275.

В техническом аспекте выпуск криптовалют начинается с поиска криптографического кода, так называемого майнинга. Последний напрямую связывается с созданием криптовалют, вместе с тем криптовалюты могут создаваться и вне рамок майнинга276.

В процессе майнинга возможные транзакции проверяются несколькими майнерами, которые пытаются решить сложную криптографическую задачу в отношении перспектив владения криптовалютой и ее последующей передачи. Майнер, первый решающий такую задачу, в качестве вознаграждения за услугу создания блока в согласованной цепочке получает криптовалюту277. С точки зрения гражданского права, получение криптовалюты в результате майнинга представляет собой реализацию встречного предоставления по сделке, при этом вознаграждение вправе получить только первое лицо, выполнившее условие сделки278.

Майнинг представляет собой создание криптомонет по специальному алгоритму, в рамках которого в компьютере генерируется уникальный набор данных (также называемый блоком), который подтверждает достоверность платежных транзакций. Блок состоит из хеша заголовка предыдущего блока, хеша транзакций и случайного числа279. Традиционные криптовалюты типа «Bitcoin» или «Etherium» создаются в результате майнинга и выступают в качестве вознаграждения за верификацию совершаемых транзакций с цифровыми активами, обеспечивая тем самым возможность функционирования соответствующей платежной системы280.

Необходимо обратить внимание на то, что майнинг предполагает использование высокотехнологического оборудования и определенных мощностей компьютеров281, и, как следствие, затрат значительного количества электроэнергии. С экономической точки зрения, указанное означает, что для достижения цели создания криптовалют майнинг требует определенных инвестиций, которые в перспективе сами смогут стать объектами инвестирования. Необходимость затраты электроэнергии ставит вопрос о том, насколько процесс майнинга является благоприятным для достижения целей устойчивого развития Земли. Несмотря на то, что майнинг в международных масштабах составляет около 0,60% от общего мирового энергопотребления, этот процесс остается законным в большинстве государств. Только в отдельных странах на майнинг накладываются ограничения в целях защиты окружающей среды и экономии энергопотребления, например, в Исладии, где майнинг как бизнес ограничен282. Законность процесса майнинга криптовалют преимущественно определяется принципом, согласно которому, если владение криптовалютой законно, то и процесс майнинга также не нарушает законодательство.

В большинстве юрисдикций понятие «майнинг» не закреплено на законодательном уровне. Российская Федерация не исключение. Проект Федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах»283 (ред., принятая Государственной Думой в I чтении 22.05.2018) предлагал определять «майнинг» как деятельность, направленную на создание криптовалюты и/или валидацию с целью получения вознаграждения в виде криптовалюты. Однако впоследствии депутаты Государственной Думы отказались от идеи установления понятия «майнинг» в российском законодательстве284. В Декрете Президента Республики Беларусь № 8 «О развитии цифровой экономики»285 предусмотрено понятие майнинга как отличной от создания собственных цифровых знаков (токенов) деятельности, направленной на обеспечение функционирования реестра блоков транзакций (блокчейна) посредством создания в таком реестре новых блоков с информацией о совершенных операциях. Иных примеров правового закрепления понятия «майнинга» в законодательстве зарубежных стран не встречается.

В отсутствие непосредственного законодательного закрепления понятия «майнинг» в некоторых странах предпринимаются действия по созданию благоприятных условий для привлечения манйеров. Так, в Узбекистане Национальное агентство по управлению проектами провозгласило в качестве приоритетной задачу создания национального пула майнинга криптовалюты в целях консолидации потенциала отечественных и иностранных майнеров на национальном уровне. В Казахстане разрабатывается законодательство, которое освобождает майнеров от налоговых обязательств до тех пор, пока криптовалюта не будет обменена на денежные средства (отметим, что одновременно предлагаемый закон планирует определить правовой статус майнинга и правила его налогообложения)286.

Причиной успешности создания новых токенов криптовалюты является первоначальная договоренность об их ограниченном количестве и растянутом во времени введении в оборот. Каждое получение нового вида или единицы криптовалюты обусловлено удачным достижением заданного архитектурой криптовалютной платформы результата вычислительных операций майнеров, используемого для поддержания устойчивости и объективной достоверности сведений, входящих в распределенный реестр. Чтобы создать свободно оцениваемую рынком цифровую валюту (не привязанную к доллару, золоту или иной мере стоимости), необходимо обеспечить дефицит такой валюты. В цифровой среде указанное означает необходимость проектировки системы ее накопления таким образом, чтобы майнинг криптовалют стал сложной «головоломкой», требующей трудоемкого и длительного процесса поиска решения287. Таким образом, майнинг осуществляется в конкурентной среде.

Токены с начала работы криптовалютной платформы принадлежат ей как эмитенту. Эмиссия осуществляется в момент формирования условий участия майнеров и самой архитектуры криптовалютной платформы с ограниченным количеством единиц токенов. Важно отметить, что не все добытые монеты сразу становятся токенами криптовалют, так как они отражаются на платформе по мере их запланированного введения в оборот288.

Процесс майнинга — это программа с открытым исходным кодом, доступ к которой может получить любой человек. Как отмечается в научной литературе, каждый может выпустить свою криптовалюту. При этом возникает вопрос в конкурентоспособности такой криптовалюты на рынке, потребности в ее обращении и доверии к ней сообщества, что, в конечном итоге, и является предметом договоренности между эмитентами и пользователями. Определяющим в данном случае выступает вопрос защиты информации и прав, как эмитента, так и приобретателя токенов, что с необходимостью требует правового регулирования и предоставления соответствующей охраны при помощи правовых средств289.

Правовая квалификация майнинга напрямую зависит от того, какую правовую природу криптовалюты признает законодатель. Так, если криптовалюты приравнять к денежным единицам, майнинг будет считаться эмиссией денежных суррогатов, если криптовалюты признать финансовыми инструментами, майнинг должен быть признан эмиссией финансовых инструментов особого вида, если криптовалюты признать иным имуществом, майнинг, или предоставление вычислительных услуг по майнингу, будет представлять собой изготовление имущества, оборот которого не ограничен и не запрещен290.

Вместе с тем стоит согласиться с И. В. Ершовой и Е. В. Трофимовой, отмечающими, что при любой правовой квалификации самостоятельный и рисковый характер указанной деятельности, позволяющей систематически получать прибыль от использования вычислительной техники для обеспечения функционирования реестра блоков транзакций (блокчейна), позволяет прийти к выводу, что майнинг представляет собой один из новых видов предпринимательства, вызванный к жизни потребностями цифровой экономики291. Действительно, майнер стремится к созданию криптовалюты именно для получения прибыли. Вне зависимости от того, торгует ли он такой валютой на бирже или хранит ее в инвестиционных целях, определенные объемы оборота криптовалют образуют признак систематичности. Иными словами, майнинг криптовалют в настоящее время, в сущности, является нерегулируемым видом предпринимательской деятельности, содержащим в себе элементы инвестирования.

Учитывая, что в Российской Федерации разрешена любая предпринимательская деятельность, прямо не запрещенная законом, можно смело утверждать, что майнинг является легальным в России292. При этом, в проекте Федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» указывается, что майнинг признается предпринимательской деятельностью в случае, когда лицо, которое его осуществляет, в течение трех месяцев подряд превышает лимиты энергопотребления, установленные Правительством Российской Федерации. Интересно, что в данном определении обращается внимание именно на техническую потребность в использовании электроэнергии в рамках осуществления майнинга.

Криптовалюты — это цифровые продукты, полученные в результате эксплуатации созданных частными лицами электронных платежных систем, которые подчинены определенным протоколам передачи данных в сочетании с использованием криптографических методов шифрования293. В Российской Федерации в проекте Федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» криптовалюта определяется как вид цифрового финансового актива, создаваемый и учитываемый в распределенном реестре цифровых транзакций участниками этого реестра в соответствии с правилами ведения реестра цифровых транзакций (к цифровым транзакциям относится в том числе последовательность действий, направленных на выпуск цифровых финансовых активов, криптовалют). То есть выпуск криптовалют в обращение следует связывать исключительно с частной инициативой, поскольку соответствующая технология при выпуске законных платежных средств пока не применялась294.

Как подчеркивают специалисты, частный характер эмиссии — это то, что отличает криптовалюты от электронных денежных средств295. Отметим мнение зарубежных экспертов, заключающих, что криптовалюты — это новые денежные объекты, которые не похожи на существующие электронные деньги, так как это частные деньги без какого-либо обеспечения со стороны физического или юридического лица, не связанные с банковским счетом, выраженные в определенных единицах учета, не ассоциированных с существующими валютами. Это беспрецедентный пример частных денег296.

Активный оборот криптовалют может повлечь за собой перенос некоторых функций с государства на частный сектор и поставить вопрос о самоуправлении на финансовом рынке297.

Так, «Libra», криптовалюта Facebook, предлагает глобальную платежную систему, которая будет контролироваться небольшим и эксклюзивным клубом частных фирм298. Такие платежные системы могут вызвать финансовую нестабильность в обществе и бросить вызов национальному экономическому суверенитету299, так как они не привязаны к конкретной стране и не контролируются финансовыми регуляторами.

Отметим, что платежная система, использующая криптовалюту, — это самодостаточная система прав собственности на абстрактный инструмент, которая предоставляет ее владельцам свободу его использования и право исключать его использование другими лицами. Ученые едины во мнении, что криптовалюта — это не валюта в буквальном смысле. Она не полностью отвечает основным характеристикам валюты, в частности, не признается государством. На практике криптовалюта обладает многими чертами традиционных валют. В настоящее время любая валютная система работает на взаимном доверии между людьми, денежными институтами и правительством, в том время как криптовалюта может быть основана только на доверии между ее пользователями и ее эмитентами.

Европейский центральный банк определил криптоактив как новый тип актива, записанный в цифровой форме, формируемый с помощью криптографии, которая не представляет собой финансовое требование или обязательство любого идентифицируемого субъекта. Тот факт, что криптоактив не является требованием какой-либо идентифицируемой сущности, означает, что его ценность поддерживается только ожиданием того, что другие пользователи будут готовы платить за него в будущем, в данном процессе не гарантируется будущий денежный поток, с учетом которого пользователи могут сформировать свои финансовые ожидания300. Однако, при наличии доверия между пользователями и эмитентами перспективы широкого распространения криптовалют весьма оптимистичны.

Криптоактивы существенно различаются по правам, которые они предоставляют своим владельцам, а также их фактическому и потенциальному их использованию. Учитывая разнообразие и сложность использования криптовалют, разработано их деление на виды криптоактивов.

Английские ученые предлагают классифицировать криптоактивы в зависимости от цели использования. Так, криптоактивы могут быть использованы как средство обмена, обычно функционирующее как децентрализованный инструмент, позволяющий реализовать куплю-продажу товаров и услуг, облегчить функционирование платежных сервисов; как объект вложения инвестиций, когда организации и потребители получают прямой доступ к трейдингу криптоактивами; а также как средство поддержания привлечения капитала и/или создания децентрализованных сетей через ICO или другие механизмы распространения301.

Для целей бухгалтерского учета криптоактивы могут быть классифицированы как криптовалюты, которые разработаны как средство обмена общего назначения, разделяющее характеристики традиционных валют; как токены, которые добавляют владельцу функциональность, такую как право на получение определенных товаров или услуг.

По назначению можно разделить токены на служебные токены, токены активов и токены безопасности.

Служебные токены предоставляют владельцам в будущем доступ к товарам или услугам, которые будут выпущены эмитентом. Их значение определяется спросом на товар или услугу, к которым токен предоставляет доступ, это монета, подкрепленная проектом, тип вполне традиционной инвестиций.

Токены активов дают владельцам право на приобретение определенного товара или услуги в будущем. То есть единственное различие между служебными токенами и токенами активов состоит в том, что, хотя токены активов предоставляют владельцам право собственности на будущие активы, служебные токены предоставляют возможность использовать выбранные товары или услуги в будущем только их владельцам. Стоимость токенов актива изменяется в зависимости от стоимости базового актива токена.

Подобно традиционным ценным бумагам, токен безопасности представляет экономический интерес в компании-эмитенте, такой как право на получение денежных средств или другого финансового актива, право на получение доли в прибыли компании-эмитента или право голоса в ее решениях. Вместо того, чтобы давать ощутимую выгоду инвестору, токен безопасности обычно представляет собой долю в компании, которая его выпустила. По этой причине токены безопасности также иногда называют токенами акций, и часто сравнивают их с тем, как покупка акций на традиционном фондовом рынке придает частичное владение компанией. По этой причине стоимость токенов безопасности колеблется в зависимости от успеха компании-эмитента302.

Канадские эксперты выделяют 7 видов криптоактивов.

Криптовалюты, такие как биткойны, являются инструментами обмена, хранилищами стоимости и единицами учета.

Платформенные токены как, например, «Ethereum», предназначены для поддержки децентрализованных приложений, устраняющих посредников практически во всех аспектах экономики. Ethereum также стал ведущей платформой для ICO, где проект может использовать глобальные фонды капитала.

Служебные токены канадскими специалистами определяются как программируемые активы блокчейна, которые используются в таком приложении, как «Golem», целью которого является объединение мощностей смартфонов мира в децентрализованный суперкомпьютер, который любой может использовать для выполнения вычислений в обмен на эти токены.

Токенами безопасности считаются цифровые облигации, акции и другие ценные бумаги, которые обмениваются без участия финансовых посредников.

Токены природных активов представляют собой отражение стоимости товара, такого как золото, нефть или углерод, с расчетами в режиме реального времени.

Сryptocollectibles являются полностью уникальными цифровыми активами, которые позволяют пользователям приобретать, выращивать и даже разводить уникальных виртуальных питомцев.

Крипто-фиатные валюты выпускаются и управляются центральными банками. Так, в 2017 году Венесуэла объявила запуск «Петро», криптовалюты, поддерживаемой огромными нефтяными запасами страны. Следует отметить, что в данном контексте криптовалюта, при ее правильном применении, имеет значительный потенциал в качестве средства придания большей эффективности, прозрачности и инклюзивности рынкам, а политике центрального банка — большей восприимчивости к кризисам и шокам.

Во многом результат применения того или иного правового регулирования зависит от вида токена. Служебные токены могут быть признаны, а могут и не быть признаны, например, ввиду отсутствия однородности, эмиссионными ценными бумагами. Токены безопасности, как правило, рассматриваются в качестве ценных бумаг, в то время как в отношении криптовалюты действует обратное правило303.

Токены, которые есть у компании, предлагаются инвесторам во время ICO. Применительно к криптовалюте ICO можно определить как первичное размещение цифровых финансовых активов (токенов), эмиссия которых преследует цель привлечения инвестиций304. Обмен токенов предполагается производить через специальных операторов (организаторы торговли, брокеры, дилеры, управляющие ценными бумагами), которые открывают цифровой кошелек пользователям только после прохождения процедуры идентификации его владельца305. Правовой статус таких операторов и необходимость их лицензирования — один из основных вопросов правового регулирования оборота криптовалюты с участием посредников.

ICO — это метод краудфандинга для блокчейн технологии, в рамках которой инвесторам предлагаются недавно выпущенные криптовалюты в обмен на бумажные валюты или другие криптовалюты. Монета или токен ICO обычно предоставляет держателю право на использование технологии после ее разработки, а в некоторых случаях право обменять ее на фиатную валюту, если криптовалюта принимается к торгам соответствующих биржей.

В настоящее время в большинстве юрисдикций еще не разработано специальное правовое регулирование, касающееся ICO, хотя финансовые регуляторы зачастую выпускают по данным вопросам имеющие необязательный характер руководства.

Например, Австралийская комиссия по ценным бумагам и инвестициям (далее — «ASIC») опубликовала руководство, определяющее ICO и их правовой статус, условия, при которых ICO будет считаться схемой управления инвестициями, а также случаи, когда токен будет рассматриваться как публичное предложение акций или деривативов306.

В отдельных юрисдикциях выбран путь полного законодательного запрета ICO. Так, в Китае в 2017 году циркуляром созданного комитета ICO был установлен запрет частным лицам и компаниям привлекать средства через ICO и предоставлять услуги по торговле криптовалютой. С даты вступления в силу циркуляра все ICO должны были немедленно прекратить работу, а деньги, уже собранные через ICO, подлежали возврату инвесторам. В циркуляре было объявлено, что ICO являются несанкционированным незаконным сбором средств, а также что криптовалюты, созданные в рамках в ICO, не выпускаются монетарными властями Китая, не имеют правового статуса, эквивалентного для необязательных валют, и не должны использоваться и распространяться на рынке в качестве валют307. Комитет рекомендовал соответствующим органам изучить 60 конкретных торговых платформ, которые позволяют привлекать средства через ICO308. В развитие указанного, Китай также предпринял шаги, чтобы заблокировать онлайн-доступ к оффшорным ICO и крипто-обменам.

В некоторых странах правовое регулирование ICO приводится в соответствие с уже существующим правовым регулированием либо финансовых инструментов, либо платежных услуг309.

Так, в США, ввиду отсутствия специального регулирования, к некоторым ICO применяются нормы, регулирующие первое публичное размещение (initial public offering) (далее — «IPO») в соответствии с использованием теста Howey 1933 года. Соединенные Штаты имеют довольно жесткое законодательство в области инвестирования, в связи с чем ICO проекты стремятся не подводить под действие инвестиционного законодательства и не допускают к участию в них граждан США310. Отметим, что в научной литературе также высказывается мнение, согласно которому проспекты в рамках выпуска инвестиционных токенов должны содержать дополнительную к предусмотренной действующим законодательством о ценных бумагах информацию, в том числе информацию о коде, который лежит в основе ICO, и учреждаемой организации, в случае ее создания311.

Представляет интерес мнение, изложенное в зарубежной литературе относительно дифференцированного регулирования ICO312. Авторы соглашаются с тем, что выпуск криптовалюты в рамках ICO очень схож с выпуском облигаций. Но при этом отмечают, что, в отличие от облигаций, криптовалюта никаких имущественных прав требования к выпустившему в настоящее время не предполагает313. Токены выполняют функцию правовой легитимации, как и ценные бумаги314, но их выпуск осуществляется через децентрализованную эмиссию, и для их передачи от одного субъекта к другому не требуются посредники (какие-либо специальные субъекты, банки, клиринговые центры и т. д.)315.

В Японии планируется внести изменения в Закон о финансовых инструментах и обмене и Закон о платежных услугах, в которых планируется использовать термин «виртуальная валюта» на «криптоактив». Хотя «виртуальная валюта» широко используется Целевой группой по финансовым действиям (далее — «ФАТФ») и встречается во многих международных законах и нормативных актах, Правительство Японии хочет ограничить использование термина «валюта» суверенными валютами, такими как иена и доллар316. Лицензия бизнес-оператора финансовых инструментов будет необходима для обработки ICO (будь то частное размещение или публичное размещение) и для брокера, имеющего дела с рядом токенов. Эмитенты токенов ICO также должны быть зарегистрированы в качестве оператора финансовых инструментов, чтобы самостоятельно проводить маркетинговую деятельность в отношении ICO (поскольку токены попадают в категорию ценных бумаг). Кроме того, оператор ICO (который, вероятно, также будет эмитентом) должен быть зарегистрирован в качестве управляющего инвестициями для управления средствами, привлеченными посредством ICO317. Другие предлагаемые изменения включают требование к лицам, которые занимаются обменом криптовалют по наличию источника средств для погашения убытков перед клиентами в случае хакерской атаки.

В 2020 году все больше государств осознает необходимость отдельного законодательного регулирования выпуска и оборота криптовалют. Так, Управление финансового рынка Франции (далее — «AMF») и Надзорный орган (далее — «ACPR») недавно выпустили совместное уведомление инвесторов, предупреждающее о текущем нерегулируемом характере криптовалют. В документе отмечается, что криптовалюты не считаются финансовыми инструментами. в соответствии с французским законодательством, и, следовательно, не подпадают под нормативную базу фактических валют или под наблюдение AMF. AMF и ACPR также предупредили о том, что криптовалюты нерегулируемые, а инвестиции в них обладают повышенной волатильностью318. Кроме того, AMF рассмотрел статус деривативов криптовалюты. AMF пришел к выводу, что «контракты на криптовалюту с расчетом наличными могут квалифицироваться как дериватив». В результате «онлайн-платформы, предлагающие дериваты криптовалюты, попадают в сферу действия Директивы Европейского Союза о рынках финансовых инструментов и, следовательно, должны соответствовать авторизации, правилам ведения бизнеса и обязательству по торговой отчетности Европейского регламента инфраструктуры рынка в отношении торгового репозитория319.

Кроме того, Правительство Франции приняло законопроект о финансовом секторе, который устанавливает правовые рамки для поставщиков услуг криптовалюты и ICO. Законопроект включает как рекомендательные, так и обязательные требования по лицензированию, а также указывает типы средств, которые доступны к инвестированию в криптоактивы320. В соответствии с новыми правилами, организации, связанные с криптографией, будут добровольно соблюдать стандарты требований к капиталу и защите прав потребителей и платить налог во Франции в обмен на одобрение со стороны регулятора321. Регулятор уточнил, что регистрация обязательна для двух видов криптографической деятельности, включая услуги по хранению цифровых активов и/или покупке или продаже цифровых активов в качестве законного платежного средства322. Регистрация позволит осуществить широкий спектр действий: хранение цифровых активов для третьих лиц; покупку или продажу цифровых активов; эксплуатацию торговой площадки цифровых активов (биржа); а также другие услуги. Лицензированные поставщики услуг будут подчиняться ряду основных правил, общих для всех услуг (страхование или акционерный капитал, процедуры внутреннего контроля, устойчивая ИТ-система, прозрачная ценовая политика и т. д.), а также специальных правил, предусмотренных для соответствующей услуги323. Отметим, что AMF недавно одобрила первое публичное ICO во Франции324.

Криптовалютный бизнес также скоро станет объектом непосредственного правового регулирования в Южной Корее. Новый закон, принятый комитетом по национальной политике Национального собрания Южной Кореи, обеспечит возможность прямого обмена криптовалютами под надзором Отдела финансовой разведки и Комиссии по финансовым услугам. В соответствии с ним будут внесены поправки в Закон об отчетности и использовании указанной информации о финансовых операциях, направленные на создание правовой основы для криптовалют, квалифицированных в качестве цифровых активов. В числе прочего, закон также устанавливает обязанность регистрации криптообмена в Отделе финансовой разведки и создания системы, которая соответствует стандартам, установленным Целевой группой по финансовым мероприятиям325.

Создание криптовалюты — это явление, прежде всего ориентированное на рынок. Так как майнинг криптовалют осуществляется свободно неограниченным кругом лиц, его стоимость определяется рынком и не обеспечивается никакой суверенной властью. Рыночная оценка криптовалюты характеризуется большой волатильностью в ценах. Большая неопределенность в отношении стоимости криптовалюты в настоящее время предотвращает ее признание в качестве валюты, которая функционирует как денежная единица. Преимущественно криптовалюта используется в целях проведения анонимных платежей или при необходимости устранения посреднических расходов. В связи с возможностью такого практического применения криптовалюты она становится угрозой для противодействия отмыванию денег и финансирования терроризма. Использование криптовалют при совершении сделок может служить основанием для рассмотрения вопроса об отнесении таких сделок (операций) к сделкам (операциям), направленным на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма326. Вместе с тем сторонники открытых, децентрализованных, частных и анонимных криптовалютных сетей не заинтересованы в том, чтобы централизованные власти вмешивались в их по-настоящему свободный рынок327.

Так, в июле 2019 года федеральное правительство Германии опубликовало проект правительства по реализации директивы о внесении изменений в 4-ю Директиву Европейского Союза по борьбе с отмыванием денежных средств (далее — «Директива ЕС по борьбе с отмыванием денег»/ «Директива»). В проекте криптоактивы, такие как токены безопасности и криптовалюты, включаются в немецкое законодательство, в частности, в Немецкий банковский закон в качестве финансовых инструментов, а организации, которые управляют цифровыми ключами доступа (личными ключами) для инвесторов, такие как операторы кошельков, попадают под контроль Федерального управления финансового надзора Германии (далее — «BaFin»). Интересно отметить, что по новым правилам организация, предлагающая услуги криптографического хранения, может осуществлять свою деятельность только в том случае, если она не предоставляет другие банковские или финансовые услуги, в результате чего традиционные поставщики финансовых услуг де-факто вынуждены предлагать оказание кастодиальных услуг для цифровых активов через дочернюю компанию328. Банки и провайдеры криптовалют должны приобретать лицензии у финансового регулятора Германии, BaFin, в их отсутствие немецким банкам запрещено владеть криптовалютой, как следует из Директивы ЕС по борьбе с отмыванием денег329. После внесения изменений в Директиву банкам будет разрешено не только хранить криптовалюты, но и законно продавать их как розничным, так и институциональным инвесторам330. Лицензия BaFin необходима для коммерческих транзакций биткойн, таких как майнинг пулы331.

Таким образом, анализ последних тенденций развития законодательства о выпуске и размещении криптовалют в мире свидетельствует об нарастающем стремлении государств обеспечить правовое регулирование в цифровой сфере. Определив правовую природу криптовалют и отнеся их к тому или иному объекту правового регулирования, государство тем самым упорядочит и систематизирует правила, которые будут применяться в отношении майнинга и ICO. Заинтересован ли рынок в таком регулировании, вопрос философский. Определяющим в данном вопросе является то, что государство как суверен не может позволить себе признать существование криптовалюты в качестве альтернативы национальной платежной единице. При этом отсутствие соответствующего правового регулирования может трактоваться как молчаливое признание существования таковой.

Помимо анализа перспектив и тенденций в развитии законодательства о выпуске и размещении криптовалют важное значение имеет анализ правового регулирования их оборота и хранения.

Когда речь идет об обороте криптовалют мы говорим о сфере финансового рынка, на котором действуют как профессиональные участники и квалифицированные инвесторы, так и обычные граждане, субъекты предпринимательской деятельности, в том числе через посредников. В настоящее время в России отсутствует нормативный правовой акт, который бы закладывал правовое регулирование единого финансового рынка, при этом действуют специальные законы в отношении отдельных сегментов такого рынка — рынка банковских услуг, страховых услуг, рынка ценных бумаг и т. д.

В настоящее время финансовый рынок во многом трансформируется в условиях цифровой экономики, в том числе в направлении его децентрализации. Как указывает Н. А. Поветкина, технологии активно внедряются в финансовую сферу и меняют представление о традиционных явлениях финансовой системы332, открывают новые возможности для осуществления финансовых операций быстрее, дешевле и проще, не прибегая к помощи посредников.

В частности, операции с криптовалютой имеют свои особенности — отсутствуют территориальные границы для перевода; невозможна отмена транзакции333, возможно осуществление операций напрямую между эмитентом и приобретателем криптовалют, возможно осуществление операций анонимно. Использование технологии распределенного реестра данных при осуществлении криптовалютных транзакций, безусловно, составляет характерную особенность криптовалют334.

Криптовалюта выпускается в сети и никак не связана с какой-либо государственной валютной системой, это запись, согласно которой единый реестр учитывает принадлежность монет к конкретному адресу в сети. Владелец может перевести криптовалюты с одного адреса на другой, при этом подтвердив свои права на такие действия цифровой подписью335. Эта цифровая подпись являясь уникальной, при этом не идентифицирует владельца.

Как было сказано ранее, криптовалюты используются с различными целями, в том числе в качестве средства платежа. Некоторые государства критически относятся к уровню риска, возникающего в такой ситуации.

Так, Центральный банк южноамериканской нации, официально запретил любую валюту или монеты, не выпущенные или не регулируемые правительством, включая биткойны и другие криптовалюты336. Боливия полностью запретила криптовалюты и операции с ними. Правительство Эквадора ввело запрет на биткойны и другие децентрализованные цифровые валюты из-за создания новой государственной системы электронных денег337. Биткойн был однозначно запрещен в Непале, при этом Центральный банк Непала опубликовал официальное уведомление в 2017 году, объявив, что Биткойн не является официальной валютой в стране, а его оборот не является законным. Через несколько месяцев после данного заявления Центральное бюро расследований Непала арестовало семерых непальских граждан за ведение бизнеса по обмену биткойнов.

Оборот криптовалют до недавнего времени был запрещен также во Вьетнаме338, однако в настоящий момент в стране проводится активная работа по разработке законодательства, разрешающего сделки с криптовалютами.

Ранее запрет на оборот криптовалют также существовал в Египте и обосновывался религиозными соображениями. Дар аль-Ифта страны, который считается главным египетским законодателем исламского права, объявил операции с биткойнами «харамом», что означает, что они запрещены исламским законодательством. Вместе с тем, в 2018 году Индонезия, которая также живет по нормам шариата, признала биткойн «халяльным» инструментом и допустила его оборот. Примеру Индонезии последовали другие исламские страны и легализовали оборот криптовалют полностью или частично. Отметим, что криптовалюты по-прежнему запрещены в Пакистане, Алжире и Марокко, ограничены на уровне банков в Саудовской Аравии, Иордании и Иране. В 2019 году в Египте был поставил вопрос о подготовке законопроекта, вводящего лицензионные требования для криптовалют, что будет означать снятие запрета на их оборот и официальное одобрение создания криптовалютной биржи в государстве339.

Оборот криптовалюты как средства платежа осуществляется через платежные системы, правилами которой определяется порядок обращения криптовалют, так как в силу своей природы, особенностей эмиссии и обращения криптовалюты чрезвычайно сложно регулировать посредством права340, в частности в связи с тем, что исполнение сделок с криптовалютой не обеспечено силой государства341.

Зачастую саму криптовалюту определяют как пиринговую платежную систему (т. е. основанную на соединении сетей и обмене информацией о сетевых маршрутах согласно протоколу), использующую большей частью одноименную платежную единицу (Решение суда по интеллектуальным правам от 7 сентября 2016 г. № СИП-368/2016342. Как децентрализованную пиринговую платежную систему, функционирование которой обеспечивается ее же пользователями, криптовалюты понимают и в научной литературе343.

Платежная система криптовалют, использующая обусловленную расчетную единицу и соответствующий протокол передачи данных, для обеспечения деятельности которой используются криптографические методы344, не подразумевает наличие посредника при транзакции от пользователя к пользователю345, она зачастую не имеет единого администрирующего центра управления переводами, а ее функционирование обеспечивается деятельностью неопределенного круга лиц, в том числе и анонимно346. В качестве эмитента той или иной криптовалюты следует позиционировать то лицо, которому непосредственно принадлежит электронный ресурс — платформа, с которой связано функционирование соответствующей платежной системы347.

По своему функциональному назначению платформы подразделяются на виды: платформы осуществляющие электронную торговлю; платформы, предоставляющие информационные услуги и являющиеся агрегаторами данных; платформы, оказывающие услуги по предоставлению, например, пассажирских перевозок, компьютерных вычислительных мощностей или данных; платформы, организующие управление интеллектуальных предприятий и иных технологических платформ; платформы, управляющие различным бизнесом, включая криптобиржи, криптобанки, торговые электронные площадки; а также платформы, предоставляющие государственные услуги в цифровой (электронной) форме348. В качестве примера можно привести Ripple — криптовалютную платформу для платежных систем, ориентированную на операции с обменом валют без возвратных платежей, которая была запущена в 2012 году. Ее протокол поддерживает токены, представляющие фидуциарные деньги, криптовалюту, биржевые товары или другие объекты. По своей сути Ripple базируется на открытой разделенной базе данных, использует процесс согласования, что позволяет делать обмен в распределенном процессе349.

Представляется, что цифровые технологические платформы становятся новыми субъектами цифрового гражданского оборота. Так, криптовалютные платформы, которые занимаются торговлей криптоактивами, как правило, подлежат лицензированию и подпадают под ряд нормативных требований.

В частности, в Сингапуре правовой режим деятельности цифровой платформы зависит от торгуемого на ней криптоактива. Обмен криптоактивами, который предлагает любую оплату услуг токена в цифровой форме подпадает под действие Закона о платежных услугах. В рамках названного Закона обмен криптоактивами с использованием платежных токенов на регулярной, централизованной основе требует наличия лицензии от Денежно-кредитного управления Сингапура.

Бизнес-операторы цифровых активов Тайланда также должны получить лицензию от министра финансов по рекомендации Комиссии по ценным бумагам и биржам Таиланда. Чтобы получить такую лицензию компания должна соответствовать определенным требованиям: быть учрежденной в соответствии с тайским законодательством, обладать достаточными финансовыми ресурсами, поддерживать внутренние меры контроля в соответствии с государственными стандартами Таиланда, иметь соответствующее программное обеспечение.

В Гонконге Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам недавно объявила, что она изучает вопрос о том, следует ли регулировать платформы для торговли виртуальными активами и создала нормативную песочницу («Платформа VA») для заинтересованных операторов платформы виртуальных торговых активов. Если эксперимент пройдет успешно, то такие платформы подпадут под необходимость лицензирования и определенные требования, включая то, что оператор платформы VA будет предоставлять услуги только профессиональным инвесторам, допускать к торгам только те криптоактивы, которые выпущены в рамках ICO, соответствующих определенным условиям, заключать сделку только в том случае, если на счете клиента имеется достаточно активов для ее покрытия, поддерживать любые дополнительные финансовые ресурсы, которые могут быть предписаны регулятором, включая необходимость наличия страхового полиса. Торговая цифровая платформа должна будет действовать прозрачно и раскрывать критерии листинга для клиентов350.

Требования по лицензированию деятельности с криптовалютами закреплено в законодательстве далеко не всех государств. Так, в Австралии криптовалюта не признается финансовым продуктом, и, соответственно, операции с ней (покупка, продажа, хранение и прочее) не подлежат лицензированию. Это правило не касается криптовалютных операций, связанных с фиатными деньгами или другими финансовыми продуктами, в частности, оказания услуг по обмену криптовалюты на фидуциарные деньги351.

Поскольку криптовалюта получила больше признания в финансовом секторе, игроки рынка начали использовать его как спекулятивный инвестиционный актив, а значит подобно другим финансовым инструментам, криптовалюта начала торговаться на биржах криптовалют, где потребители могут покупать, продавать и обменивать криптовалюты, используя доллары, евро или любую иную иностранную или криптовалюту. В настоящее время более 200 бирж поддерживают торговлю криптовалютой по всему миру352. Основные биржи расположены в таких странах, как США, Республика Корея и Самоа. Московская биржа также начинает разработку инфраструктуры для торговли криптовалютами353, так как в России, как и в большинстве других стран мира, нет однозначного запрета на участие граждан в криптовалютных операциях.

В Российской Федерации в Проекте Федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах предложен термин цифровая транзакция, который раскрывается как действие или последовательность действий, направленных на создание, выпуск, обращение цифровых финансовых активов. Низкие затраты на цифровые транзакции и высокая степень безопасности характеризуют их как новый вид финансовых услуг354. Вместе с тем, ФНС России высказался о том, что операции, связанные с приобретением или реализацией криптовалют, являются операциями, которые должны осуществляться через счета резидентов, которые открыты в уполномоченных банках355.

Помимо правового регулирования оборота криптовалюты важным является вопрос правового регулирования ее хранения, которое обычно осуществляется в цифровых кошельках. Цифровой кошелек — это программное обеспечение, которое оказывает услуги для пользователей, позволяющие им совершать платежи по всему миру бесплатно. Как и в реальной жизни, цифровой кошелек также должен быть защищен от взлома со стороны посторонних лиц. В Проекте Федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» цифровой кошелек определяется как программно-техническое средство, которое позволяет хранить информацию о цифровых записях. Цифровой кошелек может обеспечивать доступ к реестру цифровых транзакций. Само по себе присоединение к платформе и открытие цифрового кошелька еще не создает обязанности участников такой системы по приобретению криптовалюты, т. е. кошелек может остаться пустым356.

В цифровом пространстве важнейшим вопросом по-прежнему остается идентификация правообладателя — конечного пользователя цифровыми продуктами.

Так, оборот первой криптовалюты Bitcoin совершался через анонимные цифровые кошельки, проверить которые можно было только через ID компьютера, на котором установлена соответствующая программа и с которого отправлялись команды357. Так как анонимный цифровой кошелек используется для учета цифровых активов и привязывается к IP-адресу конкретного компьютера, если утрачивается личный пароль к цифровому кошельку, то утрачивается и цифровой актив358. При утере пароля соответствующие криптовалюты исключаются из гражданского оборота, а регистратор видит только сведения о последнем владельце цифрового кошелька359. В этой связи в научной литературе отмечается, что отсутствие централизованного контроля над bitcoin-транзакциями создает существенные проблемы для их государственного регулирования360.

Важным преимуществом оборота криптовалют является конфиденциальность лиц, применяющих криптовалюту при полной гласности ее обращения, и в то же время вероятность отслеживания и контроля оборота каждой из созданных криптомонет лицом, изъявляющим такое желание361. Так, именной электронный кошелек создается при условии обязательной идентификации владельца, т. е. предъявления лицом всех необходимых документов. Именной электронный кошелек дает владельцу ряд преимуществ по сравнению с анонимным кошельком, в том числе увеличенные лимиты сумм хранения и расчетов, возможность снятия и перевода на банковские карты.

В научной литературе положительно оцениваются требование об идентификации владельца цифрового кошелька для осуществления операций с цифровыми финансовыми активами362. Учеными отмечается, что в США после введения процедуры верификации клиентов криптовалютных бирж финансовые регуляторы начали обсуждать вопросы налогообложения криптовалютной торговли. Следовательно, в России в случае осуществления вышеуказанных положений на законодательном уровне возможно аналогичное развитие ситуации363.

Как указывает И. В. Хаменушко, если квалифицировать криптовалюты как иные финансовые инструменты, то операции с ними будут облагаться у организации налогом на прибыль в момент выбытия таких активов. Если квалифицировать криптовалюты как аналог иностранной валюты, то операции с ними будут облагаться у организации налогом на прибыль в обычном порядке. Негативный аспект — расходы по эмиссии (майнингу) в налоговом учете признать будет нельзя, все полученное в результате реализации криптовалют будет облагаться как доход эмитента. Если квалифицировать криптовалюты как иное имущество, то операции с ними будут облагаться у организации налогом на прибыль. В рамках налогового учета затраты на создание такого актива должны признаваться по аналогии затрат на производство и реализацию готовой продукции. Очевидно, что при квалификации криптовалют как иных финансовых инструментов их оборот теоретически не должен облагаться НДС. Операции с ними не товарные, а финансовые, новая стоимость какого-либо предназначенного для потребления товара не создается364.

Португалия является отличным примером страны с очень позитивным подходом к налоговому регулированию криптовалют. В официальном документе, опубликованном в августе 2019 года, налоговый и таможенный орган Португалии заявил, что биткойны и криптовалюта освобождены от подоходного налога и НДС. Другими словами, все крипто платежи и торговля (включая обменные операции с крипто и евро) не будут облагаться налогом в Португалии. Кроме того, было разъяснено, что вознаграждение за майнинг аналогичным образом освобождается от НДС. Решение об освобождении от НДС платежей с криптовалютой вытекает из решения Европейского суда, принятого в 2015 году, но освобождение от подоходного налога — это следующий шаг в либерализации торговлей криптовалютой, который даст Португалии преимущество в глазах инвесторов365.

Регулятор Великобритании опубликовал краткое описание налогового режима для криптовалют, заявив, что их «уникальная идентичность» означает, что их нельзя сравнивать с обычными инвестициями или платежами, а их «налогооблагаемость» зависит от действий участвующих сторон. Прибыли или убытки от криптовалюты, однако, облагаются налогом на прирост капитала366. В Германии криптовалюта облагается налогом на прирост капитала и налогом на роскошь.

В Латинской Америке в целях налогообложения криптовалюты часто рассматриваются как финансовые активы: они широко облагаются налогом на прирост капитала во всем регионе, в то время как операции в Бразилии и Аргентине также облагаются подоходным налогом367.

2.1.3. Проблемы правового регулирования обращения криптовалюты (Кожевина О. В.)

В большинстве стран мира актуален вопрос государственного контроля рынка криптовалюты. Криптовалюта — новый платежный инструмент, относительно которого не выбрано единых универсальных инструментов правового регулирования. Оно должно быть поэтапным. Поскольку общественные отношения оборота криптовалюты новые для законодателя, многие их аспекты находятся вне правового поля в большинстве стран мира, международные регуляторы, занимая выжидательную позицию, наблюдают за развитием криптоиндустрии. Правовая природа цифрового актива экпериментальна и неоднозначна. Это обусловлено комплексностью, интегративностью, междисциплинарностью проблемы нормативно-правового регулирования цифровых активов и криптовалютного рынка, а также рядом различий построения национальных систем права. В российском законодательстве нет прямого запрета оборота криптовалюты, так, исходя из диспозитивного метода она является объектом гражданских прав, но правовой статус криптовалюты ни в доктрине, ни в законодательстве не определен.

Законодательные шаги к урегулированию цифровых отношений предприняты, внесены существенные изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации, закрепившие понятие «цифровые права»368. Цифровые права в России отнесены к разряду «иного имущества», наряду с бездокументарными ценными бумагами, при этом прямое регулирование выпуска, размещения, обращения криптовалюты до настоящего момента отсутствует. Создание правовых основ регулирования цифровых отношений в Российской Федерации обозначено стратегической задачей национального проекта «Цифровая экономика». Следует согласиться с мнением Михеевой Т. Н.369 в части логичного отражения в национальном проекте правового и технического ракурсов, что будет способствовать достижению заявленных результатов и целевых показателей. Криптовалюта как объект права для России новое явление. Оснований к юридическому приравниванию криптовалют к существующим объектам правового регулирования нет. Много дискуссий было ранее по поводу сходства криптовалюты с ценными бумагами, товарам, деньгам, драгоценными металлами, но в полной мере она не вписывается ни в одну правовую конструкцию, относясь к иному имуществу. Криптовалюта — специальный и специфический объект права, и отсутствие однозначных правовых норм существенно снижает, с одной стороны, его инвестиционную привлекательность, а с другой стороны, — создает правовые коллизии. Правовой режим криптовалюты требует изменений в договорном и процессуальном праве, налоговом кодексе, законе о несостоятельности (банкротстве), уголовном кодексе, в перспективе, и в семейном праве. Указанные обстоятельства свидетельствуют о необходимости выявления конкретных проблем правового регулирования выпуска, хранения, обмена, покупки и продажи криптовалюты, и разработке конкретных механизмов практического решения. К ключевым вопросам относятся, по нашему мнению, правовой режим майнинга и хранения криптовалют в виртуальном пространстве, их обращения и использования в виде средства платежа, возможность обмена, обналичивания на рубли и/или иностранные валюты в рамках законодательства.

В разработке новых правовых норм отечественное законодательство в некоторой степени отстает от изменений в научно-техническом развитии общества. Цифровая трансформация общественного, реального и финансового секторов обуславливает неизбежность изменений механизма их правового регулирования, пересмотр юридических техник и технологий. В глобальном мировом аспекте, стремительно растущие возможности ИКТ, позволяющие создавать и использовать сетевые эффекты, опережают юридическое толкование цифровых действий и определение критериев их соответствия, включая комплаенс. В сегменте криптовалюты появляются новые зрелые стартапы, на криптобиржах предлагаются цифровые продукты, завоевывающие все большие доли рынка, тем самым формируется новая индустрия криптоуслуг, но которая попадает по многим вопросам в «правовой вакуум»370.

В 2017 году по инициативе президента РФ В. В. Путина активно была начата деятельность по разработке правовых норм регулирования ICO (Initial Coin Offering). Весной 2018 года в Государственную Думу РФ был представлен законопроект «О цифровых финансовых активах»371, на данном этапе (по состоянию на начало 2020 года), он подготовлен ко второму чтению со значительными изменениями и дополнениями. Первоначально законопроект вводил понятия «цифровой финансовый актив», «цифровая запись», «цифровая транзакция», «криптовалюта», «токен», «цифровой кошелек», «распределенный реестр цифровых транзакций», «майнинг», «валидация цифровой записи» и др.

ICO — новая форма инвестирования, связанная со становлением рынка криптовалют. Целью ICO является привлечение капитала (фандрайзинг) стартапом, как правило, под реализацию конкретного проекта. Доля ICO на платформе Ethereum около 85% от всех проведенных выпусков372. Всего по данным ICObench.com на 10.02.2020 опубликовано 5594 тыс. проектов для прохождения Initial Coin Offering, с привлечением порядка 27 млрд долл373.

Механизм ICO концептуально схож с венчурным инвестированием или краудфандингом. Иногда ICO воспринимается аналогично IPO (Intal Public Offering), но организационно и по правовому регулированию эти инструменты различны. Типы токенов, выпущенных по ICO, — платежные (криптовалюты, coins), цифровые ценные бумаги (security tokens), продуктовые (внутренние) токены (utility token), их наибольшее количество. С 2018 года проводится аудит проектов ICO, что привело к новому этапу развития этого рынка и иным механизмам размещения токенов — STO (Security Token Offering) и IEO (Initial Exchange Offering). STO — первичное размещение токенов, близких по свойстам к ценным бумагам. В ряде юрисдикций они попадают под законодательное регулирование ценных бумаг. STO более безопасно и привлекательно для инвесторов, но требования к участию только квалифицированных инвесторов ограничивает доступ к рынку. STO как инструмент привлечения капитала еще не получил популярности. Случаи единичны, например, криптовалютная биржа Binance и Фондовая биржа Мальты подписали меморандум о будущем запуске платформы для торговли продуктовыми токенами. Механизм IEO предполагает первичное размещение токенов на криптовалютной бирже. Роль криптобиржи заключается в том, что она самостоятельно проводит аудит эмитента и размещает на собственной площадке только удовлетворяющие критериям безопасности, прозрачности, целесообразности токены, продажа которых приведет к реальной прибыльности проекта. Формируется реальная стоимость токенов с момента выхода проекта на биржу. Криптовалютная биржа, таким образом, заинтересована выпускать через IEO только качественные проверенные проекты, становится гарантом качества и принимает риски. Интересен следующий факт. IEO становится возможностью («лазейкой») для стартапов, которые не хотят, чтобы их токены воспринимались как ценные бумаги с вытекающими из этого ограничениями и требованиями, но желающие получить некий «кредит доверия» криптовалютной биржи. Мгновенный листинг токенов на бирже также преимущество IEO, влияющее на появление определенной рыночной цены.

Некоторые страны разработали механизм правового регулирования ICO. Законодательство может распространяться на продуктовые токены, и токены-ценные бумаги. Специальное законодательство по ICO принято на Бермудах, в Республике Беларусь, на Мальте и других странах. Законодательно установлены требования о необходимости раскрытия информации о компании эмитентом ICO, его управляющих и бенефициарах. Установлены требования к содержанию описательной части проекта (whitepaper), аналогичной проспекту эмиссии акций. Также установлены требования к договорным отношения эмитентов и покупателей токенов. За нарушение порядка проведения Initial Coin Offering предусмотрена уголовная ответственность в виде штрафа, и в виде лишения свободы.

В 2019 году наметилась новая тенденция криптоэкономики — токенизация уже существующих активов. Токенизация как понятие информационной безопасности, представляет собой процесс замены конфиденциального элемента данных на неконфиденциальный эквивалент. Токенизация с позиции криптоэкономики, — это процесс выпуска токенов на блокчейне, предоставляющих имущественные права на активы реального сектора экономики с целью оборота ценностей и повышения ликвидности. Активы, имеющие наименьшую ценность тяготеют к токенизации в большей мере (активы венчурного рынка, произведения искусства, доли в ООО, личные активы физических лиц). По мнению авторов исследования374, критерии токенизации активов: 1) спрос со стороны участников рынка на актив и создание организованного рынка такого актива; 2) недостаточная ликвидность актива в текущий момент из-за сложности процесса перехода права собственности на актив или часть, что его ограничивает экономическую активность субъектов рынка; 3) «деление» актива на несколько токенов, имеющих конкретную ценность; 4) самостоятельность актива в экономическом и правовом смыслах, как объект права может быть отделен или продан третьему лицу.

На рубеже 2018–2019 годов в глобальном контексте обозначился тренд к развитию законодательства в целях интеграции криптовалютных бирж в существующую финансовую систему, к упрощению транзакций в криптовалютах для юридических и физических лиц, обмена их на фиатные деньги. Это связано, в том числе, с разработкой и принятием стандартов ПОД/ФТ в сфере реализации финансовых мер по борьбе с отмыванием денег. Согласно рекомендациям ФАТВ, при оценке возможности противоправных действий с виртуальными цифровыми активами странам следует исходить из риск-ориентированного подхода, который заключается в требовании от поставщиков услуг виртуальных активов выявления, оценки, применения эффективных мер минимизации рисков отмывания денег и финансирования терроризма. Необходимость лицензирования или регистрации поставщиков услуг виртуальных активов как минимум в юрисдикции, которой созданы.

Немаловажное влияние на развитие криптовалютного рынка оказало развитие позиций в отношении налогообложения доходов от сделок с криптовалютой (более детально в странах Великобритания, Израиль, США, Франция, Швейцария). Кроме того, стандарты бухгалтерского учета также следует учитывать при использовании криптовалют. К началу 2017 года Австралийский совет по стандартам бухгалтерского учета (Australian Accounting Standards Board, AASB) выпустил стандарт бухгалтерского учета криптоактивов. В 2018 году в Республике Беларусь принят Национальный стандарт бухгалтерского учета и отчетности «Цифровые знаки (токены)». Операторы криптоплатформ и операторы обмена криптовалют обязаны отражать операции с криптовалютой в бухгалтерском учете, составлять бухгалтерскую, финансовую отчетность, согласно установленного порядка Министерства финансов РБ.

Механизм налогообложения юридических и физических лиц операций с криптовалютами также требует глубокой и всесторонней правовой проработки. Так, например, в Германии майнинг не признается налогооблагаемым событием, и разъяснения Министерство финансов страны следующие. Во-первых, плата за включение транзакции в блок не находится в какой-либо строгой связи с действиями майнера. Задача по вычислению нового блока ставится майнинговым пулом, распоряжающимся предоставленной платформе вычислительной мощностью, а результат в виде нового блока присоединяется к распределенному реестру. По существу, между пользователями системы, инициирующими внесение транзакции, и майнером отсутствует договор, в связи с чем, поступающая майнеру сумма уплачивается добровольно. Во-вторых, новые койны, возникающие у майнера, согласно протоколу, поступают вообще вне рамок обменных отношений. Прежде всего, здесь отсутствует определенный получатель имущественного предоставления, совершенного майнером375. Для определения размера налоговых выплат следует брать во внимание затраты майнеров на покупку оборудования, его амортизацию, обслуживание, аренду, энергопотребление на майнинг. Так, для майнеров наиболее привлекательными регионы для ведение криптовалютного бизнеса, с наименьшими тарифами энергопотребления. Вопрос определения дохода от майнинга в России на данный момент остается открытый. По опыту Республики Беларусь, 28 марта 2018 года вступил в действие президентский декрет № 8 «О развитии цифровой экономики», согласно которому все криптовалютные операции и майнинг освобождены от налогов до 2023 года, а блокчейн-компании Парка Высоких Технологий до 2049 года платят только 1% в качестве налога. Требования для операторов криптобирж и ICO Беларуси: получение статуса резидента ПВТ, нерезиденты могут только через посредника-резидента проводить ICO; обеспечение полного мониторинга транзакций клиентов; отказ обработки сомнительных транзакций и информирование о них; проведение полной верификации клиентов; контроль сделок при проведении ICO; блокирование выхода на рынок «подозрительных» токенов.

Механизм выпуска и обращения криптовалют. Все транзакции в сети помещаются в блоки и связываются в единую цепочку (блокчейн), при этом каждый блок имеет ссылку на предыдущий. Информация о проведенных операциях, которые записываются в блокчейн, включает размер перевода, адреса отправителей и получателей. Процесс добавления новых блоков в сеть называется майнингом, который заключается в решении вычислительных задач, в результате которых происходит валидация очередного блока транзакций. Майнинг сопряжен с эмиссией новых монет, определенное количество которых является вознаграждением, получаемым майнером, первым добавившим блок в цепочку. Пользователи криптовалют могут приобретать их как за фиатную валюту, так и за другую криптовалюту на специальных обменных площадках и получать в виде переводов от других участников сети. Специальные обменные площадки взимают комиссии за обмен криптовалют на фиатную валюту или на другие криптовалюты и наоборот. Для проведения операций с криптовалютами требуется пара криптографических ключей — открытый и закрытый. Открытый ключ используется для создания и проверки адреса кошелька криптовалюты. Закрытый ключ используется для получения доступа к криптовалютному кошельку, а также отправки средств и цифровой подписи транзакции376.

Регулирование выпуска и обращения криптовалюты, как отмечено в обзоре Банка России377, должно включать меры, в частности: 1) регистрацию (лицензирование) обменных площадок; 2) идентификацию пользователей по ПОД/ФТ; 3) налогообложение участников оборота криптовалюты; 4) предоставление отчетности по площадкам; 5) установление требований к минимальному капиталу обменных площадок; 6) защита прав потребителей; 7) ответственность за нарушение установленных требований. Положительными моментами регулирования криптовалют являются: во-первых, статистическая информация использования криптографических валют, на основе которой осуществляется мониторинг практики ее применения; во-вторых, для целей ПОД/ФТ378 контроль операций с криптовалютой и их идентификация; в-третьих, возможность введения ограничений на объемы и перечень операций с криптовалютой; в-четвертых, арбитраж и установление ответственности. Вместе с тем, к объективным негативным последствиям легализации Банк России относит вероятность высоких рисков потерь граждан от вложений в криптовалюту, распространение сложно выявляемых мошеннических схем и теневой оборот средств.

Правовое регулирование майнинга и деятельности майнинговых ферм в российском правовом поле неопределенно, также отсутствуют юридически зафиксированные сами понятия «майнинг», «криптовалюта», «криптовалютный вынок», «криптрейдер», «цифровая транзакция (трансакция)». В 2018 году внесен на рассмотрение проект Федерального закона № 373645-7 «О системе распределенного национального майнинга»379. Сфера регулирования — осуществление права на организацию и осуществление производства, основанного на принципах криптографии в среде распределенных реестров цифровых транзакций (майниннг) национального цифрового финансового актива, имеющего хождение на территории Российской Федерации. В проекте ФЗ № 373645-7 закреплены понятия: «крипторубль», «распределенный реестр цифровых транзакций», «правила распределенного реестра цифровых транзакций», «майнинг», «майнер», «криптовалютный кошелек», «цифровая транзакция», «цифровая запись» и прочие. Майнинг, по проекту380, относится к предпринимательской деятельности, направленной на поддержание распределенного реестра цифровых транзакций и генерацию новых блоков финансовых активов с возможностью получения вознаграждения в форме новых единиц и/или комиссионных сборов.

Также, согласно проекту первой редакции Федерального закона «О цифровых финансовых активах» майнинг трактовался как вид предпринимательской деятельности по созданию криптографической валюты, либо валидацию (создание новых блоков валидаторами), и получения вознаграждения в виде криптографической валюты. Согласно проекту ФЗ «О цифровых финансовых активах», подготовленному ко второму чтению, понятия «майнинг», «криптовалюта» и ряд других исключены, и вводится обобщенное понятие «цифровой финансовый актив» (ст. 1 проекта ФЗ). Под цифровым финансовым активом (ЦФА) понимаются «цифровые права, включающие обязательственные и иные права, в том числе денежные требования, возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые закреплены в решении о выпуске цифровых финансовых активов в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, выпуск, учет и обращение которых возможны только путем внесения (изменения) записей в информационной системе на основе распределенного реестра».

К проекту закона (ко второму чтению) в октябре 2019 года высказаны замечания, так имеется неоднозначность в определении сущности цифровых финансовых активов (ЦФА), поскольку, с одной стороны, они именуются цифровыми правами (статья 1), являющимися самостоятельными объектами гражданских прав, перечисленными в проекте, а с другой — ЦФА выступают как способ фиксации (удостоверения) в информационных системах этих прав (по тексту проекта). Нуждается в конкретизации механизм выпуска, учета и обращения ЦФА в соответствующих информационных системах, в том числе определение лиц, ответственных за внесение, изменение и погашение записей об обладателях ЦФА. Кроме того, во избежание проблем в правоприменительной практике нуждается в определении состав лиц, названных в проекте пользователями информационной системы, в рамках которой осуществляются выпуск, учет и обращение цифровых финансовых активов. В соответствии с частью 5 статьи 1 проекта в информационных системах, в рамках которых осуществляется выпуск ЦФА, допускается с разрешения Банка России выпуск и использование цифровых операционных знаков в качестве средства платежа — «цифровой валюты» (часть 9 статьи 1 проекта). Указанное нововведение противоречит требованиям статьи 27 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», согласно которым официальной денежной единицей (валютой) Российской Федерации является рубль, а введение на территории Российской Федерации других денежных единиц и выпуск денежных суррогатов запрещаются. Согласно части 2 статьи 7 проекта в случае сбоя в работе информационных технологий и технических средств информационной системы ее оператор обязан совершить действия, реализующие волеизъявление пользователя системы, реализации которого помешал этот сбой. Однако при этом не учитывается, что после восстановления работы указанный пользователь может утратить интерес к реализации его прерванного волеизъявления. Нуждается в конкретизации правовое положение оператора обмена ЦФА, через которого согласно части 1 статьи 8 проекта будут осуществляться сделки с ЦФА. В частности, не ясно, выступает ли он стороной соответствующего договора или только проводит учет и регистрацию таких сделок, относится ли он к числу пользователей информационной системы, в рамках которой осуществляется выпуск ЦФА, а также каковы юридические основания взаимодействия между оператором системы и оператором обмена ЦФА, когда названные операторы являются разными лицами. Кроме того, учитывая, что оператор обмена ЦФА может совмещать свою деятельность с деятельностью оператора системы (часть 13 статьи 8 проекта) необходимость проектирования такого участника рассматриваемых правоотношений как оператор обмена ЦФА нуждается в дополнительном обосновании. С учетом того, что совершение сделок с ЦФА будет осуществляться «через оператора обмена ЦФА» вызывает вопрос отсутствие у таких операторов обязанности представления информации о принадлежащих обладателю ЦФА судам, соответствующим государственным органам и должностным лицам, аналогично той, что возлагается проектом на оператора системы (часть 10 статьи 5)381.

Во второй половине 2019 года Ассоциация банков России выступила с инициативой признания криптовалют вещью и облагать налогом аналогично бартерным сделкам. В АРБ полагают, что майнинг необходимо юридически признать аналогией оккупации имущества или приравнять к находке денег. Однако, указанная позиция Ассоциации банков России была подвергнута резкой критике юридического сообщества, негативно высказались члены Комиссии по правовому обеспечению цифровой экономики Московского отделения Ассоциации юристов России. Поскольку в ГК РФ внесены изменения, и введено понятие «цифровые права», относить криптовалюту к вещи не корректно. Спорно и утверждение о том, что при признании криптовалют вещами отсутствуют риски отнесения их к денежными суррогатами. Криптовалюта технически — это запись в распределенном реестре, строго выражаясь, Bitcoin не хранится на кошельках, и даже «холодное» хранение не подразумевает, что на флеш-карте находится какое-то количество криптовалюты. На флеш-карте находятся публичный и приватный ключи для совершения транзакции в сети. Факт записи нет оснований признавать вещью, скорее она относится к имущественным правам.

Основываясь на постулатах гражданского права, получение криптовалют в результате майнинга — встречное предоставление по сделке (оплата по договору), посредством получения вознаграждения, а не находки или клада. Также вызвало дискуссию предложение АРБ приравнять майнинг к деятельности по производству товаров по примерам Австралии и Канады. Как заключил Кириллов Д., руководитель практики налоговых споров компании «МЭФ-Аудит», «правовой режим создания криптовалюты (п. 1 ст. 218 ГК РФ) можно пытаться использовать только по аналогии, поскольку она применяется к вещам, а криптовалюта по смыслу ст. 128 ГК РФ рассматривается как цифровое право — иное имущество, причем даже это с учетом отсылочной нормы не является однозначным. Применяя по аналогии существующие нормы российского гражданского права, говорить о майнинге криптовалюты в контексте ст. 137 ГК РФ — как о получении плодов, продукции или доходов в результате использования вещи (майнера)»382. Майнинг является договором. Подходящим аналогом по российскому законодательству может быть публичный договор (ст. 426 ГК РФ). По условию договора система (сообщество всех участников блокчена) платит определенную сумму вознаграждения в виде криптовалюты любому лицо, выполняющему технические условия (майнинг). Получение криптовалюты в результате майнинга, по сути, то же самое, что получение фиатных денег за выполнение любых оказанных услуг, работ, или выполнение любых других условий. Акцепт осуществляется за счет конклюдентных действий (осуществляемых «автоматически»). Лица, которые не занимаются майнингом, но регистрируют «кошелек», также присоединяются к договору (ст. 428 ГК РФ). Вопрос о правовой природе самого вознаграждения также является темой неоднозначных обсуждений и толкований383.

Следовательно, майниг выступает в качестве юридического факта, поэтому он попадает в правовое поле, что влечет за собой все правовые последствия (разработка процедуры принятия акта (закона); необходимость четкого механизма реализации закона; разработка механизма юридической ответственности — уголовной, гражданской, административной, и характера санкций). С нашей позиции, именно для майнинга следует разработать механизм правового регулирования, с использованием норм технического права.

С технических аспектов, майнинг — это способ добычи криптовалюты, который основан на решении математических задач с помощью мощных компьютеров, через специальную программу (майнер), с последующей расшифровкой последующего блока цепочки, для получения вознаграждения в виде соответствующих цифровых монет, и зачислением их на адрес кошелька или счет. Данный адрес биткоин-кошелька может быть «холодным», хранящемся на компьютере, «горячим» онлайн-кошельком, либо кошельком криптобиржи. Особенностями распределенных баз данных, позволяющих создавать электронные деньги нового поколения, как известно, являются децентрализация, анонимность, анонимность и децентрализация. Альткоины (аналоги bitcoin) создаются по такому же технологическому принципу. В зависимости от востребованности криптовалюты и сложности добычи новых «монет», в ходе форкинга (forking) осуществляется разветвление на копии bitcoin либо новые криптовалюты, когда устанавливается разный курс в зависимости от скорости эмиссии или хеширования. Возможны и хардфорки, кардинальное разделение сети и трансформация алгоритма посредством обновлении сети Bitcoin, что приводит к реорганизации блокчейна или появлению конкурирующего блокчейна. Подобные действия относятся к высокорисковым и спекулятивным, зачастую не соответствуют критериям листинга ICO, преследую цель вытеснения или уничтожения криптопродуктов384. Для блокчейниндустриии, в целом, характерна крайне высокая динамичность, она влияет на стоимость отдельных активов и на функционирование крипторынка в целом, но основные сделки — это с Bitcioin и Ethereum385.

По мнению экспертов российского майнинга386, майнинг на собственном оборудовании, работа с сервисами облачного майнинга более прост технически. Создание майнинговых дата-центров и загрузка происходят постепенно, часть площади загружается собственными майнерами, а часть отдается под хостинг. Бизнес, таким образом, получает возможность быстро вернуть инвестиции, диверсифицировать риск. Условия хостинга различны: фиксированная плата за месяц размещения одного машиноместа, или процент вознаграждения после вычета стоимости затрат на электроэнергию после майнинга, платы за обслуживание и сервис. Эффективность майнинговые фермы может снижаться из-за сбоев при эксплуатации по разным причинам, а также усложнения сети. Поскольку майнеры периодически вынуждены обновлять оборудование, для криптобизнеса важно иметь налаженные каналы поставки оборудования. При создании собственного дата-центра учитывается факт того, что Федеральная таможенная служба в 2019 году усилила контроль за ввозом и вывозом оборудования для майнинга криптовалют. Оборудование для майнинга попадает, в основном, под ограничения ввоза товаров с функциями шифрования и криптографии, для которого при прохождении таможенных процедур может потребоваться заключение или нотификация ФСБ, или лицензии Министерства промышленности и торговли РФ. Некоторое оборудование, которое не предназначено для целей шифрования может быть задекларировано по иным кодам ТН ВЭД и обращаться на территории РФ ограничений.

Наибольшее распространение к настоящему времени имеет майнинг биткоинов, однако, и другие криптовалюты (альткоины) все шире вовлекаются в выпуск и оборот, также выходят на ICO криптобирж387. Первоначальные предложения биткоинов (ICO), продажи токенов, мероприятия по генерированию токенов (Token Generation Event, TGE) вытесняют привлечение венчурного капитала и первичные публичные предложения в качестве предпочтительного средства привлечения капитала и финансирования развития продуктов и услуг. Несмотря на регуляторную неопределенность и выраженную волатильность рынка, продажи цифровых токенов стали за несколько лет важной деятельностью на рынках капитала. По некоторым оценкам, продажи токенов конкурируют с традиционными IPO и венчурными рынками. По мнению ведущего эксперта в области цифровых активов, Левиса К., «риск нарушения, создаваемого технологией блокчейна для существующей нормативно-правовой базы, может быть менее драматичным, чем его способность нарушить укоренившиеся интересы традиционных участников рынка (ценных бумаг, например)»388. Большинство токенов блокчейна сильно отличаются от традиционных ценных бумаг. Вместо того чтобы представлять взаимозаменяемые договорные права или требования, такие как право на получение дивидендов или остаточное требование на активы корпорации, в случае с акциями, или право на выплату основного долга или процентов в случае долговых инструментов, они являются специализированными цифровыми активами, каждый из которых неизменно привязан к определенному криптографическому ключу. В 2018 году в рамках «SAFT Project» опубликована белая книга389, целью которой было начало диалога о создании структуры продажи токенов, которая была бы удобной для понимания участниками рынка. Реакция на рынке на SAFT Project, в целом, достаточно положительная. Многие рассматривали проект SAFT как важный шаг вперед в создании дискуссии в сообществе блокчейнов о соблюдении законодательства о ценных бумагах, и использование соглашения SAFT быстро стало довольно популярным. Технический документ SAFT выступал за создание отдельной ценной бумаги, известной как «простое соглашение для будущих токенов», которую могли приобрести только аккредитованные инвесторы при освобождении от регистрации для ценных бумаг, предлагаемых в частном размещении. Интересна идея саморегулирования продажи токенов. Сообщество блокчейн-игроков призвано сыграть огромную роль в установлении стандартов для лучших практик и обеспечении высокого уровня прозрачности от участников рынка390. Как прогнозируют эксперты, к 2027 году объем мирового ВВП на блокчейн-технологиях достигнет 10%391.

Отдельно следует остановиться на вопросах хранения цифровых активов (криптовалюты).

Растущее увлечение цифровыми активами, включая криптовалюты и токены, создает правовые и операционные проблемы для инвесторов, предпринимателей и поставщиков услуг. В зарубежной литературе392 отмечается, что хранения криптовалюты представляет большую проблему для физических лиц, брокеров-дилеров, инвестиционных консультантов, а также специальных зарегистрированных инвестиционных компаний, осуществляющих защиту цифровых активов (Великобритания, США и др.)393. С одной стороны, наиболее простое — это хранение криптовалюты в цифровых кошельках. Зарегистрированные инвестиционные компании могут хранить криптовалюты только у «квалифицированных хранителей», которые отвечают дополнительным нормативным требованиям. С другой стороны, возникает вопрос, соответствуют ли механизмы хранения криптовалюты нормативным требованиям и обеспечивают ли они адекватные гарантии, независимо от нормативных требований. В зарубежной практике «Закон о консультантах» («Закон об инвестиционных советниках») устанавливает требования к хранению ценных бумаг, приравненных к ним цифровых активов. Акцент в законодательстве на приоритет защиты активов инвесторов делает возможным в перспективе признание большинства, если не всех цифровых активов «фондами или ценными бумагами» для целей Закона о консультантах и правила хранения. Сейчас это вопрос открытый и спорный. Закон о консультантах определяет инвестиционного консультанта как физическое или юридическое лицо, которое: 1) участвует в бизнес-консультировании других, прямо или косвенно; 2) вопросы консультирования в части стоимости ценных бумаг или целесообразности инвестирования в ценные бумаги; 3) для компенсации. Соответственно, появляется новый тип консультантов — по криптовалюте. В соответствии с Законом о консультантах (США), зарегистрированный в Комиссия по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Commission, SEC) инвестиционный консультант получает доступ к «хранящимся» активам или ценным бумагам клиента, эти полномочия возникают из содержания его функций, предоставления консультационных услуг. Например, инвестиционный консультант, который имеет доступ к личному ключу криптовалютного «счета» клиента, может считаться имеющим доступ к активу клиента. Анализ литературы позволяет выделить некоторые правовые и практические проблемы хранения, с которыми сталкиваются инвестиционные консультанты и инвестиционные компании в отношении цифровых активов. Прежде всего, компании сталкиваются с проблемами при реализации механизма хранения в соответствии с нормативными требованиями. Инвестиционный консультант должен соответствовать квалификационным требованиям, «квалифицированный хранитель» цифровых активов. Он обеспечивает хранение цифровых активов таким образом, чтобы это обеспечивало адекватные гарантии для активов клиента или фонда, принимает ответственность по контракту на оказание услуг. В конечном счете, криптовалюты существуют просто как компьютерно-кодированные записи в цифровой книге или блокчейне, видимые и проверяемые всеми «узлами». Право собственности на цифровые активы отражается в компьютерно-кодированной записи в цепочке чисел в распределенной книге, доступной только по открытому и закрытому ключам, аналогично доступу к сейфовой ячейке, доступного по ключу банка и личному ключу вкладчика. Например, хранитель может «завладеть» бездокументарным сертификатом на акции, поскольку имя хранителя зарегистрировано в книгах эмитента. Криптовалюты, которые записаны в цифровой форме на распределенном регистре, отражают передачу права собственности, но не обязательно тому, кто является владельцем записи криптовалюты. Тот, кто обладает закрытым ключом, имеет доступ к этому активу. Чтобы обеспечивать нормативные требования, «квалифицированный хранитель» может иметь «закрытый ключ» и «открытый ключ»к цифровому активу. Хранитель обязан предпринимать обеспечивать гарантии того, что закрытый ключ не будет незаконно присвоен. Закрытые ключи хранятся в цифровом виде на жестком диске компьютера, не подключенном к Интернету и защищенном слоями кибербезопасности, либо в бумажном виде при заблокированном несанкционированном доступе к нему. Это обуславливает появление новых технологий, используемых для защиты цифровых активов. Криптовалюты, по сути, являются активами на предъявителя. Любой субъект, который получает владение закрытым ключом, теоретически может присвоить актив, независимо от того, где хранится закрытый ключ. Возникает вопрос и проверки (удостоверения) права собственности на криптовалюту. Некоторые участники рынка консультантов переложили этот риск на страховые компании, «страхование от потери или кражи криптовалюты». Страхование может учитывать некоторые риски контрагента, связанные с криптовалютой, однако, вероятность не полного покрытия потенциальных рисков велика394.

В 2017 году в России введена деятельность по инвестиционному консультированию (инвестиционные советники) на основании изменений в Федеральный закон № 39-ФЗ от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг» (ст. 6.1)395, но он не распространяется на цифровые активы в силу их неопределенного статуса в РФ.

К правовому регулированию блокчейн-проектов отношение юристов дискуссионно, в то же время существует противоречие, юридические риски и нелегитимность решений по блокчейн-проектам (в том числе выпуск и продажа криптовалюты) обусловлены неурегулированностью. Отсутствие единых стандартов и правового регулирования приводит к юридической, технической и финансовой несогласованности заинтересованных сторон, имплементация норма будет происходить постепенно. С позиции Арсланова К. М. реформа правового института блокчейн-отношений предполагает уже более или менее прочную правовую базу для соответствующей юридической конструкции396. В Российской Федерации блокчейн нельзя в полной мере считать регламентированным, легитимный гражданский оборот криптовалюты отсутствует. Теоретически за майнинг можно привлечь к ответственности за занятие незаконной деятельностью, но уголовной ответственности нет. «Перспективы правового развития блокчейна в России видятся в следовании российского законодателя общемировой практике в использовании цифровых технологий. При этом необходимо решить вопрос защиты самого блокчейна и тем самым участников гражданского оборота. Нужно выработать общие подходы с другими правовыми юрисдикциями к основным понятиям цифровых объектов, поскольку в области цифровизации экономики большинство вопросов выходит за пределы государственных границ. Обязательно нужно решить вопрос защиты информации в распределенном реестре. Блокчейн связан сетью Internet, с хранением информации на электронных носителях. Внештатное отключение электричества, воздействие электромагнитного излучения может поставить под угрозу доступ к информации. Хранение дубликатов на бумажных и иных материальных носителях усложнит систему, целью которой является упрощение информационного обмена. Прозрачность блокчейна может и должна иметь свои границы. Здесь необходимо обеспечить соотношение публичных и частных интересов»397.

Блокчейн — это децентрализованная одноранговая сеть, которая поддерживает регистр транзакций (например, передачу актива от одной стороны к другой стороне), который использует криптографические инструменты для поддержания целостности транзакций и целостности самой бухгалтерской книги, а также общепротокольный механизм консенсуса, который проверяет данные и определяет, когда и как обновлять бухгалтерскую книгу398. Блокчейн считается неизменным или защищенным от несанкционированного доступа технологией, используемой для поддержания целостности регистра399. В практике имеются примеры взлома цифровых валют, основанных на этой технологии, но информация хранится и обновляется уникальным способом, что делает ее достаточно безопасной. Например, чтобы создать каждый «блок» в блокчейне, транзакции агрегируются вместе и, используя соответствующий протокол (протокол может рассматриваться как программное обеспечение или набор правил для конкретной системы), подвергаются специальному математическому алгоритму. Результатом вычисления является буквенно-цифровая строка, которая помещается в следующий блок, и эти два блока становятся неразрывно «криптографически связаны». Затем процесс повторяется для каждого пакета транзакций, которые снова агрегируются вместе; за счет увеличения количества блоков цепь со временем будет продолжать расти. Исходя из контекста, блокчейн (blockchain, «цепочка блоков») рассматривается как технология, распределенный децентрализованный реестр-протокол взаимодействия. Криптовалюты не нуждаются в банковском посредничестве вследствие использования именно технологии блокчейн. Применяя блокчейн, отсутствует необходимость в сервере или центральном уполномоченном органе, что позволяет существенно снижать расходы на физические носители ценностей.

Блокчейн как вариант реализации сети распределенных реестров содержит информацию о цифровых действиях (действиях в цифровом пространстве), которые группируются в соответствие с тем или иным критерием. Таким образом, сфера применения блокчейна в части распределенного реестра весьма широка: финансовая сфера, банковский сектор, образование, международная торговля и логистика, маркетинг и построение бизнес-моделей, политика и социология, менеджмент и управление персоналом, электронные площадки, энергетика, таможенная деятельность, транспорт и навигация, девелопмент и строительство, экология и природопользование, предупреждение правонарушений в разных сферах, управление интеллектуальной собственностью и защита авторских прав и пр400. Еще недавно блокчейн был инновацией, знакомой узкому кругу специалистов нескольких стран, а теперь эта технология актуальна для мировой экономики. В некоторых странах, таких как Венесуэла, виртуальная валюта играет важную роль даже в повседневной жизни простых граждан. В Республике Беларусь криптовалюты участвуют в гражданском обороте, отчуждаются и передаются другому субъекту, т. е. по республиканскому законодательству криптовалюты не относятся к нематериальным благам, неотчуждаемым и непередаваемым. Несмотря на то, что блокчейн играет гораздо более заметную роль в обществе, он остается относительно зарождающейся технологией, существующей меньше 10 лет. Вопрос регулирования блокчейна возник именно из-за того, что технология активно стала проникать в те области экономики, где сложилось интенсивное регулирование, финансирование, инвестиции, привлечение капитала и трансакции, перевод денег. Отметим основные преимущества технологии распределенного реестра: 1) новизна методов шифрования информации; 2) взаимная проверка подлинности информации сторонами; 3) «smart»-контракты; 4) универсальность источников информации, актуальность и полнота данных; 5) единообразие набора данных; 6) записи распределены; 7) снижение информационных рисков; 8) совершение транзакций в режиме реального времени401.

Безопасность блокчена обеспечивается криптографически. Важным вопросом практического использования блокчена, и технологии распределенных реестров, в целом, является эффективное управление криптографическими ключами для доступа к данным. Потеря, раскрытие ключей может привести к безвозвратным финансовым потерям, убыткам из-за получения доступа к информации. Необходима конфиденциальность закрытых ключей, в том числе обеспечение надежности алгоритмов и протоколов создания, хранения, распространения, отзыва или уничтожения ключей. Также возникает непростой вопрос объема, содержания и точности вносимой информации, которая становится доступной для контрагентов. Необходимо обеспечение соблюдение нормативных правовых актов о конфиденциальности данных. Участники должны согласовывать уровень и объем предоставления данных. Распределенное хранение информации предполагает копии распределенного реестра на каждом узле — участнике сети, а это может затруднить обеспечение конфиденциальности хранимых данных и разграничение доступа для различных участников сети.

В российском законодательстве прямых запретов на применение технологии распределенных реестров не установлено, к ее использованию в финансовой сфере применяются общие нормы законодательства, в т. ч. требования к идентификации клиентов, обеспечению защиты персональных данных и конфиденциальной информации, обеспечению прав потребителей.

Попытки унифицировать практику регулирования блокчейна не представляются возможными, поскольку в ряде стран осуществляется стимулирование технологии, а в других, напротив, стремятся устранить ее из своей юрисдикции402. Это приводит к отсутствию или ограниченности коммерческих блокчейн-решений, но и преувеличивать возможности повсеместного использования блокчейн-технологии не следует.

По единодушному мнению специалистов Blockchain Alliance403, биткоин-транзакция не является анонимной, как дискуссионно отражено во многих работах и позициях. Правоохранительные органы и следователи во всем мире сейчас стремятся «следить за цифровыми деньгами». Наличие общедоступного, отслеживаемого, неизменного, безграничного регистра каждой транзакции биткойнов, когда-либо проведенной, позволяет правоохранительным органам отслеживать поток средств, связанных с целью расследования, в любой точке мира, таким образом, который был бы невозможен с наличными деньгами или многими другими видами финансовых операций. Кроме того, отрасль разработала программные инструменты для подключения адресов биткойнов к конкретному пользователю — аналогично тому, как многие годы правоохранительные органы пытались выявить анонимных хакеров и других киберпреступников, и эти инструменты постоянно совершенствуются. Эти же инструменты позволяют биржам криптовалюты лучше идентифицировать подозрительных участников и транзакции, в соответствии с требованиями по борьбе с отмыванием денег. По мере совершенствования блокчейн-технологии, будет крайне затруднительно использовать криптовалюты в преступных целях. И это уже не столько правовой аспект, сколько технологический. Во многих странах существует правовое регулирование блокчейна, но как уже отмечалось ранее, оно неоднородно, не во всех случаях это прямое регулирование. Зарубежные исследователи отмечают404, что несопоставимые подходы, применяемые в разных странах или даже в разных учреждениях одной страны, приводят к путанице со стороны коммерческих компаний, государственных органов в отношении юрисдикций и режимов регулирования продуктов и услуг на блокчейне.

Анализ незаконного отмывания биткойнов выявил региональные различия в объеме, часть из которых можно объяснить различными подходами к регулированию. Центр по санкциям и незаконным финансам The Foundation for Defense of Democracies’ Center (Фонд защиты демократии)405 вместе с Elliptic406, провайдером криптовалютной аналитики, исследовали незаконные потоки биткойнов через конверсионные сервисы или платформы, на которых пользователи могут обменивать криптовалюту на деньги и криптовалюту на криптовалюту, либо отправить криптовалюту другим пользователям. В ходе анализа обнаружено, что второе по величине количество нелегальных биткойнов, потраченных через конверсионные службы, в странах Европы, большая часть, — где операционная юрисдикция не может быть идентифицирована. Необходим инновационный и гибкий подход к регулированию.

По опыту Blockchain Alliance (Великобритания), необходимо взаимное сотрудничество с промышленными сообществами, союзами, предприятиями в части содействия законотворчеству и совместной выработке правил, позволяющих реализовать весь позитивный потенциал блокчейн-технологии. Это имеет решающее значение для роста экономики и промышленного сектора, гармонизации законодательства в соответствие с задачами инновационно-технологического развития. Разработка новых технологических решений актуализирует проблему интеллектуальной собственности. При внедрении блокчейна также необходимо соблюдение антимонопольного законодательства, принципов конкуренции. Обмен конкретными данными о текущих и будущих ценах и конкурентной деятельности, в отличие от агрегированной прошлой информации (до использования блокчейна), может повлечь совершенствование антимонопольного законодательства.

Интересен опыт разработки общих правил «снизу», использования единых методических инструментов деятельности с блокчейн. Например, Wall Street Blockchain Alliance (WSBA) предлагает своим членам широкий спектр инструментов для руководства и выполнения своей миссии. Одним из наиболее важных инструментов являются рабочие группы WSBA. Рабочие группы WSBA (РГ), по сути, — это механизмы, с помощью которых члены альянса напрямую взаимодействуют с самим WSBA, с другими членами WSBA, а также с другими участниками отрасли, стремясь узнать о блокчейне, предлагая и тиражируя решения, относящиеся к их бизнесу и отраслевым сегментам. Рабочие группы включают РГ по криптоассетам, РГ по технологиям, РГ по кибербезопасности, РГ по исследованиям и инновациям и многие другие. Одна из крупнейших юридических групп WSBA включает юристов из более семидесяти стран мира, каждый из которых является членом Wall Street Blockchain Alliance. Члены юридической рабочей группы представляют более пятидесяти юридических практик, работающих над комплексом решений от безопасности токенизации до хранения крипто-активов, использования блокчейна в юридической практике, его государственного регулирования и пр.

Регуляторы в США отслеживают в динамике развитие блокчейн и других технологий хранения данных (Distributed Ledger Technology, DLT), а также криптовалют. Экспертами высказывается обеспокоенность относительно их влияния на финансовую стабильность и целостность рынка. Вместе с тем, Комиссия по ценным бумагам и биржам США (The United States Securities and Exchange Commission, SEC) активно занимается изучением потенциальных возможностей применения блокчейн и DLT для финансовых транзакций на рынке ценных бумаг. Комиссия по ценным бумагам и биржам не выпустила официальных инструкций, в которых бы четко были показаны отличия токенов — ценных бумаг, от тех, которые такими не являются. SEC и другие регуляторы рынка во всем мире начинают соглашаться со многими способами, с помощью которых технология блокчейна и токенизация будут влиять на привлечение капитала. Комиссия по срочной биржевой торговле США (Commodity Futures Trading Commission, CFTC) — регулятор, изучающий применение на рынке деривативов блокчейна и других DLT. Функции Сети по борьбе с финансовыми преступлениями США (Financial Crimes Enforcement Network, FCEN) сводятся к регулированию и координированию. Она публикует административные постановления и интерпретированные руководства в отношении виртуальных валют и блокчейна. Так, например, FCEN выпустила руководство, согласно которому онлайн брокерские операции с драгоценными металлами, проведенные с использованием блокчейн, являются предметом регулирования в соответствии с положениями о денежных переводах. Государственные органы США, такие как Федеральная торговая комиссия (Federal Trade Commission, FTC) и Бюро по защите потребителей финансовых услуг (Consumer Financial Protection Bureau, CFPB), применяют принудительные меры и выдают регулярные предупреждения потребителям в отношении рисков, связанных с биткоинами и виртуальными валютами.

Представляет методологический и практический интерес опыт Европейского Союза в области регулирования операций с использованием технологии распределенного реестра. Европейское управление по контролю (надзору) над финансовыми рынками и рынком ценных бумаг (European Securities Markets Authority, ESMA), которое является основным регулятором для всех национальных комиссий по ценным бумагам в Европе, в июне 2016 года выпустило для обсуждения документ под названием «Применение технологии распределенного реестра для рынков ценных бумаг», в котором изложило потенциальные риски и выгоды, которые могут иметь DLT на рынках ценных бумаг, особенно с точки зрения публичного порядка. Управление финансового надзора Великобритании (Financial Services Authority, FSA) активно задействовано в финансово-технологической части, участвуя в разработке регулируемой финансово-технологической тестовой операционной системы. Такой подход был в большей части применен с целью наблюдения за развитием технологии. Так, в 2017 году FSA опубликовало документ «Материалы для обсуждения по вопросу технологии распределенного реестра», в котором призывает комментировать риски, давать отзывы об использовании и перспективах развития технологии распределенного реестра в финансовом секторе. В указанном документе рассматривается возможность использования Distributed Ledger Technology в контексте моделей баз данных общего (совместного) использования криптовалют, торговли цифровыми активами и первичного размещения криптовалют, среди прочего, с точки зрения того, как должно применяться регулирование к пользователям, исходя из постоянного развития технологии.

Очевидно, что регуляторы и далее будут внимательно следить за развитием и использованием технологии распределенного реестра в регулируемой сфере. Ранее они старались уходить от регулирования технологий как таковых и обращали большее внимание на их использование и продукты, которые могут продвигаться или разрабатываться на технологической платформе. В то время как рынок отслеживает потенциальные изменения в области регулирования, эффективное управление является ключом к успешной реализации DLT для защиты участников, инвесторов и заинтересованных сторон, обеспечивая при этом устойчивость системы к системным рискам, проблемам конфиденциальности и угрозам кибербезопасности. Направление развития нормативного подхода до сих пор не ясно, но, в целом, отрасль должна следить за приложениями, к которым может быть применен блокчейн, избегать продуктов и процессов, являющихся неправомерными или приводящих к системным рискам. В противовес ожидаемо, что жесткое регулирование ограничит будущее развитие блокчейн-технологии и преимуществ, которые она может предоставить.

Технология блокчейн как таковая, вероятно и не нуждается в отдельном правовом регулировании, но необходимы правовые рамки юридическим действиям, в том числе и сделкам с криптовалютой. Кроме того, высказывается мнение о целесообразности стандартизации архитектуры и онтологии технологий распределенного реестра, его сферы применения, закрепления требований к программно-аппаратным средствам, программному обеспечению технологий распределенного реестра, их безопасности и конфиденциальности. Продукты, созданные на блокчейн-технологии, являются информационными системами, с распространением норм Федерального закона № 149-ФЗ от 27 июня 2006 г. «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Отсутствует систематизированная судебная практика по учету записей блокчейн-реестров. Запись в блокчейне (трансакция) включается в блок цифровой цепочки после идентификации хэш-подписи, подобранной в процессе майнинга. Трансакция, подписанная хэш-блоком, с правовой позиции, — это электронный документ, который может для суда являться письменным доказательством.

Таким образом, оперируя вышеизложенными позициями, создание отечественной нормативной правовой базы в сфере регулирования отношений субъектов интернет-предпринимательства, выпуска и обращения цифровых финансовых активов, объективно необходимо. Легализация позволит решить проблемы контроля рынка криптовалют. Развитие технологии распределенного реестра в сегменте финансовых инструментов стремительно, что предполагает соответствующую синхронизацию юридических регуляторных и технико-экономических организационных аспектов. Законодательная регламентация блокчейн-технологии как репозитория документов, защищенного реестра ведения, хранения реестров, инвентаризации и обмена цифровых активов обеспечит формальную защиту прав и интересов цифрового бизнеса. По нашему мнению, наличие законодательной основы функционирования цифрового рынка, в частности криптовалютного бизнеса, принципиально важно для полноценной рыночной интеграции в глобальное экономическое пространство, а также формирования рамочного единообразия цифрового права на уровне разных юрисдикций.

2.1.4. Зарубежный опыт правового регулирования отдельных аспектов криптовалютной деятельности (Ючинсон К. С.)

Растущая популярность рынка криптовалют и большое количество нерегулируемых криптовалют (несколько сотен) привлекли внимание правительств и других заинтересованных сторон по всему миру. Показательно, что к началу 2018 года общая рыночная капитализация 100 крупнейших криптовалют в мире превысит эквивалент 330 миллиардов евро в год. Общая рыночная капитализация всех криптовалют вместе взятых в этот период достигла пика и составила еще 728 миллиардов долларов США, упав всего на три недели спустя примерно до 360 миллиардов долларов США407.

Регуляторы рассматривают вопрос о том, регулировать ли криптовалюты и каким образом. До сих пор нет однозначного мнения о том, как это сделать. В любом случае, существуют веские причины, по которым криптовалюты должны подвергаться более тщательному контролю со стороны регуляторов и надзорных органов. Угроза волатильности цен, спекулятивной торговли и хакерских атак требует более строгого регулирования. Проблема является серьезной: несмотря на то, что масштабы злоупотребления виртуальными валютами неизвестны, сообщается, что их рыночная стоимость во всем мире превышает 7 миллиардов евро408.

Существует несколько сотен криптовалют, и также существует множество применений технологии блокчейн. Чтобы сделать это исследование полезным и целенаправленным, мы должны его сузить.

Во-первых, исследование ограничено криптовалютами и блокчейном. Это означает, что другие типы активов, отличные от криптовалют, такие как токены или криптовалюты, не входят в сферу данного исследования. Блокчейн будет изучен настолько, насколько криптовалюты будут работать на этой технологии. Таким образом, технология блокчейна не будет рассматриваться вне контекста криптовалюты, такой как ее использование в качестве метода устранения посредников в финансовом, государственном или другом секторе. Это приведет слишком далеко и выходит за рамки данного исследования.

Во-вторых, исследование связано с правовым контекстом криптовалют и блокчейна. Основное внимание, следовательно, является юридическим. Это означает, что мы не будем подробно останавливаться на всех технических аспектах — и их много — связанных с криптовалютами и блокчейнами. Мы будем касаться только тех, которые необходимы для понимания правового контекста. Мы также не будем использовать экономический, криминологический или любой другой подход, кроме юридического. Мы ориентируемся на правовой контекст ЕС. Поэтому мы не будем подробно останавливаться на международном409 или национальном контексте, если только это не имеет отношения к лучшему пониманию европейского контекста.

Исследование начинается с определения криптовалюты blockchain и blockchain. Затем он сосредоточится на различных видах деятельности рынка криптовалют, таких как выпуск криптовалюты (I), хранение криптовалют (II), их обмены (III), продажа и покупка (IV). Будет проведена оценка правового регулирования каждого из этих видов деятельности.

Определение блокчейна

Блокчейн — это особый тип или подмножество так называемой технологии распределенной бухгалтерской книги («DLT»)410. DLT — это способ записи и совместного использования данных в нескольких хранилищах данных (также известных как бухгалтерские книги), каждый из которых имеет одинаковые записи данных и совместно поддерживается и контролируется распределенной сетью компьютерных серверов, которые называются узлами (“nodes”)411.

Блокчейн — это механизм, который использует метод шифрования, известный как криптография412, и использует (набор) специальных математических алгоритмов для создания и проверки постоянно растущей структуры данных — к которой можно только добавлять данные и из которых нельзя удалить существующие данные — что требует форма цепочки «блоков транзакций»413, которая функционирует как распределенный регистр (“ledger”)414.

На практике блокчейн — это технология с множеством «граней». Он может демонстрировать различные функции и охватывает широкий спектр систем, которые могут быть как полностью открытыми, так и недопустимыми, и разрешенными415.

• На открытой, недопустимой блокчейне человек может присоединиться или выйти сеть по желанию, без необходимости (предварительного) одобрения какой-либо (центральной) организацией. Все, что необходимо для подключения к сети и добавления транзакций в книгу, — это компьютер, на котором установлено соответствующее программное обеспечение. Отсутствует центральный владелец сети и программного обеспечения, и идентичные копии регистра рассылаются всем узлам сети416. Подавляющее большинство криптовалют, находящихся в настоящее время в обращении, основано на неразрешенных блокчейнах (например, Биткойн, Биткойн Кэш, Лайткойн,…).

• В разрешенной цепочке блоков средства проверки транзакций (то есть узлы) должны быть предварительно выбраны сетевым администратором (который устанавливает правила для главной книги), чтобы иметь возможность присоединиться к сети417. Это позволяет, среди прочего, легко проверить личность участников сети418. Однако в то же время требуется также, чтобы участники сети доверяли центральному координирующему объекту для выбора надежных сетевых узлов. …)419.

В общем, разрешенные цепочки блоков могут быть далее разделены на две подкатегории. С одной стороны, существуют открытые или общедоступные блокчейны, которые могут быть доступны и просмотрены любым пользователем, но только авторизованные участники сети могут генерировать транзакции и / или обновлять состояние регистра (“ledger”)420. С другой стороны, существуют закрытые или «корпоративные» разрешенные блокчейны421, где доступ ограничен и где только сетевой администратор может генерировать транзакции и обновлять состояние регистра422. Важно отметить, что, как и в случае открытой блок-цепочки без прав доступа, транзакции в открытой блок-цепочке с разрешениями можно проверять и выполнять без посредничества доверенной третьей стороны. Некоторые криптовалюты, такие как Ripple и NEO, используют открытые разрешенные цепочки блоков.

Блокчейн можно рассматривать как распределенную базу данных. Добавление в эту базу данных инициируется одним из участников (то есть узлами сети), который создает новый «блок» данных, который может содержать все виды информации. Этот новый блок затем транслируется каждой стороне сети в зашифрованном виде (с использованием криптографии), чтобы детали транзакции не были обнародованы423. Те, кто находится в сети (то есть в других сетевых узлах), совместно определяют достоверность блока в соответствии с заранее определенным алгоритмическим методом проверки, обычно называемым «консенсусным механизмом»424. После проверки новый «блок» добавляется в блокчейн, что, по сути, приводит к обновлению регистрационного журнала транзакций, который распределяется по сети425.

В принципе, этот механизм может использоваться для любого вида транзакции стоимости и может применяться к любому активу, который может быть представлен в цифровой форме426.

У каждого пользователя в сети блокчейн есть набор из двух ключей. Закрытый ключ, который используется для создания цифровой подписи для транзакции, и открытый ключ, который известен всем в сети. Открытый ключ имеет два применения: 1) он служит адресом в сети блокчейна; и 2) он используется для проверки цифровой подписи / подтверждения личности отправителя427.

На цепочке биткойнов это приводит к следующему примеру. Предположим, что Анна хочет отправить 100 биткойнов Джеффу, а затем она должна будет подписать эту транзакцию цифровой подписью, используя свой закрытый ключ (который ей известен только). Она должна будет отправить транзакцию на открытый ключ Джеффа, который является адресом Джеффа в сети Биткойн. Затем транзакция, которая будет объединена в «блок транзакции», должна будет проверяться узлами в сети Биткойн. Здесь открытый ключ Анны будет использован для проверки ее подписи. Если подпись Анны действительна, сеть обработает транзакцию, добавит блок в цепочку и передаст 100 биткойнов от Анны Джеффу.

Открытые и закрытые ключи пользователя хранятся в цифровом кошельке или электронном кошельке. Такой кошелек может храниться или сохраняться в Интернете (онлайн-хранилище часто называют «горячим хранилищем») и / или в автономном режиме (автономное хранилище обычно называется «холодным хранилищем»)428.

Одним из ключевых преимуществ технологии блокчейн является то, что она позволяет упростить выполнение широкого спектра транзакций, которые обычно требуют посредничества третьей стороны (например, хранителя, банка, системы расчетов по ценным бумагам, брокеров-дилеров, торговый репозиторий,…). По сути, блокчейн предназначен для децентрализации доверия и обеспечения децентрализованной аутентификации транзакций429. Проще говоря, это позволяет вырезать «посредника»430.

Во многих случаях это, вероятно, приведет к повышению эффективности. Однако важно подчеркнуть, что он также может подвергать взаимодействующие стороны определенным рискам, которые ранее управлялись этими посредниками. Например, Банк международных расчетов («БМР») недавно предупредил в своем отчете за 2017 год под названием «Технология распределенной бухгалтерской книги в области платежей, клиринга и расчетов»431, что принятие технологии блокчейна может создать новые риски ликвидности432. В целом, кажется, что когда посредник выступает в роли буфера против важных рисков, таких как системный риск, он не может просто быть заменен технологией блокчейна.

В принципе, любой узел в сети блокчейна может предложить добавление новой информации в блокчейн. Чтобы проверить, является ли это добавление информации (например, записи транзакции) законным, узлы должны достигнуть некоторой формы соглашения. Здесь вступает в действие «механизм консенсуса». Короче говоря, механизм консенсуса — это заранее определенный специальный (криптографический) метод проверки, который обеспечивает правильную последовательность транзакций в блокчейне433. В случае криптовалют такая последовательность требуется для решения проблемы «двойных расходов» (то есть вопроса о том, что один и тот же платежный инструмент или актив может быть передан более одного раза, если переводы не зарегистрированы и не контролируются централизованно434).

Консенсусный механизм может быть структурирован несколькими способами. В дальнейшем будут кратко обсуждены два наиболее известных — и в контексте криптовалюты, также наиболее часто используемых — примера консенсусных механизмов: механизм Proof of Work («PoW») и механизм Proof of Stake («PoS»).

• В системе PoW участники сети должны решать так называемые «криптографические головоломки», чтобы иметь возможность добавлять новые «блоки» в блокчейн. Этот процесс решения головоломок обычно называют «майнингом»435. Проще говоря, эти криптографические загадки состоят из всей информации, ранее записанной в блокчейне, и нового набора транзакций, которые необходимо добавить в следующий «блок»436. Поскольку ввод каждой головоломки со временем становится больше (что приводит к более сложным вычислениям), механизм PoW требует огромного количества вычислительных ресурсов, которые потребляют значительное количество электроэнергии437.

Если участник сети (то есть узел) решает криптографическую головоломку, это доказывает, что он завершил работу, и получает вознаграждение в виде цифровой формы стоимости (или, в случае криптовалюты, с недавно добытой монетой). Эта награда служит стимулом для поддержки сети438.

Криптовалюта Биткойн основана на механизме консенсуса PoW. Другие примеры включают Litecoin, Bitcoin Cash, Monero и т. д.

• В системе PoS средство проверки транзакций (то есть сетевой узел) должно подтвердить право собственности на определенный актив (или в случае криптовалюты — определенное количество монет), чтобы участвовать в проверке транзакций. Этот акт проверки транзакций называется ковка («forging»)439 вместо «майнинг». Например, в случае криптовалют, валидатор транзакции должен будет доказать свою «долю» (то есть свою долю) всех существующих монет, чтобы иметь возможность подтвердить транзакцию. В зависимости от того, сколько у него монет, у него будет больше шансов проверить следующий блок (т. е. все это связано с тем, что он имеет больший стаж в сети, что дает ему более надежную позицию)440. Валидатор транзакции оплачивает комиссию за свои услуги по валидации транзакционными сторонами441. Криптовалюты, такие как Neo и Ada (Cardano), используют механизм консенсуса PoS.

Хотя технология блокчейна часто ассоциируется с схемами цифровой или виртуальной валюты, платежами и финансовыми услугами, сфера ее применения гораздо шире. Блокчейн теоретически может применяться в самых разных секторах442 (например, торговля и коммерция, здравоохранение, управление и т. д.). Кроме того, он имеет множество потенциальных применений. Это может оказать влияние на предоставление залога, на регистрацию акций, облигаций и других активов443, на передачу фрагментов собственности, на работу земельных реестров444 и т. д. Анализ этих приложений выходит за рамки данного исследования.

Как указывалось выше, это исследование будет касаться только вопроса технологии блокчейна, где это имеет значение для исследования криптовалют и может считаться актуальным с точки зрения регулирования волатильности цен, спекулятивной торговли и хакерских атак.

Определение криптовалюты

Создание определения криптовалюты — нелегкая задача. Как и блокчейн, криптовалюты стали «модным словом» для обозначения широкого спектра технологических разработок, в которых используется метод, более известный как криптография. Проще говоря, криптография — это метод защиты информации путем ее преобразования (то есть шифрования) в нечитаемый формат, который может быть расшифрован (или расшифрован) только тем, кто обладает секретным ключом445. Криптовалюты, такие как биткойны, защищены с помощью этой техники с использованием оригинальной системы открытых и закрытых цифровых ключей446. Здесь и далее мы пытаемся дать подходящее определение криптовалюты на основе критического анализа определений, уже разработанных различными заинтересованными политиками на европейском и международном уровне447.

С момента появления Биткойна в 2009448 году тема криптовалюты была тщательно изучена различными политиками, каждый из которых затронул эту тему по-своему.

• ЕЦБ

Европейский центральный банк («ЕЦБ») классифицирует криптовалюты как подмножество виртуальных валют. В отчете о схемах виртуальных валют 2012 года они определили такие валюты как форму нерегулируемых цифровых денег, обычно выпускаемых и контролируемых их разработчиками, которые используются и принимаются членами определенного виртуального сообщества449.

Далее уточняется, что можно выделить три типа виртуальных валют в зависимости от взаимодействия с традиционными валютами и реальной экономикой:

i) виртуальные валюты, которые можно использовать только в закрытой виртуальной системе, обычно в онлайн-играх (например, World of Warcraft Gold);

ii) виртуальные валюты, которые в одностороннем порядке связаны с реальной экономикой: существует конверсионный курс для покупки валюты (с традиционными деньгами), и приобретенная валюта может впоследствии использоваться для покупки виртуальных товаров и услуг (и, в исключительных случаях, также для покупки реальных товаров и услуг) (например, Facebook Кредиты);

iii) виртуальные валюты, которые двусторонне связаны с реальной экономикой: существуют конверсионные курсы как для покупки виртуальной валюты, так и для продажи такой валюты; купленная валюта может быть использована для покупки как виртуальных, так и реальных товаров и услуг450.

Криптовалюты, такие как Биткойн, являются виртуальными валютами последнего типа: их можно купить как за традиционные деньги, так и за традиционные деньги, и их можно использовать для покупки как цифровых, так и реальных товаров и услуг451.

В более свежем отчете за 2015 г. под названием «Схемы виртуальных валют», который является дополнительным анализом, ЕЦБ выдвинул «второе» и в значительной степени обновленное определение виртуальных валют. Он определил виртуальные валюты как цифровые представления стоимости, не выпущенные центральным банком, кредитной организацией или учреждением электронных денег, которые в некоторых случаях могут использоваться в качестве альтернативы деньгам452. Он также пояснил, что криптовалюты, такие как биткойны, представляют собой децентрализованную двунаправленную (то есть двустороннюю) виртуальную валюту453.

• МВФ

Как и ЕЦБ, Международный валютный фонд («МВФ») классифицировал криптовалюты как подмножество виртуальных валют, которые он определяет как цифровые представления стоимости, выпущенные частными разработчиками и выраженные в их собственных единицах учета454. Согласно МВФ, концепция виртуальных валют охватывает более широкий спектр «валют», начиная от простых долговых расписок («Неофициальные долговые сертификаты» или «Я в долгу перед вами») по эмитентам (например, интернет или мобильные купоны и мили авиакомпаний), виртуальные валюты, обеспеченные активами, такими как золото, и криптовалюты, такие как биткойны455.

• BIS

Комитет по платежам и рыночной инфраструктуре («CPMI»), орган Банка международных расчетов («BIS»), квалифицировал криптовалюты как цифровые валюты или схемы цифровых валют456. Говорят, что эти схемы обладают следующими ключевыми характеристиками:

i) это активы, стоимость которых определяется спросом и предложением, схожи по концепции с такими товарами, как золото, но с нулевой внутренней стоимостью;

ii) они используют распределенные бухгалтерские книги, позволяющие осуществлять удаленный одноранговый обмен электронной ценностью при отсутствии доверия между сторонами и без необходимости в посредниках; а также

iii) они не управляются каким-либо конкретным лицом или учреждением457.

• EBA

Европейский банковский орган («ЕБА») предложил называть криптовалюты виртуальными валютами, которые он определяет458 как цифровые представления стоимости, которые не выпускаются центральным или государственным органом и не обязательно привязываются к неконтролируемой валюте, но используются естественными или юридические лица как средство обмена и могут передаваться, храниться или торговаться в электронном виде459.

• ЭСМА

Европейский орган по ценным бумагам и рынкам («ESMA») недавно также упоминал криптовалюты как виртуальные валюты в общеевропейском предупреждении, выпущенном в сотрудничестве с Европейским управлением по страхованию и профессиональным пенсиям («EIOPA») и EBA460. В полном соответствии с определением EBA виртуальные валюты определяются как цифровые представления стоимости, которые не выпускаются и не гарантируются центральным банком или государственным органом и не имеют правового статуса валюты или денег461.

• Всемирный банк

Всемирный банк классифицировал криптовалюты как подмножество цифровых валют, которые он определяет как цифровые представления стоимости, которые выражены в их собственной единице счета, в отличие от электронных денег, которые являются просто механизмом цифровых платежей, представляющим и выражаемым в бумажных деньгах462.

Вопреки большинству других политиков, Всемирный банк также определил криптовалюты как цифровые валюты, которые полагаются на криптографические методы для достижения консенсуса463.

• ФАТФ

Как и многие другие политики, Целевая группа по финансовым действиям («ФАТФ») рассматривала криптовалюты как подмножество виртуальных валют, которые она определяет как цифровые представления стоимости, которые могут быть проданы в цифровой форме и функционируют как (1) средство обмена; и / или (2) расчетная единица; и / или (3) хранилище стоимости, но не имеющее статуса законного платежного средства (то есть, когда оно направлено кредитору, является действительным и законным предложением платежа) в любой юрисдикции464.

Далее предполагается, что виртуальные валюты можно разделить на два основных типа:

i) конвертируемые виртуальные валюты, которые имеют эквивалентную стоимость в реальной валюте и могут быть обменены назад и вперед на реальную валюту; эти виртуальные валюты могут иметь централизованную или децентрализованную природу (то есть они могут иметь либо центральный административный орган, который контролирует систему, либо вообще не иметь центрального надзора); а также

ii) неконвертируемые виртуальные валюты, относящиеся к конкретному виртуальному домену или миру (например, многопользовательская ролевая онлайн-игра, такая как World of Warcraft), и в соответствии с правилами, регулирующими ее использование, не могут быть обменены на фиатную валюту465.

Криптовалюты, такие как Биткойн, являются виртуальными валютами первого типа, которые, согласно FATF, могут быть определены как математические децентрализованные конвертируемые виртуальные валюты, которые защищены криптографией466.

Основной вывод, который можно сделать из различных точек зрения, изложенных выше, заключается в том, что в нормативном пространстве не существует общепринятого определения термина криптовалюты. Более того, большинство политиков воздерживаются от определения этого термина в целом. Среди перечисленных выше, только Всемирный банк и ФАТФ выдвинули четкое определение. Однако очевидно, что большинство политиков рассматривают криптовалюты как подмножество или форму виртуальной или цифровой валюты. Если мы попытаемся обобщить все вышеприведенные определения, хорошим выводом может быть то, что криптовалюта является «цифровым представлением стоимости, которое (i) предназначено для создания одноранговой («P2P») альтернативы выданному правительством юридическому праву. тендер, (ii) используется в качестве универсального средства обмена (независимо от какого-либо центрального банка), (iii) защищен механизмом, известным как криптография, и (iv) может быть преобразован в законное платежное средство и наоборот». В дальнейшем мы будем проливать некоторый свет на концепцию криптовалют (или монет; здесь и далее мы будем использовать оба термина взаимозаменяемо), в частности, на разделительную линию с другими соседними концепциями, которые, тем не менее, следует отличать от криптовалют.

• Отношения между криптовалютами и блокчейном

Криптовалюты и блокчейн стали горячими темами в последние пару лет. Хотя эти два понятия часто упоминаются в одном и том же предложении и четко связаны друг с другом, никогда не следует путать одно с другим. Блокчейн — это тип технологии распределенной бухгалтерской книги, которая формирует основу криптовалюты. Это технология, лежащая в основе большого числа криптовалют, находящихся в настоящее время в обращении. Однако сфера его применения и сфера применения не ограничиваются этим. Как указано выше, блокчейн может применяться в различных секторах и может иметь широкий спектр применений. Важно провести четкую грань между этими приложениями и криптовалютами, которые являются лишь одним конкретным применением технологии блокчейн. На этом фоне регулирующим органам не нужно бояться подавления инноваций при рассмотрении вопроса о криптовалютах.

• Игроки на рынке криптовалют

Рынок криптовалют — это новое игровое поле, в котором разные участники играют определенную роль. Чтобы пролить больше света на то, как работает рынок, и, не пытаясь быть исчерпывающим, ниже мы опишем ключевых игроков.

• Пользователи криптовалюты

Первый и очень важный игрок — «пользователь криптовалюты». Пользователь криптовалюты — это физическое или юридическое лицо, которое получает монеты, чтобы использовать их (i) для покупки реальных или виртуальных товаров или услуг (у ряда конкретных продавцов), (ii) для осуществления платежей P2P или (iii) для удержания их в инвестиционных целях (т. е. в спекулятивной форме)467.

Не пытаясь быть исчерпывающим, пользователь криптовалюты может получить свои монеты несколькими способами468:

— Во-первых, он может просто купить свои монеты на бирже криптовалют, используя бумажные деньги или другую криптовалюту;

— Во-вторых, он может купить свои монеты непосредственно у другого пользователя криптовалюты (то есть через торговую платформу — эту форму обмена часто называют «обменом P2P»);

— В-третьих, если криптовалюта основана на механизме консенсуса PoW, он может добывать новую монету (т. е. участвовать в проверке транзакций путем решения «криптографической загадки» и получать вознаграждение от новой монеты);

— В-четвертых, в некоторых случаях он может получить свои монеты непосредственно у торговца монетами, либо в рамках бесплатного начального предложения монет (например, в звездной сети Lumens (XLM) раздают бесплатно469) или в рамках толпы организация продажи монетой (например, большая часть эфира (ср. Ethereum) была продана в краудсейле для покрытия определенных затрат на разработку);

— В-пятых, если он продает товары или услуги в обмен на криптовалюту, он также может получать монеты в качестве оплаты за эти товары или услуги;

— В-шестых, в случае «жесткой вилки»470 блокчейна монеты он автоматически получит количество вновь созданной монеты; а также

— Наконец, он может получить монеты в качестве подарка или пожертвования от другого пользователя криптовалюты.

• Изобретатели монет

Это были люди или организации, которые разработали технические основы криптовалюты и установили первоначальные правила ее использования. Часто они остаются неопознанными, что делает их трудной категорией для целей. С другой стороны, кажется, что нет необходимости в них нацеливаться. Как изобретатели монет, они являются только отцами-основателями криптовалютных схем. Они предоставляют только технологические инструменты для работы с другими. Однако, если и когда они возьмут на себя другую роль, ситуация может измениться. В зависимости от того, какую роль они конкретно выполняют, они могут затем попасть в одну из указанных выше категорий или нижеуказанную категорию.

• Оференты монет (“coin offerors”)

Продавцами монет являются физические или юридические лица, которые предлагают монеты пользователям криптовалюты при первоначальном выпуске монеты либо за плату (т. е., через массовую продажу), либо бесплатно (т. е., в рамках специальной (подписной) программы (например, Stellar)). Когда монеты предлагаются таким образом, мы говорим о первоначальном предложении монет в истинном значении этого слова. Оференты явно не обязаны в соответствии с AMLD5471. Более того, они, скорее всего, также не будут охвачены законами о финансовых услугах, потому что в сферу действия этих законов трудно включить криптовалюты. Итак, опять же, в борьбе с отмыванием денег, финансированием терроризма и налогами существует слепая точка: уклонение от уплаты.

Как упоминалось выше, это исследование фокусируется на различных действиях, выполняемых игроками на рынке криптовалюты, таких как выпуск криптовалюты (1), хранение криптовалют (2), их обмены (3), продажи и покупки (4). К каждому из этих вопросов будет приложена оценка их правового регулирования.

1. Выпуск криптовалюты

Выпуск криптовалют, таких как биткойны, происходит через процесс, называемый «майнинг» (“mining”472).

1.1. «Майнинг».

Любой, кто имеет доступ к Интернету и подходящему оборудованию, может участвовать в майнинге без необходимости одобрения какой-либо центральной организацией. Процесс майнинга включает в себя компиляцию недавних транзакций в блоки и попытки решить сложную вычислительную задачу. Участник, который первым решает головоломку, получает возможность разместить следующий блок на блокчейне и получить награды. Награды состоят как из комиссий за транзакции, связанных с транзакциями, скомпилированными в блоке, так и из недавно выпущенной криптовалюты, такой как Биткойн.

В системе PoW участники сети, «майнеры», должны решать так называемые «криптографические головоломки», чтобы иметь возможность добавлять новые «блоки» в блокчейн. Эти криптографические загадки состоят из всей информации, ранее записанной в блокчейне, и нового набора транзакций, добавляемых в следующий «блок»473. Поскольку ввод каждой головоломки со временем увеличивается (что приводит к более сложным вычислениям), механизм PoW требует огромного количества вычислительных ресурсов, которые потребляют значительное количество электроэнергии474.

Если участник сети (то есть узел) решает криптографическую головоломку, это доказывает, что он завершил работу, и получает вознаграждение в виде цифровой формы стоимости (или, в случае криптовалюты, с недавно добытой монетой). Эта награда служит стимулом для поддержки сети475.

Криптовалюта Биткойн основана на механизме консенсуса PoW. Другие примеры включают Litecoin, Bitcoin Cash, Monero и т. д476.

1.2. Правовое регулирование майнинга.

Майнеры, участники сети, участвующие в вышеупомянутом процессе майнинга, не являются обязанными лицами. И, что касается пользователей и по тем же причинам, на первый взгляд делать их обязанными юридическими лицами, вероятно, будет мало смысла. Согласно Оценке воздействия, в основном есть две причины, по которым майнеры не рассматриваются в качестве обязательных юридических лиц. Во-первых, майнеры считаются скорее поставщиком технических услуг, чем привратниками между виртуальной сферой и реальным миром. Во-вторых, в основном шахтеры находятся в Китае, что делает практически невозможной реализацию любой инициативы. Тем не менее, здесь можно сделать два критических замечания. Во-первых, майнеры тоже могут быть пользователями криптовалюты или, чаще, сторонами, которые создали новый бизнес из майнинга криптовалюты, чтобы продавать их за указанную валюту или другие криптовалюты477. В том же духе не исключено, что преступники начнут добывать криптовалюты, чтобы сделать то же самое — если они этого еще не сделали478. Злоумышленникам, вероятно, сложно добывать биткойны, учитывая, что для этого требуется огромная мощность сервера и значительные ноу-хау, но это не обязательно верно для других криптовалют, которые проще добывать и, так сказать, из собственной гостиной479. После добычи криптовалюты могут быть связаны с реальным миром. Во-вторых, мы не уверены, что добыча ведется преимущественно из Китая. Это верно для биткойнов и, возможно, также для других крупных монет, требующих определенного уровня сложности для моих, но верно ли это для криптовалют, которые легче майнить? Поскольку преступники могут быть привлечены к майнинговому бизнесу, некоторые комментаторы даже выступают за политику «знай своего майнера», по крайней мере, в отношении криптовалют, которые работают на технологии разрешенного блокчейна (потому что для тех, кто работает на технологии неразрешенного блокчейна, трудно узнай их личности)480.

В настоящее время тот факт, что майнинг бизнес подвержен незаконному использованию, представляется недооцененным. В дальнейшем все большее внимание следует уделять рискам, которые его сопутствуют, особенно в свете количества криптовалют, которые можно минимизировать (т. е. на основе механизма консенсуса PoW). Исключение майнеров из сферы действия AMLD5481 в настоящее время оставляет слепое пятно в борьбе ЕС с отмыванием денег, финансированием терроризма и уклонением от уплаты налогов.

2. Хранение криптовалют

Сохранение криптовалюты заключается в том, что пользователь криптовалюты может хранить монеты криптовалюты, такие как биткойны, в цифровом или электронном кошельке482. Такой кошелек содержит криптографические ключи пользователя криптовалюты, которые используются для хранения или передачи монет483.

2.1. Операторы хранения криптовалют: «провайдеры электронных кошельков».

Цифровые или электронные кошельки предоставляются пользователям криптовалюты так называемыми «провайдерами кошельков». Поставщиками кошельков являются те организации, которые предоставляют пользователям криптовалюты цифровые кошельки или электронные кошельки, которые используются для хранения, хранения и передачи монет484. Поставщик кошелька обычно переводит историю транзакций пользователя криптовалюты в легко читаемый формат, который очень похож на обычный банковский счет485. В действительности существует несколько типов поставщиков кошельков486:

— Hardware wallet providers that provide cryptocurrency users with specific hardware solutions to privately store their cryptographic keys (e. g. Ledger Wallet487, …);

— Провайдеры аппаратного кошелька, которые предоставляют пользователям криптовалюты конкретные аппаратные решения для частного хранения их криптографических ключей (например, Ledger Wallet488,…);

— Software wallet providers that provide cryptocurrency users with software applications which allow them to access the network, send and receive coins and locally save their cryptographic keys (e. g. Jaxx489);

— Поставщики программного кошелька, которые предоставляют пользователям криптовалюты программные приложения, которые позволяют им получать доступ к сети, отправлять и получать монеты и локально сохранять свои криптографические ключи (например, Jaxx490);

• Custodian wallet providers that take (online) custody of a cryptocurrency user’s cryptographic keys (e. g. Coinbase491);

— Поставщики кошельков-хранителей, которые (онлайн) хранят криптографические ключи пользователя криптовалюты (например, Coinbase492).

2.2. Правовое регулирование хранения криптовалют.

Мы сделали различие между тремя типами поставщиков кошельков:

— провайдеры аппаратного кошелька, которые предоставляют пользователям криптовалюты конкретные аппаратные решения для частного хранения их криптографических ключей;

— поставщики программного кошелька, которые предоставляют пользователям криптовалюты программные приложения, позволяющие им получать доступ к сети, отправлять и получать криптовалюты и локально сохранять свои криптографические ключи; а также

— провайдеры кошельков-хранителей, которые (онлайн) хранят криптографические ключи пользователя криптовалюты.

Как упоминалось выше, только поставщики кошельков-хранителей, определяемые как организации, предоставляющие услуги по защите частных криптографических ключей от имени своих клиентов, хранению, хранению и передаче виртуальных валют, являются субъектами согласно AMLD5493. Поставщики аппаратного кошелька и поставщики программного обеспечения не являются хранителями кошелька-хранителя, поскольку они не защищают ключи от имени своих клиентов, а просто предоставляют клиентам инструменты для защиты своих криптовалют. Так что, опять же, в борьбе с отмыванием денег, финансированием терроризма и уклонением от уплаты налогов существует слепая зона. Пользователи, использующие программные или аппаратные кошельки, избегают AMLD5, если они также избегают обменов, обменивающих криптовалюты на бумажные деньги.

3. Обмен криптовалюты

Криптовалютные биржи — это физические или юридические лица, которые предлагают услуги по обмену пользователям криптовалюты, как правило, за оплату определенной комиссии (то есть комиссии).

3.1. Операторы криптовалютных бирж.

Криптовалютные биржи позволяют пользователям криптовалюты продавать свои монеты за фиатную валюту или покупать новые монеты за фиатную валюту494. Они обычно функционируют как биржа и как форма обменного пункта495. Примеры известных криптовалютных бирж: Bitfinex496, HitBTC497, Kraken498 и Coinbase GDAX499.

Криптовалюта, такая как, например, биткойн, может быть куплена и напрямую конвертирована в фиатную валюту на множестве криптовалютных бирж (например, Coinbase, Kraken, Anycoin Direct).

Как недавняя разработка, Биткойн принимается в качестве законного источника средств относительно большим количеством (онлайн) продавцов, среди которых различные крупные компании (например, Microsoft, Expedia).

Важно отметить, что некоторые биржи являются чисто криптовалютными биржами, что означает, что они принимают платежи только в других криптовалютах, обычно это биткойны500 (например, Binance), в то время как другие также принимают платежи в фиатных валютах, таких как доллар США или евро (например, Coinbase)). Кроме того, многие криптовалютные биржи позволяют своим пользователям покупать только определенный набор монет. Следует также отметить, что многие криптовалютные биржи (то есть как обычные, так и чистые криптовалютные биржи) действуют как провайдеры-хранители кошельков501 (например, Bitfinex). В целом, криптовалютные биржи предлагают своим пользователям широкий спектр вариантов оплаты, таких как банковские переводы, переводы PayPal, кредитные карты и другие монеты502. Некоторые криптовалютные биржи также предоставляют статистику по рынку криптовалют (например, объемы торгов и волатильность торгуемых монет503) и предлагают услуги по конвертации для торговцев, которые принимают платежи в криптовалютах.

1.2. Регулирование криптовалютных бирж.

Большинство бирж криптовалюты позволяют пользователям продавать свою криптовалюту за фиатную валюту или покупать новую криптовалюту за фиатную валюту. Из определения обмена виртуальной валюты в AMLD5504 ясно, что обмены криптовалюты такого рода являются обязательными субъектами. Тем не менее, существуют также чистые криптовалютные биржи, принимающие платежи только в других криптовалютах, обычно в биткойнах. Поскольку эти биржи также не считаются провайдерами-хранителями кошельков, они остаются вне сферы действия AMLD5, поскольку не имеют никаких операций с фиатной валютой. Это слепое пятно в борьбе с отмыванием денег, финансированием терроризма и уклонением от уплаты налогов, потому что оно может добавить дополнительный уровень маскировки происхождения криптовалют (когда они позже проходят через обязанную сущность) или просто разрешить использование криптовалют полностью за пределами контролируемой системы. Атомный своп, который по своей сути является чисто криптовалютным обменом 2.0, поскольку он может функционировать без необходимости третьей стороны, заслуживает особого внимания. Как и другие биржи чистой криптовалюты, она выходит за рамки AMLD 5 и, таким образом, является слепым пятном. Вопреки другим обменам, также трудно ввести это в сферу из-за отсутствия посредника. Поэтому, если со временем это станет успешной платформой, через которую будут действовать преступники, будет сложно найти правильный нормативный ответ.

4. Покупки и продажи криптовалюты

Помимо обмена криптовалютой, так называемые «торговые платформы» также играют важную роль в обмене криптовалютами (и, что особенно важно, позволяют пользователям криптовалюты покупать монеты за наличные).

1.1. Торговые площадки.

Помимо обмена криптовалютой, так называемые «торговые платформы» также играют важную роль в обмене криптовалютами (и, что особенно важно, позволяют пользователям криптовалюты покупать монеты за наличные). Торговые платформы — это торговые площадки, объединяющие разных пользователей криптовалюты, которые хотят купить или продать монеты, предоставляя им платформу, на которой они могут напрямую торговать друг с другом (то есть «eBay» для криптовалют)505. Торговые платформы иногда называют «P2P-биржами» или «децентрализованными биржами»506.

Торговые платформы отличаются от криптовалюта бирж в ряде направлений. Прежде всего, они не покупают и не продают монеты сами507. Во-вторых, они не управляются организацией или компанией, которая контролирует и обрабатывает все сделки, а управляются исключительно программным обеспечением (т. е. отсутствует центральный орган власти)508. Торговые платформы просто связывают покупателя с продавцом, позволяя ему заключать сделки в режиме онлайн или даже лично на месте (то есть лицом к лицу, часто совершаемым наличными). Хорошо известным примером торговой платформы для биткойнов является LocalBitcoins509.

1.2. Правовое регулирование торговых площадок.

В целях присоединения регулирования к этим торговым платформам важно, чтобы они не управлялись организацией или компанией, которая контролирует и обрабатывает все сделки, а управляются исключительно программным обеспечением (т. е. не существует центрального органа власти). Это просто очень затрудняет их регулирование и тем более включает их в список обязанных лиц. Опять же, это слепое пятно в борьбе с отмыванием денег, финансированием терроризма и уклонением от уплаты налогов по тем же причинам, которые были упомянуты в связи с обменом чистой криптовалютой.

Читатель заметит, что наш обзор и оценка нормативно-правовой базы почти полностью относятся к криптовалютам. Это было сделано намеренно так. Как уже упоминалось и подтверждается в этом исследовании, блокчейн — это технология, на которой может работать криптовалюта. Однако область применения блокчейна намного шире, чем криптовалют. Он может применяться в самых разных секторах (например, торговля и коммерция, здравоохранение, управление и т. д.), Имеет множество потенциальных многообещающих приложений, например, в отношении залога, регистрации акций, облигаций и других активов510, ведения земельных реестров и т. д. Поэтому было бы слишком тупо связывать блокчейн с отмыванием денег, финансированием терроризма или уклонением от уплаты налогов. Это просто технология, которая не предназначена для отмывания денег, содействия финансированию терроризма или уклонения от уплаты налогов и имеет многочисленные применения во всей законной экономике. Было бы неразумно отговаривать будущие нововведения в этом отношении, представив блокчейн и финтех, исследующие его варианты использования для обременительных требований, просто потому, что некоторые из приложений, использующих технологию блокчейна, криптовалюты, используются незаконно некоторыми511. По общему признанию, криптовалюты являются первым хорошо известным приложением, ставящим в центр внимания технологию блокчейна, но в настоящее время блокчейн явно перерос контекст контекста криптовалют. Поэтому мы предлагаем оставить блокчейн с точки зрения отмывания денег, финансирования терроризма и уклонения от уплаты налогов и сосредоточиться на случаях незаконного использования криптовалют.

Если участник сети (то есть узел) решает криптографическую головоломку, это доказывает, что он завершил работу, и получает вознаграждение в виде цифровой формы стоимости (или, в случае криптовалюты, с недавно добытой монетой). Эта награда служит стимулом для поддержки сети.

§ 2.2. Правовое регулирование иных вопросов, связанных с деятельностью по выпуску и использованию криптовалют

2.2.1. Технология «блокчейн»: перспективы применения и значение для целей развития информационного общества (Егорова М. А., Белых В. С., Решетникова С. Б.)

Стратегией развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы512 предусмотрено активное внедрение информационных и коммуникационных технологий, поскольку это оказывает существенное влияние на развитие традиционных отраслей экономики и повышает конкурентоспособность экономики государства на мировом уровне. В Стратегии обозначено, что формирование цифровой экономики является одним из важнейших национальных интересов, на обеспечение которого направлена целая совокупность мер, включающая в себя внедрение новых информационных и коммуникационных технологий и формирование новой технологической основы для развития экономики и социальной сферы.

Очевидно, что в рамках достижения определенных Стратегией целей и приоритетов, повышения конкурентоспособности и эффективности российской экономики, существенным является использование таких новых технологий как блокчейн как на государственном уровне, так и в частном секторе.

В данной статье постараемся определиться, какими преимуществами обладает технология блокчейн, как она может быть использована в том числе как для оптимизации бизнес-процессов, так и для развития в Российской Федерации информационного общества.

Операции на биржах давно сформировали основу экономики в самой простой форме в виде частного обмена товара на деньги, осуществляемого посредством личного контакта и заключения договора. Следующим логичным этапом развития стала разработка специализированных торговых систем, предоставляющих возможность обмениваться товарами на расстоянии между двумя сторонами, которые не знают друг друга напрямую, это, например, системы платежных транзакций и системы торговли ценными бумагами. В таких системах осуществление транзакций происходит с участием одного или нескольких посредников, а непосредственное взаимодействие покупателя и продавца сводится к минимуму.

Подобные системы предполагают высокую степень стандартизации и значительный перечень требований к качеству посредника. В целях обеспечения качества и формирования доверия к таким системам, участвующие в них посредники контролируются государством. Каждый посредник ведет специальный реестр, в котором транзакции регистрируются, что позволяет отслеживать их осуществление, определять лиц, в отношении которых они были осуществлены, соотносить их с лицами, которым данные транзакции были предназначены. Сверка различных учетных книг и реестров, в целом достаточно сложно структурированные внутренние процессы таких систем, высокая степень государственного надзора требуют значительных временных и финансовых затрат, поэтому использование традиционных систем имеет несколько существенных недостатков, которые могут сказаться на эффективности многих операций, характерных для эпохи цифровой экономики. Представляется, что формирование нового информационного общества невозможно без внедрения новых, более эффективных и современных механизмов, отвечающих запросам времени. Одним из таких механизмов является технология «блокчейн».

«Блокчейн» представляет собой распределенный реестр, в котором фиксируются все осуществляемые финансовые транзакции в цифровой форме. Технологически блокчейн представляет собой децентрализованную базу данных, предназначенную для хранения и подтверждения достоверности информации513. А. И. Савельевым «блокчейн» также определяется как децентрализованная база данных, учетная книга всех подтвержденных транзакций, в основе функционирования которой лежат криптографические алгоритмы514. Посредством «блокчейна» возможно осуществлять денежные транзакции, отличающиеся повышенной степенью безопасности и скорости, т. е. технология «блокчейн» представляет качественно новые возможности по сравнению с традиционными механизмами во многих сферах.

Связано это, в первую очередь, с тем, что блокчейн является децентрализованной системой, в которой отсутствует конкретный посредник или государственный контроллер, в силу чего само осуществление операций осуществляется по упрощенной структуре, не требующей привлечения посторонних ресурсов, дополнительной проверки или одобрения операций, что характерно для, например, банковских переводов. Это значительно сказывается на скорости осуществления операции и гарантиях ее завершенности, — отсутствует дополнительного контроля снижает риск необоснованной блокировки операции. Благодаря данной технологии меняется порядок проведения операций: транзакционная модель постепенно переходит от использования централизованной структуры (банки, биржи, торговые платформы) к применению децентрализованных систем. В таких системах независимые посредники, в услугах которых сегодня нуждается большинство отраслей, больше не требуются, поскольку операции могут быть инициированы и проведены напрямую «между равноправными участниками сети». Риски вмешательства в саму транзакцию или манипуляций с активами при их переводе посредством блокчейна минимальны, что также предоставляет технологии определенные преимущества по сравнению с традиционными способами осуществления транзакций.

Безопасность транзакций посредством технологии «блокчейн» обеспечивается не сложной структурой системы или наличием каких-либо внешних контроллеров или регуляторов, а путем осуществления определенных математических процедур (криптографии, шифрования) и соблюдения технологических правил системы блокчейна.

Большинство современных технологий «блокчейн» основаны на так называемой асимметричной криптографии: помимо общедоступного «открытого ключа», позволяющего определить адресата и осуществить ему перевод любым лицам, обязательно наличие «закрытого ключа», которым транзакции подписываются и утверждаются.

Чтобы можно было передать цифровые деньги от одного человека другому, уникальная информация связывается с новым «открытым ключом» и шифруется с помощью «закрытого ключа». Таким образом, транзакции хранятся в неизменяемой форме в записи блокчейна и видны всем участникам системы. Дополнительной гарантией безопасности является то, что перед проведением транзакции участники системы должны подтвердить, что действительно являются владельцами передаваемого актива; только после этого транзакция заносится в запись и распространяется среди всех участников. В результате всех этих процессов количество вычислительной мощности, необходимой для взлома блокчейна, настолько велико, что можно предположить, что на практике вмешательство в систему блокчейн практически невозможно. Это существенно сказывается на привлекательности использования технологии «блокчейн», причем не только для целей осуществления транзакций криптовалюты или иных активов.

Технология «блокчейн» уже успешно используется многими компаниями, в большинстве случаев, специализирующихся на услугах, связанных с криптовалютами: это и услуги по предоставлению криптокошельков, и услуги бирж по обмену, купле-продаже криптовалют. Блокчейн также используется для ICO («первичного предложения монет»), которое в настоящий момент является одним из инновационных способов привлечения финансирования для отдельных проектов или даже целых компаний.

В настоящее время технология блокчейн применяется как обособленная технология и развивается за рамками криптовалют.

Так, принято выделять три условные области применения данной технологии:

— финансовые операции на основе криптовалют (цифровые платежи на основе биткоин, при этом криптовалюты применяются в различных приложениях, имеющих отношение к финансовым транзакциям, например, системы переводов и цифровых платежей);

— контракты, применение технологии в области экономики, рынков и финансов (приложения в области экономики, рынков и финансов, работающие с различными типами инструментов — акциями, облигациями, фьючерсами, закладными, правовыми титулами, активами и контрактами);

— область применения, которая выходит за рамки финансовых транзакций и рынков и сосредоточена в сфере государственного управления, науки, образования, здравоохранения и др515.

Частный блокчейн (закрытый блокчейн, участие в котором существенно ограничено) также может использоваться в качестве внутрикорпоративной системы обмена информацией, обеспечивающей соблюдение конфиденциальности такой информации и защиту персональных данных сотрудников. Такие компании, как Deloitte Rubix и AlphaPoint Streamcore, предоставляют легко реализуемые («под ключ») решения для частных блокчейнов напрямую для бизнеса. Microsoft предлагает «Блокчейн как услугу» (BaaS) внутри своей облачной службы Azure.

И это лишь некоторые сферы, в которых реализованы возможности применения технологии «блокчейн». Низкие затраты на цифровые транзакции и высокая степень безопасности, по мнению многих экспертов, откроют новые возможности в таких областях, как финансовые услуги, энергетика, промышленность, СМИ и многие другие.

Во многих государствах перспективы применения технологии «блокчейн» способствуют активной законодательной деятельности, результатом которой должно стать формирование нормативно-правовой базы для легального использования технологии «блокчейн», в том числе при осуществлении предпринимательской деятельности. В России, как и во многих других государствах, стремление к активному использованию цифровых технологий, является одним из направлений развития информационного общества и государства в целом, в связи с чем разрабатываются соответствующие законопроекты, призванные урегулировать новые явления цифровой экономики516.

Вместе с тем, необходимо отметить, что правовое регулирование и установление обязательных требований к технологии блокчейн может замедлить ее развитие, в виду чего представляется обоснованным рассмотрение вопроса о приятии стандартов в данной области.

15 августа 2017 года Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии объявило о формировании нового технического комитета по стандартизации под названием «Программно-аппаратные средства технологий распределенного реестра и блокчейн». Стандартизация в РФ основывается на принципе добровольности применения документов по стандартизации. В этой связи, в случае принятия в отношении технологии стандарта, разработчики блокчейн не обязаны присоединяться и внедрять положения соответствующего стандарта в свои разработки. Вместе с тем, необходимо предусмотреть исключения, предусматривающие обязательное применение стандартов: в отношении оборонной продукции, работ по государственному оборонному заказу, государственной тайны иной охраняемой законом информации ограниченного доступа, а также разработок в области использования атомной энергии.

Кроме того, в отношении проектов, основанных на блокчейне и использующих охраняемую законом информацию уже существуют ограничения. В частности, продукты, созданные на основе технологии блокчейн, могут подпадать под определение информационных систем, что означает распространение на них норм ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» с вытекающими последствиями к соблюдению конфиденциальности информации, доступ к которой ограничен федеральными законами (к категории ограниченного доступа относятся сведения, относящиеся к государственной, коммерческой, налоговой, банковской, врачебной, нотариальной, адвокатской, аудиторской тайне, а также тайне связи, страхования ломбарда, завещания и т. д.

В отдельных странах (к числу которых относится, например, Лихтенштейн и Гибралтар) уже приняты законы, посвященные урегулированию технологии «блокчейн»517, что во многом было обусловлено перспективами улучшения инвестиционной привлекательности государств для бизнеса, активно использующего технологию «блокчейн». Законодатели указанных государств приняли решение о применении достаточно абстрактных положений в данных законов с целью обеспечения возможности их применения в будущем, в случае значительной модернизации новых явлений цифровой экономики без изменения их сущностного содержания. В связи с этим, например, в указанных законах по отношению к блокчейну применяется термин «транзакционные системы, основанные на надежных технологиях», который, по мнению законодателей, будет достаточно применим и к модернизированным версиям блокчейна и к возможным новым схожим с блокчейном механизмам, обеспечивающим безопасные цифровые транзакции. Возможно, данный подход будет заимствован и отечественным законодателем при разработке аналогичных нормативно-правовых актов.

Необходимость законодательного регулирования связана также с рядом проблемных вопросов, остающихся открытыми на сегодняшний день для мирового сообщества. К их числу относится, например, проблемы определения юрисдикции, связанные с трансграничностью блокчейна, необходимость обеспечения прав и интересов участников транзакций, осуществляемых через блокчейн, а также потенциальная опасность применения технологии «блокчейн» для осуществления денежных переводов в преступных целях, в том числе для легализации преступных доходов или финансирования терроризма. Компании, активно использующие в своей деятельности технологию «блокчейн», будут находиться под пристальным вниманием государственных регуляторов именно в связи с повышенными рисками для национальной безопасности, связанной с использованием технологии «блокчейн» в незаконных целях, в связи с чем возникает также необходимость создания определенных разрешительных механизмов, утверждающих легальный характер операций, осуществляемых компаниями и предоставляющих гарантии от необоснованного государственного вмешательства в хозяйственную деятельность компаний. Таким образом, необходимость в издании специальных правил внедрения и использования технологии «блокчейн» в хозяйственной деятельности компаний очевидна и требует своего законодательного воплощения.

Таким образом, технология «блокчейн» имеет множество преимуществ, позволяющих эффективно использовать данную технологию в совершенно разных целях не только государством, но организациями и гражданами. Представляется, что внедрение бизнес-структурами технологии «блокчейн» способно существенно повысить уровень конкурентноспособности российских предприятий и российской экономики на мировом уровне, обеспечить технологическую независимость, эффективность и безопасность инфраструктуры, используемой для продажи товаров и оказания услуг российским гражданам и организациям, что полностью соответствует целям и задачам Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации.

2.2.2. Майнинг криптовалют как правовая категория (Самолысов П. В.)

Государственное регулирование цифровых технологий, в том числе и майнинг криптовалют, в Российской Федерации в настоящее время проходит начальную стадию. С одной стороны, регулирование может повлиять на стимулирование вида деятельности, в том числе и на взимание налоговых отчислений по факту создания цифровых финансовых активов до начала их коммерческого использования, с другой — затормозить развитие отношений, связанных с производством и оборотом на территории Российской Федерации цифровых финансовых активов.

Майнинг криптовалют в обобщенном виде сформировался в 2009–2010 гг. после создания первой криптовалюты — биткоин (англ. bitcoin).

Майнинг осуществляется посредством вычисления определенных компьютерных алгоритмов хеширования518, которые представляют собой преобразование массива входных данных произвольной длины (включая транзакции, временные метки другие важные метаданные) в (выходную) битовую строку установленной длины.

В самом начале, когда о майнинге не было известно широкому кругу лиц, процесс добычи можно было осуществлять, затрачивая ничтожно малые объемы ресурсов компьютера. Впоследствии, с распространением информации и лавинообразным увеличением количества добытчиков, сеть становилась все масштабнее и сложнее.

В силу того, что процесс майнинга имеет на сегодня множество типов и видов и может рассматриваться в контексте множества систем (информационных, социальных, экономических и т. п.), данное понятие по праву может считаться многомерным, и его можно определять в плане информационных технологий, экономическом плане519. Основные принципы майнинга заключаются в следующем:

— добыча не регулируется, систему нельзя заблокировать или подчинить;

— все транзакции строго анонимны (не требуется указывать личные данные);

— количество виртуальной валюты строго ограничено, добыть больше, чем заложено в настройках, невозможно;

— транзакцию виртуальной валюты отменить нельзя;

— обязательно наличие мощной вычислительной машины;

— использовать деньги можно на оплату товаров и услуг, обменять на реальные деньги520.

Стремительное вхождение майнинга в жизнедеятельность человека требует более детального изучения данного феномена с правовой точки зрения.

Легального определения понятию «майнинг» до настоящего времени в нормативных актах Российской Федерации не существует.

Разработанный законопроект № 373645-7 «О системе распределенного национального майнинга»521, внесенный на рассмотрение в Государственную Думу Российской Федерации депутатом Р. Д. Курбановым, был возвращен субъекту права законодательной инициативы для выполнения требований Конституции Российской Федерации и Регламента Государственной Думы (отсутствует заключение Правительства Российской Федерации).

В данном документе вводилось понятие «майнинга», как «предпринимательская деятельность, направленная на поддержание распределенного реестра цифровых транзакций и генерацию новых блоков цифровых финансовых активов с возможностью получить вознаграждение в форме новых единиц и/или комиссионных сборов», а также физического лица, индивидуального предпринимателя или юридического лица, осуществляющих майнинг — «майнер»522.

В другом законопроекте — № 419059-7 «О цифровых финансовых активах», внесенным депутатами Государственной Думы А. Г. Аксаковым, И. Б. Дивинским, О. А. Николаевым, членом Совета Федерации Российской Федерации Н. А. Журавлевым, майнинг определяется, как «деятельность, направленная на создание криптовалюты и/или валидацию с целью получения вознаграждения в виде криптовалюты. Майнинг признается предпринимательской деятельностью в случае, когда лицо, которое его осуществляет, в течение трех месяцев подряд превышает лимиты энергопотребления, установленные Правительством Российской Федерации»523.

Кроме этого, законопроект № 419059-7 дает определения таких понятий, как цифровая запись и цифровая транзакция, а также закрепляет правовые основы для осуществления новых видов деятельности, к которым относятся деятельность, направленная на создание криптовалюты или получения вознаграждения в виде криптовалюты (майнинг), а также деятельность по подтверждению действительности цифровых записей в распределенном реестре цифровых транзакций (валидация).

При всех положительных моментах законопроек­та, в научной литературе выдвигаются предложения по его совершенствованию. Так, предлагается создать реестр генераторов криптовалюты — майнеров, что позволит повысить уровень безопасности при осу­ществлении операций с цифровыми финансовыми ак­тивами и обеспечит переход деятельности майнеров в правовое поле524.

Тем не менее, уже сейчас в приведенных законопроектах законодатель четко определяет, какой майнинг государство будет регулировать, а именно тот, который является предпринимательской деятельностью, а именно в случаях если у лица, осуществляющее майнинг, есть возможность получить вознаграждение в различной форме (законопроект № 373645-7) или если в течение трех месяцев подряд, лицо, осуществляющее майнинг, превышает лимиты энергопотребления, установленные Правительством Российской Федерации (законопроект № 419059-7).

Определения майнинга в российской доктрине в основном связано с понятием блокчейна.

Например, Е. И. Щедрина указывает, что «майнинг — это создание криптомонет по специальному алгоритму. При этом в компьютере генерируется уникальный набор данных (также называемый блоком), который подтверждает достоверность платежных транзакций. Блок состоит из хеша заголовка предыдущего блока, хеша транзакций и случайного числа»525.

По мнению А. Г. Гаврилова, И. Ю. Арзина «майнинг — это способ получения новых блоков (монет) криптовалюты посредством решения компьютером определенных криптографических, математических и других видов вычислений. Это приносит определенное количество электронных денег, которые вносятся в общую копилку и регистрируются в публичной «бухгалтерской книге» (blockchain)»526.

Более компактное определение: «майнинг или производство криптовалюты — это процесс генерации цифровых монет за счет выполнения математических расчетов хеш-функций для подтверждения и проверки транзакций в блокчейне»527.

В систематизированном виде определения майнинга впервые появились в учебнике «Цифровое право»528: «деятельность, направленная на создание криптовалюты и (или) валидацию с целью получения вознаграждения в виде криптовалюты», а также в издании «Цифровое право: глоссарий понятий»529: «деятельность по созданию новых структур (обычно речь идет о новых блоках в блокчейне) для обеспечения функционирования криптовалютных платформ»530, «процесс добавления новых блоков в сеть, который заключается в решении вычислительных задач, в результате которых происходит валидация очередного блока транзакций»531. Отдельное определение в глоссарии дано майнингу криптовалют, который «обеспечивает децентрализацию процесса выпуска криптовалюты как средства платежа через цепочки отдельных майнеров и узлы, в которых хранятся копии «публичной книги» майнинга»532.

Согласимся с Т. Я. Хабриевой и Н. Н. Черногором, которые отмечают, что «… наука пока не дает однозначного ответа на вопрос о природе этих процессов, что позволило бы объективно оценить масштаб и их влияние на обще­ство, и различные сферы его жизни»533.

При этом, в отсутствие легального определения «майнинга» сама деятельность на территории Российской Федерации осуществляется и не является запрещенной, прибыль лица, осуществляющие майнинг (майнеры), получают, но государство от этой достаточно масштабной деятельности налогов не получает. Так, в налоговом законодательстве Российской Федерации нет никаких положений относительно того, какую часть прибыли от добытого таким видом деятельности необходимо перечислять в виде налогов.

Вместе с тем, вопросы налогообложения криптовалют и майнинга давно уже регулируются в законодательствах ряда стран. Например, в Норвегии, Финляндии и Германии криптовалюта облагается налогом на прирост капитала (Capital Gains Tax) и налогом на богатство (Wealth Tax). В Болгарии цифровая валюта рассматривается как финансовый инструмент и облагается соответствующими налогами534. В Австрии криптовалюта рассматривается налоговыми органами в качестве нематериального актива, а ее майнинг — как операционная деятельность. Следовательно, доход, полученный в результате ее отчуждения, облагается подоходным налогом (Income Tax)535. Служба внутренних доходов США (Internal Revenue Service), опубликовала еще в 2014 году руководство, в котором криптовалюта определялась как собственность, операции с ней (в том числе и майнинг) должны облагаться налогами536. В соответствии с руководством заработные платы, выплачиваемые работникам в криптовалюте, являются объектами федерального подоходного налога (Federal IncomeTax Withholding) и налогов на заработную плату (Payroll Taxes); платежи за услуги контрагента по гражданско-правовому договору в цифровой валюте также облагаются налогами; характер прибыли или убытков от продажи или обмена криптовалюты зависит от того, является ли виртуальная валюта основным активом налогоплательщика; информация о платежах в криптовалюте должна подаваться в соответствующие органы. Доходы, полученные физическим лицом в криптовалюте, и другие объекты налогообложения должны быть задекларированы в долларах537.

Ввиду отсутствия законодательного регулирования майнинга криптовалюты, а также неопределенности ее правового статуса, можно только предполагать, к какому виду налогообложения будут отнесена подобного рода деятельность.

Согласимся с авторами, которые считают, что, «в перспективе реализация регулирования и поддержки криптовалютного рынка на территории Российской Федерации будет нести в себе ощутимый экономический потенциал в следующих направлениях:

— привлечение мирового криптовалютного капитала именно в РФ, что повлечет за собой значительный экономический рост;

— увеличение налоговых поступлений за счет финансовых операций на территории страны и хранения криптовалют;

— увеличение прозрачности операций в криптовалюте и, как следствие, снижение криминальной составляющей в финансовом секторе;

— рост международных инвестиций»538.

В виду законодательного пробела в регулировании майнинга в Российской Федерации в юридической литературе ведутся споры о том, является майнинг предпринимательской деятельностью или нет.

В качестве одного из критериев квалификации предпринимательской деятельности О. М. Олейник выделяет признак ее ведения именно как «деятельности», характеризующейся систематичностью осуществления; постоянством, длительностью осуществления операций; целенаправленностью539.

В работе М. В. Демьянца и соавторов утверждается, что «деятельность, связанная с передачей товара, предоставлением услуг и выполнением работ, берет свое начало еще с возникновения торговой деятельности, которая, в свою очередь, привела к возникновению внутри государства разнообразных и сложных отношений между различными субъектами в связи с торговым оборотом. Для совершения деловых операций вырабатывались правила делового оборота, некоторые из которых становились законами. В дальнейшем такая деятельность стала регулироваться не только внутренним правом каждого государства, но и внешним, которые совместно вырабатывали различные государства»540.

Также констатация того, что «большая часть отношений, связанных с осуществлением коммуникационных сношений физическими лицами, гражданами и юридическими лицами для организации сделок, предложений к продаже или покупке товара, или реализации услуги, предпринимательских отношений, основана на использовании сети Интернет, средств мобильной связи. Таким образом, различные технико-технологические решения становятся не только средством глобального поиска партнеров, но и платформой для ведения предпринимательской деятельности, кроме того, технологии служат и средством решения конфликтов, и платформой для решения споров. Например, технико-технологические решения, предоставляющие возможность оплаты товара, услуги, работы посредством электронных каналов связи, создание новых видов платежей (криптовалюта (биткойн), электронные деньги), новых видов отношений (использование электронных платежных систем, функционирование сетевых СМИ, кибермошенничество, «бракосочетание» аватарок и их развод, приобретение виртуальной недвижимости и ее кражу»541.

По мнению Максурова А. А. «майнинг — это некая активная человеческая деятельность в информационном пространстве и обязательно в таком его сегменте, как сеть Интернет, которая в результате приводит к приобретению данным деятелем криптовалюты в собственное владение.

Отнесение майнинга к предпринимательской деятельности, каким бы ни был подход к определению сущности криптовалюты, является совершенно неправильным и не соответствующим ни смыслу данного понятия, ни действующему законодательству Российской Федерации.

Майнинг (с указанных позиций) — это иная (по отношению к предпринимательской) экономическая деятельность. Налогообложение майнинга (деятельности, в результате которой не создается прибавочная стоимость) в настоящее время скорее невозможно и не соответствует основным принципам права»542.

С утверждениями авторов о том, что майнинг не относиться к предпринимательской деятельности мы не можем согласиться по следующим причинам:

Во-первых, майнинг не обеспечивает фиксированный доход. Вычисления в любой определенный момент времени имеют соответствующую сложность, а прибыль от них соответствующую рыночную стоимость. Доход от майнинга, как и курс, меняется в режиме реального времени, однако сложно назвать хоть один бизнес рентабельность которого столь же высока.

Во-вторых, нужно помнить о колебаниях цены на добываемый цифровой актив. Прибыль от майнинга — это цифровой актив, обладающий характеристикой спекулятивного биржевого инструмента, поэтому с повышением курса растет и прибыль майнера. Зачастую с ростом курса цифрового актива возрастает и сложность вычислений в сети. Необходим постоянный мониторинг и регуляционный механизм, который позволит вовремя принимать ответственные решения.

В-третьих, майнинг — деятельность, предусматривающая достаточно большой расход электроэнергии. И хотя недостатка в энергомощностях Россия сегодня не испытывает, неконтролируемый расход электроэнергии может серьезно подорвать энергетическую безопасность страны. Кроме этого, проблема с сжиганием электроэнергии в «пустоту» при легализации майнинга может быть решена за счет использования теплообменников и подача тепла, в том числе, в системы отопления жилых помещений.

На наш взгляд, указанные казусы необходимо в ближайшее время урегулировать законодательно, так как майнеры занимаясь не запрещенной деятельностью вместе с этим все же нарушают законодательство Российской Федерации.

Исходя из позиции, что майнинг — это предпринимательская деятельность, деятельность по майнингу должна быть зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя (гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя — ст. 23 ч. I ГК РФ) или юридического лица (юридическое лицо должно быть зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц в одной из организационно-правовых форм, предусмотренных ГК РФ — ст. 48 ч. I ГК РФ)543.

В случае, если майнер все же решит зарегистрировать свою деятельность в качестве индивидуального предпринимателя или в качестве юридического лица, также возникнут проблемы. В соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»544, в едином государственном реестре юридических лиц, также как и в заявлении на регистрацию необходимо указывать основной вид осуществляемой экономической деятельности (ОКВЭД). В настоящее время такого вида деятельности, как «майнинг» в ОКВЭД не существует, что может повлечь за собой отказ в регистрации.

В соответствии со ст. 171 «Незаконное предпринимательства» Уголовного кодекса Российской Федерации545, осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере наказывается штрафом в размере до 300,0 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до 480 часов, либо арестом на срок до шести месяцев. В случае тех же деяний совершенных организованной группой и (или) сопряженных с извлечением дохода в особо крупном размере наказывается штрафом в размере от 100,0 до 500,0 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до 80,0 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

Вместе с тем майнеры не могут быть наказаны за уклонение от уплаты налогов по ст. 199 «Уклонение от уплаты налогов, сборов, подлежащих уплате организацией, и (или) страховых взносов, подлежащих уплате организацией — плательщиком страховых взносов» УК РФ, так как ответственности подлежат должностные лица организации — плательщиков страховых взносов, которыми по вышеуказанным причинам майнеры не являются.

Наряду с уголовной ответственностью предусмотрена и административная ответственность (ст. 7.19 «Самовольное подключение и использование электрической, тепловой энергии, нефти или газа» КоАП РФ546) за самовольное подключение и использование электрической энергии, которой для майниноговых ферм необходимо огромное количество, и за которую майнеры не готовы платить. При этом, самовольное подключение к электрическим сетям, а равно самовольное (безучетное) использование электрической энергии, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 10,0 до 15,0 тыс. руб.; на должностных лиц — от 30,0 до 80,0 тыс. руб. или дисквалификацию на срок от одного года до двух лет; на юридических лиц — от 100,0 до 200,0 тыс. руб. Повторное совершение административного правонарушения влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 15,0 до 30,0 тыс. руб.; на должностных лиц — от 80,0 до 200,0 тыс. руб. или дисквалификацию на срок от двух лет до трех лет; на юридических лиц — от 200,0 до 300,0 тыс. руб.

Незаконное подключение криптофермы к электросетям, в обход прибора учета, когда ее владельцы не оплачивают потраченные киловатт-часы, приносят государству огромные финансовые потери.

Так, например, летом 2019 г. в Ингушетии майнерами было украдено электричество на 130 млн руб. Ряд случаев неучтенного потребления электричества майнинг-фермами были выявлены в Дагестане.

По данным «Россетей», все это стало результатом участившихся проверок, которые в свою очередь были спровоцированы постоянными жалобами жителей Северного Кавказа на низкое напряжение в электросетях. При этом, майнинг вредит не только населению, государству, но и природе — в ноябре 2018 г. CNews сообщал, что «добыча криптовалюты превзошла добычу золота и ряда других металлов. На выработку 1 доллар США в биткоинах требуется 17 МДж (4,7 КВт-часов). На 1 доллар США при добыче меди и золота приходится расход в 5 МДж (1,38 КВтч). При этом биткоин пока еще в семь раз менее энергозатратен по сравнению с добычей алюминия. На него расходуется 135 МДж (37,5 КВтч) в пересчете на 1 доллар США. В итоге майнинг провоцирует выброс миллионов тонн углекислого газа в атмосферу»547.

Согласно статистике Digiconomist, в феврале 2019 года количество электроэнергии, расходуемой на майнинг, превысило 53 тераватт в час за год548. Этот показатель превышает уровень годового потребления энергии в таких странах, как Молдова, Исландия, Ирландия, стран Балтийского региона, а также Африканских стран. Россия занимает третье место по потреблению энергии для производства криптовалюты по отношению к годовому потреблению электроэнергии с показателем 1000 ТВт/ч549. По этому показателю Россия уступает Китаю и США (0,49% и 0,74% соответственно). По оценкам исследователей, если эта тенденция сохранится, к 2020 году потребление энергии на один майнинг превысит мировое потребление электроэнергии в год550.

Криптовалюта — разновидность цифровой валюты, создание и контроль за которой базируются на криптографических методах. Как правило, учет криптовалют децентрализирован, а функционирование данных систем основано на технологии блокчейна. Информация о транзакциях обычно не шифруется и доступна в открытом виде. Для обеспечения неизменности базы цепочки блоков транзакций используются элементы криптографии (цифровая подпись на основе системы с открытым ключом, последовательное хеширование).

В силу того, что майнинг использует криптографические алгоритмы, то на указанное оборудование распространяются установленные правом Евразийского экономического союза ограничения при ввозе / вывозе товаров, имеющих функции шифрования (криптографии).

В соответствии с Положением о ввозе на таможенную территорию Евразийского экономического союза и вывозе с таможенной территории Евразийского экономического союза шифровальных (криптографических) средств551, ввоз и (или) вывоз шифровальных (криптографических) средств осуществляются при наличии сведений о включении соответствующей нотификации в единый реестр нотификаций либо при наличии лицензии, оформленной в соответствии с Инструкцией об оформлении заявления на выдачу лицензии на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров либо заключения (разрешительного документа).

Согласно разъяснениям ФТС России552:

Нотификация оформляется изготовителем товара или уполномоченным изготовителем товара лицом на основании собственных доказательств изготовителя однократно. Единый реестр нотификаций публикуется на официальном сайте Евразийского экономического союза в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (www.eaeunion.org).

Оборудование, соответствующее требованиям технических регламентов и прошедшее установленные техническими регламентами процедуры оценки соответствия, подлежит обязательной маркировке единым знаком обращения продукции на рынке ЕАЭС.

Перемещение майнеров криптовалют физическими лицами в качестве товаров для личного пользования, включая их пересылку в международных почтовых отправлениях, а также доставляемых перевозчиком в адрес физического лица, также осуществляется при наличии сведений о включении соответствующей нотификации на конкретную модель майнера. Указанное оборудование, перемещаемое физическими лицами через таможенную границу Евразийского экономического союза в качестве товаров для личного пользования, независимо от способа его перемещения, подлежит таможенному декларированию.

Таким образом, оборудование для майнинга попало под действие ограничений, распространяющихся на ввоз товаров с функциями шифрования и криптографии. Но далеко не все оборудование для майнинга обязательно попадает в эту категорию. Так, видеокарты, фермы видеокарт, программируемые вентильные матрицы могут предназначаться для целей, не связанных с шифрованием (криптографией).

Наряду с имеющимися фактами привлечения к административной и уголовной ответственности, остается вопрос выявления правонарушителей. Так «применение протокола tor позволяет реализовать анонимность в сети, сети peer-to-peer (одноранговые сети) вносят сложности в поиск и идентификацию субъектов — участников, правонарушителей, аутентификацию технологий и т. д., «облачные» вычисления вносят сложность в процесс обеспечения безопасности информации, размещаемой в «облаке»»553.

Проведенное рядом ученых исследование, также показывает, что рассмотрение только экономического фактора при майнинге не отвечает целям устойчивого развития, и требуется рассмотрение экологических аспектов майнинга, поскольку экологические риски при сложившихся тенденциях развития рынка криптовалюты слишком велики554.

И если последствия и воздействия на окружающую среду при низких и средних уровнях воздействия не значительные и без негативных последствий, то на высоком и критическом уровнях возникает значительное воздействие на окружающую среду, которое приводит к административной или уголовной ответственности, значительным финансовым потерям, в том числе снижению стоимости акций, а также серьезным репутационным и имиджевым рискам, которые приводят к потере продаж, конкурентных преимуществ.

Однако истинное воздействие на атмосферный воздух оценить проблематично, так как майнинг криптовалюты может происходить и в центрах обработки данных, и на фермах, а также дома или в гаражах. Данный факт делает оценку воздействия на окружающую среду очень сложной, поскольку для майнинга используется множество различных типов оборудования.

Для решения вопросов, связанных с загрязнением окружающей среды от майнинговой деятельность, предлагается перенять опыт Китая555, в котором Правительство на законных основаниях ограничило вредные выбросы в атмосферу и рассматривает возможность введения новых налогов, направленных на контроль за внутренним рынком электроэнергии и криптовалютных операций556.

Таким образом, необходимо государственное регулирование майнинга криптовалют в Российской Федерации, которое предлагается реализовать следующим образом:

1) разработать закон, регулирующий организацию и осуществление производства криптовалют с использованием криптографических алгоритмов;

2) дополнить классификатор Основного вида осуществляемой экономической деятельности (ОКВЭД) новым видом деятельности — майнинг;

3) осуществить создание единого электронного реестра криптоферм, действующих на территории Российской Федерации;

4) разработать государственную программу майнинга криптовалют;

5) дополнить существующее законодательство Российской Федерации и Евразийского экономического союза, нормами регулирующими ввоз оборудования для майнинга;

6) активно содействовать развитию альтернативной энергетики, в том числе за счет стимулирования производителей энергии к использованию солнечной энергии.

2.2.3. Юридическая квалификация смежных видов деятельности, связанных с криптовалютой (Белых В. С.)

В контексте исследования будут выявлены виды деятельности, смежные с деятельностью по организации переводов криптовалюты, и предложены варианты их юридической квалификации, сделаны практические предложения по совершенствованию действующего законодательства для обеспечения полноценного осуществления таких видов деятельности в соответствии с принципами свободы предпринимательской деятельности и свободы договора.

В связи с особой спецификой деятельности, связанной с криптовалютой, в контексте вопросов публичного регулирования также рассмотрен вопрос о необходимости специального правового регулирования проведения операций с криптовалютами, в частности, необходимости введения лицензирования такой деятельности, а также введения дополнительного регулирования для криптовалютных бирж и провайдеров криптовалютных кошельков.

1. Правовое регулирование деятельности криптовалютных бирж.

2. Правовое регулирование деятельности провайдеров криптокошельков.

3. Идентификация.

4. Ведение реестров участников рынка.

В 2018 году ФАТФ приняла изменения к Рекомендации 15, адресованной новым технологиям, и Глоссарию ФАТФ, в которых разъясняется, как Рекомендация применяется в случае финансовой деятельности, связанной с виртуальными активами. Эти изменения добавляют к Глоссарию ФАТФ новые определения «виртуальных активов» и «поставщиков услуг виртуальных активов», таких как биржи, провайдеры кошельков и поставщики финансовых услуг для ICO557.

В свою очередь под «провайдером услуг виртуальных активов» понимается любое физическое или юридическое лицо, которое не охвачено требованиями в других разделах Рекомендаций ФАТФ и которое осуществляет на коммерческой основе один или более перечисленных ниже видов деятельности или операций для или от имени другого физического или юридического лица:

— обмен виртуальных активов на фиатную валюту и обратно;

— обмен одной или нескольких форм виртуальных активов на другие виртуальные активы;

— перевод виртуальных активов;

— ответственное хранение и/или управление виртуальными активами или инструментами, позволяющими контролировать виртуальные активы;

— участие в предоставлении и предоставление финансовых услуг, связанных с предложением и/или продажей виртуальных активов эмитента558.

При этом, как следует из Рекомендаций, провайдер услуг виртуальных активов может подпадать под одну или несколько из пяти категорий деятельности или операций.

Первые три вида операций могут потенциально относиться к различным видам деятельности, связанной с обменом и переводом виртуальных активов.

В свою очередь биржи и провайдеры услуг по обмену могут существовать в разных формах, использовать разные бизнес-модели и, как правило, оказывают сторонние услуги, позволяющие их клиентам покупать и продавать виртуальные активы в обмен на традиционную фиатную валюту, другие виртуальные активы или другие активы или товары559.

Криптобиржа — организованная площадка для торговли криптовалютами и токенами. Бизнес-модели бирж и/или услуг по переводу могут включать «трациционных» провайдеров услуг по обмену или переводу виртуальных активов, которые активно содействуют обмену виртуальных активов на реальную валюту или на другие формы виртуальных активов за вознаграждение (например, за денежное вознаграждение, комиссионные, «спред» или иную выгоду).

В рамках указанных моделей принимаются различные способы платежей, включая наличные деньги, электронные переводы, кредитные карты и виртуальные активы. Традиционные услуги по обмену или переводу виртуальных активов могут быть связаны или не связаны с администратором или могут предоставляться сторонними провайдерами. Провайдеры терминалов, часто называемых «банкоматами», «биткоиновыми банкоматами» или «торговыми автоматами», также могут подпадать под указанные выше определения, поскольку они осуществляют или активно содействуют осуществлению охваченной требованиями деятельности с виртуальными активами через электронные терминалы, позволяющие владельцам/ операторам активно содействовать обмену виртуальных активов на фиатную валюту или другие виртуальные активы560.

Другие услуги или бизнес-модели также могут также быть квалифицированы как деятельность по обмену или переводу в соответствии с определением провайдера услуг виртуальных активов. При этом физические или юридические лица, оказывающие такие услуги или реализующие такие бизнес-модели, будут являться провайдерами, если они осуществляют или содействуют осуществлению деятельности на коммерческой основе от имени другого лица. Это может включать услуги по хранению виртуальных активов, в том числе с использованием технологии «смартконтрактов», брокерские услуги, содействующие выпуску или торговле виртуальными активами от лица клиентов, являющихся физическими или юридическими лицами; услуги «биржевого стакана», в котором сводятся воедино заказы покупателей и продавцов, и продвинутые торговые услуги, которые позволяют пользователям покупать портфели виртуальных активов и иметь доступ к более развитым торговым методам, таким как маржинальная торговля или алгоритмическая торговля.

В этой связи специального регулирования требует и пиринговые торговые платформы являющиеся веб-сайтами, которые позволяют покупателям и продавцам виртуальных активов покупать у друг друга криптовалюту. Некоторые торговые платформы также содействуют торгам в качестве посредников.

В зависимости от национальной правовой базы, если платформа торговли виртуальными активами предоставляет только площадку, на которой покупатели и продавцы виртуальных активов могут размещать свои заявки и предложения (с автоматическим сравнением и поиском подходящих заявок или без такого автоматического поиска), и при этом стороны самостоятельно осуществляют торговые операции на другой (внешней) торговой площадке (с использованием личных кошельков или кошельков, открытых не на сайте торговой платформы — т. е. операции осуществляются между двумя индивидуальными пользователями), то такая платформа может не являться провайдеров услуг виртуальных активов. Если платформа содействует обмену, переводу или другой финансовой деятельности с виртуальными активами, в том числе путем покупки виртуальных активов у покупателей, при нахождении подходящих сделок или заявок и предложений на торговой платформе, и последующей продажи этих виртуальных активов покупателям, такая платформа является провайдером, осуществляющим на коммерческой основе деятельность по обмену и/или переводу (виртуальных активов) от лица своих клиентов.

В Руководстве также отмечается, что услуги по обмену или переводу виртуальных активов могут также предоставляться через децентрализованные биржи или платформы. Если децентрализованное приложение используется для содействия или осуществления обмена или перевода стоимости (как в форме виртуальных активов, так и в виде традиционной фиатной валюты), такое децентрализованное приложение и его владелец/ оператор или они оба могут подпадать под определение провайдера. Аналогичным образом лицо, занимающееся разработкой децентрализованной системы платежей в виртуальных активах, может являться ПУВА, если оно содействует или занимается на коммерческой основе описанной выше деятельностью от имени другого физического или юридического лица561.

В Рекомендации 15 с внесенными в нее изменениями установлены требования, согласно которым провайдеры услуг виртуальных активов должны подлежать регулированию в целях противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма (ПОД/ФТ), лицензированию или регистрации, и на них должны распространяться эффективные системы контроля или надзора562.

Следуя указанным разъяснениям на поставщиков услуг виртуальных активов должны распространяться правила ПОД/ФТ (идентификация клиентов, отчетность о подозрительных транзакциях и др.).

Указанные субъекты должны быть лицензированы или зарегистрированы и подвергаться мониторингу со стороны регулирующих органов для обеспечения соответствия требованиям ПОД/ФТ.

Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF) обязала поставщиков криптовалютных услуг соблюдать меры противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма по аналогии с традиционными финансовыми компаниями. Более того, поставщики криптовалютных услуг должны обмениваться данными пользователей, включающими сведения об отправителе, получателе и их цифровых кошельках.

В 2019 году ФАТФ были опубликованы рекомендации (которые должны быть имплементированы странами, в том числе Россией), посвященные борьбе с отмыванием денежных средств через виртуальные активы. Данные рекомендации для регуляторов включают в себя следующие пункты:

— при оценке возможности противоправных действий с использованием виртуальных активов странам следует применять риск-ориентированный подход;

— страны должны требовать от поставщиков услуг виртуальных активов выявлять, оценивать и принимать эффективные меры по снижению рисков отмывания денег и финансирования терроризма;

— страны должны установить требования лицензирования или регистрации поставщиков услуг виртуальных активов, как минимум, в юрисдикции, где они созданы;

— страны должны определить меры по выявлению физических или юридических лиц, которые осуществляют деятельность поставщиков услуг виртуальных активов без требуемой лицензии или регистрации, и применять соответствующие санкции к ним;

— поставщики услуг виртуальных активов должны подпадать под действие систем мониторинга и национальных требований в области ПОД/ФТ;

— страны должны обеспечить наличие соразмерных уголовных, гражданских или административных санкций за нарушение требований ПОД/ФТ. Санкции должны быть применимы не только к поставщикам услуг виртуальных активов, но и к высшему руководству организации;

— поставщики услуг виртуальных активов должны хранить информацию об отправителе и получателе виртуальных активов и предоставить ее по запросу в соответствующие органы563.

Таким образом, очевидно, что к деятельности криптобирж должны быть применимы требование об идентификации клиентов и соблюдении требований ПОД/ФТ.

На сегодняшний день наибольшее количество криптобирж зарегистрировано в азиатском регионе (Япония, Сингапур, Южная Корея и Гонконг). При этом во всех этих странах, кроме Сингапура, приняты специальные требования к регистрации и функционированию криптобирж. Это говорит о том, что для успешного развития компаний — криптобирж в стране требуется формирование законодательных рамок.

Тем не менее в настоящее время мировая практика сформировала два подхода к регулированию криптобирж:

— разрабатывается специальное регулирование криптобирж в части их организации и порядка ведения деятельности. Это было сделано, например, в Японии и Франции;

— применяется уже существующее законодательство об операторах денежных средств (лица, выступающие посредниками в передачи средств от одного лица другому). Такое законодательство применяется в США, Гонконге.

Значительное влияние на правовое положение поставиков криптовалютных услуг оказала Пятая директива ЕС по борьбе с отмыванием денег (5AMLD EU)564, принятая 9 июля 2018 года. Ее положения пересекаются с требованиями FATF и предполагают, что:

— национальные органы финансовых расследований должны иметь возможность получить информацию, позволяющую связать адреса виртуальной валюты с личностью владельца;

— национальные реестры обязаны раскрывать бенефициаров компаний, зарегистрированных в странах-членах ЕС;

— финансовым учреждениям запрещено открывать и обслуживать анонимные счета и депозитарные ячейки.

Важную роль к определению подходов к правовому регулированию поставщиков криптовалютных услуг имеет документ565, опубликованный в декабре Базельским комитетом по банковскому надзору, в котором комитет призвал регуляторов разработать «благоразумный» подход к криптовалютам и стейблкоинам. В ведомстве уверены, что бесконтрольное развитие новой индустрии может повлечь за собой риски финансовой стабильности и навредить банковской системе.

В России отсутствует специальное законодательство в отношении виртуальных валют — как централизованных, так и децентрализованных — криптовалют. Отсутствие четкого правового статуса виртуальных денег ограничивает возможность их использования ввиду сложностей определения гражданско-правовых последствий сделок с ними, а также рисков наступления ответственности566.

Оборот криптовалюты как некоего имущества, способного обмениваться на другое имущество, например, фиатные деньги, товары или цифровые права, зависит от правил электронной системы, которая готова принимать их в этом качестве567.

Законопроект «О цифровых финансовых активах» на данный момент принят в первом чтении (в Думе проект находится с марта 2018 года)568.

2.2.4. Включение криптовалют в инвестиционный процесс: правовые аспекты (Ефимова Л. Г.)

1. Понятие криптовалют с технологической точки зрения

История современных криптовалют начинается с 2008 году, когда некто, действующий под псевдонимом Сатоши Накамото, зарегистрировал домен bitcoin.org, где впоследствии был размещен официальный сайт системы. Спустя год сеть начала активно функционировать, предоставляя в пользование клиентское программное обеспечение для создания биткоин-кошельков и осуществления финансовых операций, а также майнинга. На первом этапе генерацией новых единиц цифровой валюты занимались исключительно энтузиасты, воспринимая процесс, как некую забаву569.

Биткоин был выпущен с использованием технологии вlockchain. Поэтому говорят, что bitcoin — это первый протокол вlockchain, или вlockchain, версия 1.0.

Достаточно быстро появились тысячи новых криптовалют, участники протоколов которых попытались улучшить идею Сатоши Накамото. Так возникли различные альткоины: Namecoin, Litecoin, Peercoin570, MonaCoin, Сardano и т. п.

Наиболее известной после биткоина криптовалютой является Эфир (или Еthereum). В 2013 году появилось описание принципов работы сети, а в 2014 году проведено первое ICO. Создатель эфира В. Бутерин увидел новые возможности для использования технологии Blockchain. Поэтому Эфир нередко называют Вlockchain, версия 2.0571.

В настоящее время каждый желающий может выпустить собственную криптовалюту при наличии соответствующих технических, организационных и финансовых возможностей, однако нет никаких гарантий, что она будет принята сообществом пользователей компьютерных технологий.

Учитывая, что виртуальные валюты появились сравнительно недавно, и деятельность по их выпуску продолжает совершенствоваться, криптовалюты изучены мало. Поэтому все определения криптовалют, сформулированное в различных источниках, как правило, являются взаимно противоречивыми.

Например, в соответствии с п. 5 ст. 2 главы 1 Закона Японии «О платежных услугах»572 под виртуальной валютой понимается стоимость, которая может быть использована в отношении неограниченного круга лиц для целей совершения платежей.

Определение виртуальных денег, сформулированное в другом источнике, совершенно не учитывает указанный выше экономический аспект криптовалют. Например, согласно другому мнению, биткоин это децентрализованная распределенная электронная система платежей, основанная на доверии и не использующая посредников для осуществления расчетов. ETHEREUM — это огромный децентрализованный компьютер, который непрерывно проводит вычисления в режиме 24 часа в сутки573.

Представляется, что все указанные точки зрения являются правильными, однако они отражают только один аспект изучаемого явления. Отсюда и противоречия.

В связи с изложенным, представляется необходимым предложить техническое, экономическое и правовое определение криптовалют, что будет отражать все возможные аспекты указанного явления. Поддерживаем мнение В. К. Андреева, что все эти аспекты «надо рассматривать в определенном единстве»574, однако для целей анализа эти элементы следует вначале рассмотреть по отдельности.

По мнению, В. К. Андреева, с технической точки зрения, «криптовалюта представляет собой технологическое решение, искусственный интеллект, решающий специализированные задачи по созданию нового блока транзакций»575. В другом месте своей работы рассматриваемый автор называет цифровую валюту «совокупностью электронных данных»576, что, по сути, иными словами указывает на то, что криптовалюты являются «технологическим решением». Представляется, однако, что вряд ли криптовалюты можно назвать «искусственным интеллектом»577, учитывая, что это понятие применимо к более сложным «технологическим решениям».

Другое интересное определение криптовалют сформулировано И. А. Цинделиани и Л. Б. Нигматулиной. Например, под криптовалютами указанные авторы исследования предлагают понимать цифровую (виртуальную) валюту, «создание и контроль за которой базируются на криптографических методах (математических алгоритмах), в отношении которой установлена полная децентрализация (отсутствие внешнего или внутреннего администратора в сети, гарантирующего (подтверждающего) корректность операций системы, в том числе отсутствие возможности воздействовать на транзакции участников системы)»578.

Иными словами, с точки зрения технического аспекта этого понятия, криптовалюты являются алгоритмическим кодом, результатом работы компьютерной программы, которая, в свою очередь, является производной двух технологий: во-первых, асимметричного криптографического шифрования, и, во-вторых, блокчейн-технологии, на базе которой формируется сеть peer-to-peer (P2P).

Если соединить все описанные выше особенности криптовалют, то можно предложить следующее комплексное определение виртуальных (или цифровых) денег через совокупность их признаков.

Таким образом криптовалюты:

— это цифровой код — результат функционирования соответствующей компьютерной программы;

— могут создаваться с помощью соответствующего протокола579, функционирующего децентрализованно с использованием технологии Вlockchain;

— которое, эмитируется и хранится децентрализовано с использованием технологии Blockchain;

— не имеют физической формы.

2. Экономическая природа криптовалют

Урегулировать blockchain, и в частности, криптовалюты, непростая задача, учитывая, что эта технология является новой. Это объясняет ту какофонию нормативно-правового регулирования blockchain, которую мы наблюдаем, когда речь идет о «криптовалютах»580.

Не менее сложной является проблема определения экономической природы криптовалют. Причем различные авторы не только в разных странах, но и внутри одной и той же страны нередко предлагают диаметрально противоположные подходы. Проблемы, которые возникают в процессе решения этих вопросов, отмечены и в российской литературе581. Выяснение экономической природы криптовалют необходимо для применения адекватного правового режима этого вида имущества, который был бы максимально комфортен для развития организаций, ведущих деятельность в приоритетных сферах цифровой экономики582.

Применительно к решению проблемы правовой природы криптовалют, исследователи пытаются по-разному ответить на следующие вопросы, которые лежит как в области экономической науки, так и в области права.

Являются ли криптовалюты ценными бумагами? Точка зрения о том, что криптовалюты являются ценными бумагами, появилась в специальной литературе и законодательстве ряда стран583, как представляется, в результате необоснованного употребления в качестве синонимов таких терминов как «криптовалюты» (виртуальные валюты) и токены (жетоны, легитимационные знаки). Взгляд на криптовалюты как на разновидность бездокументарных ценных бумаг появился в специальной литературе и законодательстве ряда стран584, как раз в результате смешения понятий «криптовалюта» и «токен».

Такая путаница в терминах отчасти происходит потому, что криптовалюты всегда представлены в распределенном реестре соответствующими токенами. Иными словами, криптовалюта и токен соотносятся как часть и целое. Однако токен может представлять в распределенном реестре и другое имущество, включая бездокументарные ценные бумаги.

Другой причиной отождествления криптовалюты и инвестиционных ценных бумаг является нежелание некоторых авторов признавать криптовалюты полноценными деньгами. Так, например, в литературе была высказана точка зрения о том, что цифровые валюты одновременно выполняют обе функции, они являются и средством платежа, и объектом инвестиций585.

Учитывая, что на практике существуют разные виды токенов, условия выпуска которых серьезно различаются, обоснован вывод об их разной правовой природе.

В связи с таким подходом, представляется обоснованной позиция Федеральной Службы Швейцарии по надзору на финансовых рынках (l’Аutorité de surveillance du marché financier Suisse), или FINMA, которая была сформулирована ею в Guide pratique pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO)586.

В указанном Практическом руководстве FINMA сделала вывод о разной правовой природе токенов разных видов, среди которых выделила: платежные токены, инвестиционные токены, служебные (или сервисные) токены, а также гибридные токены, которые обладают признаками токенов различных видов.

По мнению FINMA, ценными бумагами могут признаваться только инвестиционные токены. В Практическом руководстве содержится определенный вывод о том, что настоящие платежные токены не могут быть квалифицированы как ценные бумаги. Согласно мнению FINMA, такие платежные токены, как BITCOIN или ETHEREUM в настоящее время не могут рассматриваться как ценные бумаги587.

По мнению Daniel Haeberli, Stefan Oesterhelt & Urs Meier, эта оценка швейцарского регулятора является правильной588.

Представляется, что именно отождествление криптовалют и токенов ведет к ошибке, связанной с необоснованным распространением законодательства о ценных бумагах на выпуск и оборот платежных токенов и криптовалют, которые не являются ценными бумагами. Более того, приравнивание понятий «криптовалюты» и «платежные токены» также представляется необоснованным не только по причине, указанной швейцарскими исследователями, но также по причине их разной правовой природы.

Следует иметь в виду, что «токен» переводит на русский язык как «жетон», «легитимационный знак». Под токеном понимается длинная цифровая последовательность — результат функционирования специальной программы, действующей на платформе blockchain. Токен сам по себе не имеет какой-либо потребительной стоимости и правовой природы. В отрыве от общественных отношений токен является просто цифрой. Она приобретает ценность и соответствующее правовое значение в связи с теми правоотношениями, в которых участвует токен. Токен является условным виртуальным символом объекта гражданского права в киберпространстве, причем сам объект продолжает существовать либо в реальном мире, либо в киберпространстве, но в другом виде. По мнению William O’ Rorke, «токен может быть тем, что нужно его правообладателю. Являясь новым объектом гражданского права (некое «цифровое НЛО»), токен требует применения правового режима sui generis, который бы соответствовал тому способу его использования, который избран его пользователем: сбор средств, обмен ценных бумаг или пожертвование и т. д.»589.

Например, токен может быть символом недвижимости, автотранспортных средств, ценных бумаг, криптовалют и т. п. В некоторых случаях токен заменяет собой объекты, которые он представляет, сливается с ними и с теми общественными отношениями, которые возникают в связи с ними. Например, это могут быть как криптовалюта, так и ценные бумаги.

Следовательно, токен может быть символом ценных бумаг, которые эмитируются в процессе первичного размещения токенов (IPO). В свою очередь, токены могут быть выпущены также на криптовалюту (ICO), но это будет уже другой вид токенов.

Таким образом, токены могут быть выпущены как на ценные бумаги, так и на криптовалюту, но это будут разные токены. В обычной жизни сложно спутать ценную бумагу и банкноту, которые имеют разное назначение и различный правовой режим. Токен представляет собой способ учета криптовалюты или бездокументарных ценных бумаг в системе блокчейн, а в этом виртуальном мире абсолютно все превращается в цифру. Поэтому разница между криптовалютой и ценными бумагами может быть выявлена только условиями их выпуска, в которых определяется как назначение, так и правовой режим токенов.

В Федеральном законе от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» российский законодатель четко разграничил понятия «цифровые финансовые активы» и «цифровая валюта». Так, из пункта 2 ст. 1 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ следует, что к понятию цифровые финансовые активы относятся только цифровые бездокументарные эмиссионные ценные бумаги. При этом цифровая валюта не рассматривается российским законодателем в качестве разновидности цифрового финансового актива. Российский законодатель определяет цифровую валюту как самостоятельный объект права.

Поскольку криптовалюты являются средством платежа, их недопустимо квалифицировать как разновидность бездокументарных ценных бумаг — акций и облигаций, которые являются иным объектом гражданских прав.

Доктринальный спор о том, являются ли криптовалюты деньгами, представляется наиболее ожесточенным.

В соответствии с частью 3 статьи 1 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», под цифровой валютой признается совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе. С точки зрения российского законодательства, цифровые валюты должны обладать следующими признаками.

Как указано в Законе № 259-ФЗ, цифровые валюты могут быть предложены и приняты в качестве средства платежа, не являющегося денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей иностранного государства и (или) международной денежной или расчетной единицей, а также могут использоваться в качестве инвестиций. В отношении цифровых валют должно отсутствовать лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных, за исключением оператора и (или) узлов информационной системы, обязанных только обеспечивать соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей в такую информационную систему ее правилам.

Таким образом, исходя из указанного определения, криптовалюта должна считаться разновидностью цифровой валюты, которая была создана с использованием асимметричного криптографического шифрования.

Использование частной цифровой валюты запрещено российским законодательством для резидентов Российской Федерации. Так, частью 5 ст. 14 российского Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ установлено, что указанные лица не вправе принимать цифровую валюту в качестве встречного предоставления за передаваемые ими товары, выполняемые ими работы, оказываемые ими услуги.

К числу лиц, которым запрещено использование цифровой валюты, относятся:

— юридические лица, личным законом которых является российское право,

— филиалы, представительства и иные обособленные подразделения международных организаций и иностранных юридических лиц, компаний и других корпоративных образований, обладающих гражданской правоспособностью, созданных на территории Российской Федерации,

— физические лица, фактически находящихся в Российской Федерации не менее 183 дней в течение 12 следующих подряд месяцев.

Российский законодатель не одинок, учитывая, что оборот криптовалют запрещен еще в целом ряде стран мира590. Отношение различных государств к «экспансии» криптовалют, в обороте которых они видят конкурента выпускаемым ими фиатным деньгам, легко объяснимо, но теоретически не обосновано.

Причины, по которым цифровая валюта (или криптовалюта) не может использоваться в расчетах, объяснены в литературе по-разному. Большая часть исследователей отказывается признавать криптовалюты деньгами, обосновывая такой вывод особой позицией своего государства, которое не желает признавать криптовалюты деньгами, либо запрещает их оборот591.

В работе ряда швейцарских адвокатов, опубликованной в книге «Blockchain & Cryptocurrency. Regulation» был сделан иной вывод о том, что криптовалюты — не “деньги” в узком смысле слова, поскольку они не являются законным платежным средством592. При этом авторы сразу признали спорный характер их правовой позиции и сослались на работы других исследователей, которые разделяют вывод о денежной природе криптовалют593.

Точка зрения о признании за криптовалютами денежной природы поддерживается некоторыми французскими исследователями, которые не согласны с позицией своей Службы по надзору за финансовыми рынками. Они считают криптовалюты деньгами и, соответственно, средством платежа, однако не государственными, а частными деньгами594. Указанное мнение опирается, например, на решение Суда Европейского Союза от 22 октября 2015 г. по делу № С-264/14, в котором содержится вывод о том, что виртуальная валюта «bitcoin» является средством платежа595.

Представляется, что мнение о том, что криптовалюты не являются деньгами, поскольку государство не признает их таковыми, является очередной реинкарнацией в современном обществе средневековой доктрины valor impositus596.

Согласно этой теории именно государство в лице государя вправе сообщать монете ту стоимость, которую он пожелает597. Практика подтвердила тщетность попыток различных правителей навязать своим монетам ценность, превышающую стоимость металла, из которого они были изготовлены. Несмотря на это доктрина valor impositus в начале ХХ столетия была возрождена немецким профессором Г. Ф. Кнаппом598. Исходное положение взглядов Кнаппа: «Деньги — создание правопорядка»599.

Фридрих А. Хайек назвал доктрину Кнаппа пережитком средневековой идеи о том, что именно государство каким-то образом придает деньгам ценность, которой они сами по себе не обладали бы600. В экономических работах ряда зарубежных авторов также отстаивается идея происхождения денег из обмена601. Этот факт признается и в работах по праву602.

Современная экономическая литература выводит понятие денег из тех функций, которые они выполняют. По К. Марксу деньги выполняют пять функций — меры стоимости, средства обращения, средства платежа и мировых денег603. Многие западные ученые нашего времени признают всего три функции — средства обращения, меры стоимости и средства сохранения стоимости604. Милтон Фридмен трактует деньги как требования или как товарные единицы с фиксированным номинальным значением605.

Следовательно, в качестве денег может использоваться все, что признается людьми за деньги и выполняет их функции606.

Именно торговый оборот присваивает определенному активу свойство всеобщего эквивалента. В свою очередь, именно законодатель решает, какой актив, уже принятый оборотом в качестве денег, будет обладать особым свойством законного средства платежа в государстве.

Следовательно, точка зрения о том, что криптовалюты не являются деньгами, поскольку они не признаны государством в качестве законного платежного средства, по нашему мнению, является необоснованной.

Криптовалюты являются деньгами потому, что они выполняют денежные функции, и, прежде всего, функцию средства платежа. Следовательно, обязательства, предметом которых являются виртуальные валюты, выполняющие функцию средства платежа, средства погашения денежного долга, следует считать денежными607.

Разумеется, ответ на вопрос, выполняют ли фактически криптовалюты (частные цифровые валюты) функцию средства платежа или нет, может быть получен только на практике608.

Из числа известных брэндовых организаций в качестве платежа за свои товары принимают: Amazon, действующий через сервис Purse.io, Ebay, работающий по аналогичной схеме, Microsoft “Xbox Live”609.

Таким образом, криптовалюты выполняют функцию средства платежа практически по всему миру.

Поэтому криптовалюты (цифровые валюты) следует считать частными деньгами, и с оборотом которых надо считаться610.

Невозможно просто игнорировать существование криптовалют или отказаться от правового регулирования этих отношений, как это иногда предлагают сделать некоторые авторы. Нередко противники правового регулирования оборота криптовалют и блокчейна ссылаются на невозможность регулирования компьютерной технологии правовыми средствами611. Нередко такие исследователи цитируют известное выражение Lawrence Lessig «Code is law», которое подчеркивает самодостаточность компьютерного кода для регулирования технологических процессов612.

Независимо от своей технической природы (компьютерный код), криптовалюты (цифровые валюты) являются деньгами. Деньги — экономическое отношение, т. е. отношение между людьми, которое складывается независимо от официального признания его государством. Право регулирует общественные отношения. Следовательно, отношения между людьми по поводу оборота денег, в том числе — криптовалют, могут быть урегулированы правом.

Основным аргументом противников денежной природы криптовалют (цифровых валют) является тезис о том, что выпуск криптовалют нарушает государственную монополию на эмиссию денег. Именно поэтому криптовалюты нередко называют не деньгами, а денежными суррогатами.

Представляется, что ответить на поставленный вопрос возможно, руководствуясь только формально-юридическими критериями.

В соответствии с частью 1 ст. 75 Конституции РФ денежной единицей в Российской Федерации является рубль. Денежная эмиссия осуществляется исключительно Центральным банком Российской Федерации. Введение и эмиссия других денег в Российской Федерации не допускаются.

На первый взгляд, толкование указанной нормы позволяет сделать вывод, что криптовалюты, обращающиеся на территории Российской Федерации, следует признать денежным суррогатом, т. е. такой формой денег, которая прямо запрещена законом. Этот вывод, во-первых, основывается на том, что существующие криптовалюты не выпускаются Банком России, и, во-вторых, каждая из них является формой денег, альтернативной рублю.

Однако более детальный текстуальный анализ указанного правила, позволяет усомниться в предложенном выше первоначальном тезисе. Из части 1 ст. 75 Конституции РФ следует, что введенный ею запрет распространяется только на те денежные суррогаты, которые были эмитированы или введены на территории Российской Федерации.

Известно, что одной из особенностей любых общественных отношений, возникающих в WEB-пространстве, является их слабая привязка к национальному правопорядку любой страны. Поэтому местом эмиссии, а также использования (введения) истинных криптовалют, выпускаемых на основе публичного блокчейна, таких как BITCOIN и ETHEREUM, является весь мир613. Поскольку в отношении указанных криптовалют невозможно доказать, что они были эмитированы или введены на территории Российской Федерации, то обоснован вывод, что Конституция Российской Федерации не может запретить выпуск таких криптовалют.

В статье 4 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» содержится узкое понятие государственной монополии на денежную эмиссию. В соответствии с п. 2 ст. 4 указанного закона Центральный банк Российской Федерации монопольно осуществляет эмиссию только наличных денег и организует наличное денежное обращение.

Поскольку криптовалюты существуют только в виртуальной (безналичной, дематериализованной) форме (цифровые валюты), они не имеют наличной формы. Поэтому норма российского законодательства о государственной монополии на эмиссию наличных рублей не нарушается.

Аналогичный вывод, основанный, однако, на иных аргументах содержится в швейцарской литературе614.

Следовательно, криптовалюты не могут быть денежным суррогатом. Они являются новой формой частных денег. Поэтому, наверное, Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ нигде прямо не называет частные цифровые валюты (включая криптовалюты) денежными суррогатами. В законе прямо указано, что цифровые валюты могут быть приняты в качестве средства платежа. Таким образом, российский законодатель фактически признал денежную природу цифровых валют. В этой связи запрет на использование в расчетах частных цифровых валют, который установлен частью 5 ст. 14 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ для резидентов Российской Федерации, является протекционистским решеним.

Это правило, с точки зрения законодателя, должно поддержать российский рубль, оградив его от конкуренции с частными цифровыми валютами.

3. Криптовалюты как новый объект гражданского права

Федеральный закон от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»615 дополнил ГК РФ новой статьей 141¹ «Цифровые права». Цифровые права являются новым объектом гражданского права в соответствии со ст. 128 ГК РФ в редакции этого Закона.

В связи с этим доктринальный спор о правовой природе криптовалют, открытый в отечественной правовой литературе 2–3 года назад, приобретает особую актуальность.

Определение правовой природы криптовалют (цифровых валют) в российской доктрине осуществляется, как правило, в контексте выяснения места криптовалют в системе других объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Выяснение правовой природы криптовалют необходимо для создания адекватного правового режима этого вида имущества, который был бы максимально комфортен для развития организаций, ведущих деятельность в приоритетных сферах цифровой экономики616.

С учетом этого аспекта, исследователями и законотворцами выдвигаются предложения о квалификации криптовалют либо как «иного имущества»617, либо как особого обязательственного права, в котором праву каждого владельца биткойна корреспондируют обязанности всех остальных участников соответствующей расчетной системы, закрепленные правилами ее функционирования618.

В соответствии со ст. 128 ГК РФ в редакции Закона о цифровых правах к объектам гражданских прав относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги) и иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права), а также результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Таким образом, перечень объектов, отнесенных к группе «иное имущество» является незамкнутым, и может быть дополнен в случае появления новых объектов гражданских прав.

Недостатком редакции ст. 128 ГК РФ является непоследовательность законодателя при разграничении понятий «объект права» и «право на объект».

В частности, к понятию объектов гражданского права отнесены:

— вещи, которые являются объектом права собственности;

— охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, которые являются объектом исключительных прав;

— имущественные права, включая цифровые права. Кроме того, к числу имущественных прав законодателем отнесены безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, которые согласно общепринятой точке зрения являются обязательственными правами (требованиями) в соответствующем договорном обязательстве.

Таким образом, некоторые «объекты гражданского права», перечисленные в ст. 128 ГК РФ сами являются правами на объект, а не объектами права.

Представляется возможным предложить следующее объяснение, почему имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги) отнесены законодателем к объектам права, хотя они одновременно являются «правом на объект».

Однако для начала необходимо определиться с терминами. Из пункта 1 ст. 2 ГК РФ следует, что гражданское право регулирует имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Следовательно, объектом имущественных отношений является имущество.

Понятие «имущество» прошло в своем развитии несколько этапов от узкого понимания до широкого понятия — в действующем законодательстве.

Узкое понятие «имущества» было раскрыто в ряде работ советского периода науки права. Под имущественными отношениями подразумевались, главным образом, «волевые отношения собственности», имеющие стоимостной характер619. Логично предположить, что под имуществом понимались, в основном, вещи, поскольку именно они всегда являлись объектом права собственности.

Достаточно давно в гражданском обороте появились такие объекты гражданских прав, которые независимо от своей первоначальной природы в отношениях правообладателя с третьими лицами становились объектами абсолютных правоотношений, отличных от права собственности.

Первоначально таким объектом стало введенное в экономический оборот обязательственное право (требование). Возникла потребность в теоретическом обосновании того, каким образом относительное право может превратиться в объект абсолютного правоотношения.

Признание обязательственного права (требования) частью имущества кредитора и частичное распространение на изначально относительное правоотношение правового режима абсолютных прав, привело к появлению теории «права на право», разработанной немецкими юристами620. Согласно этой теории предметом права одного лица может быть право, принадлежащее другому лицу621. Сторонник теории «права на право» Л. Эннекцерус писал, что пользовладелец, объектом права которого является право требования, может (при известных обстоятельствах) уничтожить это право требования посредством взыскания; залогодержатель права требования может предъявить его ко взысканию или передать другому. При этом всегда имеются наряду с этим также и другие существенные правомочия, которые относятся не к самому праву, а к его объекту. Например, первый залогодержатель права требования может требовать от должника исполнения; последующий залоговый кредитор может отчудить предмет залога. В этом отношении «права на права» обладают той же природой, но с более ограниченным содержанием, чем лежащее в их основе право (ими ограничиваемое); «права на права» могут пережить лежащее в основе их право. Залоговое право и право пользования в отношении права требования продолжают существовать, когда самое право требования погашается вследствие соединения в одном лице кредитора и должника; так же обстоит дело и с правом последующего залога. Из этого продолжающегося существования «права на право» при погашении основного требования неоднократно делались выводы о том, что «право на право» вообще не относится к праву; логичным представляется, однако лишь вывод, что оно относится не только к одному праву (а к его объекту). «Права на права» содержат, следовательно, правомочия, которые относятся к самому праву, и правомочия, которые относятся к его объекту622.

Основываясь на германской теории «права на право», обязательственное право (требование) было введено в гражданский оборот, и стало имуществом. В современном российском праве наблюдается та же ситуация623.

Кроме того, в хозяйственной практике Российской Федерации (не без участия кредитных организаций) достаточно давно появилась тенденция «обезналичивания» (дематериализации) некоторых вещей, т. е. утраты ими классической вещественной формы и превращения их в форму записи на счете (безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги, обезличенный драгоценный металл).

Однако процесс дематериализации объектов гражданских прав пошел еще дальше. Появились цифровые деньги — цифровые валюты, разновидностью которых являются криптовалюты. Например, согласно одному из определений, «биткоин это тоже самое, что децентрализованный распределенный цифровой журнал записей об истории всех операций в сети Биткоин. Владеть Биткоином в буквальном смысле этого слова нельзя. Владеть биткоином — это значит, что в цифровом журнале есть запись о перечислении на Ваш адрес Биткоинов»624.

Таким образом, запись о перечислении цифровых валют (криптовалют) не что иное, как алгоритмический код, последовательность нулей и единиц. Однако криптовалюты были введены в экономический оборот, и современная российская судебная практика была вынуждена признать, что криптовалюты также являются имуществом625.

Согласно мнению, изложенному в Federal Council report on virtual currencies in response to the Schwaab (13.3687) and Weibel (13.4070) postulates of June 25, виртуальные валюты могут быть квалифицированы как актив, (т. е. имущество, или товар), учитывая, что виртуальные валюты можно продать626.

Признание криптовалют имуществом является правильным. Однако такой подход все же не решает вопроса о том, к какому виду имущества (вещи, иное имущество, включая цифровые права) относятся криптовалюты.

В соответствии со ст. 128 ГК РФ к категории имущественных прав относятся цифровые права, понятие которых раскрыто в ст. 141¹ ГК РФ, а также традиционные обязательственные права (требования).

В соответствии с п. 1 ст. 141¹ ГК РФ цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу.

На первый взгляд, перечисленные в законе признаки цифровых прав применимы также и к криптовалютам при условии, что криптовалюты являются имущественными правами.

Например, в литературе была высказана точка зрения о том, что криптовалюты являются особым обязательственным правом, в котором праву каждого владельца биткойна корреспондируют обязанности всех остальных участников соответствующей расчетной системы, закрепленные правилами ее функционирования627.

Однако в ст. 1 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» российский законодатель относит к цифровым правам только цифровые финансовые активы, а цифровые валюты не квалифицируются в качестве цифровых прав.

Учитывая указанное правило, в литературе появилась диаметрально противоложная точка зрения. По мнению В. К. Андреева, цифровая валюта и как платежное средство, и как инвестиции не связана непременно с каким-либо конкректным обязательством, что имеет место в денежном обязательстве628. Создается впечатление, что указанный автор считает, что между пользователями соответствующей платформы вообще не возникает каких-либо правоотношений. Такое мнение возникает потому, что в другом месте этой же работы автор пишет, что «отношения между обладателями цировой валюты в соответствующей информационной системе носят технический характер, а перед каждым из них отсутствует обязанное лицо»629. Однако более детальный анализ этой статьи показывает, что это не так. Указанный автор пишет, что «обязанными лицами перед каждым обладателем совокупности электронных данных, цифровой валюты являются операторы информационной системы на основе распределенного реестра…»630. Таким образом, согласно рассматриваемой точке зрения, по поводу цифровой валюты должны возникать правоотношения между владельцем цифровой валюты и оператором информационной системы.

К сожалению, мнение В. К. Андреева применимо только в отношении закрытых, частных распределенных реестров, которые, действительно, имеют оператора. В публичных распределенных реестрах, таких, например, которые поддерживают протокол Bitcoin или Еthereum, центральный оператор вообще отсутствует, а все процессы регулируются этим протоколом.

Против признания криптовалют правами требования высказались швейцарские исследователи631. FINMA632 указала, что криптовалюты не предоставляют никаких прав в отношении эмитента633. Daniel Haeberli, Stefan Oesterhelt и Urs Meier пишут, что чистые “криптовалюты” не дают начало никому праву требования к лицу, выпускающему их, или к третьему лицу. Примерами таких классических криптовалют являются bitcoin или ethereum634.

Указанную точку зрения следует поддержать, уточнив ее следующим образом. Исследователи криптовалют, которые делают вывод об их обязательственной природе (право требования), не учитывают, что между участниками соответствующей платформы складываются не одно, а несколько правоотношений разной правовой природы. Как отмечается в литературе, в академических юридических дискуссиях биткойну уделяется непропорционально большое внимание и мало упоминается технология blockchain, что неосновательно, поскольку истинное новшество в биткойне — это протокол635.

Основываясь на последней точке зрения, предлагаем различать:

— во-первых, правовые отношения между участниками платформы по поводу протокола;

— во-вторых, правовые отношения между участниками платформы, объектом которых являются криптовалюты или иные цифровые активы.

Первый вид правоотношений носит организационный характер. Например, Simon Geiregat пишет, что участники криптовалют (в основном молча) достигают консенсуса в отношении создания торговой системы без участия какой-либо доверенной третьей стороны. Чтобы достичь этой цели (causa), они в многостороннем порядке признают, что каждый участник может выразить свое богатство в определенных криптовалютных единицах, которые были согласованы коллективно. Это показывает, что криптовалютные системы в конечном итоге основаны на многосторонних договорных соглашениях, которые устанавливают форму сотрудничества. Следовательно, криптовалюты — это контракты636.

Представляется, что указанные договорные отношения, о которых пишет Simon Geiregat, оформляют не обязательственные отношения участников по поводу криптовалют, где криптовалюты — это объект правоотношения, а организационные отношения между участниками платформы по поводу протокола.

В результате обоснован вывод, что между всеми пользователями этой платформы возникает многостороннее правоотношение организационного типа, основанное на многостороннем договоре, стороны которого признают соответствующий протокол в качестве регулятора возникающих между ними отношений637. Одновременно участники соответствующей платформы признают для себя обязательными все правовые последствия функционирования протокола, включая признание BITCOIN в качестве соответствующего вида имущества638.

Вторая группа правоотношений, в свою очередь, включает два вида правоотношений:

— во-первых, это правоотношения между «владельцем» криптовалюты и всеми третьими лицами. Эти отношения являются абсолютными;

— во-вторых, это правоотношения между двумя участниками платформы об использовании криптовалюты в качестве средства платежа в каком-либо двустороннем обязательственном правоотношении. Эти правоотношения являются относительными. Они возникают в результате заключения участниками платформы соответствующего гражданско-правового договора любого типа.

Таким образом, обязательственные права (требования), объектом которых становятся криптовалюты, действительно, возникают. Однако в этом отношении криптовалюты ничем не отличаются от других объектов гражданского права, которые также могут превратиться в объект требования, если их правообладателем будет заключен соответствующий гражданско-правовой договор. При этом нет оснований утверждать, что криптовалюты являются правами (требованиями).

Абсолютные правоотношения представляют особый интерес. Возможность возникновения абсолютных прав по поводу цифровой валюты вызывает споры.

Одни авторы, исследовавшие этот вопрос, пришли к мнению, что по поводу криптовалюты вообще не может возникать никаких правоотношений, ни абсолютных, ни относительных. Например, В. К. Андреев пишет, что «между обладателями криптовалюты не возникает никаких прав и обязанностей, они соотносятся только посредством электронных средств, поэтому их отношения нельзя назвать абсолютными»639. Представляется, что тот или иной способ связи между людьми и обмена ими своими волеизъявлениями (традиционная почта, электронная почта, технология Blockchain и т. п.) не мешает субъектам права устанавливать любые правоотношения. Известно, что правоотношения возникают в реальном мире между субъектами права, а киберпространство — это просто цифровая среда, в которой происходит обмен информацией, а если требуется — то конкретным волеизъявлением. В свою очередь, технологии Blockchain — способ передачи информации. В любом случае указанный аргумент не объясняет, почему электронное взаимодействие мешает возникновению именнно абсолютных правоотношений, объектом которых является криптовалюта.

Другие авторы ранее уже сделали вывод о том, что криптовалюты должны являться объектом абсолютного права640, как когда-то объектом абсолютного права было признано право требования (Эннекцерус). Янковский Р., например, пишет, что записи в блокчейне, ограниченные технологически, представляют собой абсолютные права и по своей природе похожи на вещи: их количество известно, они переходят от владельца к владельцу в строго определенном порядке, они не содержат каких-либо прав требования641.

Исследователи, которые изучали абсолютные правоотношения, объектом которых являются криптовалюты, неточно определили место этого правоотношения среди других абсолютных правоотношений.

Так, по мнению Саженова А. В., криптовалюты не являются обязательственными правами. Указанный автор попытался доказать, что криптовалюты являются вещами, поскольку иных объектов гражданское право не знает, при этом криптовалюты являются объектом абсолютных правоотношений. Он указал, что в гражданском законодательстве к абсолютным правам относятся вещные, исключительные и личные. Однако личные права не входят в категорию имущественных прав, а правовой режим исключительных прав не пригоден для регулирования криптовалют. В результате, используя метод исключений, Саженов А. В. признал криптовалюты вещами642.

Представляется, что криптовалюты вряд ли можно признать вещью, учитывая, что под вещью следует понимать материальные физически осязаемые объекты, т. е. res corporales. Термин «res incorporales», который, разумеется, применим к криптовалютам, но это не более, чем façon de parler643. Он относится к тем нематериальным объектам, к которым применяется правовой режим, близкий к правовому режиму вещей, в том числе, близкий (но не тождественный!) праву собственности.

Однако вряд ли можно в полной мере распространить правовой режим права собственности на криптовалюты, учитывая их невещественную природу. Запись о перечислении биткоинов — алгоритмический код, последовательность нулей и единиц, которая никак не может считаться вещью.

Поэтому криптовалюты не являются ни вещами, ни имущественными правами.

Возникает вопрос, объектом какого абсолютного права являются криптовалюты, если этим правом не является право собственности. До недавнего времени такое абсолютное право не имело названия. Представляется, что Закон о ценных правах позволяет определить это право.

Из пункта 1 ст. 141¹ ГК РФ следует, что цифровые права — это обязательственные и «иные права», т. е. любые другие права. Таким образом, редакция п. 1 ст. 141¹ ГК РФ позволяет все указанные выше права, включая абсолютное право, объектом которого является криптовалюта, называть цифровыми правами.

Отсюда следует, что криптовалюты могут быть объектом абсолютного цифрового права.

Криптовалюты представляют собой результат функционирования компьютерной программы, и выглядят как длинная цифровая последовательность, которая сама по себе не имеет стоимости644 и абсолютно бесполезна для оборота и для человека вне соответствующего договора между участниками протокола.

Можно было бы попытаться объявить криптовалюты результатом интеллектуальной деятельности человека и, соответственно, объектом исключительного права, которое в этом случае также следовало бы называть «цифровым правом» в смысле ст. 141¹ ГК РФ. Однако такой подход будет ошибочным, поскольку он основан на подмене понятий. Криптовалюты являются результатом деятельности компьютерной программы, а не результатом интеллектуальной деятельности человека. Результатом интеллектуальной деятельности человека является сама компьютерная программа. Поэтому криптовалюты не могут являться объектом исключительного права.

Можно было бы признать криптовалюты «информацией». С одной стороны, это правильно. Однако такой подход бесполезен с точки зрения классификации объектов гражданского права, учитывая не только отсутствие в действующей редакции ст. 128 ГК РФ такого объекта гражданского права, но и тот неоспоримый факт, что термином «информация» может называться все, что угодно. В широком смысле слова информацией является и компьютерная программа, и паспортные данные программиста, который ее написал. Однако очевидно, что у этих объектов должен быть различный правовой режим.

Учитывая, что в законодательстве и в доктрине отсутствуют какие-либо иные объекты гражданского права645, которые мы бы не отвергли, рассматривая правовую природу криптовалют, остается сделать единственно возможный вывод о том, что криптовалюты (цифровые деньги) следует рассматривать как совершенно новый объект гражданского права.

Этот объект гражданского права возникает при наличии, как минимум, двух юридических фактов: должен существовать результат функционирования соответствующей компьютерной программы (майнинг), и наличие заключенного между участниками платформы многостороннего договора, в котором стороны признали для себя обязательными все последствия функционирования этого протокола, и, в частности, результаты майнинга в качестве объекта оборота.

Помимо криптовалют, например, в цифровой форме могут существовать и другие аналогичные им активы (например, бездокументарные ценные бумаги и т. п.).

Федеральным законом от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» вводится новое наименование для обозначения данного вида имущества — это цифровой финансовый актив. К сожалению, согласно указанному закону, цифровая валюта не рассматривается в качестве разновидности такого актива.

Поэтому возникает потребность определить общий родовой объект всех возможных объектов цифровых прав.

Кроме того, термин «цифровой финансовый актив» вряд ли является удачным ввиду его неправового характера. Во-первых, слово «финансовый» следует исключить, учитывая, что цифровые активы не обязательно должны существовать только в сфере финансов. Известны, например, картины, созданные искусственным интеллектом646, которые также могут быть объектом оборота, и при этом они не являются результатом интеллектуальной деятельности человека. Во-вторых, слово «актив», которое является экономическим термином, следует заменить его юридическим синонимом — имущество.

Следовательно, общим родовым объектом для криптовалюты, цифровых финансовых активов и иных аналогичных объектов цифровых прав следует считать понятие «цифровое имущество».

Особенностями цифрового имущества следует считать:

— отсутствие вещественной формы;

— способ создания — результат функционирования компьютерной программы, вне работы которой они не могут быть использованы по назначению;

— форма — алгоритмический код;

— способ фиксации — электронный носитель длительного пользования;

— распоряжение этим объектом возможно только в информационной среде;

— владельцем должно признаваться лицо, которое в соответствии с правилами информационной системы имеет возможность распоряжаться объектом права;

— отсутствие собственной стоимости и полезности для человеческого общества вне соответствующих общественных отношений, основанных на компьютерном протоколе.

Учитывая, что указанные объекты гражданского права не являются ни вещами, ни обязательственными правами (требованиями), а также не могут рассматриваться как результат интеллектуальной деятельности человека по причинам, изложенным выше, обосновано использование в ГК РФ нового наименования для данного объекта гражданского права — цифровое имущество.

В связи с изложенным, обоснованы дальнейшие изменения ст. 128 ГК РФ. Ее необходимо дополнить новым объектом гражданского права — цифровым имуществом, которое может являться разновидностью «иного имущества» или самостоятельным объектом гражданского права, если категория «иное имущество» будет исключена.

2.2.5. Криптовалюты как объект инвестирования: проблемы правового регулирования (Белицкая А. В.)

Как указывается в научной литературе, криптовалюта не имеет нарицательной стоимости, выступая товаром особого рода, цена которого зависит от спроса и предложения на рынке647. В данном случае она напоминает иностранную валюту, производный финансовый инструмент, ценную бумагу или драгоценный металл, цены на которые также варьируются в зависимости от конъектуры рынка. Подобные объекты, обладающие высокой волатильностью, являются перспективными объектами для инвестирования.

Ключевой вопрос, который возникает в связи с появлением нового объекта для инвестирования — криптовалюты, заключается в обосновании необходимости/отсутствия таковой для появления организованного сегмента финансового рынка как экономического пространства воспроизводства форм фиктивного капитала648, где объектом купли-продажи выступают денежные средства и другие финансовые инструменты649. Финансовый рынок в целом и отдельные его сегменты становятся самостоятельными объектами правового регулирования в связи с их высокой значимостью для экономики страны.

Модель правового регулирования обращения криптовалюты как отдельного сегмента финансового рынка может быть построена по аналогии с рынком ценных бумаг, на котором осуществляют деятельность профессиональные участники под контролем мегарегулятора — Центрального банка Российской Федерации, или по аналогии с денежным рынком, который не является ни организованным, ни регулируемым. И рынок ценных бумаг, и денежный рынок могут служить механизмом, осуществляющим оптимальное распределение ресурсов и эффективный перевод национальных сбережений в инвестиции650. Безусловно, более привлекательным для инвесторов будет свободных рынок криптовалюты, на котором роль государства как регулятора инвестиционных отношений минимальна. Однако, такая свобода таит в себе риск нарушения прав и законных интересов непрофессиональных участников такого рынка, к минимизации которого государство так или иначе будет стремиться. Однако в литературе встречается точка зрения, что криптовалюты являются не более опасными объектами для инвестирования, чем любое другое имущество651. Стоит отметить, что в ситуации кризиса при большом количестве участников криптовалютных бирж будет невозможно компенсировать потери за счет, например, страхования или создания компенсационных фондов на случай их дефолта652.

Отметим, что в последнее время в отечественном праве наблюдается тенденция ужесточения правил игры на финансовом рынке. Так в результате принятия Федерального закона от 29 декабря 2014 г. № 460-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»653 под детальное регулирование попал рынок иностранной валюты (форекс)654, который как часть денежного рынка в настоящее время уже можно признать регулируемым. Форекс представляет собой неорганизованный внебиржевой рынок межбанковского обмена валют по свободным ценам, где товаром выступают контракты о соотношении разных валют отношения одной валюты к другой655, однако данный рынок был подведен под контроль мегарулятора через признание форекс-дилеров профессиональными участниками рынка ценных бумаг (ст. 4.1 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»656 (далее — Закон о рынке ценных бумаг)). Не пойдет ли в перспективе правовое регулирование рынка криптовалют по схожему пути?

Представляется, что вложение в криптовалюты возможно, как со стороны непрофессиональных участников рынка, так и со стороны квалифицированных инвесторов, что будет иметь различные последствия в аспекте выбора правовых форм инвестиционных отношений и с точки зрения использования того или иного правового статуса инвестора.

Разовые вложение инвестиций со стороны непрофессиональных инвесторов, можно обозначить как инвестирование, которое в правовой литературе определяется как акт отчуждения собственником (инвестором) денежных средств (или, в особых случаях, — иного имущества, подлежащего денежной оценке) с целью последующего получения дохода657. В настоящее время категория «инвестирование» не определяется в законодательстве, что обусловлено ее чисто экономическим содержанием и возможностью ее оформления через различные правовые конструкции в том числе договоры купли-продажи, например, в отношении криптовалют. Представляется, что категория «инвестирование» не нуждается в законодательном закреплении в качестве самостоятельной правовой конструкции применительно к криптовалютам, так как инвестиционные отношения в данном случае будут регулироваться нормами гражданского законодательства.

Инвестирование как единовременное или краткосрочное вложение инвестиций субъектом, который может быть как зарегистрирован, так и не зарегистрирован в установленном законом порядке, не обязательно должно признаваться предпринимательской деятельностью658. При этом, как справедливо указывает А. В. Майфат, юридические конструкции, оформляющие инвестирование, должны быть нацелены на то, чтобы обеспечить не только интересы организатора инвестирования и инвесторов, но и в конечном итоге интересы всего общества, заинтересованного в росте экономики и производства659, в том числе с использованием нового средства платежа — криптовалюты, которое претендует на то, чтобы выступить альтернативой законному средству платежа — рублю. Безусловно, интересы общества в данном случае должны учитываться, так как с развитием цифровой экономики все больше граждан участвует в интернет торговле в том числе с использованием электронных средств платежа, а также инвестирует свои свободные сбережения в новые финансовые инструменты, среди которых может оказаться и криптовалюта. Кроме того, государство заинтересовано в возможности налогообложения лиц, осуществляющих соответствующие сделки с использованием того или иного вида криптовалюты и получающих соответствующий доход, причем доход в фиатных денежных средствах660. Как указывает И. В. Хаменушко, если квалифицировать криптовалюты как аналог иностранной валюты, то операции с ними будут облагаться у организации налогом на прибыль в обычном порядке661.

В отличие от правовых форм инвестирования на рынке криптовалют, которые не обладают специфическими чертами по сравнению с инвестированием в другие активы, правовой статус инвестора на таком рынке нуждается в уточнении. Представляется, что непрофессиональный инвестор, который планирует вложить свои средства в криптовалюты, изначально является менее защищенным по сравнению с инвестором на рынке ценных бумаг, права и законные интересы которого защищаются в рамках отечественного законодательства в соответствии с Федеральным законом от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»662, имеющим отношение лишь к эмиссионным ценным бумагам как объектам инвестирования.

Так как непрофессиональный инвестор на рынке криптовалют подвергается повышенным рискам по сравнению с рынками других потенциальных объектов вложения, а также в принципе осуществляет вложения, не обладая специальными знаниями или опытом, позволяющими ему минимизировать риски потерь663, необходимо предупредить его о таких рисках, в том числе посредством ограничения его доступа к инвестированию в криптовалюты напрямую без участия в данном процессе профессиональных посредников — квалифицированных инвесторов. Таким ограничением может выступать, например, разрешение неквалифицированного инвестору участвовать на рынке криптовалюты только при условии, что сумма его инвестиций не будет превышать определенных показателей по суммам, установленных нормативным актом Банка России. Подобные же ограничения можно встретить также во Франции и США, что позволяет защитить непрофессиональных инвесторов от потери вложенных инвестиций. В качестве другого ограничения предлагается разрешить торговлю криптовалютами только на организованных площадках, которые подконтрольных государству через лицензирование финансовых институтов — криптовалютных бирж664. Так, Национальная Ассамблея Японии 25 мая 2016 г. приняла законодательный акт, регулирующий деятельность операторов криптовалютных бирж, согласно которому на них возложена обязанность регистрации деятельности в Агентстве финансовых услуг, которое, в свою очередь, уполномочено осуществлять администрирование соответствующих торговых площадок665. В 2016 году Европейская комиссия предложила установить дополнительное регулирование криптовалютных бирж и организаций, которые организуют предоставление криптовалютных кошельков пользователям финансовых услуг в аспекте введения обязательной регистрации или лицензирования такого рода профессиональной деятельности666 и предоставления европейским регуляторам возможности налагать санкции на криптовалютные биржи667. Между тем международный стандарт по регистрации криптовалютных бирж, определению криптовалюты и порядку ее использования, порядку ее обмена на фиатные деньги в настоящее время отсутствует668.

Представляется, что возможность осуществлять операции на рынке криптовалют необходимо предоставить в основном квалифицированным инвесторам, особенно если речь идет о торговле криптовалютой на бирже, доступ к торгам на которой должен, по нашему мнению, предоставляться по аналогии669 с механизмом, предусмотренном для рынка форекс. Представляется необходимым внести изменения в Закон о рынке ценных бумаг в отношении появления нового профес­сионального участника — крипто-дилера. В этой связи, представляется справедливым вывод В. А. Вайпана о том, что не удастся обойтись без соответствующих изменений действующего законодательства в целях обеспечения комплексного регулирования в сфере защиты прав потребителей на рынке финансовых услуг в условиях цифровой экономики670.

Термин «квалифицированный инвестор» впервые был обозначен в Распоряжении Правительства РФ от 1 июня 2006 г. № 793-р «Стратегия развития финансового рынка на 2006–2008 годы»671. Идея введения в законодательство понятия квалифицированного инвестора сводилась к тому, что таким лицом могут признаваться профессиональные участники рынка ценных бумаг или физические лица, способные оценивать риски наравне с профессиональными участниками рынка ценных бумаг672. В настоящее время в российском законодательстве устанавливается перечень квалифицированных инвесторов, а также описывается порядок приобретения статуса квалифицированного инвестора для лиц, прямо не перечисленных в Законе о рынке ценных бумаг (ч. 1 ст. 51.2 Закона о рынке ценных бумаг). Так, лица могут быть признаны квалифицированными инвесторами, если они отвечают требованиям, предусмотренным в законе (ст. 51.2 Закона о рынке ценных бумаг), при этом признание квалифицированным инвестором может иметь место в отношении одного вида или нескольких видов ценных бумаг и иных финансовых инструментов или услуг, предназначенных для квалифицированных инвесторов.

Как указывает А. В. Габов, искать критерий классификации инвесторов на квалифицированных и неквалифицированных надо в качестве риска673: квалифицированные инвесторы несут повышенный риск по сравнению с неквалифицированными. В международной практике квалифицированными инвесторами признаются лица, опыт и квалификация которых позволяют им адекватно оценивать риски, связанные с инвестициями в те или иные фондовые инструменты, и самостоятельно осуществлять операции с ценными бумагами на основе таких оценок. Кроме того, в международной практике квалифицированными инвесторами могут быть признаны инвесторы, представившие по письменному заявлению необходимые обоснования и доказательства того, что они могут считаться квалифицированными674. Остальные инвесторы являются неквалифицированными и к ним относится большинство индивидуальных инвесторов, прежде всего, физических лиц.

Представляется, что понятие квалифицированный инвестор необходимо также использовать по отношению к тем профессиональным инвесторам, которые осуществляют торговлю на организованном рынке криптовалют. Такие инвесторы осуществляют инвестиционную деятельность, характеризующуюся систематическим характером вложения инвестиций, как правило, на долгосрочный период (само понятие деятельности предполагает некоторую систематичность). Как указывается в экономической литературе, инвестиционная деятельность тесно связана с государственной политикой, конечной целью которой служит обеспечение нормального уровня благосостояния общества675. Необходимость правового регулирования инвестиционной деятельности, в отличие от инвестирования, заключается в том, что инвестиционная деятельность является по своей сути предпринимательской и осуществляется только субъектами предпринимательской деятельности, зарегистрированными в установленном законом порядке, каковыми должны быть, по нашему мнению, квалифицированные инвесторы, осуществляющие операции с криптовалютами.

С целью правового регулирования инвестиционной деятельности на организованных рынках предлагается закрепить статус и правила функционирования криптовалютных бирж, а также правила проведения ICO676. Несмотря на неопределенность в отношении правового регулирования криптовалют в Российской Федерации, отдельные субъекты предпринимательской деятельности принимают криптовалюту для оплаты товаров, российскими гражданами создана криптовалютная биржа «SatoshiPie», которая осуществляет торговлю криптовалютой на международной арене677. Среди действующих криптовалютных бирж также зарекомендовали себя «Poloniex» и «Bittrex»678.

ICO представляет собой первичное размещение цифровых финансовых активов (токенов), эмиссия которых преследует цель привлечения инвестиций679. Обмен токенов предполагается производить через специальных операторов (организаторы торговли, брокеры, дилеры, управляющие ценными бумагами), которые открывают цифровой кошелек пользователям только после прохождения процедур идентификации его владельца680, то есть фактически квалифицированных инвесторов. Ограничение же возможного участия неквалифицированных инвесторов в первичном размещении токенов, как предполагается, будет неминуемо установлено в отдельном акте Банка России681. Данные предложения, по нашему мнению, заслуживают всесторонней поддержки.

Как указывается в научной литературе, в рамках цифровой экономики значимым сегментом финансового рынка становится краудфандинг, который является коллективным финансированием за счет привлечения широкого круга добровольных вкладчиков682, объединяющих свои ресурсы, как правило, через специализированные интернет-площадки, для финансирования проектов683. Понятие краудфандинга, являясь частью электронной коммерции, связано исключительно с сетью Интернет, в чем выражается его основная специфика684. Д. А. Котенко называет краудфандинг инструментом инвестирования и выделяет: безвозмездный краудфандинг, позволяющих получить взамен благодарность, условно возвратный, предполагающий обмен вклада инвестора на согласованное количество выпущенной продукции (предзаказы), и безусловно возвратный (собственно инвестиционный), который предполагает получение инвестором в качестве вознаграждения части собственности, акций предприятия, дивидендов и т.д.685 По мнению Е. Архипова, последний имеет уникальную правовую природу, не позволяющую урегулировать связанные с ним отношения уже действующими нормами права686. В научной литературе по отношению к такому виду краудфандинга687 зачастую применяется термин «краудинвестинг», предполагающий модель финансирования инвестиционного проекта, построенную на привлечении свободных финансовых ресурсов широкого круга лиц для финансирования главным образом посредством глобальной сети Интернет, коммерческих проектов с последующим получением инвесторами финансового вознаграждения688.

Соглашаясь с приведенными выше позициями, отметим, что краудфандинг в целом, в особенности безвозмездный и условно возвратный, нельзя признать видом инвестирования, так как речь идет либо о благотворительности (вне зависимости от того, повлияет ли такая благотворительность на репутацию спонсора или нет, ее нельзя признать инвестированием), либо о договоре, направленном на удовлетворение потребительских целей, что также не позволяет отнести его к инвестированию. Что же касается последнего возвратного краудфандинга, называемого краудинвестингом, то перед нами классическая схема коллективного инвестирования без привлечения посредника (оператор инвестиционной платформы, то есть лицо, осуществляющее деятельность по организации краудфандинга не является институциональным инвестором). Данная модель краудфандинга получила свое закрепление в одном из законопроектов «Об альтернативных способах привлечения инвестиций (краудфандинге)»689 (далее — Проект закона об альтернативных способах привлечения инвестиций). В названное законопроекте понятие краудфандинга определяется как оказание услуг по предоставлению инвесторам и лицам, привлекающим инвестиции, доступа к информационным ресурсам информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (инвестиционной платформы) для заключения с использованием этой системы договоров, на основании которых привлекаются инвестиции (услуг по организации розничного финансирования (краудфандинга).

В Проекте закона об альтернативных способах привлечения инвестиций предлагается коллективное инвестирование оформлять через использование двух договорных форм: договора об оказании услуг по привлечению инвестиций и договора об оказании услуг по содействию в инвестировании, которые являются договорами присоединения, условия которых предусмотрены в правилах инвестиционной платформы. В данном случае роль институционального инвестора, обычно выступающего посредником и доверительным управляющим инвестиционного пула, выполняет сама платформа, то есть в данном случае проявляет себя классическое саморегулирование (самоорганизация) финансового рынка.

Развитие рынка криптовалют и активизация инвестирования на таком рынке требует развития законодательства в отношении прежде всего защиты прав и законных интересов инвесторов, а также организации взаимодействия профессиональных и непрофессиональных инвесторов в их отношении.

Говоря о криптовалютах как объектах инвестирования, нельзя не затронуть вопрос государственной поддержки инвестиций в цифровые активы. В международной практике о необходимости привлечения инвестиций в цифровую инфраструктуру говорится в большинстве стратегических документов, посвященных развитию цифровой экономики. Так, в Цифровой стратегии Объединенного Королевства от 1 марта 2017 г690. указывается на необходимость создания основы для инвестиций в мировую экономику, важным компонентом которой является цифровая связь, а также отмечается, что данная задача требует от государства построения цифровой инфраструктуры мирового уровня, что обусловливает потребность в инвестициях. В Цифровой стратегии Германии до 2025 года691 говорится о намерении государства сформировать новую нормативно-правовую базу для поощрения вложения инвестиций в развитие инноваций и цифровых технологий. Международная цифровая стратегия Франции, представленная 15 декабря 2017 года692, предполагает создание специальной Комиссии, которая должна заниматься поддержкой частных инвестиций в венчурные проекты, направленные на развитие цифровых технологий, а также указывает на необходимость стимулирования привлечения иностранных инвестиций во французские цифровые экосистемы. Интересно отметить, что в Европейском Союзе принят единый стратегический документ наднационального уровня —Стратегия единого цифрового рынка693, который предполагает активное финансирование программы «Цифровая Европа» для повышения международной конкурентоспособности Европейского Союза, а также для развития и укрепления его стратегического цифрового потенциала в отношении искусственного интеллекта, кибербезопасности, передовых навыков работы с цифровыми технологиями, а также обеспечения их широкого использования и доступности как для предпринимательского сообщества, так и для государственного сектора. В Австралии учреждено Агентство цифровой трансформации, которое представило соответствующую Стратегию цифровой трансформации до 2025 года694, провозглашающую в качестве основной миссии предоставление ведущих мировых цифровых технологий в интересах всего населения Австралии. При этом Правительство Австралии вложило инвестиции в Партнерство по интеграции данных, которое служит связующим звеном между государственными органами, агентствами и бизнесом. Правительство Индии реализовало инициативу «Стартапы Индии», которая предполагает формирование экосистемы, способствующей финансированию стартапов, включая налоговые льготы для финтех-компаний, и создание Национальной кредитной страховой компании, которая обеспечивает финансирование для начинающих компаний в сфере финтех695.

Таким образом, в зарубежных странах можно обнаружить постановку различных целей по привлечению инвестиций в формирование цифровой инфраструктуры. Отметим, что в международной практике выделяется два подхода к формированию цифровой среды и привлечения инвестиций в него. Первый рыночный подход, который воспринят, например, в США, предполагает создание государством условий для стимулирования бизнеса к инвестированию во внедрение цифровых технологий. Второй подход — плановый, который можно встретить в Китае, предусматривает создание цифровой инфраструктуры под руководством государства696. Представляется, что вне зависимости от выбранного подхода, привлечь инвестиции в создание цифровой инфраструктуры, помимо использования для этих целей бюджетных средств или средств специальных институтов развития, возможно путем стимулирования вложения в цифровую экосистему частных инвестиций, в том числе с использованием средств налогового стимулирования развития цифровых технологий, средств государственной поддержки импортозамещения в отношении таких технологий697 и т. д., а также посредством использования механизма государственно-частного партнерства. В отечественном законодательстве должны быть предприняты, а зачастую уже предпринимаются шаги в обоих указанных направлениях.

Так, как справедливо отмечает А. Д. Селюков, в российском законодательстве должен появиться целый комплекс специальных мер по поддержке тех инвесторов, которые решают вопросы развития цифровых технологий, в том числе меры бюджетной поддержки, налоговые льготы и т.д.698 В научной литературе предлагается использовать инструмент налоговых льгот для инвесторов стартапов699. В Распоряжении Правительства РФ от 28 июля 2017 г. № 1632-р «Об утверждении программы «Цифровая экономика Российской Федерации»700 (далее — Программа «Цифровая экономика Российской Федерации») принятие нормативных правовых актов для стимулирования развития цифровой экономики, включая установление налоговых и иных льгот для субъектов цифровой экономики запланировано на второй квартал 2019 года.

Традиционно правовые формы государственно-частного партнерства используются для строительства и реконструкции инфраструктурных объектов, однако переход к цифровой экономике обусловил возложение на данный инструмент новых задач по развитию интеллектуальной, научно-технической и внедренческой деятельности701, а также созданию цифровой инфраструктуры. Так, в Программе «Цифровая экономика Российской Федерации» упоминаются не только меры финансового стимулирования развития цифровых технологий, но и перспективы использования механизмов государственно-частного партнерства по таким направлениям, как квантовые вычисления, искусственный интеллект, робототехника и др. Кроме того, в результате недавних изменений в законодательстве о государственно-частном партнерстве в объекты концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве были включены объекты информационных технологий, а именно программы для ЭВМ, базы данных, информационные системы и сайты в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (пп. 21 ст. 4 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»702, пп. 19 ст. 7 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»703). При чем для таких объектов были установлены ограничения на возможность инвестирования в них иностранных инвесторов, что подчеркивает важность цифровых технологий для государства.

2.2.6. К вопросу о понятии криптовалюты в Европейском законодательстве: опыт для России (Егорова М. А.)

В Европейском союзе криптовалюта была классифицирована Европейским центральным банком как конвертируемая, децентрализованная виртуальная валюта. Документа, который бы напрямую регулировал криптовалюту, пока нет, в связи с чем европейским банкам было рекомендовано воздерживаться от проведения операций с криптовалютами до установления их правового режима. Однако уже были предприняты попытки урегулирования отдельных вопросов в отношении криптовалют. Так, в 2017 г. в Директиву ЕС о борьбе с отмыванием денежных средств были внесены изменения, направленные на снижение риска использования криптовалюты в целях отмывания доходов, полученных преступным путем.

Ряд государств сформировали свое представление о правового регулировании криптовалюты и ее сущности, относя ее как к частным деньгам, так и к средствам платежа. Так в Германии криптовалюту (в частности, биткоин) также признали формой частных денег, облагаемой налогом в качестве капитала, а в соответствии с немецким законом о банковской деятельности биткоин признан расчетной единицей. В Испании в 2014 г. законодательно криптовалюта была отнесена к электронным средствам платежа применительно к игорному бизнесу, при этом было установлено, что операции с криптовалютами не облагаются налогом на добавленную стоимость. В Швейцарии криптовалюта находится на одном уровне с иностранными валютами и операции с криптовалютами не облагаются налогом на добавленную стоимость. При этом операции с криптовалютами попадают под регулирование законодательства о борьбе с отмыванием денежных средств, полученных преступных путем, а для ряда операций с криптовалютами действуют требования о получении лицензии для их осуществления. В Эстонии детальное правовое регулирование также отсутствует, а криптовалюта признается альтернативным средством платежа.

Подход к определению природы и правового статуса криптовалюты кардинально различается: криптовалюты признаются деньгами, имуществом, они запрещаются полностью и, напротив, планируются к государственному выпуску. Определить, какой подход будет наиболее корректен для конкретного государства достаточно тяжело, и власти стараются найти компромисс в выборе регулирования с учетом всех преимуществ и недостатков криптовалюты.

При обозначении основных характеристик криптовалюты, они децентрализованы, а, следовательно, транзакции с ними чрезвычайно безопасные: для того, чтобы завладеть криптовалютой, злоумышленникам необходимо взломать не один сервер, а множество компьютеров. Данная система также делает невозможным блокирование транзакций со стороны государства или банков, благодаря чему абсолютное большинство транзакций успешно осуществляются. Трансграничные транзакции криптовалюты проходят мгновенно, в отличие от транзакций фиатной валюты. Еще одним преимуществом такой криптовалюты как биткоина, например, является то, что его инфляция абсолютно предсказуема: заявлено, что всего будет выпущен 21 млн биткоинов, причем в настоящий момент в обороте уже находится 16,5 млн биткоинов. Также еще одной особенностью криптовалюты является ее анонимность704.

В Германии проблему закрепления в законодательстве криптовалюты, с учетом ее спефицичной природы, предлагают решить по аналогии с тем, как в Германском гражданском кодексе установлен правовой режим животных (в параграфе 90 Кодекса): животные не признаются вещами, но в отношении них применяется вещно-правовой режим, если иное не предусмотрено законом. Если аналогичное регулирование установить в отношении криптовалюты, то будет решена проблем защиты криптовалюты как нематериального объекта, обладающего имущественной ценностью705.

Представляется, что идентичное решение невозможно для целей применения его в системе российского гражданского права. Однако данная позиция позволяет сделать вывод о том, что необходимости в закреплении криптовалюты как отдельного объекта гражданских прав нет, достаточно обеспечить соответствующий правовой режим, например, путем отнесения криптовалюты к иному имуществу, но при разработке иных регулирующих криптовалюту отношений учитывать некоторую специфику криптовалюты в качестве иного имущества.

В Российской Федерации в течении последнего года идет активный процесс направленный законодательное определение криптовалюты и ее правового статуса. Министерством финансов Российской Федерации был подготовлен законопроект «О цифровых финансовых активах»706. Данный законопроект, наряду с законопроектами «О цифровых правах»707 и «О системе распределенного национального майнинга»708 (впоследствии он был отклонен) были разработаны с целью закрепления в отечественном законодательстве базовых положений, выступающих основой для дальнейшего урегулирования рынка существующих в информационно-телекоммуникационной сети новых объектов экономических отношений, обеспечения условий для совершения и исполнения сделок в цифровой среде, в том числе сделок, позволяющих предоставлять массивы сведений (информацию). Эти новые объекты активно создаются и используются участниками информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе российскими и зарубежными физическими и юридическими лицами, однако на территории многих стран, и в том числе в Российской Федерации, отсутствует какое-либо правовое регулирование новых экономических правоотношений. В связи с этим участники гражданского оборота, приобретающие такие объекты, могут оказаться незащищенными, как и третьи лица, кредиторы, наследники названных участников.

В марте 2019 г. был принят законопроект «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского Кодекса Российской Федерации» — так называемый законопроект «О цифровых правах». Данный закон создает внушительный фундамент для правового регулирования криптовалюты в ближайшем будущем. В Гражданский кодекс вводится понятия цифровых прав — имущественных и иных прав, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам.

Осуществление таких прав, распоряжение ими, обременение цифрового права и ограничение пользования им возможно только в информационной системе пользователя, без обращения к третьему лицу. При это обладателем цифрового права признается лицо, которое имеет право распоряжаться таким правом в соответствии с правилами информационной системы, либо в установленных законом случаях.

Согласно новым изменениям в ГК переход цифрового права не будет требовать согласия лица, которому это право принадлежит, что, судя по всему, обусловлено спецификой данного объекта. Однако законодатель не конкретизировал, что относится к цифровым правам. Следует отметить, что ранее законопроект включал в себя понятие цифровых денег, которое впоследствии было устранено, что в очередной раз доказывает, что законодатель еще не определился с природой этого института и на разработку законодательной базы регулирования криптовалют требуется еще больше времени.

Также возникает серьезный вопрос о том, что представляют собой правила информационной системы, когда они будут разработаны и будут ли внедрены в качестве нормативно-правового акта, либо же они будут техническим документом, определяющим порядок работы с информационной системой. До тех пор, пока данный вопрос решен не будет, говорить о полноценном введении цифровых прав в российскую правовую действительность не представляется возможным.

Таким образом, криптовалюта представляет собой одноранговую, частную, анонимную и децентрализованную сеть, работающую независимо от банковской системы или правительства.

Активная работа по разработке правового регулирования новых правоотношений в эпоху цифровой экономики продолжается на протяжении долгого периода времени и приносит первые результаты. И хотя в гражданское законодательство уже введена категория «цифровых прав», правовой режим криптовалюты все еще не определен. В то же время существует объективная необходимость урегулирования данного явления с позиций как публичного, так и частного права.

2.2.7. Правовое регулирование эмиссии национальных цифровых валют — CBDC (Кожевина О. В.)

Значительный научный и практический интерес представляет правовое регулирование вопросов создания и внедрения национальных цифровых валют (Central Bank Digital Currency, CBDC). Современные информационные технологии меняют ландшафт рынков и отраслей, создают как новые возможности для пользователей и потребителей, так и генерируют риски и вызовы709 регуляторам710.

В современной денежной системе деньги имеют долговую природу. Потребителям, в целом, наличные деньги удобны. С точки зрения центрального банка, наличные деньги являются беспроцентным обязательством, спрос на который, автономен. Деньги как общественная категория и правовой институт в условиях цифровой трансформации финансовых правоотношений нуждаются в переосмыслении правового регулирования. Анализируя правовые нормы, в частности Конституцию РФ, ФЗ «О национальной платежной системе», ФЗ «О Центральном банке (Банке России)» следует, что в настоящее время только российский рубль является официально признанной денежной единицей Российской Федерации. С точки зрения анализа форм платежных инструментов в Российской Федерации возможны наличные, безналичные и электронные платежи, основанные на современных цифровых технологиях. Цифровые формы денег — как частные, так и национальные (централизованные, центробанковские). Эмитентом национальных цифровых денег является Центральный банк конкретной страны, или институт, выполняющий его функции711.

Основные регуляторные ограничения выпуска цифровых денег Банком России: Ст. 4 ФЗ № 86 от 10 июля 2002 г. «О Центральном банке Российской Федерации содержит функции, которые он выполняет. Так, п.2. ст. 4 трактует монопольное осуществление эмиссии наличных денег и организацию наличного денежного обращения; п. 2.1 ст. 4 — утверждает графическое обозначение рубля в виде знака712. Функция по выпуску цифровых денег не предусмотрена, поэтому следует, в этом случае, расширить содержание ст. 4 в части монопольного осуществления Банком России эмиссии цифровых денег и порядка организации их обращения на территории нашей страны. Кроме того, о выпуске цифровых денег решение принимается на уровне Совета Директоров (СД) Центрального банка, что требует расширения его функций в части принятия решения об эмиссии национальной цифровой валюты, их обращении и изъятии из оборота. Если Банк России решит выпускать национальную цифровую валюту на счетах, то необходимо будет населению (физическим лицам) предоставить возможность работы с ними, со счетами центробанка, а в настоящее время Банк России вправе открывать счета для обслуживания только кредитным организациям, государственным органам и полевым (военным) учреждениям. Экономические агенты используют две формы для платежей — наличные (обязательства ЦБ РФ в физической форме) и банковские депозиты (обязательства коммерческих банков в электронной форме).

Депозитные деньги формировались и использовались на базе специализированного законодательства, их принципиальное отличие — наличие банковского счета для их существования.

Ст. 3. Федерального закона «О национальной платежной системе» относит к электронным денежным средствам такие, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа713. Идентично толковать электронные денежные средства и электронные деньги весьма спорная позиция. Виды электронных денег — виртуальные деньги и электронная наличность. Осуществлять расчеты с электронной наличностью вправе (по 161-ФЗ) только операторы электронных денежных средств. Платежи с использованием электронной наличности физическими лицами могут быть на базе персонифицированного либо неперсонифицированного средства платежа. Неперсонифицированные — анонимные электронные кошельки714.

Таким образом, развитие IT-технологий в банковском секторе трансформировало архитектуру традиционной денежной системы, что привело к созданию двухуровневой с внедрением электронных расчетов. Дальнейшее развитие информационных технологий будет иметь все больше последствий для денежной и финансовой систем, и в этих условиях центральным банкам необходимо уделять серьезное внимание изучению рисков715, угроз, недостатков, уязвимостей новых технологий для устойчивости национальных финансовых систем716.

В последнее время финансовые институты активно изучают возможность интегрировать блокчейн в создание государственных цифровых активов717. Центральные банки проводят эксперименты по CBDC, как правило, на основе блокчейна718 и распределенной бухгалтерской книги, выявляя возможности для потенциального улучшения неэффективных платежных процессов719. Блокчейн-технология имеет значительные преимущества, которые интересны с позиции развития криптовалют720. Ряд стран оценивают возможность создания собственных криптовалют в качестве официального электронного платежного средства. Если традиционные криптографические системы не привязаны к стране и отрасли, то национальные криптографические системы со страной происхождения тесно связаны. Национальная криптовалюта для страны — это способ модернизации текущих денежных систем721.

Из доклада, опубликованного BIS (Bank for International Settlements, Банк международных расчетов)722 о будущем платежей и криптовалюты в COVID-19 следует, что пандемия может ускорить внедрение государственных криптовалют (стейблкоинов). Пандемия COVID-19 привела к беспрецедентной обеспокоенности общественности по поводу передачи вируса через наличные деньги. Национальные центральные банки сообщают о большом увеличении запросов от средств массовой информации о безопасности использования наличных денег. В Австралии, Франции, Сингапуре, Швейцарии, Ирландии, Великобритании, Канаде, США, Ямайке и Кении наиболее высокий поисковый интерес. Исследователи в области микробиологии изучают, как долго патогенные агенты, включая вирусы, бактерии, грибки могут выживать на банкнотах и монетах. Тем не менее, ученые отмечают, что вероятность передачи через банкноты является низкой по сравнению с другими часто касающимися предметами. Известных случаев передачи COVID-19 через банкноты или монеты нет, согласно докладу BIS. Тем не менее, народный банк Китая начал в феврале 2020 года начал стерилизовать банкноты в регионах, пораженных вирусом. Центральные банки в Южной Корее, Венгрии, Кувейте также перешли на стерилизацию банкнот. Центральные банки или правительства России, Индии, Индонезии, Грузии и других стран, в условиях глобального вызова — пандемии, — поощряют безналичные расчеты.

Через электронные платежи и цифровые валюты нельзя заразиться вирусом, поэтому такие формы стали более интересны людям в условиях пандемии. Чем более затяжной характер примет пандемия, и укоренится последующий страх людей, тем все меньше наличные деньги будут в обороте. В среднесрочной перспективе вспышка пандемии может привести как к более высоким запасам наличности, так и к росту использования мобильных, онлайн-платежей, платежей по банковским картам.

Эксперты BIS полагают, что государственные цифровые валюты (стейблкоины) должны быть устойчивы к широкому спектру угроз и хакерским атакам, и в то же время просты и безопасны для разных групп населения, в том числе пожилых людей.

В качестве преимуществ государственных стейблкоинов отмечаются: высокая скорость транзакций, сокращение затрат и сроков транзакций, удобство в использовании в отличие от традиционных криптовалют BTC и ETH, высокая юридическая защита транзакций и возврат ошибочных платежей, борьба с коррупцией и отмыванием денег, уменьшение расходов по управлению фиатными деньгами, отказ от печати наличных денег и их утилизации723. Основным же недостатком централизованных платежных систем эксперты рынка называют полный контроль регулятором их пользователей.

Bank for International Settlements (BIS, Банк международных расчетов) в январе 2020 года создал рабочую группу с центральными банками Евросоюза, Англии, Швеции, Швейцарии, Японии и Канады по изучению возможности использования национальных криптовалют.

CBDC — это цифровые активы, выпускаемые центральными банками, призванные служить законным средством платежа.

CBDC — потенциально новая форма цифровых денег центрального банка, которую можно отличить от резервов или расчетных балансов, находящихся в коммерческих банках в центральных банках.

CBDC — это потенциальное применение технологии блокчейна и распределенной бухгалтерской книги (Distributed Ledger Technology, DLT), когда центральные банки выпускают новые деньги, эквивалентные и подлежащие выкупу, для своей внутренней валюты, часто одновременно удаляя эквивалентную сумму валюты из денежной массы724.

Ключевые характеристики цифровых денег центральных банков следующие: степень анонимность; механизм передачи; выплата процентов на остатки; лимиты на максимальный платеж. Они позволяют более гибко планировать разработку национальных цифровых валют.

Выпуск цифровых денег центральными банками осуществляется или на токенах (token-based) или на счетах (account-based). Принципиальная разница в том, что деньги на токенах критически зависят от возможности получателя денег верифицировать получаемого деньги объекта. Концептуально токены центральных банков близки к криптовалютам, служат альтернативой фиатным деньгам. Базирующиеся на счетах цифровые деньги центральных банков требуют идентификации владельца.

CBDC в большинстве случаев с использованием DLT, но и в качестве альтернативы может функционировать на традиционных централизованных технологиях. CBDC, как правило, представлены в двух видах: оптовом или ограниченном (заранее ограничен круг пользователей, Wholesele) и розничном или универсальном, общественном (широко доступном, Retail).

Введение государственных цифровых валют способно трансформировать сложившуюся национальную денежно-кредитную и финансовую структуру. Ограниченные CBDC, в сочетании с использованием блокчейна, могут повысить эффективность расчетов по транзакциям, связанным с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами. Необходимо тщательно изучить и провести тестирование систем, прежде чем центральные банки начнут безопасно внедрять CBDC, необходимо обеспечить выполнение требований по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма (ПОД/ФТ), требований государственной политики налоговых и других надзорных органов. Кроме того, в некоторых юрисдикциях центральные банки могут не иметь юридических полномочий для CBDC, поэтому обеспечение эффективного и прозрачного функционирования такой системы может оказаться достаточно проблематичным вопросом. Являясь ликвидным и кредитоспособным активом, ограниченный вариант CBDC, доступный институциональным инвесторам, который мог бы использовать резервы центрального банка, приносящие проценты, способен функционировать как безопасный актив, сопоставимый, по своей природе, с государственными векселями с коротким сроком погашения. Вариант общего (широкого) назначения может конкурировать с гарантированными банковскими депозитами, что повлияет на ценообразование и структуру финансирования банков725.

К потенциальным преимуществам CBDC следует отнести:

1. Технологическая эффективность: осуществление в режиме реального времени переводов от плательщика к получателю минуя банки и расчетные палаты.

2. Финансовая доступность: надежность денежных счета в центральных банках как мощный инструментом финансовой доступности, позволяющий законному резиденту или гражданину получить бесплатный или недорогой основной банковский счет.

3. Предотвращение незаконной деятельности: CBDC позволяет центральному банку отслеживать точное местоположение каждой единицы валюты (принимая более вероятную централизованную форму базы данных); отслеживание может быть распространено на наличные, требуя, чтобы серийные номера банкнот, использованные в каждой транзакции, сообщались в центральный банк. Это отслеживание имеет несколько основных преимуществ:
а) сбор налогов: значительно усложняется уклонение от уплаты налогов, поскольку невозможно использовать банковский офшор или скрытую занятость, чтобы скрыть финансовую деятельность от центрального банка или правительства; б) борьба с преступностью — существенно проще обнаружить преступную деятельность через финансовые транзакции. Если преступное деяние совершено, то отслеживание усложняет процесс отмывания денег, возможен мгновенный отмен транзакции; в) защита денег: цифровые валюты, выпущенные центральными банками, обеспечат современную альтернативу физическим наличным средствам, отмена которых обсуждается.

4. Безопасность платежных систем: безопасный и стандартный интероперабельный инновационный цифровой платежный инструмент, выпущенный и управляемый Центральным банком, используемый в качестве национальных цифровых платежных инструментов, повышает доверие к частным денежным системам и повышает доверие ко всей национальной платежной системе, одновременно повышая конкуренцию в платежных системах.

5. Безопасность сбережений розничным вкладчикам: более низкий риск дефолта или потери средств по сравнению с хранением сбережений на внутренних счетах коммерческих банков.

6. Сохранение доходов от сеньоража: выпуск государственной цифровой валюты позволит избежать предсказуемого сокращения доходов от сеньоража в случае фактического «исчезновения» физических денежных средств.

7. Банковская конкуренция: предоставление бесплатных банковских счетов в центральном банке, обеспечивающее полную безопасность денежных вкладов, может усилить конкуренцию между банками за привлечение банковских депозитов.

8. Изменение денежно-кредитного механизма: выдача базовых денег центрального банка посредством переводов населению может стать новым денежно-кредитным механизмом, позволяющим обеспечивать непосредственный контроль денежной массы, в отличие от косвенных инструментов, таких как количественное смягчение, изменение процентной ставки, что создаст возможность полного банковского резервирования.

9. Финансовая безопасность: CBDC ограничит практику частичного банковского резервирования и потенциально уменьшит необходимость в схемах гарантирования вкладов.

Введение CBDC в одной юрисдикции может неблагоприятно повлиять на другие. Необходимо тщательно изучить эффекты внедрения цифровых валют на денежно-кредитную систему и финансовую стабильность. В частности, не изучены вопросы того, как будут изменяться процентные ставки, расчетно-кассовое обслуживание, депозиты, поведение экономических агентов (коммерческих банков, компаний, физических лиц и пр.).

Кроме того, к вопросам, требующих решения, относятся:

Доступность: должен ли CBDC быть доступным для общего пользования (розничный CBDC) или ограниченным для коммерческих банков и клиринговых палат (оптовая торговля)? Кто является основной аудиторией CBDC, розничных потребителей и граждан или коммерческих банков?

Распределение и хранение: Если CBDC предназначен для розничного использования, какой механизм распределения наиболее эффективен, достигает целей программы и является наиболее инклюзивным для захвата все подходящие участники? Кроме того, где будет проходить CBDC? CBDC может храниться либо на счетах непосредственно в центральном банке, на счетах в участвующих коммерческих банках, если они выступают в качестве посредников для распространения, либо на дебетовых картах, выпущенных правительством, среди других вариантов.

Процентные платежи: как центральный банк платит держателям CBDC? Это решение имеет значение для относительной привлекательности для проведения CBDC. В контексте розничной торговли это влияет на то, предпочитают ли вкладчики хранить сбережения в CBDC в центральном банке или в традиционных депозитах коммерческих банков. Что, в свою очередь, влияет на объем и стабильность депозитов коммерческих банков, их балансов и кредитной активности. Процентные платежи CBDC будут конкурировать с выплатами коммерческих банков, а это способно оказать давление на коммерческие банки с целью повышения их процентных платежей перед вкладчиками. Как для розничного, так и для оптового CBDC, последствия для воздействия на денежно-кредитную политику, будь то преднамеренные или непреднамеренные, должны быть тщательно изучены и являются предметом многих существующих исследований.

Транзакционная анонимность. Должны ли транзакции CBDC сохранять конфиденциальность клиентов? Анонимность побудила бы больше потребителей использовать CBDC в качестве частной и равноправной альтернативы наличным деньгам. Тем не менее, это увеличивает сложность отмены мошеннических транзакций, выявления незаконной деятельности и возврата потерянных средств. Следует отметить, что если центральный банк имеет сильные мотивы для использования CBDC в целях борьбы с отмыванием денег, противодействием коррупции или уклонению от уплаты налогов, а также в целях контроля и мониторинга капитала, он будет менее склонен к обеспечению анонимности (за счет противодействия усыновлению). Однако, если центральный банк или штат не потребует использования CBDC, те, кто желает заниматься незаконной или незаконной деятельностью, будут продолжать использовать наличные деньги и другие альтернативы (а также новые криптовалюты, обеспечивающие конфиденциальность) для этих целей.

Ограничения по счету и объему транзакций. Должны ли центральные банки ограничивать количество CBDC, которое может храниться или переводиться одновременно? Такие ограничения могут снизить риски реализации и отмывания денег. В контексте розничного CBDC центральный банк может ограничить сумму CBDC, которую гражданин может хранить и передавать, чтобы уменьшить негативные последствия. К ним относятся потенциальные возможности для работы банков или снижение спроса на банковские депозиты, если граждане видят в CBDC более безопасную замену для хранения денег благодаря депозитам коммерческих банков. В оптовом контексте центральный банк может ограничивать, могут ли коммерческие банки использовать CBDC для крупных платежей. Для получения дополнительной информации об экспериментах центрального банка с CBDC, а также о ключевых проблемах, выборе дизайна и результатах см. Доклад Международного валютного фонда 2018 года, «Изложение цифровых валют в Центральном банке» («Casting Light onCentral Bank Digital Currencies»), документ IBM и OMFIF 2018, «Цифровые валюты центрального банка» («Central bank digital currencies») и Отчет BIS 2019, «Действуйте осторожно — исследование цифровой валюты центрального банка» («Proceeding with caution — a survey on central bank digital currency»). Кроме того, отчеты BIS «Цифровые валюты центрального банка» (2018) («Central bank digital currencies») и «Криптовалюты: взгляд за пределы ажиотажа» (2018) («Cryptocurrencies: Looking beyond the hype»), а также Федеральный резерв США. Совет директоров «Технология распределенных платежей в платежах, клиринге и расчетах» (2016 г.) («Distributed ledger technology in payments, clearing, and settlement») содержит подробное описание CBDC и ключевых вопросов, возможностей и рисков.

ЦБ РФ в обзоре726 отражает риски розничных CBDC для финансовой стабильности, но и потенциальные возможности усиления трансмиссионного механизма денежно-кредитной политики. Появление новых денег центральных банков в виде цифровых валют может изменить устройство финансовой системы, но вряд ли поможет решить структурные экономические проблемы конкретной страны727. На текущий момент нет ни одной успешной, полноценно функционирующей и доступной широкому кругу людей CBDC, в том числе построенной на распределенном реестре (Distributed Ledger Technoligy, DLT). Еще не сложилось четкого понимания вида и механизма реализации концепции CBDC, но Банк России подробно изучает этот механизм.

Отметим риски внедрения CBDC: возможны проблемы, связанные с операциями конечных клиентов; расчетно-кассовое обслуживание (РКО) не является источником дохода коммерческих банков, поскольку РКО осуществляется через блокчейн CBDC; расширение Р2Р-операций и снижение конкурентоспособности коммерческих банков; сложности соблюдения принципов известности конрагента/клиента (в зарубежном праве используются аббревиатуры KYC (Know Your Customer или Know Your Client) / AML (Anti-Money Laundering)728, в том числе с контролем отмывания денег. Know Your Customer или Know Your Client (знай своего клиента) — принцип деятельности, обязывающий перед проведением финансовой операции проводить идентификацию личности контрагента финансовыми институтами, риск-менеджмент транзакций в целях минимизации клиентских рисков и предотвращения коррупции. Процедуры, направленные на повышение безопасности транзакций широко распространены в российских финансовых организациях, а также в компаниях с государственным участием. Anti-Money Laundering (противодействие отмыванию денег). Принципы AML позволяют финансовым организациям отслеживать: ведение бизнеса на основе наличных расчетов; держание денег компании на разных счетах, в том числе в нескольких банках; перевод средств за границу; покупку инструментов наличного расчета; инвестирование в ценные бумаги через аффилированных с компанией брокеров или дилеров.

В целом, многие центральные банки, в том числе Банк России, еще не пришли к определенным выводам относительно возможностей CBDC, и рисков729.

Степень исследований технологии блокчейн значительно варьируется среди центральных банков, также различна мотивация. Некоторые центральные банки более прогрессивны, начав эксперименты уже в 2014 году и проведя множество пилотных исследований. Другие — лишь высказывают заинтересованность технологии распределенного реестра, но в основном сфера интереса в отслеживании активности со стороны аналогичных учреждений и частного сектора, включая деятельность по инвестированию в криптовалюту.

Рассмотрим более подробно зарубежный опыт участия государства, финансовых регуляторов в разработке цифровых валют.

Согласно отчету Всемирного экономического форума730, Банк Канады, Банк Англии и Денежно-кредитное управление Сингапура выделяются тем, что опубликовали несколько отчетов об углубленных исследованиях или провели несколько технологических экспериментов с системой онлайн-транзакций и хранения бухгалтерских данных на блокчейне (DLT). Банк Англии был первым центральным банком, опубликовавшим исследование по DLT, начиная с 2014 года с публикаций «Экономика цифровых валют» (“The economics of digital currencies») и «Инновации в платежных технологиях и появление цифровых валют» («Innovations in paymentstechnologies and the emergence of digital currencies»). Пилотные проекты «Project Jasper» Банка Канады и пилотные проекты «Ubin» MAS (Сингапур) изучают возможности применения CBDC для повышения эффективности, производительности, и надежности и безопасности внутренних межбанковских платежей. В ноябре 2018 года, три указанных центральных банка опубликовали один из первых многосторонних докладов по DLT под названием «Трансграничные межбанковские платежи и расчеты» (“Cross-borderinterbank payments and settlements”). Европейский центральный банк и Банк Японии реализовали совместный пилотный проект «Стелла» (Project Stella), начиная с 2016 года по технологиям улучшения внутренних межбанковских платежей и расчетов. Во многих из этих пилотных CBDC центральный банк выпускает цифровые токены на DLT, которые подлежат обмену на резервы центрального банка в национальной валюте, хранящиеся на отдельном счете в центральном банке. Агенты в системе используют CBDC для осуществления межбанковских переводов, которые проверяются и рассчитываются в распределенном реестре. Участники транзакций ограничены, и им должен быть предоставлен доступ для участия в сети и просмотра набора транзакций. Центральный банк выбирает, в соответствии с пригодностью и доступностью, тип сети и ее внутренние механизмы (наиболее важно, механизм децентрализованного консенсуса, который сеть использует для того, чтобы участники достигли соглашения по действительным транзакциям). Corda R3, Hyperledger Fabric Linux Foundation, J. P. Morgan’s Quorum или простая частная конфигурация сети блокчейнов Ethereum — самые популярные реализации, используемые центральными банками.

К числу дополнительных учреждений, осуществляющих проекты с использованием технологии блокчейна, относятся следующие: — Банк Литвы планирует выпустить «Цифровую коллекционную монету» (Digital Collector Coin) для тестирования блокчейна в небольших и реальных условиях. Digital Collector Coin будет связан с физическими коллекционными монетами, которые хранятся в хранилищах Банка Литвы. Банк также спонсирует песочницу с блокчейном под названием LBChain. Банк Таиланда изучает CBDC для межбанковских платежей и эффективности управления ликвидностью с ProjectInthanon. Центральный банк Бразилии изучает DLT для системы обеспечения чрезвычайных и межбанковских платежей (Project SALT), а также для децентрализованной платформы обмена информацией (Project PIER). Карибская валюта Восточно-Карибского центрального банка преследует несколько целей, таких как ускорение экономического роста, устойчивость платежной системы и финансовая доступность. Центральный банк Германии (Deutsche Bundesbank) изучает DLT для различных целей, в том числе для повышения эффективности и снижения рисков в процессах межбанковских расчетов с использованием прототипа BLOCKBASTER и прочие эффекты.

Валютное управление Гонконга проводит исследования и эксперименты по множественным случаям использования, включая торговое финансирование, управление цифровой идентификацией и процессы KYC / AML. Валютное управление Саудовской Аравии осуществляет проект Aber совместно с Объединенными Арабскими Эмиратами с целью внедрения DLT для межбанковских платежей и расчетов между Саудовской Аравией и ОАЭ. Южноафриканский резервный банк изучает CBDC для эффективности внутренних межбанковских платежей и расчетов с Проектом Khokha. Центральный банк Швеции (Sveriges Riksbank) изучает основанную на блокчейне «электронную крону», которая служит альтернативная форма денег, выпущенных центральным банком, поскольку использование наличных денег в стране сокращается.

Банк международных расчетов (Bank of International Settlement’s, BIS) провел в 2018 году опрос 63 центральных банков, который показал большой интерес к национальным цифровым валютами, хотя большинство из них еще не готовы к их запуску. Опрос 23 центральных банков, проведенный Официальным форумом по валютно-финансовым институтам (Official Monetary and Financial Institutions Forum, OMFIF) и IBM в период с июля по сентябрь 2019 года, показывает аналогичное прогрессивное, но осторожное отношение среди центральных банков. Однако несколько стран уже предприняли конкретные шаги или объявили о своих намерениях запустить CBDC в будущем731.

Выпуск национальной криптовалюты обсуждается в Объединенных Арабских Эмиратах, Венесуэле, Сенегале, Тунисе, Уругвае, Багамских островах, Эстонии, Швеции, Швейцарии, Великобритании, Франции, Японии, Китае, Иране, Индии, Израиле, Канаде, не обходит это вопрос и Центральный Банк России. Банк Англии (Bank of England) один из первых начал глобальную дискуссию о перспективах введения CBDС. Восемнадцать стран сообщили о начале тестирования собственных криптовалют732. Список центральных банков, разрабатывающих суверенные цифровые валюты или цифровые валюты центральных банков (CBDC) расширяется, поскольку концепция CBDC становится все более известной. Согласно новому исследованию Blockchain733 и криптовалютных новостей The Block, из более чем 60 проанализированных центральных банков, 18 центральных банков публично признали, что развивают или запустили свой собственный CBDC. Центральные банки использовали наиболее распространенную платформу R3 Corda Enterprise Blockchain. Список показывает, что как минимум четыре страны / центральных банка выпустили и запустили свои цифровые валюты. Остальные пятнадцать стран — находятся в процессе разработки или запуска пилотных программ со сторонними поставщиками программного обеспечения Blockchain. В таблице 2 перечислены отдельные страны на разных этапах создания национальной цифровой валюты.

Таблица 2

Список центральных банков, которые разрабатывают суверенные цифровые валюты (Источник: The Block734)

Центральный банк (регулятор)	Нацио- нальная цифро- вая валюта (НЦВ)	Год запу- ска проек- та, анон- сиро- вание	Статус	Блокчейн-платформа
1	2	3	4	5
Центральный банк Туниса (Central Bank of Tunisia)	e-Dinar	2015	Запущен	Universa
Народный банк Китая (People’s Bank of China)	DCEP	2016	Развитие	-
Денежно-кредитное управление Сингапура (Monetary Authority of Singapore)	Ubin	2016	Развитие	Corda Quorum
Центральный банк западно-африканских государств — Сенегал(Central Bank of West African States — Senegal)	eCFA	2016	Запущен	-
Рискбанк Банк Швеции (Sveriges Riskbank)	e-Krona	2017	Развитие	-
Центральный банк Венесуэлы (Central Bank of Venezuela)	El-Petro	2017	Запущен	NEM
Центральный банк Уругвая (Central Bank of Uruguay)	e-Peso	2017	Запущен	-
Национальный банк Камбоджи (National Bank of Cambodia)	Bakong	2017	Развитие	Hyperledger Iroha
Банк Маршалловых островов (Bank of Marshall Island)	Sovereign (SOV)	2018	Развитие	SOV Trust Network
Центральный банк Таиланда (Bank of Thailand)	Inthanon	2018	Развитие	Corda
Центральный банк Багамских островов (Central Bank of the Bahamas)	Sand Dollar	2018	Пилотный	NZIA
Центральный банк Кюрасао и Синт-Мартена (Central Bank of Curacao and Sint Maarten)	-	2018	Пилотный	Bitt
Центральный банк Турции (Central Bank of the Republic of Turkey)	Turkcoin	2018	Развитие	-
Центральный банк Ирана (Central Bank of Iran)	PayMon	2019	Развитие	Phoenix Network
Центральный банк ОАЭ (United Arab Emirates Central Bank)	Aber	2019	Пилотный	-
Центральный банк Королевства Саудовская Аравия, агентство денежного обращения Саудовской Аравии (Saudi Arabian Monetary Authority)	Aber	2019	Пилотный	-
Европейский центральный банк (European Central Bank)	EUROChain	2019	Развитие	Corda
Восточно-Карибский центральный банк (Eastern Caribbean Central Bank)	DXCD	2019	Пилотный	Bitt

Большинство стран, согласно таблице 2, начали изучать возможность использования CBDC несколько лет назад, но конкретных решений, по существу, еще не принято ввиду неопределенности и значительных рисков CBDC.

В Сенегале проект по запуску национальной цифровой валюты eCFA в 2017 году был фактически приостановлен. Центральный банк западноафриканских государств дистанцировался от планов ввести цифровую валюту в Сенегале, заявив, что он не участвует в проекте и не собирается делать этого735.

Проект «Тунисский динар (E-Dinar)», как теоретическая демонстрация функционирования цифровой валюты, запущен в тестовой форме в Forex Club Туниса в ноябре 2019 года. Осуществление тестирования предположительно будет в течение нескольких месяцев. После этого периода будут добавлены дополнительные функции. Другие страны Магриба — Марокко, Алжир и Мавритания — приняли участие в ноябре 2019 года в презентации проекта цифровой валюты в столице Туниса. Пока эти страны наблюдают за тестированием национальной цифровой валюты в будущем, они могут присоединиться к проекту, объединиться под одной системой компании Universa Hub Africa и проводить международные платежи с использованием цифровых денег по согласованной ставке. Следует отметить, что в рамках Форекс Клуба Туниса было проведено не более, чем маркетинговое мероприятие по презентации российского стартапа блокчейн-технологии Universa736.

Китай занимает определенную позицию относительно внедрения национальной цифровой валюты, представители Центробанка Китая рассматривают ее как актив для взаиморасчетов и считают, что цифровой юань в спекулятивных расчетах, оценке стоимости использоваться не сможет. В середине апреля 2020 года Китай запустил предварительную версию цифровой валюты, по сути, цифровой юань готовится в массовое обращение в стране. Цифровой юань — это инновационные деньги для использования в расчетах в розничной торговле. Также Народный банк Китая намерен активно продвигать цифровой юань как средство сбережения, и как инструмент для фондирования коммерческих банков. Активно задействована национальная цифровая валюта Китая будет и в международных сделках, и Пекин готов столкнуться с ситуацией роста конкуренции между стейблкоинами, эмитированными другими странами. Задача цифрового юаня на начальном этапе сводится и к устранению наличных расчетов в значительных объемах, о полной замене классической валюты на цифровые юани пока окончательного решения нет.

Народный банк Китая, несмотря на серьезные последствия от пандемии COVID-19, не останавливал процесс разработки цифрового юаня — системы платежей на основе цифровой валюты DC/EP (Digital Currency Electronic Payment, DC / EP). Пробный запуск DCEP был запланирован в Шэньчжэне в конце 2019 года. В связи с пандемией коронавируса размещение DC/EP в первом квартале 2020 года не состоялось, но запуск ее в 2020 году ожидается на более поздних сроках. Народный банк Китая привержен тому, чтобы стать первым в мире, внедрившим национальную цифровую валюту. Народный банк Китая сотрудничал с частными компаниями для завершения разработки основной функции DC/EP, и в настоящее время разрабатывает соответствующее законодательство для его распространения. Этап разработки законодательства о цифровых валютах и работа с регулирующими органами по надзору за DC/EP могут быть длительным процессом. Таким образом, возникает неопределенность относительно того, когда именно будет запущен DC/EP в массовый оборот.

Цифровая валюта DC/EP — это национальная цифровая валюта Китая, построенная с использованием блокчейна и криптографической технологии. Валюта привязана к национальной валюте Китая 1: 1 — RenMinBi (RMB). Общая цель валюты состоит в том, чтобы увеличить обращение юаня и международный охват, что связано с возможными надеждами, что юань станет мировой валютой. DC/EP может осуществлять сбор данных в реальном времени, связанных с созданием денег, ведением бухгалтерского учета. DC/EP, вероятно, будет реализована в двухуровневой системе. Первая соединит китайский центральный банк со всеми связанными с ним коммерческими банками, а вторая соединит коммерческие банки с розничными клиентами и учреждениями. Первоначально DC/EP будет распространяться среди всех коммерческих банков, связанных с Центральным банком Китая, таких как Промышленно-коммерческий банк Китая (Industrial and Commercial Bank of China, ICBC) и Сельскохозяйственный банк Китая (Agricultural Bank of China, ABC). Развертывание DC/EP будет аналогично развертыванию физического юаня. Значение электронных платежей в цифровой валюте заключается в том, что это не оцифровка существующей валюты, а замена резервных денег, снижающих стоимость банковских переводов. Устаревшие системы, такие как SWIFT, являются медленными, неэффективными и дорогостоящими для операций межбанковских платежей737. Это уменьшает зависимость торгового процесса от счетов, способствует обращению и интернационализации юаня738. Первоначальное развертывание цифрового юаня будет служить официальным производственным тестом для валютной системы, где будут проверяться сеть и безопасность. На втором этапе DC/EP будет распространяться среди крупных финтех компаний, таких как Tencent и Alibaba, для использования в WeChat Pay и AliPay соответственно. DP/EC будет централизованной суверенной валютой, полностью подконтрольной правительству Китая. Центральное правительство обяжет всех продавцов, принимающих цифровые платежи (таких как Apple Pay, AliPay и WeChat), принимать DC/EP. Это даст DC/EP широкую общенациональную поддержку в Китае, причем каждый продавец обязан участвовать или столкнуться с потенциальной потерей лицензии на ведение бизнеса. Это сделает DC/EP наиболее приемлемой цифровой валютой в мире. По словам официального Sina Blockchain, у DC/EP будут варианты бесконтактной оплаты на основе NFC (Near Field Communication), которые не требуют подключения устройств к сети во время передачи. Это будет представлять собой прямую замену бумажных денег, поскольку DCEP можно будет использовать в районах, где нет интернета. Кроме того, DC/EP не требует привязки мобильного устройства к банковскому счету — это означает, что небанковское население также будет иметь доступ к цифровой валюте.

Китай сообщил о втором этапе тестирования цифрового юаня 14 апреля 2020 года. В нем участвуют четыре государственных банка и организации, в том числе China Telecom, China Mobile, China Unicom. Приложение на мобильный телефон для тестирования цифрового юаня установлено только участникам тестирования. Пока еще цифровой юань не интегрирован с WeChat, крупной социальной сетью Китая, которую ее участники используют для осуществления денежных переводов электронными деньгами, но предполагается дальнейшая интеграция, как и быстрый обмен денежными средствами в DC/EP с цифровыми кошельками разных компаний.

Ли Вэй, глава технологического отдела Народного банка Китая, повторил часть речи Председателя КНР Си Цзиньпина, который 24 октября 2019 года сказал, что блокчейн может иметь большое значение, помогая банковской и финансовой системе Китая преодолеть многие из существующих проблем739. На разработку блокчейн запланированы затраты в размере 1,5 млрд долларов. С другой стороны, в Китае криптовалюты на Blockchain, подавляются, так как криптовалютные биржи и ICO запрещены в стране. Спустя всего несколько часов после того, как DC/EP был объявлен, различные (потенциально мошеннические) китайские биржи перечислили долговые расписки или подделки клонов DCEP. Важно отметить, что DCEP в настоящее время распространяется только среди банков, работающих с PBoC (Народным банком Китая), и не будет доступен для общественности.

Согласно статистике Всемирного банка, 1,7 миллиарда взрослых во всем мире используют наличные деньги, потому что у них нет банковских счетов. Однако две трети этого населения имеют мобильный телефон, который можно использовать для совершения денежных операций. Это то, что происходит в Китае, где мобильные платежи, такие как Alipay или WeChat Pay, имеют более 1,7 миллиарда клиентов по всему Китаю. В настоящее время две онлайн-платежные компании обрабатывают больше платежей ежемесячно, чем Paypal за весь 2017 год (т. е. 451 млрд долларов США). У многих стран имеется опасение, что цифровой юань будет популярным направлением перетока капиталов.

Денежно-кредитное управление Сингапура на протяжении нескольких лет исследует возможности блокчейн для CBDC. В ноябре 2019 года Monetary Authority of Singapore объявило, что оно завершило тестирование платежей на основе блокчейна с использованием нескольких валют, разработанных совместно с JP Morgan740и государственным конгломератом Temasek. В последнем цикле испытаний приняли участие более 40 учреждений, в том числе нефинансовых. Цель состояла в изучении коммерческой жизнеспособность сети, технической безопасности и некоторых специфических проблем, например, возможность взаимодействия нескольких сетей с цепочкой блоков. Тестировались приложения мгновенных расчетов по сделкам с ценными бумагами. Также для торговли ценными бумагами были проверены условные платежи и условное депонирование. Кроме того, эксперименты включали, в частности, торговое финансирование и платежные обязательства.

JP Morgan имеет все возможности для поддержки развития платежной сети на основе блокчейнов Quorum и работы в масштабе. Проект предоставляет интерфейсы подключения для выпуска цифровых валют в сети различными партнерами, и центральными банками, и коммерческими. Если эмитентом является центральный банк, соответствующей цифровой валютой в сети будет то, что обычно называется цифровой валютой центрального банка (CBDC). Если же эмитентом будет коммерческий банк, цифровая валюта будет соответствовать деньгам коммерческого банка, что аналогично оффшорному клирингу в иностранной валюте.

Проект Ubin прошел пять этапов. В первом Monetary Authority of Singapore сотрудничало с R3741 для проведения межбанковских платежей. Во втором оно разработало три отдельных прототипа, используя Corda R3, Hyperledger Fabric и кворум JP Morgan, и был опубликован код с открытым исходным кодом. Затем Monetary Authority of Singapore взаимодействовало с Сингапурской биржей (SGX) по мгновенному расчету за токенизированные активы. Четвертый этап включал эксперименты с двумя другими центральными банками, Банком Англии (Bank of England) и Банком Канады (Bank of Canada). Последний имеет свой собственный проект «Джаспер» («Jasper»), и два этих банка проверили трансграничные, валютные платежи. В частности, Accenture является технологическим партнером для проекта Jasper. Project Ubin заключила партнерское соглашение с SAP, чтобы объявить о технологической платформе, позволяющей банкам внедрять CBDC наряду с существующей платежной инфраструктурой в реальном времени742.

Также одними из первых страны, которые предприняли попытки введения национальной цифровой валюты были Венесуэла и Эквадор. Опыт Венесуэлы, запускавшей в 2018 году CBDC и Эквадора — в 2014 году, свидетельствует только о ранней стадии внедрения национальных цифровых валют, и о том, что они еще не могут оказывать существенного воздействия на фундаментальные характеристики экономики. Венесуэла 20 февраля 2018 года выпустила, обеспеченную нефтью криптовалюту Ei-Petro, став первой страной с национальной криптовалютой, поддерживаемой запасами нефти. Выпуск национальной цифровой валюты Венесуэлы — это скорее политический проект, поддерживаемый Президентом и Министерством финансов страны. Президент Венесуэлы Мадуро представил Эль-Петро как альтернативную валюту для нации, страдающей от гиперинфляции и острого экономического кризиса. Пока что общее внедрение эль-петро достаточно медленное, носит директивный характер, создана некоторая нормативно-правовая база для развития инфраструктуры национальной криптовалюты. Но перспектива El-Petro до настоящего времени не определенная, но если правительство продолжит предлагать El-Petro в качестве альтернативы Bolivar, то национальная цифровая валюта может стать средством хранения ценностей и платежей по всей Венесуэле743. С августа 2018 года El-Petro стала обязательной единицей учета в Венесуэле. Центральный банк Венесуэлы может покупать золото за эль-петро, все государственные институты должны заключать валютные контракты в цифровой валюте, возможна и продажа жилья за национальную криптовалюту. Государственный банк Венесуэлы запустил процесс регистрации электронных кошельков, который позволит гражданам размещать и тратить поддерживаемую государством криптовалюту El-Petro. Процесс запуска Petro-кошелька является результатом распоряжения президента Николаса Мадуро в начале июля 2019 года, согласно которому банк должен создать торговую систему для обслуживания транзакций El Petro744. По мнению экспертов, огромные внешние долги Венесуэлы, гиперинфляция, сокращение нефтяных доходов — без постоянной подпитки извне режим Мадуро обречен. Как мы видим, цифровой аналог боливара никак существенно не повлиял на политическую ситуацию, а только ухудшил положение среднестатистического венесуэльца: помимо прочих проблем, новому правительству придется вернуть инвесторам на 1 миллиард долларов больше, чем годом ранее, и вероятнее всего прекратить цифровой эксперимент745.

Эквадор в декабре 2015 году создал и представил Sistema de Dinero Electrónico746 — национальную цифровую систему, в 2000 году страна отказалась от собственной национальной валюты и использовала доллары США. В 2015 году было принято решение о возрождении национальной монетарной системы без использования наличных денег, а в цифровом формате. Руководство Центрального банка Эквадора заявило, что работа с цифровой валютой не требует обязательного подключения к Сети. Кроме того, цифровые деньги в любой момент времени могут быть заменены на реальные доллары. По мнению банкиров, электронная валюта упрощает жизнь обычных людей в Эквадоре.

Уругвай также начал эксперимент по внедрению государственной цифровой валюты эль-песо в 2017 году. Финансовая доступность объявлена приоритетом правительством страны. В 2011 году утверждена программа финансовой интеграции, а закон о финансовой доступности принят в 2014 году, целевыми показателями которого являются универсальный доступ, формализация рынка труда, повышение эффективности платежной системы. Основные меры: заработная плата и социальные пособия, выплачиваемые на бесплатных банковских счетах, налоговые льготы при оплате дебетовыми и кредитовыми картами, обязательные электронные платежи при крупных транзакциях (с 2018 года). Иные меры программы финансовой доступности: облегчение доступа, субсидирование POS-инвестиций (Point of Sales Investment747), конкурентная политика, снижение комиссии по транзакциям по дебетовым и кредитовым картам. Основные проблемы, которые необходимо было решить Banco Central del Uruguay (Центральный банк Угурвая) для выпуска электронного песо — четкое правовое регулирование, безопасность, снижение кибер- и информационных рисков, минимизация финансовых и репутационных рисков, а также техническая устойчивость системы, успешное тестирование выпуска e-peso, цифровых хранилищ, цифровых кошельков, технической инфраструктуры и обеспечение непрерывности деятельности (business continuity). Программа вывода электронного песо рассчитана на три этапа. На первом этапе осуществление выдачи 20 млн уругвайских песо в цифровой формат e-peso, перевод в виртуальное хранилище, перевод в RedPagos748 (национальная цифровая платформа) первых 7 млн электронных песо. На втором этапе, в период ноября 2017 по середину 2018 года установка приложения цифрового кошелька e-peso, трансакции через RedPagos и стимулы для первых 100 клиентов, совершающих транзакции, ежемесячные льготы для активных пользователей (транзакций). На третьем этапе — вывод средств через RedPagos и возврат электронных песо, и оценка пилотного проекта в целях улучшения. Основные участники проекта и распределение ролей: 1) Центральный банк Уругвая (открытие цифровых счетов); 2) Antel (компания телекоммуникационный провайдер); 3) RGC (техническая поддержка, обучение); 4) IBM (управление, хранение данных, контроль обращений, колл-центр); 5) IN Switch Solutions (управление пользователями, переводами и транзакциями); 6) RedPagos (Cash-In и Cash-Out). Характеристика системы: постоянный расчет; без использования интернета (только линия мобильной связи); анонимность, но отслеживание кошельков пользователей шифрованием; повышение безопасности по сравнению с наличными платежами; защищенность e-peso транзакций даже в случае потери телефонов или пароля цифрового кошелька; уникальность и отслеживаемость счета предотвращают двойные расходы и фальсификацию; внесение изменений автоматически. Секторы экономики, которые в большей мере используют e-peso — АЗС, питание, транспорт, автоуслуги, импортеры и дистрибьюторы, фитнес, медицинские услуги749.

Камбоджа в 2017 году приступила к разработке национальной цифровой валюты на основе блокчейна, она запланирована к запуску в 2020 году. Камбоджа станет одной из первых стран, которая будет использовать технологию блокчейна в национальных платежных системах для использования потребителями и коммерческими банками. Население Камбоджи с небольшими доходами, используют различные платежные приложения на мобильных телефонах для хранения и отправки денег друг друга и в коммерческих целях, которые не всегда синхронны между собой. Новая платежная система на блокчейне, в которой потребители получают доступ через участвующие коммерческие банки, предназначена для работы как с частными приложениями для мобильных платежей, так и с коммерческими банковскими счетами. Кроме того, внутренняя межбанковская система Камбоджи не обеспечивает высокоэффективных процессов платежей и расчетов.

Национальная цифровая платежная система называется Project Bakong и будет представлять собой приложение для платежей с использованием цифровой валюты центрального банка (CBDC)750. Bakong проходит тестирование с июля 2019 года. Процесс разработки оказался достаточно длительным в целях обеспечения максимально полезную и удобной систему для пользователей Bakong. Пользователи смогут настроить кошелек Bakong, который будет автоматически связан с их банковскими счетами, что позволит легко обменять произвольную валюту на новый CBDC в режиме реального времени. Национальный банк Камбоджи (NBC) заявляет, что будет хранить все данные транзакций с платформы, а платежи полностью отслеживать. Пользователи смогут использовать «квазиформ» quasi-form CBDC для ежедневных платежей со своих мобильных устройств. Ожидается, что эта инициатива поддержит инициативу правительства ввести QR-транзакции по всей стране. Bakong был разработан японской блокчейн-компанией Soramitsu. Генеральный директор Макото Такеми сказал CBDC является просто токенизированной версией риалов в резервах Национального банка Камбоджи. По мнению Такеми, данная система может поддерживать любой тип и количество валют, включая криптовалюту. В настоящее время Soramitsu работает над внедрением аналогичных систем для других стран мира. Несмотря на то, что камбоджийские власти предприняли жесткие меры по борьбе с криптовалютой, NBC тестировал технологию блокчейна для решения межбанковских платежей с 2017 года. В октябре 2017 года NBC подписал соглашение с малазийским банком о начале экспериментов с цифровыми кошельками для трансграничных транзакций. Национальная цифровая валюта Камбоджи изначально предназначалась для внутренних платежей, но теперь NBC планирует интегрировать механизм трансграничных платежей в платформу Bakong. Bakong уже пользуется поддержкой 11 национальных банков, и в ближайшее время ожидается присоединение других банков. Bakong будет играть центральную роль в объединении всех игроков в платежном пространстве в Камбодже под одной платформой, что позволит конечным пользователям легко расплачиваться друг с другом независимо от того, с какими учреждениями они работают в банках. Хотя это может нанести удар по банковскому бизнесу в краткосрочной перспективе, финансовая система Камбоджи «относительно незрелая», но bakong «создаст финансово инклюзивные экосистемы, от которых могут выиграть все заинтересованные стороны в отрасли»751.

Республика Маршалловы острова (RMI) объявила о выпуске Цифрового Маршаллового соверена (Marshallese Sovereign, SOV) на платформе блокчейн. Валюта предназначена для внутреннего оборота. Основная часть поступлений будет направлена в целевые фонды, ориентированные на ключевые проблемы для Маршалловых Островов, такие как борьба с изменением климата и смягчение продолжающегося кризиса в области здравоохранения. SOV — это выпущенная государством цифровая валюта, построенная на специально разработанной блокчейне. Он имеет встроенные функции соответствия, и его поставки будут расти с фиксированной скоростью. В настоящее время RMI использует доллар США в качестве своей валюты, и доллар будет продолжать циркулировать на островах после запуска SOV, но цифровой маршалловский соверен будет официальным законным платежным средством RMI. SOV более безопасен, чем стандартные валюты, что позволяет более эффективно участвовать в глобальной борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма. Только проверенные пользователи смогут совершать сделки в SOV. В дополнение к алгоритмическому фиксированию роста предложения SOV, вновь созданные SOV будут автоматически отправлены соответствующим держателям SOV, включая всех граждан Маршалловых островов. Граждане страны также получат равное разделение в 10% от первоначального предложения валюты752. В стране создан Фонд развития SOV753.

Согласно официальному пресс-релизу, Центральный банк Багамских Островов начал тестирование своей цифровой валюты в конце 2019 года и планирует дополнительно расширить пилотный проект в первой половине 2020 года754. Цифровая валюта разрабатывается на основе инициативы под названием «Project Sand Dollar» и станет первой цифровой валютой на Багамах. Эта инициатива направлена на то, чтобы помочь получить доступ к финансовым услугам более эффективно и без дискриминации. Ураганы разрушают Багамы на протяжении веков. По данным туристического сайта TripSavvy, ураган проходит в среднем около Багамских островов через год. Кроме того, ураган обрушивается на острова в среднем один раз в четыре года. Стихийные бедствия могут быть большой проблемой для туристов. Что еще хуже, эти штормы часто препятствуют ведению торговли и коммерции Багамских Островов. Project «Sand Dollars» предлагает множество преимуществ, которые могут помочь частным лицам и предприятиям восстановиться, включая наличие средств для быстрого доступа к финансам и потребностям в покупках после стихийного бедствия.

Банк Таиланда (Bank of Thailand) реализует проект национальной цифровой валюты Inthanon. Разработан прототип CBDC в партнерстве с R3 и Wipro (NYSE: WIT). Банк Таиланда также работает с восемью коммерческими банками Таиланда в рамках разработки CBDC, которая децентрализует межбанковские расчеты в режиме реального времени. Project lnthanon направлен на обеспечение внутренних денежных переводов в рамках межбанковской системы страны путем выпуска токенов CBDC. Проект Inthanon был первоначально запущен в августе 2018 года. Первая фаза проекта сосредоточена на создании фундаментальной платежной инфраструктуры, в то время как применение технологии блокчейна для других функций будет изучено на последующих этапах. В рамках первой фазы проекта Inthanon был разработан прототип на Corda, платформе блокчейна с открытым исходным кодом R3. На втором этапе будут изучаться применения распределенной бухгалтерской книги (Distributed Ledger Technology, DLT) в областях жизненного цикла токенов облигаций, соответствия нормативным требованиям, касающихся нерезидентов, а также выявления и предотвращения мошенничества755. На третьем этапе планируется расширение функциональных возможностей проверенного концепта для трансграничных платежей и взаимодействия с другими платформами. Центральный банк будет сотрудничать с Управлением денежно-кредитного регулирования Гонконга для изучения возможности взаимодействия между распределенными бухгалтерскими книгами для достижения трансграничного перевода средств, что включает в себя деловую модальность и реализацию соответствующих валютных правил, с целью сокращения сопутствующих расходов и повышения эффективности756. Банк Таиланда считает, что проект Inthanon будет стимулировать другие финансовые учреждения к дальнейшим экспериментам и разработке DLT для других вариантов использования. DLT или распределенная бухгалтерская книга — это цифровая база данных, в которой записывается транзакция активов, где каждая транзакция и ее данные хранятся в нескольких местах одновременно.

В Турции пилотное испытание цифровой лиры (Digital Lira, Turkcoin) планируют завершить к концу 2020 года.

На новом витке развития находятся исламские финансы. Страны Арабского мира вынуждены адаптироваться под вызовы и угрозы, исходящие с Запада, в том числе посредством модернизации финансовой системы и включения в нее современных цифровых технологий FinTech, Blockchain757.

Иран объявил о выпуске собственной цифровой валюты PayMon, обеспеченной золотом, прежде всего в политических целях, избежать экономических санкций. В запуске PayMon приняли участие четыре местных банка и компания Ghoghnoos. PayMon, что с персидского переводится как «договор», была разработана при участии банков Parisan, Pasargad, Melli Iran и Mellat. Ожидается, что внебиржевая торговая площадка Iran Fara Bourse также будет использовать новую цифровую валюту. Кроме этого, отдельно осуществляется проект на выпуску государственной цифровой валюты, поддерживаемой национальной валютой — риалом. Она находится в стадии тестирования. Она была разработана, прежде всего, для изучения возможностей и полезности цифровых монет и технологии блокчейна, которая лежит в их основе для облегчения финансовых платежей, расчетов между банками и розничных банковских операций. Как и Венесуэла, которая выпустила государственную криптовалюту эль-петро, Иран, третий по величине производитель нефти в мире, планирует использовать криптовалюту для компенсации ожидаемого снижения потока нефтедолларов, вызванного экономическими санкциями, призванными остановить экспорт нефти из страны. После того, как Центральный банк Ирана (CBI) одобрит использование государственной цифровой валюты, она будет выдана банковским учреждениям для тестирования платежей, внутренних и межбанковских расчетов. Поддерживаемая государством криптовалюта запланирована к использованию в распределенной и индивидуальной инфраструктуре для передачи без посредничества какого-либо института. Цель внедрения национальной цифровой валюты — расширение услуг банковской системы и для обхода экономических санкций США против стран Среднего Востока. В конце 2019 года Президент Ирана Хасан Рухани (Hassan Rouhani) предложил создать криптовалюту, которая бы использовалась в исламских странах в качестве альтернативы доллару США758.

Как отмечает Бабенкова С.Ю759., единого юридического мнения в странах ближневосточного региона по поводу введения в оборот криптовалют нет. В отличие от критической в отношении криптовалют позиции Египта, в странах Персидского залива готовы к использованию новых финансовых технологий. В 2018 году Центральный банк Саудовской Аравии подписал соглашение с американской компанией «Ripple», запустив пилотную программу с включением в банковские программы блокчейн-технологии. В странах ОАЭ, Катар, Кувейт, Бахрейн, Саудовская Аравия действует цифровой биткоин-кошелек. Некоторые исламские ученые в области финансового права разделяют мнение о прогрессивности виртуальной финансовой системы, инновационные цифровые инструменты способствуют прозрачности сделок, направлены на предотвращение спекулятивных действий, предупреждают сомнительные транзакции, которые нередки на традиционных финансовых рынках. Основное опасение аналитиков по исламским финансам относительно рынка цифровых денег заключается в риске манипулирования рынком недобросовестными конкурентами.

Отсутствие единого нормативного видения ученых-правоведов является существенным препятствием введения цифровых денег в исламскую финансовую систему. Некоторые проблемы быстрой реализации цифровых финансовых проектов в ближневосточных странах заключается и в технологической инертности (за исключением ОАЭ) и их законодательном отставании относительно европейских стран, США, Восточной Азии.

Центральный банк Швейцарии негативно относится к национальной цифровой валюте (CBDC), правительство заявило, что CBDC может принести больше вреда, чем пользы.

Банк Швеции на официальном сайте Sveriges Riskbank концептуально заявил, что видит потенциальные проблемы с маржинализацией денежных средств, сокращением использования наличных денег в обращении, и поэтому инициировал пилотный проект по разработке технического решения для шведских крон в электронной форме — e-krona, что свидетельствует о переходе на новый этап реализации денежно-кредитной политики страны. Решений о выдаче электронной кроны на данном этапе не принято, но тестирование цифровой кроны началось. Перед Банком Швеции поставлена задача продвигать безопасную и эффективную платежную систему, и эта задача может оказаться более сложной, если в будущем денежные средства больше не будут использоваться в качестве платежного средства большинством домохозяйств и компаний. Весной 2017 года начался проект по изучению возможностей Банка Швеции по выпуску цифровой валюты центрального банка (CBDC). Текущий рынок цифровых платежей предоставляет пользователям широкие возможности, но он контролируется частными агентами. Если у государства через центральный банк нет платежных услуг, предлагаемых в качестве альтернативы высококонцентрированному рынку частных платежей, то это может привести к снижению конкурентоспособности и снижению стабильности платежной системы. В конечном счете, это также может привести к подрыву базового доверия к денежной системе, сказано в отчете по проекту электронной кроны. Некоторые из этих проблем могут быть нейтрализованы или смягчены с помощью CBDC. Государство должно играть определенную роль на рынке платежей. E‐krona рассматривается как современная кроной в электронном виде в качестве дополнения к физическим деньгам. Роль цифровой кроны повышается в период кризиса при функционировании платежей в кризисных ситуациях, с гарантией государства. В серьезных кризисах, когда частные платежные системы могут давать сбой, электронная крона способна работать как альтернативная система и, таким образом, способствовать повышению стабильности, безопасности и эффективности платежной системы в целом760. E‐krona предлагает конкурентоспособную нейтральную инфраструктуру, к которой могут присоединиться поставщики платежных услуг. Цифровая крона также доступна лицам с ограниченными возможностями, принадлежащими различным группам: пожилые люди, инвалиды, или те, кто не имеет доступа к платежным инструментам и использует наличные деньги. Частный рынок не всегда мотивирован на обслуживание таких групп населения, а государство предоставляет определенные гарантии простой и удобной в использовании цифровой кроной, либо посредством регуляторных инструментов, побуждающих частный сектор к большей платежной дисциплине и финансовой ответственности перед гражданами и компаниями.

Цифровая крона — это шведская крона, которую можно хранить на счете в Банке Швеции (на основе счета) или хранить локально, например, на карте или в приложении для мобильного телефона (на основе значения). Оба типа цифровых крон предполагают, что существует базовый регистр, позволяющий записывать транзакции и защищать того, кто является законным владельцем цифровой кроны. Это означает, что цифровые транзакции с электронной кроной будут отслеживаться. Для того чтобы было практически возможно использовать e-krona для покупок в Интернете или в розничных магазинах, платформе e-krona, которая содержит базовый регистр для e-krona, необходимо взаимодействовать с рядом других систем и агентов. Банки и другие компании, например, должны иметь возможность присоединиться к платформе e-krona, чтобы разрабатывать и предлагать собственные платежные услуги домашним хозяйствам и компаниям. Также необходимы системы, позволяющие проверять отмывание денег и связываться с системой расчетов, чтобы цифровую крону можно было перемещать в платформу и из нее.

С юридической точки зрения, основанная на стоимости цифровая крона классифицируется как электронные деньги, в то время как основанная на счете цифровая крона может быть аналогична депозиту. Для того, чтобы ввести E-krona в оборот необходимо сформировать законодательную базу, заявка на открытие счета в цифровой кроне, возможно, должна быть оценена на основе установленных правил и условий так же, как при открытии банковского счета в коммерческом банке. Оценка проекта по запуску цифровой кроны заключается и в том, что ее внедрение совместимо с задачей Банка Швеции по продвижению безопасной и эффективной платежной системы761. Однако необходимо внесение поправок в Закон о Sveriges Riksbank. Цифровая крона, основанная на стоимости, считается совместимой с Законом Sveriges Riksbank, но для того, чтобы у Riksbank было юридическое основание на выпуск электронной кроны, основанной на счете, необходимо внести изменения и дополнения в Закон о Sveriges Riksbank, провести межведомственные консультации.

В середине декабря 2019 года Центральный банк Швеции анонсировал пилотную платформу для цифровой валюты e-krona. Центральный банк Швеции заявил, что будет сотрудничать с профессиональной консалтинговой компанией Accenture в Ирландии для создания электронной кроны. Позиция Riksbank направлена на повышение осведомленности о потенциале цифровых валют, по официальному сообщению банка: «Основная цель пилотного проекта e-krona — расширить понимание банком технических возможностей e-krona». При поддержке Accenture в начале 2020 года инициировал тестирование национальной криптовалюты — цифровой кроны, которая по предположению, должна заменить полностью наличные деньги через осуществление платежей в мобильном приложении. Пилотные программы осуществляеются на базе изолированной тестовой сети. Пилотной программой предполагается проверка возможности хранения на цифровом кошельке криптовалюты, операции снятия средств и пополнения через мобильное приложение, осуществления платежей посредством смарт-часов и карт. Заявленный срок тестирования цифровой шведской кроны — по февраль 2021 года. Одной из основных причиной, по которой тестируется шведская цифровая крона является низкая доля операций с наличностью, в Швеции она составляет порядка 20 процентов. Внедрение цифровой кроны направлено на снижение операционных издержек и повышение эффективности сервисов. Также национальное признание цифровой валюты и поддержка со стороны регулятора положительно отразится, в целом, на криптоиндустрии страны. То, как электронная политика повлияет на денежную политику и финансовую стабильность, зависит от того, насколько большим будет спрос на электронную крону. При возрастании спроса на цифровую крону — влияние возможно значительное, а при низком спросе — соответственно нет. Последствия для банков в снижении депозитов, вывод крупных сумм из слабых банков, но минимизация рисков позволит обеспечить стабильность финансовой системы при введении национальной цифровой валюты762.

Европейский центральный банк разработал технологию «Euro­chain» — гипотетическую сеть распределенных регистров для цифровой валюты центрального банка. Новое исследование Европейского центрального банка показывает, что можно создать упрощенную платежную систему для цифровых валют центрального банка, одновременно обеспечивая защиту конфиденциальности пользователей для транзакций с низкой стоимостью и гарантируя, что переводы с более высокой стоимостью подлежат проверкам на отмывание денег763. Основанный на платформе Corda R3, проект Eurochain представляет собой исследование того, как можно сбалансировать конфиденциальность с помощью процедур соответствия, таких как правила противодействия отмыванию денег, в то время как DLT помогает снизить стоимость транзакций. Вариант использования EUROchain основан на схеме, описанной в отчете, которая опирается на посредников, которые имеют доступ к счетам в центральном банке и могут использовать резервные балансы, хранящиеся в центральном банке, для предоставления пользователям цифровой валюты центрального банка. Посредники будут обрабатывать транзакции от имени своих клиентов. Это пример того, как центральные банки могут в большей степени интегрировать DLT764.

Ассоциация немецких банков (Association of German Banks) опубликовала свою позицию по цифровой валюте, заявив, что должен быть запущен «криптографический цифровой евро». Немецкие частные банки оценивают программируемые цифровые деньги как инновацию с огромным потенциалом, который может стать ключевым компонентом на следующем этапе развития цифровизации» В группу входят более 200 членов таких банков, как Commerzbank, Deutsche Bank, FinLeap и UniCredit Bank. Ссылаясь на отчет G7 о стейблкоинах (G7 report on stablecoins), ассоциация объясняет, что цифровые деньги являются требованием для автоматических платежей для Интернета вещей (Internet of Things, IoT), удобства клиентов и стоимости, а необходимы чтобы оставаться конкурентоспособными. Банки считают, что они и другие европейские организации имеют средства для создания и поддержки использования цифрового евро, но следует обеспечить соответствующую институциональную поддержку. Законодатели и регуляторы должны заложить необходимую основу для цифровых инноваций, особенно в банковском секторе. Немецкие частные банки готовы играть свою роль в создании устойчивой, инновационной валютной системы. Для этого необходимо создать программируемый счет и цифровой евро на основе криптографии765. Немецкое налоговое законодательство должно определить, является ли цифровой евро валютой или экономическим товаром для налогообложения. Следует разработать схемы гарантирования вкладов для цифровых денег, чтобы поощрить их использование среди рядовых граждан и укрепить доверие к ним766. Актуальность в отношении цифрового евро возросла после того, как Китай в рамках общенациональной инициативы объявил о своем плане запуска цифрового юаня на блокчейн-платформе.

США, с одной стороны, рассматривают возможность собственной цифровой валюты с использованием технологии блокчейн, а с другой, — Правительство США не видит устойчивого спроса на цифровую валюту. В письме председателя Федерального резерва Джерома Пауэлла отражено, что многие проблемы, которые может решить цифровая валюта, не относятся к США. По его мнению, платежный ландшафт США уже высококонкурентный и инновационный, с множеством вариантов цифровых платежей для потребителей. Пауэлл также прокомментировал, повторяя мнение тех американских законодателей, выступающих с аналогичной позицией, что открытый цифровой платеж будет непривлекательным для США. С марта 2020 года для обсуждения введения цифрового доллара создана группа из экспертов. Обеспечение цифрового доллара за счет резервов Федерального резерва США. Цифровая форма должна быть доступной для совершения платежей. В США даже предложили использовать криптовалюту в целях борьбы с COVID-19, полагая, что выпуск цифрового доллара будет способствовать восстановлению экономики, и обеспечению социальных гарантий гражданам и прямых выплат.

По данным криптовалютного издания Cointelegraph, центральный банк Франции готов провести тестирование своей цифровой валюты в первом квартале 2020 года. Председатель Банка Франции Франсуа Вильрой де Гальо заявил, что они начнут тестировать цифровую валюту центрального банка (CBDC) в первом квартале 2020 года в рамках своего проекта по цифровому евро. Этот шаг может сделать Францию первой европейской страной, выпустившей CBDC. «Я вижу заинтересованность в быстром продвижении выпуска, по крайней мере, одной цифровой валюты центрального банка, чтобы быть ведущим эмитентом в мире и получать преимущества, связанные с предоставлением образцовой цифровой валюты центрального банка», — заявил Председатель Банка Франции767. На начальном этапе только финансовым учреждениям Франции будет разрешено использовать предложенную цифровую валюту. Использование CBDC для розничных платежей может создать риски для безопасности768.

Эстония, поощряющая технологические инновации в бизнесе, также планирует запустить собственную цифровую валюту Estcoin на блокчейне. По словам представителя правительства, Эстония может использовать Estcoin в качестве криптотокенов в рамках своей программы E-Residency, которая позволяет иностранцам получать государственные ID-карты. Предположительно, токены могут быть запущены посредством ICO. Кстати, эстонское правительство рассматривает возможность создания регулирования для ICO и верит в эффективность и потенциал технологии Blockchain769.

В ходе анализа представленных кейсов, выявлены десять видов DLT в использовании центральными банками.

1. Розничная цифровая валюта центрального банка (CBDC) (Retail central bank digital currency) — цифровая валюта, выпущенная центральным банком, которая управляется и рассчитывается одноранговым и децентрализованным образом (без посредников), широко доступна для использования потребителями. Служит дополнением или заменой физических денежных средств и альтернативой традиционным банковским вкладам.

2. Оптовая цифровая валюта центрального банка (CBDC) (Whole sale central bank digital currency) — цифровая валюта, выпущенная центральным банком, которая управляется и рассчитывается одноранговым и децентрализованным способом (без посредников), доступна только для коммерческих банков и расчетных палат для использования на оптовом межбанковском рынке.

3. Межбанковский расчет по ценным бумагам (Interbank securities settlement) — сфокусированное применение цифровой валюты, основанной на блокчейне, включая CBDC, позволяющей осуществлять быстрый межбанковский клиринг и расчеты по ценным бумагам. Может обеспечить межбанковские системы «доставка против платежа», в которых две стороны, торгующие активом, например, ценная бумага, могут одновременно осуществлять оплату и доставку актива.

4. Отказоустойчивость и непредвиденные обстоятельства платежной системы (Payment system resiliency and contingency) — использование DLT в основной или резервной внутренней межбанковской платежной и расчетной системе для обеспечения безопасности и непрерывности от угроз, включая технические или сетевые сбои, стихийные бедствия, киберпреступность и другие угрозы. Часто этот вариант использования сочетается с другими как часть набора преимуществ, которые потенциально может предложить реализация DLT.

5. Выпуск облигаций и управление жизненным циклом (Bond issuance and lifecycle management) — использование DLT в аукционе, выпуске облигаций или других процессах жизненного цикла для снижения затрат и повышения эффективности. Может применяться к облигациям, выпущенным и управляемым суверенными государствами, международными организациями или государственными органами. Центральные банки или государственные регуляторы могут быть «узлами-наблюдателями» для мониторинга деятельности, где это уместно.

6. Знай своего клиента и противодействуй отмыванию денег (Know-your-customer and anti-money-laundering) — цифровые процессы KYC / AML, использующие DLT для отслеживания и обмена соответствующей информацией о платежах и идентификационных данных клиента для оптимизации процессов. Может подключаться к платформе цифровой идентификации или подключаться к уже существующим системам e-KYC или AML. Потенциально может взаимодействовать с CBDC, как часть платежей и отслеживания финансовой активности.

7. Обмен информацией и обмен данными (Information exchange and data sharing). Использование распределенных или децентрализованных баз данных для создания альтернативных систем обмена информацией и данными между или внутри соответствующих государственных учреждений или учреждений частного сектора.

8. Торговое финансирование (Trade finance) — использование децентрализованной базы данных и функциональных возможностей для обеспечения более быстрого, более эффективного и более инклюзивного торгового финансирования. Совершенствование современных процессов финансирования торговли, которые зачастую основаны на бумажных документах, трудоемки и требуют много времени. Информация о клиентах и истории транзакций распределяются между участниками децентрализованной базы данных, сохраняя при необходимости конфиденциальность и конфиденциальность.

9. Цепочка поставок наличных денег (Cash money supply chain) — использование DLT для выдачи, отслеживания и управления доставкой и перемещением наличных денег с производственных мощностей в филиалы центрального банка и коммерческих банков; может включать в себя порядок, депонирование или перемещение средств, а также может упростить нормативную отчетность.

10. Предоставление клиентского SEPA770 идентификатора кредитора (SCI) (Customer SEPA Creditor Identifier (SCI) provisioning) — хранилище децентрализованного общего доступа на основе блокчейнов для кредитных идентификаторов SEPA, управляемых центральным банком и коммерческими банками в схеме дебетования SEPA. Ускоренная, отлаженная и децентрализованная система для предоставления идентификационных данных и обмена ими. Может заменить уже существующие ручные и централизованные процессы, которые требуют много времени и ресурсов, например, проект MADRE Банка Франции.

Для некоторых стран с формирующейся рыночной экономикой внутренние системы межбанковских платежей еще недостаточно эффективны, и CBDC может потенциально улучшить эти системы. Большинство пилотных проектов на ранних этапах сосредоточились на оптовой продаже CBDC для внутреннего использования. Поскольку тесты часто проводились в странах, где внутренние системы межбанковских платежей уже эффективны, преждевременно говорить о существенном влиянии CBDC на финансовую стабильность. На более поздних этапах этих пилотных проектов центральные банки проверяют значение DLT применительно к расширенным контекстам и связи с другими процессами с поддержкой DLT. Это включает в себя трансграничные межбанковские платежи, межбанковскую торговлю ценными бумагами и расчеты, торговое финансирование, в тех областях, в которых потенциально заложено повышения эффективности CBDC. Интересно тестирование оптовых CBDC в целях быстрых и полных трансграничных межбанковских операций с ценными бумагами, которые на данном этапе невозможны. В этом сценарии, иначе называемом транзакцией «поставка против платежа» (delivery versus payment), полная и окончательная оплата и расчет по сделке происходят в то же время, когда актив полностью (или «атомарно») доставлен покупателю. И актив, и валюта расположены в распределенной книге DLT, и они торгуются одновременно. В результате повышается операционная эффективность, сокращаются расчетный и контрагентский риски.

В будущем, по мнению некоторых экспертов, формы цифровой банковской валюты центральных банков могут способствовать созданию альтернативных или двусторонних международных платежных систем, которые работают вне существующих доминирующих систем. Например, основанная на блокчейне валюта может работать вне системы обмена сообщениями SWIFT, которая облегчает глобальные платежи. Результат может потенциально включать большую диверсификацию в международных платежных процессах и валютных системах от доллара США и других основных валют и от ограниченного набора институтов. В результате государства и финансовые субъекты могут иметь большую переплату за независимость и автономию, которую они проводят в международной сфере771.

Таким образом, внедрение национальных цифровых валют сопряжено как с преимуществами, так и с высокими рисками. Влияние CBDC на экономическую и финансовую сферы зависеть будет от востребованности бизнесом и населением нового инструмента, возможности его широкого использования. В случае внедрения, если CBDC со временем покажет ликвидность и доступность использования, то цифровая валюта вполне может стать эквивалентом наличных денег.

Глава 3. ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ КРИПТОВАЛЮТНЫХ ОТНОШЕНИЙ

§ 3.1. Публичное регулирование криптовалютных отношений в контексте риска национальной безопасности (Белицкая А. В.)

Указ Президента Российской Федерации от 31 декабря 2015 г. № 683 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации» определяет национальную безопасность как состояние защищенности личности, общества и государства от внутренних и внешних угроз, при котором обеспечиваются реализация конституционных прав и свобод граждан Российской Федерации, достойное качество и уровень их жизни, суверенитет, независимость, государственная и территориальная целостность, устойчивое социально-экономическое развитие Российской Федерации. Национальная безопасность включает в себя оборону страны и все виды безопасности, предусмотренные Конституцией Российской Федерации и законодательством Российской Федерации, прежде всего государственную, общественную, информационную, экологическую, экономическую, транспортную, энергетическую безопасность, безопасность личности.

Обеспечивают национальную безопасность в России органы государственной власти и органы местного самоуправления во взаимодействии с институтами гражданского общества посредством реализации политических, военных, организационных, социально-экономических, информационных, правовых и иных мер, направленных на противодействие угрозам национальной безопасности и удовлетворение национальных интересов.

Национальная безопасность, не имеющая конституционно-правового закрепления, является объединяющим понятием таких конституционно-правовых категорий, как безопасность личности, общественная безопасность, государственная безопасность, и непосредственно обеспечение национальной безопасности является необходимым условием сохранения суверенитета Российской Федерации772.

Как совокупность официально принятых взглядов на цели и государственную стратегию в области обеспечения безопасности личности, общества и государства от внешних и внутренних угроз политического, экономического, социального, военного, техногенного, экологического, информационного и иного характера с учетом имеющихся ресурсов и возможностей более широко определяется национальная безопасность в общедоступных экономических словарях773.

Объектами безопасности выступают личность, общество и государство, что предполагает выявление и устранение угроз их существованию и развитию, противодействие источникам таких угроз, в связи с чем «национальную безопасность» можно рассмотреть через состояние защищенности жизненно важных ценностей личности, общества и государства от внутренних и внешних угроз774.

Национальная безопасность в ее концептуальной, институционально-правовой и организационно-юридической формах обеспечивается системой правовых и политических средств и представляет собой единство состояний защищенности интересов личности, общества и государства, социально и национально значимых ценностей, внутренних и международных перспектив их реализации775. Автор рассматривает феномен как национальную идею, раскрывающую смысл бытия народа, содержание которой задано государством.

Исходя из того, что Стратегия является политико-идеологическим документом, некоторые исследователи критикуют закрепленный в ней подход. Определение национальной безопасности через состояние защищенности негативно оценивает В. Г. Вишняков. По его мнению, государство не может выступать пассивным наблюдателем и должно через субъекты государственной власти предпринимать активные действия: гарантировать, обеспечивать, защищать, осуществлять, принимать конкретные меры, привлекать нарушителей к ответственности776.

Рассматриваемое явление обладает системным, многоаспектным и многогранным характером777. Некоторые исследователи определяют национальную безопасность как институциональное образование, в структуру которого входят защищенность конституционного, общественного и политико-институционального строя государства, его политической системы, суверенитета, территориальной целостности и неприкосновенности прав и свобод человека, экономическая, духовно-религиозная, культурная, идеологическая, информационная безопасность, а также безопасность в экологической и военной сферах778. Элементы, составляющие национальную безопасность (интересы личности, общества, государства, ценности, угрозы и прочие), в отдельности и совокупности представляют собой развивающиеся системы, и их правильная дифференциация, по утверждению О. А. Челпаченко, способствует выработке стратегии обеспечения национальной безопасности779.

Национальная безопасность рассматривается также как состояние и условия жизнедеятельности социума, которые обеспечивают благоприятные условия для развития личности, общества и государства, а равно других объектов780. Рассматриваемое «состояние» характеризуется именно отсутствием или нейтрализацией реальных внутренних и внешних угроз стабильному развитию страны, ее единству, то есть оно является результатом принятых мер, которые обеспечивают защиту жизненно важных интересов общества и государственной власти781.

В современной России современное понятие национальной безопасности складывается из трех элементов — безопасности личности, общества и государства. К основным объектам безопасности относятся права и свободы личности, материальные и духовные ценности общества, конституционный строй, суверенитет и территориальная целостность государства782. Безопасность в рассматриваемом случае должна характеризоваться надежной защищенностью жизненно важных политических, экономических, социальных, экологических, духовных, военных и других интересов страны (нации), снижением до минимального уровня опасности реальных и потенциальных внутренних и внешних угроз, кризисных ситуаций и обеспеченными возможностями для прогрессивного развития личности, общества и государства783.

В научной литературе выделяют несколько характерных особенностей феномена национальной безопасности. Прежде всего, это специфическое состояние нормального функционирования и развития национальной политико-правовой системы, определяемое объективными и субъективными факторами, которое при определенных условиях может рассматриваться как целевая установка. Авторы указывают на качественный аспект феномена, предполагающий отсутствие угроз функционированию национальной политико-правовой системы, а также на количественный — выражающий степень безопасности, которая определяется конкретным множеством источников, угроз, отдельных факторов и условий, создающих агрессивную среду для системы. Национальная безопасность непосредственно связывается со сформировавшимися в обществе ценностями и идеалами, которые могут восприниматься и пониматься конкретными субъектами в конкретное время различно784.

Опираясь на российский социальный опыт, И. Д. Ягофарова предлагает рассмотреть исследуемое явление как существующие способности по выявлению и предотвращению внутренних и внешних угроз государственности, а термин использовать в таком широком содержательном значении безопасности, которое подразумевает стабильное и оптимальное развитие общества в целом и индивидов в частности785. Как указывает исследователь, наиболее актуальными в свете проводимых социальных реформ выступают внутренние угрозы национальной безопасности, которые создают социальные, политические и экономические факторы.

По оценкам исследователей, основными стратегическими угрозами национальной безопасности в области экономики, среди прочих, выступают отставание в разработке и внедрении перспективных технологий, низкая конкурентоспособность, незащищенность национальной финансовой системы от действий нерезидентов и спекулятивного иностранного капитала786.

Криптовалютные отношения опосредующие технологические инновации влияют на социально-экономическое развитие Российской Федерации и, в первую очередь, связаны с рисками в области экономической безопасности, то есть возможностью нанесения ущерба национальным интересам Российской Федерации в экономической сфере в связи с реализацией совокупности условий и факторов, создающих такую возможность, прямую или косвенную. Поддержание состояния защищенности национальной экономики от внешних и внутренних угроз, при котором обеспечиваются экономический суверенитет страны, единство ее экономического пространства, условия для реализации стратегических национальных приоритетов Российской Федерации является приоритетной задачей государственной политики, что отражено в Указе Президента РФ от 13 мая 2017 г. № 208 «О Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года».

Как и во многих вопросах, касающихся цифровых активов, законы и толкования, регулирующие их хранение и передачу, продолжают развиваться. Современное правовое регулирование, как правило, не предназначено для работы с цифровыми активами и, как следствие, адаптируется к этому новому классу активов, который в некоторых областях не вписывается в существующие правовые рамки и интерпретации. Законодательная база создается, чтобы способствовать большей стабильности и предсказуемости оборота, поскольку сами цифровые активы продолжают развиваться и играть все более важную роль на рынках787.

Основное направление защиты национальной безопасности заключается в том, что развести понятия криптовалюты как финансового цифрового актива и законного средства платежа. Из анализа зарубежного опыта представляется своевременной попытка нормативного закрепления содержания цифровых активов и цифровой валюты, которое бы сформировало конкретное понимание того, что криптовалюта не является законным средством платежа, приравненным к официальным денежным единицам государств. Состояние платежной системы влияет на национальную безопасность, поэтому цифровые активы не формируют альтернативную или фиатную валюту.

Например, криптовалюты не считаются законным платежным средством в Канаде. В соответствии с разделом 8 Закона о валюте законным платежным средством являются монеты, выпущенные Королевским монетным двором Канады в соответствии с Законом о Королевском монетном дворе Канады, и банкноты, выпущенные Банком Канады в соответствии с Законом о Банке Канады788. Несмотря на это, Банк Канады проверил цифровые депозитарные расписки (DDR) в качестве цифрового представления канадской валюты в 2016 и 2017 годах. DDR — это способ перевода денег центрального банка на технологическую платформу распределенной бухгалтерской книги (DLT) или «блокчейн». DDR выпускаются в виде цифровых токенов на блокчейне и выступают в качестве требования к резервам центрального банка789. Это было проверено в Project Jasper в форме «CAD coin», где Банк Канады выпустил DDR, как канадскую валюту790, чтобы лучше понять потенциальное воздействие технологии блокчейна на инфраструктуру финансового рынка791.

Общее отношение канадского правительства (включая регулирующие органы) к криптовалютам сочетает в себе осторожность и поощрение: осторожность с точки зрения защиты инвесторов и общественности, но поощрение в поддержке новых технологий792. Например, еще в 2015 году Постоянный комитет Сената по банковскому делу, торговле и коммерции подготовил доклад, в котором комитет заявил, что правительство несет ответственность за защиту потребителей и искоренение незаконной деятельности. С другой стороны, крайне важно, чтобы действия правительства не подавляли инновации в цифровых валютах и связанных с ними технологиях, которые находятся на ранней и деликатной стадии развития. Представитель Комитета счел, что возможности, предоставляемые цифровыми валютами, технологиями и предприятиями, перевешивают проблемы, следует ждать своевременных действий правительства, направленных на максимальное использование возможностей и решение проблем, стоящих перед сектором цифровой валюты793.

В течение последних лет Франция была на передовой блокчейн-революции в Европейском союзе, и французское правительство в настоящее время вместе с игроками французской криптоэкосистемы работает над созданием благоприятной правовой базы для ICO794. Франция в настоящее время выступает дружественной к блокчейну / криптографии юрисдикцией по сравнению с некоторыми другими, благодаря своему подходу «мягкого прикосновения», поддерживающему инновации и предпринимательские проекты. Уже в апреле 2016 года Франция стала первой страной, которая признала технологию блокчейна в области кассовых чеков, также называемых «минибонами», особого типа векселей, который в основном используется в массовых операциях кредитования, позволяя эмитентам регистрировать минибоны непосредственно в блокчейн. В декабре 2017 года Франция приняла специальный закон, став первой страной, разрешающей регистрацию и передачу ценных бумаг, не включенных в листинг, с использованием технологии блокчейна. В марте 2018 года министр экономики Франции Бруно ле Майр заявил, что хочет, чтобы Париж стал столицей ICO, благодаря внедрению очень инновационной факультативной правовой базы, регулирующей ICO.

Однако благоприятвующая позиция не означает, что Франция рассматривает криптовалюты (не поддерживаемые французским правительством или Европейским центральным банком) как «реальные деньги» или иным образом дает им равный статус с внутренними или иностранными валютами. В марте 2018 года Центральный банк Франции опубликовал документ, касающийся основных проблем, рисков и перспектив, поднятых Биткойн и другими криптовалютами, в котором основное внимание уделяется причинам, по которым «криптовалюты» не могут быть квалифицированы как таковые. В результате французский центральный банк счел термин «криптовалюта» неподходящим, и вместо этого предпочтительным будет термин «криптоактив». После такой публикации французские регулирующие органы начали использовать исключительно слово «криптоактив», обозначив принципиальную разницу с «реальными деньгами» или «фиатными валютами»795.

Центральный банк Франции также подчеркнул, что в соответствии с французским финансовым и валютным кодексом единственной валютой во Франции является евро, и поэтому «криптоактивы» не могут рассматриваться как средство платежа или электронные деньги по французскому законодательству. В настоящий момент во Франции не существует конкретных норм, регулирующих криптовалюты как таковые, если только они не подпадают под существующую правовую базу, регулирующую предложение ценных бумаг и торговлю ими в соответствии с анализом, который будет проводиться в каждом конкретном случае в зависимости от прав и обязанностей, закрепленных каждой криптовалютой.

Взгляды и подходы правительства Германии к криптовалютам неоднозначны796. С одной стороны, существует осознание того, что цифровая эра прогрессирует с возрастающей динамикой. Чтобы отразить эти события, правительство разработало относительно детальную цифровую повестку дня797. С другой стороны, существуют серьезные проблемы, которые в значительной степени обусловлены соображениями защиты инвесторов, особенно в отношении криптовалют. Правительство Германии опубликовало предупреждение, касающееся незаконного маркетинга криптовалют798. В этом публичном предупреждении правительство недвусмысленно подчеркивает тот факт, что криптовалюты не являются законным платежным средством, а просто заменяют валюты.

Немецкое законодательство не предусматривает общего запрета на выпуск, майнинг, владение и торговлю криптовалютами. Тем не менее, могут быть применимы нормативные требования в отношении лицензирования и составления проспекта эмиссии, что означает, однако, что существуют определенные препятствия, которые могут быть преодолены при соблюдении соответствующих правовых требований799. С техническо-юридической точки зрения, криптовалюты были классифицированы Федеральным управлением финансового надзора Германии еще в 2013 году в качестве финансовых инструментов в соответствии с гл. 1 (11) Закона о банковской деятельности Германии800. Они попадают в подкатегорию так называемых «расчетных единиц», которые представляют собой особую национальную категорию финансовых инструментов, не основанную на законодательстве ЕС.

Один из ключевых вопросов, рассматриваемых Федеральным управлением финансового надзора Германии, заключается в том, что соответствующие токены квалифицируются как заменитель законного платежного средства, поскольку они принимаются к оплате на основе соглашений частного права, то есть в отличие от публично-правового регулирования, которое является основной особенностью национальных валют. Для классификации в качестве расчетной единицы и, следовательно, финансового инструмента в соответствии с Законом о банковской деятельности Германии, предлагают определить, присутствует ли в отношениях центральный эмитент.

Исходя из этого, Федеральное управление финансового надзора Германии заявляет, что криптовалюты обычно не считаются регулируемыми электронными деньгами, поскольку центральный эмитент электронных денег отсутствует801. Однако если центральный эмитент присутствует, необходимо провести оценку на соответствие понятию электронных денег, принятому в Германии. Согласно немецкому Закону о надзоре за платежными услугами, электронные деньги определяются как любая денежная стоимость, которая хранится в электронном виде, в том числе в магнитном формате, и принимает форму требования к эмитенту, которое выдается в обмен на выплату средств в порядке совершать платежные операции по смыслу гл. 675f (4), первое предложение, Гражданского кодекса Германии, которое принято физическим или юридическим лицом, не являющимся эмитентом802. Токены могут быть квалифицированы как ценные бумаги или даже платежные единицы или доли в инвестиционных фондах. В своем руководстве по ICO, которое относится только к февралю 2018 года803, Федеральное управление финансового надзора Германии объясняет, что токены вполне могут быть классифицированы как ценные бумаги, так называемые капитальные вложения или даже расчетные единицы или доли в инвестиционные фонды.

Криптовалюты не рассматриваются как деньги на Британских Виргинских островах и не пользуются равным достоинством с внутренними или иностранными бумажными валютами. В соответствии с Законом о законных торгах (принятие валюты США) 1959 года и Законом о чеканке и законных торгах 1973 года доллар США является законным платежным средством на Британских Виргинских островах. В законодательстве Британских Виргинских островов ничего не говорится об определении денег и валюты, а существующая нормативная база не предусматривает криптовалюты. Не существует поддерживаемых правительством криптовалют, а конституционная и валютная система БВО означает, что у нее нет центрального банка804. В настоящее время в Британских Виргинских островах нет нормативной базы для криптовалют; точно так же нет явного запрета. Правительство заявило о готовности создать благоприятную правовую базу, но отрасль все еще находится на ранних стадиях становления. Регулирование криптовалют для первичного предложения криптовалюты («ICO») и первичного предложения токенов («ITO») будет определяться тем, как основа для таких транзакций вписывается в существующую нормативную базу на Британских Виргинских островах, которая, как отмечалось выше, была составлена без учета криптовалют805.

Еще одним направлением защиты национальной безопасности является прояснение статуса криптовалют на рынках в качестве виртуального товара или спекулятивного инструмента и защита потребителей финансовых услуг от рисков использования такого актива при отсутствии ограничений на их использование.

Рост криптовалюты вызвал обеспокоенность регулирующих органов в Китае, в то время как правительство также проявляло осторожность в своих усилиях по выработке политики с целью достижения баланса между поощрением инноваций и предотвращением неконтролируемых спекуляций. В материковом Китае основным регулирующим органом, контролирующим криптовалюты, является центральный банк, Народный банк Китая («НБК»). В июне 2018 года Комиссия по регулированию банковской деятельности и страхования Китая («CBIRC») выпустила рабочий документ, в котором говорилось, что «суверенная криптовалюта должна рассматриваться как законная цифровая валюта, выпущенная НБК», которая «имеет ценность как фиатная валюта и может использоваться как средство обмена … в то время как несуверенная криптовалюта не должна рассматриваться как «валюта»; это просто цифровой символ, запрограммированный и выпущенный участниками рынка по согласованным протоколам. По сути, это похоже на товар, который можно распространять».

Биткойн не был признан официальной валютой регулирующими органами КНР, вместо этого он рассматривается как своего рода виртуальный товар806. В Совместном уведомлении о рисках, связанных с биткойнами («Циркуляр НБК 2013 года»), выпущенном НБК совместно с другими органами власти в 2013 году, определена природа Биткойна. Несмотря на то, что его называют «валютой», Биткойн по своей природе таковой не является, поскольку он не выпущен органами кредитно-денежного регулирования и не имеет правового статуса обязательного к использованию и принятию как средства платежа. Он не имеет того же правового статуса, что и фиатная валюта. КНР пришел к заключению, что он не может и не должен распространяться на рынке как финансовая валюта. Хотя ICO и сервис торговой платформы для криптовалюты были запрещены в КНР, власти не запретили существование самой криптовалюты. Как виртуальный товар, нет никаких конкретных или явных ограничений на приобретение, владение или продажу криптовалюты физическими лицами.

На Кипре в настоящее время нет конкретных ссылок на криптовалюту в действующей нормативно-правовой базе, и ее обращение, по сути, не регулируются. Тем не менее, как Центральный банк Кипра, так и Комиссия по ценным бумагам и биржам Кипра («CySEC») выпустили предупреждения для потенциальных инвесторов в криптовалюты, а также для инвестиционных компаний, желающих иметь с ними дело807. В частности, еще 7 февраля 2014 г. Центральный банк Кипра опубликовал доклад под названием «Внимание к рискам, связанным с виртуальными валютами». В нем было указано, что криптовалюты не являются «законным платежным средством» и что общественность должна позаботиться об этом, учитывая, что «… нет никаких конкретных мер нормативной защиты для покрытия убытков от использования виртуальных валют…»

Комиссия по ценным бумагам и биржам Кипра 13 октября 2017 г. выпустила Циркуляр 244 для всех кипрских инвестиционных фирм, отметив отсутствие нормативно-правовой базы Европейского Союза для торговли виртуальными валютами или связанных с ними расчетных контрактов, а также отсутствия официальной позиции европейских властей в отношении применимости соответствующего параграфа Директивы о рынках финансовых инструментов (параграф 9, Раздел C, Приложение 1) к расчетным контрактам, связанным с виртуальной валютой. Однако 15 мая 2018 г. Комиссия по ценным бумагам и биржам Кипра заменила Циркуляр 244 на Циркуляр 268. Последний был опубликован для всех кипрских инвестиционных фирм под заголовком «Введение новых правил, регулирующих производные финансовые инструменты для виртуальных валют», и выпущен в соответствии с решением Европейского управления по надзору за рынком ценных бумаг от 27 марта 2018 г., и направлен на расчетные контракты в отношении виртуальных валют в рамках своих мер по вмешательству в продукты (в результате расчетные контракты на виртуальные валюты считаются «финансовыми инструментами» в соответствии с законодательством Кипра, заменяющим MiFID II (Закон об инвестиционных услугах и видах деятельности и регулируемых рынках 2017 года))808.

Гонконг является уникальной юрисдикцией, поскольку он использует принцип «одна страна, две системы», что дает ему высокую степень автономии. Основной закон Гонконга закрепляет различные принципы свободного рынка и его положение в качестве международного финансового центра. Правительство Гонконга не предприняло никаких конкретных мер по ограничению криптовалюты или криптовалютного бизнеса (за исключением случаев, когда это необходимо для обеспечения соблюдения действующего законодательства), а также до сих пор правительство не ввело новых специальных правил для контроля экономики криптовалюты809.

В публичных сообщениях Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам («SFC») и другие регулирующие органы Гонконга пока не призывали к принятию нового законодательства, регулирующего криптовалютные отношения, так как действующие законы все еще применяются. В настоящее время можно наблюдать, что правительство и регулирующие органы стремятся информировать общественность о риске, связанном с криптовалютной экономикой. Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам признала биткойны и другие валюты, подобные им, «виртуальным товаром»810. В целом, торговля криптовалютами в Гонконге не ограничена, если они классифицируются как «виртуальные товары» (а не «ценные бумаги» для целей Закона о ценных бумагах и фьючерсах), а не электронные деньги, и не нарушают какое-либо применимое законодательство о ценных бумагах и фьючерсах. Биржи криптовалют не подпадают под действие законодательства, запрещающего работу товарных бирж.

Сингапур обычно называют одной из «безопасных гаваней для криптовалюты» в мире не только потому, что он является мировым финансовым центром, но и в результате его сбалансированного правового и нормативного режима, созданного Валютным управлением Сингапура («MAS»). Действуя как центральный банк и как орган финансового регулирования, подход MAS заключается в том, чтобы регулировать экономическую деятельность, не допуская удушения инноваций, одновременно защищая инвесторов и общественность в целом811. Правительство не определило криптовалюту как одну исключительную вещь, но вместо этого заявило следующее: (1) она не является валютой или законным средством платежа, выпущенным любым государством; (2) их следует поощрять как средство оплаты товаров или услуг кому-то, кто готов принять их в качестве способа оплаты, и как средство осуществления платежей; и (3) они признаются в качестве активов и личной собственности, и все больше и больше людей торгуют ими.

Сама криптовалюта в Сингапуре не регулируется; тем не менее, деятельность, связанная с ней, или ее характеристика, вытекающая из такой деятельности, определяют, будет ли она подпадать под регулирование законодательства о ценных бумагах или нет. Это открывает широкие возможности для того, чтобы токены, например, только платежного характера, были не лицензируемыми, не относящимися к ценным бумагам, которые можно продавать населению без какого-либо разрешения или надзора Валютного управленя Сингапура с использованием простого набора условий продажи. Более того, при анализе характеристики токена ключевое отличие от других основных юрисдикций состоит в том, что он не будет рассматриваться как ценная бумага только потому, что посредством него происходит привлечение капитала, в том числе краудфандинг. Вместо этого требуется глубокий анализ того, входит ли криптовалюта в сферу действия закона о ценных бумагах, чтобы определить ее характеристику как ценной бумаги или нет, а также любые вытекающие из этого требования в отношении лицензирования или регулирования.

В основе нормативной базы Великобритании лежит Закон о финансовых услугах и рынках 2000 года с поправками («FSMA»), который включает в себя так называемый общий запрет, который предусматривает, что лицо не может осуществлять регулируемую деятельность в Великобритании, если оно не получило разрешение или освобождено от прохождения указанной процедуры. Помимо FSMA, Великобритания также имеет две отдельные нормативные системы для платежных услуг и электронных денег, которые регулируются Правилами предоставления платежных услуг 2017 года («PSR 2017») и Правилами электронных денег 2011 года («EMRs 2011») соответственно. Учитывая основные случаи использования криптовалют как средства обмена между определенными базовыми протоколами, эти два режима особенно актуальны при оценке статуса регулирования криптовалют в соответствии с английским законодательством812.

Несмотря на продолжающиеся дебаты относительно правового и нормативного статуса криптовалюты в соответствии с английским законодательством, в настоящее время нет законодательного или нормативного положения, которое конкретно определяет, являются ли криптовалюты или другие формы виртуальной валюты инвестициями. Управление по финансовому регулированию и контролю Великобритании («FCA») однозначно подтвердило, что оно не рассматривает криптовалюты в качестве товаров или валют в традиционном смысле813. Учитывая их природу и форму, криптовалюты не являются тем, что обычно рассматривается в качестве инструментов на договорной основе, и поэтому нецелесообразно рассматривать криптовалюту саму по себе как производный финансовый инструмент, такой как опцион или фьючерс. Учитывая децентрализованный характер криптовалют, также ясно, что они не являются акциями или другими формами долгового финансирования, учитывая отсутствие какого-либо централизованного эмитента и соответствующих прав, которые обычно получают путем владения такими инструментами.

Учитывая, что многие из наиболее распространенных криптовалют представлены на различных централизованных и децентрализованных биржах, актуальным для Великобритании является вопрос, следует ли рассматривать криптовалюты как переводные ценные бумаги. В отсутствие каких-либо дальнейших указаний со стороны Управления по финансовому регулированию и контролю, сама криптовалюта, скорее всего, останется за пределами регулирующего периметра, поскольку лица, участвующие в спотовых криптовалютах. Тем не менее, FCA заявил814, что производные финансовые инструменты с базой криптовалюты будут признаваться инвестициями, и поэтому любые организации, занимающиеся определенными видами деятельности в отношении таких инструментов, должны запрашивать разрешение у Управления по финансовому регулированию и контролю Великобритании. Поэтому фирмам необходимо учитывать точный характер инструментов, с которыми они осуществляют деятельность, чтобы определить, подпадают ли эти инструменты под действие нормативного периметра.

В Соединенных Штатах Америки криптовалюты находятся в центре внимания как федерального правительства, так и правительств штатов. В рамках федерального правительства основное внимание уделялось административному и агентскому уровню, включая Комиссию по ценным бумагам и биржам, Комиссию по торговле сырьевыми товарами и фьючерсами, Федеральную комиссию по торговле и Министерство финансов через Службу внутренних доходов и Сеть по борьбе с финансовыми преступлениями. В то время как эти агентства активно взаимодействовали, формального нормотворчества практически не было815.

Правительства нескольких штатов предложили и / или приняли законы, затрагивающие криптовалюты и технологии блокчейна, причем большая часть деятельности осуществляется в законодательной власти. Сложилось два подхода к регулированию вопроса на уровне штатов. Некоторые из них пытались продвигать технологию, принимая очень благоприятные правила, часто выводя криптовалюты из-под действия законов о ценных бумагах и / или законов о передаче денег. Такие штаты рассчитывают использовать инвестиции в технологии для стимулирования местной экономики и улучшения государственных услуг. Другие, как, например, Нью-Йорк, приняли законы, которые обычно считаются ограничительными, и в результате несколько компаний, базирующихся на криптовалютах, покидают нью-йоркский рынок. Не существует единого определения «криптовалюты», которую часто называют «виртуальной валютой», «цифровыми активами», «цифровыми токенами», «крипто-активами» или просто «криптовалютой». Хотя некоторые юрисдикции пытались сформулировать подробное определение для класса активов, большинство из них разумно выбрали более широкие, более технологически независимые определения. Те, кто использует последний подход, будут иметь больше возможностей для регулирования по мере развития технологии.

Важную роль в защите национальной безопасности играют правовые нормы в отношении борьбы с отмыванием денег и мошенничеством, что требует от участвующих в сделках с ними лиц наличия эффективных систем управления рисками. Уполномоченные финансовые органы и исследователи в разных странах отмечают следующие.

Народный Банк Китая в Циркуляре 2013 года на примере биткоина указал, что он обладает четырьмя основными характеристиками, включая (1) отсутствие централизованного эмитента, (2) ограниченный объем эмиссии, (3) отсутствие географических границ и (4) анонимность816. Центральный банк Кипра в докладе от 7 февраля 2014 г. отметил такие риски в криптовалютах, как: отсутствие юридического обязательства по возмещению валюты по номинальной стоимости; высокая волатильность и возможность снижения стоимости криптовалюты до нуля; продавцы должны принимать только виртуальную валюту по своему усмотрению; и повышенный риск использования виртуальных валют для незаконной деятельности817.

Центральный банк Франции пояснил, что «криптоактивы» не выполняют стандартные функции фиатных валют по следующим причинам: (1) они слишком волатильны, чтобы использовать их в качестве «расчетных единиц»; (2) они не так эффективны, как фиатные валюты (их сложно использовать, взимаются высокие комиссионные за транзакции и нет никаких гарантий против мошенничества); и (3) они не имеют внутренней стоимости и, следовательно, не могут использоваться в качестве резерва в стоимости818. В соответствии с французским законодательством, невозможно требовать от кого-либо принимать «крипто-активы» в качестве оплаты, а сами «крипто-активы» не имеют гарантии возврата в любое время и по номинальной стоимости в случае несанкционированного платежа в отличие от фиатных валют.

Правительство Германии указывает на то, что некоторые связанные с криптоактивами методы ведения бизнеса могут вызывать проблемы с защитой прав потребителей и правовые проблемы или даже иметь мошеннический характер, например демонстрировать особенности схем Понци, и выделяет следующие проблемные области: (1) риск (общей) потери из-за отсутствия защитного механизма на уровне криптообмена; (2) отсутствие защиты капитала или депозитов; (3) отсутствие стандартов защиты потребителей в соответствии с законодательством ЕС; (4) волатильность инструментов и связанный с этим риск потери (рыночный риск); и (5) анонимность контрагентов в отношении платежей и связанный с этим рисков легализации доходов, полученных преступным путем819. В Сингапуре правительство отметило, что криптовалюты не могут быть средством накопления стоимости, поскольку их цены колеблются (в этом отношении позиция правительства состоит в том, чтобы не поощрять людей использовать их в качестве инструмента инвестирования, поскольку они рискованны)820.

Банк России отметил, что помимо высоких рисков при проведении обменных операций, в том числе из-за резких колебаний обменного курса, существуют также технологические риски при выпуске и обращении криптовалют и риски фиксации прав на «виртуальные валюты». Это может привести к финансовым потерям граждан и к невозможности защиты прав потребителей финансовых услуг в случае их нарушения821. Мегарегулятор указал, что юридически обязанные по «виртуальным валютам» субъекты отсутствует, так же, как и обеспечение по ним, операции с виртуальными валютами носят спекулятивный характер и несут высокий риск потери стоимости. Торговля товарами или услугами за «виртуальные валюты», а также конвертация таких валют в рубли или иностранные валюты могут использоваться для отмывания денег и финансирования терроризма, а граждане и юридические лица могут быть вовлечены в противоправную деятельность. Поэтому любые транзакции, связанные с криптовалютами, подлежат усиленному анализу822.

Канада была первой страной, которая одобрила регулирование криптовалют в контексте борьбы с отмыванием денег. В 2014 году парламент Канады принял законопроект C-31, одобренный генерал-губернатором Канады 19 июня 2014 г.823 Этот законопроект вносит поправки в Канадский закон о доходах от преступлений (отмывание денег) и закон о финансировании терроризма, включая цифровые валюты. В соответствии с законом компании, работающие с виртуальными валютами, обязаны регистрироваться в Центре анализа финансовых транзакций и отчетов Канады, вводить в действие программы, обеспечивающие соблюдение законодательных и нормативных актов, «вести и хранить предписанные записи», сообщать о подозрительных или связанных с терроризмом сделок с недвижимостью и определения того, являются ли какие-либо из их клиентов «политически значимыми лицами»824. Закон также будет применяться к обменным операциям с виртуальной валютой, осуществляемым за пределами Канады, «которые оказывают услуги физическим или юридическим лицам в Канаде»825. Новый поправки также запрещают банкам открывать и вести счета или иметь «корреспондентские банковские отношения» с компаниями, работающими с виртуальными валютами, «если это физическое или юридическое лицо не зарегистрировано в Центре»826. Этот закон считается «первым в мире национальным законом о цифровых валютах и, безусловно, первым в мире законом о финансовых транзакциях с цифровой валютой в соответствии с национальным законодательством о борьбе с отмыванием денег». Хотя закон получил королевское одобрение, он еще не вступил в силу.

В мае 2018 года государства-члены ЕС приняли поправку к Директиве о борьбе с отмыванием денег827 для подчинения платформ по обмену криптовалютой и поставщиков кошельков-хранителей обязательствам, накладываемым законодательством по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, (в частности, обязательствам «зная своего клиента») наравне с традиционными финансовыми посредниками. Поправка к Директиве о борьбе с отмыванием денег распространит эти обязательства на весь ЕС, обеспечит выполнение адекватных мер защиты и лишит игроков возможности использовать разницу в нормативной базе различных юрисдикций в свою пользу в рамках ЕС828.

Согласно законодательству ЕС, требования по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, в основном охватывают (1) обязательства по надлежащей проверке клиента: платформы необходимы для проверки личности и, в некоторых случаях, «конечного бенефициара», то есть фактических лиц, стоящих за юридическим лицом, будь то компания, фонд или траст, а также источника денег, используемых через платформы; и (2) обязательства по отчетности и информированию: если обязательства по надлежащей проверке приводят к подозрению в отношении физического или юридического лица, платформы должны сообщать о ситуации в орган, специально отвечающий за сбор таких отчетов. Обязательства по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, в ЕС будут распространяться на фирмы, эксплуатирующие централизованные криптовалютные биржи и поставщиков депозитарных кошельков для криптовалют, путем добавления их к определению «обязанных юридических лиц», содержащемуся в этом документе. Это означает, что для таких стран Европейской экономической зоны, где, в отличие, например, от Германии, криптовалюты не являются финансовыми инструментами и для совершения коммерческие операции с ними не требуется получение лицензии в соответствии с законодательством о финансовом надзоре, будут действовать требования по противодействию легализации (отмыванию) доходов, что приведет к минимальной гармонизации в крипто-секторе829.

В частности, немецкий закон о борьбе с отмыванием денег требует от лиц наличия эффективных систем управления рисками, а также выполнения общих требований должной осмотрительности, включая обязанности по идентификации и проверке клиента и бенефициарного владельца. Требования также включают обязательства по мониторингу, а также внедрение организационных процессов для информирования о подозрительных транзакциях компетентные органы830. Центральный банк Франции в марте 2018 года совместно с Пруденциальным управлением предложил ввести новый статус «поставщиков услуг крипто-активов», чтобы: (1) распространить на игроков, предлагающих (а) обмен крипто-активов на фиатные валюты, и (б) хранение от имени частных клиентов криптографических ключей, которые могут быть использованы для владения, хранения или передачи криптоактивов, применение требований по противодействию легализации (отмыванию) доходов и обязательств по надлежащей проверке клиента; а также (2) наложить на них новые обязательства, касающиеся безопасности транзакций и защиты их клиентов831.

Регулирующие органы Гонконга так же придерживаются осторожного подхода к криптовалютам. В 2014 году как Валютное управление Гонконга, так и Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам выпустили циркуляры для своих подведомтвенных учреждений с предупреждением об анонимном характере операций с криптовалютой и об их неотъемлемых рисках, связанных с отмыванием денег и финансированием терроризма. Эти документы были приняты примерно в то же время, что и самый примечательный случай отмывания денег в криптовалюте, связанный с задержанием и осуждением Росса Ульбрихта, оператора рынка глубоких сетей «Шелковый путь». Оба регулирующих органа четко указали на необходимость повышения бдительности при работе с криптовалютным бизнесом, включая вопросы внутреннего контроля политики и процедур по противодействию легализации (отмыванию) доходов и финансированию терроризма для криптовалютного бизнеса. В свете этих требований многие компании, занимающиеся криптовалютой, добровольно применяют меры должной осмотрительности в отношении клиентов, предусмотренные законодательством832.

Правовое регулирование борьбы с отмыванием денег в Великобритании состоит из двух законодательных актов, один из которых применяется конкретно к определенным типам фирм («MLR 2017»), в том числе кредитным организациям и компаниям, предоставляющих финансовые услуги, которые вместе именуются «финансовыми учреждениями», другой применяется по умолчанию ко всем субъектам. В настоящее время фирмы, занимающиеся деятельностью исключительно в отношении криптовалют, например, биржи криптовалют, не подпадают под действие MLR 2017 и не обязаны строго по закону проводить надлежащую проверку своих клиентов в соответствии с требованиями. Применение по общему правилу режима борьбы с отмыванием денег в соответствии с Законом о доходах от преступной деятельности 2002 года способствует тому, что в Великобритании многие криптовалютные компании добровольно проводят комплексную проверку клиентов в соответствии со стандартом, установленным в MLR 2017833. Закон о доходах от преступной деятельности 2002 года среди прочего, устанавливает ряд уголовных преступлений, которые может совершить любое лицо, независимо от его статуса и характера своей деятельности, если оно связано с имуществом, полученным преступным путем.

Защита интересов национальной безопасности и митигация рисков, связанных с распространением и использованием криптовалюты, осуществляется посредством мер публичного регулирования, в частности уголовного, административного и налогового характера. В 2016 году Министерство финансов Российской Федерации предложило внести поправки в некоторые законы834, которые предполагали бы большие административные штрафы и уголовные наказания, включая лишение свободы на срок до семи лет, за выпуск, покупку или продажу биткойнов. Некоторые другие российские правительственные органы выразили поддержку этим предложениям, в том числе Министерство экономического развития и Следственный комитет, федеральное агентство, уполномоченное проводить уголовные расследования. Однако эти предложенные поправки не были внесены.

В Китае в Циркулярах НБК 2013 и 2017 годов, касающихся частных криптовалют, предусмотрены ограничения для финансовых учреждений и сторонних платежных агентов, участвующих в транзакциях криптовалюты, а также установлен запрет ICO и криптовалютных транзакций с помощью токен-финансирования и на торговых платформах. Власти подчеркивают, что ICO могут быть сопряжены с уголовно-наказуемыми деяниями, такими как незаконная эмиссия и продажа токенов, незаконная эмиссия ценных бумаг, незаконный сбор средств, финансового мошенничества или пирамид835.

Незаконный выпуск и продажа токенов определен в Законе Китайской Народной Республики о Народном банке Китая (в редакции 2003 года) и находится под контролем НБК. В соответствии со статьей 20 вышеупомянутого закона, «никакие организации или отдельные лица не могут печатать или продавать векселя в качестве заменителя юаня для обращения на рынке». Лица и учреждения, которые выпускают и продают токены незаконно, должны будут немедленно прекратить незаконное действие и уплатить штраф в размере до 200 000 юаней.

Акт незаконной эмиссии ценных бумаг запрещен Законом о ценных бумагах Китайской Народной Республики (с изменениями, внесенными в 2014 году), а нарушители будут получать административные штрафы от Комиссии по регулированию ценных бумаг Китая. Если ICO будет признано незаконным сбором средств, эмитент может быть приговорен к более чем 10 годам лишения свободы или пожизненному заключению и должен заплатить штраф в размере от 50 000 до 500 000 юаней или быть приговорен к аресту имущества. Помимо вышеупомянутых законов и положений, такие органы, как НБК и другие органы финансового регулирования, направляют предупреждения о дальнейших действиях по регулированию и обеспечению соблюдения законодательства в сфере криптовалютных отношений в КНР.

Поддержание национальной безопасности на должном уровне в контексте влияния на нее криптовалютных отношений также обеспечивается посредством налогового регулирования.

Особый порядок налогообложения доходов физических лиц при совершении ими операций с криптовалютами Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен. Министерство финансов России особо отметило, что любая экономическая выгода, получаемая от операций с криптовалютами, облагается налогом, и налогоплательщики должны платить подоходный налог836. В письме от 17 мая 2018 г. № 03-04-07/33234 Департамент налоговой и таможенной политики разъяснил, что налоговая база по операциям купли-продажи криптовалют определяется в рублях как превышение общей суммы доходов, полученных налогоплательщиком в налоговом периоде от продажи соответствующей криптовалюты, над общей суммой документально подтвержденных расходов на ее приобретение. Министерство финансов особо отмечало, среди прочего, что любая экономическая выгода, получаемая от операций с криптовалютами, облагается налогом, и налогоплательщики должны платить подоходный налог.

Канадские налоговые органы так же придерживаются позиции, согласно которой, несмотря на свою номенклатуру, криптовалюта не является «валютой» для целей подоходного налога. Скорее, криптовалюта сродни товару (хотя и «нематериальному»), стоимость которого будет колебаться в зависимости от внешних факторов, в значительной степени обусловленных настроениями инвесторов и базовым спросом / предложением. В этом отношении они сравнивают криптовалюту с виртуальным эквивалентом такого драгоценного металла, как золото или серебро. Соответственно, приобретение и совершение операций с криптовалютами, как правило, рассматривается как приобретение и проведение операций с товарами. Эта характеристика имеет существенно отличающиеся налоговые последствия в соответствии с канадским налоговым законодательством по сравнению с «обычными» операциями с наличными (даже в иностранной валюте)837. В марте 2014 года Служба внутренних доходов США также объявила, что «виртуальная валюта» будет облагаться налогом как «имущество», а не валюта838.

Королевская налогово-таможенная служба в Великобритании была одним из первых мировых налоговых органов, который занялся концепцией криптовалюты, опубликовав справку839, в которой освещается порядок обработки операций с биткойнами для целей налогообложения. Кроме того, Европейский суд рассмотрел вопрос о том, каким образом услуги, предоставляемые при обмене Биткойнами или Биткойн на фиатную валюту, следует рассматривать в целях НДС (см. Дело Skatteverket v David David Hedqvist (C-264/14). Подход Великобритании и Европейского Суда состоял в том, чтобы рассматривать Биткойн как фиатную валюту, отличную от стерлинга840.

В Китае также нет четкого положения о налогах, конкретно применимых к криптовалютам. Если криптовалюты торгуются как товары, транзакция может облагаться налогом на добавленную стоимость для продажи нематериальных активов; и подоходным налогом на прирост капитала при продаже токенов, если транзакция рассматривается как инвестиция. Если токены считаются способом оплаты товаров или услуг, то будет применяться налог на добавленную стоимость при продаже нематериальных активов841.

Британские Виргинские острова являются налоговой нейтральной юрисдикцией и не имеют специальных налогов, взимаемых с криптовалют842. На Кипре так же действует благоприятная налоговая система, низкая ставка корпоративного налога составляет, подписано около 40 соглашений об избежании двойного налогообложения. На данном этапе существует, по крайней мере, одно постановление налогового департамента Кипра, подтверждающее, что прибыль, полученная от торговли биткойнами, облагается налогом на прибыль корпораций / подоходным налогом843.

Во Франции учет и налогообложение поступлений при ICO так же неясны. Чтобы повысить правовую определенность, Национальное управление по стандартам бухгалтерского учета Франции тесно сотрудничает с правительством Франции и налоговой администрацией Франции, чтобы опубликовать конкретные публичные указания. На сегодняшний день рыночный порядок учета доходов ICO эволюционировал в сторону их регистрации под категорией «отложенных доходов». В результате выручка ICO облагается французским корпоративным налогом и подоходным налогом. Продажа криптовалют квалифицируется как «продажа товаров и / или услуг» в соответствии с Директивой 2006/112 / EC о налоге на добавленную стоимость («НДС»).

Что касается налогообложения физических лиц, французские налоговые органы опубликовали административную доктрину еще в июле 2014 года, согласно которой прибыли, получаемая от продажи криптовалют физическими лицами, будет облагаться подоходным налогом категории «прибыль от торгово-промышленной деятельности» с прогрессивной налоговой ставкой до 45% и социальными отчислениями. Однако несколько налогоплательщиков оспорили это в высшем административном суде Франции, который в апреле 2018 года решил облегчить налоговое бремя, заявив, что такие доходы будут облагаться подоходным налогом в категории «движимое имущество» (регулирующим доходы от продажи автомобилей, бутылок вина и т. д.)844. Оборот криптовалюты имеет сложные налоговые последствия и в соответствии с законодательством Германии845. Министерство финансов Германии выпустило свое руководство относительно режима НДС для некоторых сделок с криптовалютами в свете решения Европейского суда от 22 октября 2015 г. (C-264/14 — Hedqvist)846.

В Гонконге отсутствует налог на прирост капитала, подлежащий уплате с продажи финансовых инструментов. При этом любой доход от операций с криптовалютой в ходе обычной деятельности может рассматриваться как доход физических лиц или прибыль компаний и, соответственно, облагаться подоходным налогом и налогом на прибыль, независимо от того, совершается ли сделка исключительно с криптовалютой или обмен фиатных денег на указанный криптоактив. Департамент внутренних доходов Гонконга не издал конкретных руководящих принципов о том, как он будет обращаться с криптовалютами для целей налогообложения847.

Налоговый режим криптовалютных отношений в Сингапуре можно рассмотреть в нескольких аспектах. Доходы за товары или услуги с использованием виртуальных валют: предприятия, которые принимают виртуальные валюты к оплате за товары или услуги, подчиняются обычным правилам обложения подоходным налогом, изложенным в Законе о подоходном налоге (глава 134). Налоговая база будет рассчитываться исходя из чистой прибыли (после вычета допустимых расходов в рамках закона). Налог на прирост капитала: физические или юридические лица, которые покупают виртуальные валюты для долгосрочных инвестиционных целей, могут получать прибыль от продажи этих виртуальных валют. Однако в Сингапуре нет налогов на прирост капитала, и, как следствие, эти доходы не облагаются налогом. Тем не менее, физические или юридические лица, которые покупают и продают виртуальные валюты в ходе своей обычной деятельности, должны будут уплатить налог на прибыль, полученную от торговли виртуальной валютой. Прибыль, полученная предприятиями, которые создают и торгуют виртуальными валютами в обмен на деньги, также облагается налогом, поскольку они будут считаться «доходом». Налог оборота при продаже виртуальных валют: Управление внутренних доходов Сингапура определило операции по продаже токенов как реализацию «поставки услуг». В соответствии с Законом о товарах и услугах общий налог с продаж подлежит уплате при оказании услуг. Однако, если продажа токена осуществляется покупателям, которые не имеют никакого отношения к Сингапуру, то это можно рассматривать как международную поставку услуг с нулевой ставкой налога в соответствии с Законом о товарах и услугах848.

Таким образом, основное направление защиты национальной безопасности в контексте рынка криптовалют заключается в том, чтобы развести понятия криптовалюты как финансового цифрового актива и законного средства платежа. Состояние платежной системы влияет на национальную безопасность, поэтому цифровые активы не формируют альтернативную или фиатную валюту. Еще одним направлением защиты национальной безопасности является прояснение статуса криптовалют на рынках в качестве виртуального товара или спекулятивного инструмента и защита потребителей финансовых услуг от рисков использования такого актива. Важную роль в защите национальной безопасности играют правовые нормы в отношении борьбы с отмыванием денег и мошенничеством, что требует от участвующих в сделках с ними лиц наличия эффективных систем управления рисками при отсутствии ограничений на их использование.