Основы коммерческого права Китайской Народной Республики

Учебное пособие

Ответственные редакторы
доктор юридических наук, профессор
В. Ф. Попондопуло,
доктор юридических наук, доцент
О. А. Макарова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.7(510)(075.8)

ББК 67.404(5Кит)я73

О-75

DOI 10.31085/9785392278206-2019-208

Авторы:

Баринов А. М., ассистент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета — гл. 7;

Бушев А. Ю., кандидат юридических наук, доцент — § 6 гл. 4;

Городов О. А., доктор юридических наук, профессор — § 1–5 гл. 4; гл. 5;

Жмулина Д. А., кандидат юридических наук, доцент — § 1–3, 5, 6 гл. 6;

Ковалевская Н. С., кандидат юридических наук, доцент — § 4 гл. 6;

Лебедев К. К., кандидат юридических наук, доцент — гл. 9;

Макарова О. А., доктор юридических наук, доцент — предисловие (совм. с В. Ф. Попондопуло); гл. 2;

Петров Д. А., доктор юридических наук, доцент — гл. 8;

Попондопуло В. Ф., доктор юридических наук, профессор — предисловие (совм. с О. А. Макаровой); гл. 1; § 1–3 гл. 3;

Силина Е. В., доктор юридических наук, доцент — § 4, 5 гл. 3;

Скворцов О. Ю., доктор юридических наук, профессор — гл. 10.

Учебное пособие включает темы учебной дисциплины «Коммерческое право КНР», изучаемой в Санкт-Петербургском государственном университете. Может быть использовано также при изучении учебных курсов «Коммерческое право зарубежных стран», «Гражданское и торговое право зарубежных стран».

В учебном пособии представлены основные институты коммерческого права Китая: субъекты коммерческой деятельности, вещные права предпринимателей, торговые сделки, банкротство, защита конкуренции, развитие малого и среднего предпринимательства, разрешение предпринимательских споров и некоторые другие.

Законодательство приведено по состоянию на 1 февраля 2018 г.

Предназначено для студентов и аспирантов, изучающих коммерческое право Китая, преподавателей и других лиц, интересующихся этой областью юриспруденции.

УДК 347.7(510)(075.8)

ББК 67.404(5Кит)я73

© Коллектив авторов, 2018

© ООО «Проспект», 2018

Предисловие

Изучение коммерческого права Китая важно, прежде всего, потому, что эта страна, обладая огромным экономическим потенциалом, является соседом России и ее крупнейшим торговым партнером.

В условиях развивающейся российской экономики изучение опыта правового регулирования экономики других стран необходимо для целей совершенствования российского законодательства. В законопроектной работе следует учитывать лучшие образцы и модели правового регулирования рыночных отношений, которые уже давно сложились в зарубежных государствах, оправдали себя на практике и могут быть заимствованы российской правовой системой. Если заимствование не является чужеродным, а органически вписывается в существующий правопорядок, объективно отвечает потребностям развития тех или иных общественных отношений, оно является вполне оправданным и целесообразным.

Китайский опыт правового регулирования рыночных отношений небольшой, но развитие китайской экономики впечатляет, и не последнюю роль в этом играет состояние и тенденции развития китайского законодательства. Полагаем, что этот опыт отчасти может быть заимствован в России.

Чтобы определиться с тем, какие заимствования возможны, необходимо учитывать принадлежность правовой системы той или иной страны к известным правовым системам (семьям), порой существенно отличающимся друг от друга. Российская правовая система традиционно относится к континентальной (романо-германской) правовой семье. Китайская правовая система также тяготеет к континентальной (романо-германской) правовой семье, но отличается от нее рядом особенностей, что позволяет отнести ее к дальневосточной правовой семье1.

Правовые семьи постоянно развиваются, для них характерен процесс взаимопроникновения и влияния друг на друга. Для успешного и эффективного законотворчества необходимо знание особенностей зарубежного законодательства, в частности китайского законодательства, регулирующего коммерческую (предпринимательскую) деятельность.

Кроме того, изучение коммерческого права Китая необходимо для целей его применения. По мере создания в России открытой экономики, интегрирования ее в мировое хозяйство открываются широкие возможности для деловых отношений российских и иностранных предпринимателей. Особое положение в этом отношении в последнее время занимают деловые связи с Китаем. Это предопределяет необходимость знания и правильного применения участниками таких отношений китайского коммерческого права.

Наконец, знание коммерческого права зарубежных государств, включая коммерческое право Китая, необходимо юристам не только для профессиональных целей, но и для повышения общей культуры.

Коммерческое право зарубежных стран, в том числе коммерческое право Китая, – важные учебные дисциплины для студентов, специализирующихся в области коммерческого права.

Предлагаемое учебное пособие представляет собой развернутый учебный курс по дисциплине «Коммерческое право Китая», читаемый для студентов, обучающихся по программе бакалавриата, а также может быть использован в ходе освоения магистерских программ по коммерческому (предпринимательскому) праву.

В результате освоения данной дисциплины студент должен:

• состав, структуру и тенденции развития правового регулирования отношений в сфере коммерческой деятельности в Китае; состояние и тенденции развития коммерческого законодательства Китая; основные институты коммерческого права Китая;

• квалифицированно толковать акты коммерческого законодательства Китая; применять нормы коммерческого законодательства Китая; проводить научные сравнительно-правовые исследования по отдельным правовым проблемам правового регулирования коммерческой деятельности в России и Китае;

• составления письменных документов юридического содержания; ведения дискуссий, деловых переговоров с китайскими партнерами; проведения научно-исследовательской работы в области сравнительно-правовых исследований регулирования предпринимательской деятельности в России и Китае.

Учебное пособие включает 10 глав. В гл. 1 рассматриваются общие вопросы понятия коммерческого права Китая и его источники. Остальные главы посвящены характеристике основных институтов коммерческого права Китая: правового положения предпринимателей, правового регулирования банкротства; правового режима имущества предпринимателей; правового режима объектов интеллектуальной собственности; правового регулирования рынка ценных бумаг; договоров и обязательств в сфере предпринимательства; правовых форм публичной организации предпринимательской деятельности; защиты конкуренции; развития малого и среднего предпринимательства; защита прав и интересов предпринимателей.

Такой порядок изложения материала является традиционным для учебников, подготовленных кафедрой коммерческого права СПбГУ.2 Все указанные учебники и настоящее пособие строятся на сходных началах. Коммерческое право интерпретируется как совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Коммерческое право зарубежных стран, включая коммерческое право Китая, будучи составной частью целого (коммерческого права), при всех его особенностях является в сущности частью частного права, которое предназначено для обслуживания торгового оборота соответствующей страны, в данном случае – торгового оборота Китая.

Учебное пособие оснащено практикумом, представляющим собой набор контрольных заданий для проверки знаний по теме. Практикум располагается после каждой темы и состоит из контрольных заданий.

Учебное пособие оснащено также списком законодательных актов Китая и литературы на русском и английском языках, а также интернет-источниками.

Глава 1.
Понятие и источники коммерческого права КНР

§ 1. Понятие коммерческого права

Отношения, регулируемые коммерческим правом. Китай, также, как и Россия, не относится к странам с дуалистической системой, характеризуемой наличием двух кодексов – гражданского и торгового. С 1 октября 2017 г. в Китае действует «Общая часть гражданского кодекса КНР»3 – законодательный акт, заменяющий собой, действовавший ранее общий кодифицированный акт, именуемый Общие положения гражданского права Китайской Народной Республики.4

Анализ норм указанных законодательных актов позволяет сделать вывод, что коммерческое (торговое, предпринимательское) право Китая, как и коммерческое право России и других зарубежных стран, рассматривается как часть частного права, регулирующего хозяйственную деятельность, осуществляемую в качестве промысла с целью извлечения прибыли. Нормы гражданского и торгового права, содержащиеся в ГК КНР и других законодательных актах Китая, соотносятся как общие и специальные нормы5.

Можно заключить, что ГК КНР закрепляет принцип единства правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве их участников, будь то физические или юридические лица, включая лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (ст. 2–7 ГК КНР).

В указанных статья предусмотрено, что гражданское право КНР регулирует имущественные и личные отношения между физическими лицами, юридическими лицами и организациями без образования юридического лица как равными субъектами; правовое положение субъектов гражданского оборота яв­ляется равным; субъекты гражданского оборота в гражданской деятельности должны соблюдать принцип добровольности, справедливости, добросовестности.

Отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность (коммерческие юридические лица – § 2 глава 3, индивидуальные торгово-промышленные хозяйства и сельские подрядные хозяйства, не являющиеся юридическими лицами – § 4 глава 2), или с их участием с точки зрения их содержания также представляют собой имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве их участников и входят в структуру предмета гражданского права Китая, т.е. регулируются гражданским законодательством.

ГК КНР, в отличие от ГК РФ, прямо не определяют понятия предпринимательской деятельности, однако из ряда норм и контекста следует, что это самостоятельная деятельность субъектов гражданского права (как, впрочем, и любых других субъектов гражданского права – «субъекты своей волей устанавливают, изменяют и прекращают гражданские правоотношения» – ст. 5 ГК КНР), а, следовательно, как любая самостоятельная деятельность, она преследует определенную цель (цель хозяйствования – систематическое извлечение прибыли) и осуществляется на свой риск. Лица, осуществляющие такую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке.

Так, в соответствии с § 4 глава 2 ГК КНР «Физические лица» под индивидуальными торгово-промышленными предприятиями понимаются граждане, занимающиеся дея­тельностью в сфере промышленности и торговли в пределах, раз­решенных законодательством, а также после получения согласно закону разрешения и регистрации. Такие предприятия могут иметь вывеску. По существу – это аналог индивидуальных предпринимателей по российскому гражданскому (коммерческому) праву.

Согласно § 2 глава 3 ГК КНР «Юридические лица» коммерческие юридические лица являются юридическими лицами, преследующими извлечение и распределение прибыли между вкладчиками в качестве цели создания. Они создаются посредством регистрации в соответствии с законодательством. Регистрирующий орган выдает лицензию на ведение коммерческой деятельности коммерческому юридическому лицу, созданному в соответствии с законодательством. Дата выдачи лицензии является днем создания коммерческого юридического лица. Коммерческое юридическое лицо действует на основании устава (ст. 76–79 ГК КНР).

Таким образом, отношения, регулируемые коммерческим правом Китая (коммерческие, предпринимательские отношения) – это имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, или с их участием, и выступают предметом гражданско-правового регулирования.

Наряду с предпринимательскими отношениями в сфере предпринимательства могут возникать публичные отношения, т.е. отношения по государственному регулированию и контролю (надзору) в сфере предпринимательства, основанные на власти и подчинении. Например, отношения по налогообложению предпринимателей; отношения, вытекающие из контрольно-надзорных функций Госсовета Китая и др. Эти отношения возникают между государственными органами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и являются предметом административного права. Эти отношения не являются предпринимательскими.

Выделение предпринимательских отношений в структуре предмета гражданского права Китая вызвано потребностью их специального правового регулирования. Однако поскольку предпринимательские отношения – составная часть предмета гражданского права Китая, на них распространяются не только специальные, но и общие нормы гражданского права Китая. Например, нормы ГК КНР о коммерческих юридических лицах являются специальными, но это не исключает применения к ним общих норм о юридических лицах вообще, когда это не противоречит специальным нормам о предприятиях.

Исходя из выявленных признаков, коммерческое (предпринимательское) право Китая следует определить, как совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием (предпринимательские отношения), основанные на равенстве их участников.

Из определения понятия коммерческого права следует, что оно не является самостоятельной отраслью права. Оно представляет собой составную часть гражданского права, функциональная подотрасль гражданского права, которая выделяется в системе гражданского права не по особенностям предмета гражданско-правового регулирования (как, например, вещное право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности, наследственное право),6 а по характеру деятельности субъектов гражданского права – лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. При этом коммерческое право, как функциональная подотрасль гражданского права, представлена через другие его подотрасли. Например, среди норм вещного права (предметной подотрасли гражданского права) расположены нормы права хозяйствования, являющегося одновременно институтом коммерческого права.

Таким образом, в отличие от предметных подотраслей гражданского права Китая, коммерческое право Китая не имеет своего раздела в ГК КНР, не оформлено оно также в виде отдельного торгового кодекса. Нормы коммерческого права Китая рассредоточены во всех разделах ГК КНР, а также во множестве других законодательных актов Китая: о компаниях, о банкротстве, о договорах и т.д.

Принцип единства правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве их участников, будь то физические или юридические лица, включая лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, нашедший закрепление в ст. 2–7 ГК КНР, проявляет себя в принципах гражданского (частного) права, выступающих одновременно и принципами коммерческого права. Такой подход соответствует представлениям о коммерческом праве Китая как подотрасли гражданского права, несмотря на особенности правового регулирования предпринима­тельских отношений.

Основные принципы частного права Китая, как уже отмечалось, указаны в ряде статей ГК КНР, где установлено, что правовое положение сторон в гражданском обороте является равным; должны соблюдаться принципы добровольности, справедливости, добросовестности; защищаются права собственности; обеспечивается свобода законных соглашений. Если сравнивать с тем, как определены принципы частного права в России, то можно обнаружить большое сходство, что не удивительно, так как частное право интернационально по своей сущности. В ст. 1 ГК РФ указаны такие принципы как дозволительная направленность частноправового регулирования; юридическое равенство участников отношений; неприкосновенность собственности; свобода договора; недопустимость произвольного вмешательства в частные дела; беспрепятственное осу­ществление прав; восстановление нару­шенных прав; судебная защита нарушенных прав.

Принципы частного права проявляют себя в сфере предпринимательства. Например, принцип свободы соглашений (договора) означает, что предприниматели вправе самостоятельно решать вопросы заключения договора, выбора партнеров по договору, определения вида и условий договора, поскольку это не противоречит закону (см. Закон КНР о договорах 1999 г.). Законом могут устанавливаться ограничения свободы договора, например, в целях обеспечения конку­ренции (см. Закон КНР о противодействии монополии 2007 г.).

Коммерческое право Китая как наука и учебная дисциплина. Коммерческое право Китая как наука изучает: а) источники правового регулирования предпринимательства, б) юридическую практику, складывающуюся в сфере предпринимательства, в особенности практику народных судов, в) различные научные концепции, конструкции и дефиниции в сфере правового регулирования предпринимательства.

Дефицит литературных источников не позволяет нам представить всю палитру взглядов на коммерческое право Китая как науку, на те научные дискуссии, которые несомненно сопровождают развитие такой важной отрасли знаний. Однако вполне определенно можно утверждать, что научная мысль китайских экономистов и юристов, как и российских правоведов, группировалась вокруг двух идей: цивилистической и хозяйственно-правовой.

В системе законодательства Китая и, прежде всего, в ГК КНР, нашла отражение цивилистическая концепция, в соответствии с которой коммерческое (предпринимательское) право является подотраслью гражданского права, имеющей своим предметом частные предпринимательские отношения7. Эта концепция отражена и в настоящем учебнике. Необходимость регламентированного государственного вмешательства в сферу частных отношений, сама по себе не вызывающая возражений, не ведет к образованию самостоятельной отрасли права, поскольку нормы частного и публичного права имеют разную природу. Они могут быть объединены в комплексном нормативном правовом акте (например, торговом кодексе), но лишь как в специальном по отноше­нию к ГК законе. Возможность субсидиарного применения общих норм гражданского права в процессе регулирования предпринимательских отношений, свидетельствующая о единстве частноправового регулирования, – одно из главных отличий указанного подхода8. Как уже отмечалось, в Китае нет торгового кодекса, нормы коммерческого права рассредоточены в различных разделах ГК КНР и других законодательных актах.

Хозяйственно-правовая концепция трактует коммерческое (предпринимательское) право в качестве самостоятельной отрасли права, предметом которой выступает предпринимательская деятельность.9 В первой половине 80-х годов прошлого века и в Китае велась бурная дискуссия о хозяйственном праве. Сторонники хозяйственно-правовой концепции полагали, что предметом регулирования этой отрасли права должны быть общественные отношения, в которых проявляется фактор государственного планирования, управления и контроля10.

На наш взгляд, с таким подходом нельзя согласиться, поскольку критерием выделения отраслей права в системе права является не деятельность как таковая, а общественные отношения, которые ее опосредуют. Поскольку предпринимательская деятельность опосредуется разными по природе отношениями (частными и публичными), то и регулируется разными отраслями права. Одни отношения, в которые вступает предприниматель, с учетом их природы, регулируются нормами частного права, а другие, направленные на публичную организацию сферы предпринимательства – нормами публичного права.

Взаимосвязь в реальной жизни отношений по государственному регулированию экономики (публичных отношений) с предпринимательскими отношениями ведет к взаимо­действию норм частного и публичного права в регулировании предпринимательской деятельности, но, ни природное различие этих отношений, ни различие норм, их регламентирующих, тем самым не нивелируется. То, что ха­рактеризуется сторонниками хозяйственно-правовой концепции как предпринимательское право, есть на самом деле не право, а законодательство, нормативные акты которого, явля­ясь комплексными, включают в себя нормы частного и публичного права, регулирующие связанные в реальной жизни, но разные по своей природе отношения: предпринимательские – суть частные, и управленческие – публичные.

Коммерческое право Китая как учебная дисциплина является комплексным образованием, поскольку этой дисциплиной изучается материал, связанный не только с особенностями регулирования предпринимательских отношений, но и с особенностями их публично-правовой организации.

Система курса коммерческого права сходна с системой курса гражданского права, что объясняется концептуальным подходом к пониманию коммерческого права как подотрасли гражданского права. Последовательность изложения учебного материала подчинена логике ГК КНР (логике гражданского кодекса): частные лица, включая предпринимателей (субъекты гражданского права), вещные права, включая право хозяйствования, договоры, включая договоры в сфере предпринимательства и т.д. Такое изложение учебного материала объясняется также методическими соображениями; необходимостью с самого начала показать первичность частноправовой материи, отражающей сущность предпринимательства как сферы частной жизни общества.

Включение в курс коммерческого права публично-правового материала позволяет показать взаимодействие норм частного и публичного права в регулировании предпринимательской деятельности, как в части ее осуществления, так и в части публичной организации; обратить внимание на ограничения, предписания и запреты, которые действуют в сфере предпринимательства. В настоящем учебнике освещаются основные направления публичной организации предпринимательства: государственная регистрация и лицензирование, защита конкуренции и ряд других направлений.

Таким образом, курс коммерческого права Китая – это второй эшелон в изучении китайского права, базирующийся на знаниях, которые получены студентами из основных отраслевых правовых дисциплин: гражданского права Китая, административного права Китая и др.

§ 2. Источники коммерческого права

Понятие источника коммерческого права. Источником права, включая коммерческое право, в конечном счете, является совокупность социально-экономических факторов, определяющих правовое регулирование общественных отношений в той или иной стране. Изменение этих факторов, например, переход от плановой экономики к рыночной, влечет за собой изменение правового регулирования общественных отношений.

Экономические реформы Китая середины 70-х годов прошлого века заключалась в стремлении построить многоукладную экономику, сочетающую рыночные и плановые элементы, т.е. «социализм с рыночным лицом». С этого момента начался процесс активного правотворчества, основным направлением которого являлось создание системы правового регулирования хозяйственной жизни.

Источником права в сугубо юридическом (нормативном) смысле является внешняя форма выражения права, в частности, законодательные акты. В этом смысле источниками коммерческого права Китая являются любые внешние формы его выражения, регулирующие предпринимательскую деятельность, как в части ее осуществления, так и в части публичной организации: законодательные и подзаконные нормативные акты; общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры КНР; обычаи; практика народных судов.

Система коммерческого права и его соотношение гражданским правом в разных странах может иметь особенности, предопределяемые принадлежностью стран к той или иной системе права: континентальной (романо-германской) системе права или системе общего (англо-американского) права11. Китай, как и Россия, большинство стран Европы, многие страны Латинской Америки, ряд стран Азии, входят в континентальную систему права.12 Отличительной особенностью континентальной системы права является характер источников права. Основным источником права здесь выступают кодексы и иные законодательные акты; применительно к частному праву – это, как правило, раздельные гражданский и торговый кодексы. В ряде стран континентальной системы права нет торговых кодексов (Италия, Нидерланды, Швейцария, Россия), нормы торгового права содержатся в гражданских кодексах либо отдельных законах. В Китае также нет торгового кодекса.

В рамках континентальной системы права различают и институционную и пандектную системы расположения институтов частного права.

Институционная система выражается в расположении правового материала по институтам без выделения общей части, как, например, в Гражданском и Торговом кодексах Франции, где выделяются отдельные институты: лица, вещи, иски и т.д. При этом коммерческое право Франции (Droit commercial) рассматривается как специальное гражданское право. Нормы ФГК действуют в коммерческой сфере субсидиарно, уступая приоритет нормам ФТК.

Пандектная система положена в основу Германского гражданского уложения. Затем она была воспринята рядом стран, включая Россию. Суть такой системы заключается в выделении в рамках кодекса общей и особенной части, объединении правовых норм в подотрасли (вещное право, обязательственное право и т.д.), установлении формальной иерархии правовых норм. В такой системе права коммерческое право (Handelsrecht) соотносится с гражданским правом как специальное и общее.

Китаем, как и Россией и рядом других стран, была воспринята пандектная система расположения институтов частного права. ГК КНР по существу являются Общей частью гражданского (коммерческого) права Китая. Особенная часть гражданского права Китая воплощена в отдельных законодательных актах о вещных правах 2007 г., о договорах 1999 г., ряде других, нормы которых обычно составляют особенную часть гражданских и торговых кодексов.

Следует понимать, что выбор того или иного варианта систематизации коммерческого законодательства зависит от воли законодателя, форми­рующего эту систему, с учетом конкретной экономической и политической ситуации в стране и ее традиций, стремящегося обеспечить наиболее эффективное регулирование общественных отношений в данной сфере.

Дело в том, что система законодательства, в отличие от системы права, – явление субъективное. Она строится в соответствии с практическими интересами, поэтому включает в себя разные по отраслевой природе нормы права (частного и публичного), чтобы учесть объективно существующие связи между разнородными общественными отношениями и комплексно урегулировать их.13 Именно в этом заключаются предназначение законодателя и служебная роль принимаемых им нормативных актов.

Рассмотрим кратко отдельные виды источников коммерческого права Китая.

Коммерческое законодательство – это совокупность нормативных актов, регулирующих предпринимательскую деятельность, как в части как ее осуществления, так и в части публичной организации. Специализация коммерческого законодательства заключается в правовом регулировании предпринимательских отношений и публичных отношений, связанных с организацией предпринима­тельской деятельности.

Как уже отмечалось, особенности частноправового ре­гулирования предпринимательских отношений воплоще­ны в специальных статьях и главах ГК КНР, а также в специальных законодательных актах, например, в Зако­не о компаниях 2006 г. Особенности публичного регулирования предпринимательской деятельности воплощены в законодательных актах, устанавливающих стимулы, ограничения и запреты, связанные с государственным регулированием и контролем предпринимательской деятельности, например, в Законе о противодействии монополии 2007 г.

Публичная организация предпринимательской деятельности активно осуществляется актами Госсовета КНР, являющимися по существу подзаконными нормативными актами. В связи с этим возникает вопрос о нормативно-правовом режиме предпринимательства в Китае. Под нормативно-правовым режимом следует понимать соответствие коммерческого законодательства природе предпринимательства, основанного на свободе деятельности.

В той мере, в какой коммерческое законодательство создает юридические возможности для свободы предпринимательской деятельности и насколько строго оно регламентирует компетенцию публичных органов, оно способствует решению задачи развития рыночной экономики.

Правовой режим предпринимательства проявляет себя, прежде всего, в структуре коммерческого законодательства, благодаря которой мож­но увидеть, какое соотношение нормативных актов в наибольшей степени обеспечивает свободу предпринимательства: законы или подзаконные нормативные акты; нормативные акты централизованного регулирования или акты саморегулирования предпринимателей; акты общего законодательства или акты специального законодательства.

Для обеспечения свободы предпринимательства первостепенное значение имеет такая структура коммерческого законодательства, в которой реализован принцип верховенства законов. Реальное верховенство законов выражается не только в формальном превалировании законов над подзаконными актами, но и в самом их содержании, что предполагает преобладание в них норм прямого действия, а также охват именно законами важнейших сторон предпринимательской деятельности. Благодаря законам обеспечивается стабильный режим деятельности предпринимателей. Китайское законодательство находится еще в процессе развития, поэтому принцип верховенства закона, на наш взгляд, с учетом роли актов Госсовета КНР в регулировании предпринимательской деятельности, еще не реализован в полной мере.

Для обеспечения свободы предпринимательства важное значение имеет также такая структура коммерческого законодательства, в которой обеспечен принцип саморегулирования в сфере предпринимательства. Речь идет о соотношении нормативных актов централизованного регулирования, исходящих от тех или иных публичных органов, и локальных нормативных актов, принимаемых коммерческими организациями и их объединениями. В актах централизованного регулирования должны быть закреплены лишь минимальные (необходимые и доста­точные) требования к предпринимательству, составляющие объек­тивно-правовые границы свободы предпринимательства.

Наконец, для обеспечения принципа стабильности режима предпринимательства важное значение имеет соотношение общих и специальных норм законодательных актов. Природе предпринимательства в большей мере соответствует режим, устанавливаемый общими нормами законодательных актов, поскольку они обеспечивают более стабильные условия для предпринимательства, отражают систему объективного права непосредственно и содержат достаточно абстрактные (общие) правила: о лицах, о сделках, о сроках и т. п. Специальные нормы законодательных актов связаны с объективной системой права опосредованно через общие нормы законода­тельства, они более подвижны, поскольку учитывает экономическую политику данного периода развития общества. Однако такая изменчивость специального законодательства часто противоречит объективным интересам предпринимательства, которое не терпит нестабильности. Поэтому следует стремиться облечь правила о предпринимательстве в максимально стабильные нормативные формы.

Дифференциация коммерческого законодательства, принятие специальных нормативных актов в сфере предпринимательства, безусловно, необходимое условие его эффективности, поскольку учитываются особенности правового регулирования предпринимательства. Однако их чрезмерность практически всегда свидетель­ствует о значительном усилении регулирующей роли государства, о его вмешательстве в ту или иную сферу жизни общества, о сужении инициативы и самостоятельности субъектов частного права. Унификация же законодательства ведет к укрупнению нормативных актов, упроще­нию структуры законодательства и, тем самым, – к установлению общих и стабильных требований, предъявляемых к участникам част­ной жизни.

Иные источники коммерческого права Китая. Китай является участником многих универсальных и двусторонних международных соглашений, которые выступают источниками коммерческого права Китая. Безусловно, источниками коммерческого права Китая выступают также общепризнанные принципы и нормы международного права. Общепризнанные принципы и нормы международного права применяются к предпринимательским отношениям непосредственно, а международные договоры КНР – в результате их включения в систему китайского права.

Так, в ГК КНР предусмотрены следующие положения: если международными договорами, которые заключены КНР или в которых она участвует, уста­новлены иные положения, чем те, которые содержатся в граждан­ском законодательстве КНР, приме­няются положения международных договоров. Однако это не отно­сится к договорным положениям, в отношении которых КНР сделаны оговорки; если законодательство КНР и меж­дународные договоры, которые она заключила или в которых она участвует, не содержат определенных установлений, могут при­меняться международные обычаи, т.е. общепризнанные принципы и нормы международного права; при применении иностранного закона не допускается наруше­ние публичных интересов КНР.

Обычаи также могут являться источниками коммерческого права Китая. Это могут быть как внутренние обычаи гражданского оборота, так и международные обычаи. В Китае, как и в России, под обычаем понимается сложившиеся и широко применяемые в какой-либо об­ласти предпринимательской или иной деятельности не предусмотренные законодательством правила поведения, независимо от того, зафикси­рованы ли они в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ). Признаки обычая сводятся к следующему:

а) это правило поведения, применяемое в какой-либо области человеческой деятельности, включая предпринимательство;

б) это правило поведения, не предусмотренное законодатель­ством. Оно применяется, если не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законода­тельства или договору;

в) это правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Так, в международных контрактах нередки ссылки на Международные правила толкования коммерческих терминов (ИНКОТЕРМС), Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), Унифицированные правила по договорным гарантиям и иные подобные документы, другие подобного рода документы, делающие правила, содержащиеся в них, частью договора, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руководствоваться ими;

Судебная практика в странах системы континентального права играет значительно меньшую роль, чем в странах системы общего права. Тем не менее, и здесь судебная практика влияет на регулирование коммерческих отношений, главным образом путем толкования норм законодательства судом и восполнения его пробелов. Возрастание роли судебной практики в странах континентальной системы права объясняется быстро меняющимися экономическими условиями, когда для регулирования «необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и быстро реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства»14.

Так, в соответствии со ст. 6 Правил Верховного Народного Суда КНР «О работе по судебному толкованию» 2007 г. только высший судебный орган вправе принимать судебные акты особого рода – Правила. Правила Верховного Народного Суда КНР представляют собой судебное толкование, направленное на формулирование норм, необходимых при разрешении споров и основанных на «духе закона». Высший судебный орган КНР обладает полномочиями по созданию правовых норм, не противоречащих принципам права КНР, а судебные акты, в которых закрепляются данные нормы, являются источниками права.15

Правовая доктрина. Законодательством многих стран, включая российское законодательство, закреплен принцип толкования и применения иностранного права национальными судами так, как оно толкуется и применяется в соответствующем иностранном государстве. Так, при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (ст. 1191 ГК РФ, п.1 ст.14 АПК РФ). Из этого следует, что источником коммерческого права могут являться не только нормы иностранного права, но и практика их применения (например, судебные прецеденты стран системы общего права), а также доктрины, т.е. общепризнанные научные взгляды по поводу решения какого-либо правового вопроса.

ГК КНР не содержат упоминания о доктрине как источнике права, что, на наш взгляд, не исключает при применении иностранного закона, учета практики его применения, учитываются и соответствующие доктрины.

В тоже время, нельзя не обратить внимание на другую особенность китайского коммерческого права. Статьей 6 Общих положений гражданского права Китая предусматривалось, что источником гражданского права может выступать политика китайского государства: «при осуществлении гражданской деятельности необ­ходимо соблюдать законодательство, а в случае отсутствия законо­дательных установлений необходимо соблюдать политику государ­ства». В ГК КНР такое положение отсутствует, вместо него предусмотрено, что «Нарушение законов, общественного порядка и добрых нравов в гражданской деятельности субъектов гражданского оборота не допускается» (ст. 8).

Практикум

---

1. Какими признаками характеризуется понятие предпринимательской деятельности по Общим положениям гражданского права Китая? Сделайте ссылки на статьи ГК КНР. Проведите сравнение с признаками предпринимательской деятельности, указанными в ст. 2 ГК РФ.

2. Какова природа отношений, регулируемых коммерческим правом Китая? Как коммерческие отношения соотносятся с гражданскими отношениями? Чем коммерческие отношения отличаются от публичных отношений, направленных на организацию предпринимательской деятельности?

3. Дайте определение коммерческого права Китая. Проанализируйте признаки определения коммерческого права Китая. Определите место коммерческого права Китая в системе права Китая. Какова структура коммерческого права Китая? Как коммерческое право Китая отражено в законодательстве Китая?

4. Назовите принципы коммерческого права Китая. Как эти принципы отражены в законодательстве Китая? Как принципы коммерческого права Китая соотносятся с принципами гражданского (частного) права Китая? Проиллюстрируйте это на примере какого-нибудь признака.

5. Что Вы можете сказать про коммерческое право Китая как науку и учебную дисциплину? Какая концепция коммерческого права нашла отражение в законодательстве Китая? Чем определяется структура курса коммерческого права Китая, из каких разделов состоит этот курс?

6. К какой системе права (правовой семье) относится право Китая? По какой системе расположены институты частного права Китая: пандектной или институционной? Проиллюстрируйте Ваш ответ на примере статей ГК КНР.

7. Определите понятие коммерческого законодательства Китая. Каковы структура и характер коммерческого законодательства Китая? Перечислите законодательные акты коммерческого законодательства, которые Вам известны. Какое соотношение нормативных актов наиболее соответствует природе предпринимательства?

8. Дайте характеристику таких источников коммерческого права Китая, как общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Китая, обычаи, судебная практика, доктрина, политика государства. Подчеркните особенности указанных источников коммерческого права Китая.

Литература

---

1. Варавенко Е.В. Общее и особенное в формировании современного гражданского права России и Китая (сравнительно-правовой анализ) // Вестник ХГАЭП. 2010. № 4–5.

2. Гражданское и торговое право зарубежных государств: в 2 т. / под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. Т. 1. М., 2004.

3. Китайская Народная Республика: Конституция и законодательные акты. М., 1989.

4. Коммерческое (торговое) право зарубежных стран / под ред. В.Ф. Попондопуло, О.А. Макаровой. М., 2013.

5. Куманин Е.В. Юридическая политика и правовая система Китайской Народной Республики. М., 1990.

6. Пащенко Е.Г. Экономическая реформа в КНР и гражданское право. М., 1997.

7. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х т. Т. 1. Основы / пер. с нем. М., 1995.

8. Potter P. China’s Legal System / P. B. Potter. Cambridge: Polity, 2013.

9. Chow D. C. K. The Legal System of the People’s Republic of China: in a Nutshell / D. C. K. Chow. 3d ed. St. Paul: West Academic Publ., 2015.

Глава 2.
Правовое положение предпринимателей в КНР

§ 1. Правовое положение граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность

В праве и доктрине КНР для обозначения индивидуальной предпринимательской деятельности граждан без образования юридического лица используются понятия «индивидуальное торгово-промышленное хозяйство», или «индивидуальные предприятия торговли и промышленности («торгово-промышленные индивидуальности»), индивидуальное частное предприятие («предприятие с капиталом одного лица»).

Индивидуальное торгово-промышленное хозяйство в соответствии с определением, содержащемся в Положении «Об индивидуальных торгово-промышленных хозяйствах» (в ред. 2014 г.) – это гражданин, имеющий необходимую для ведения предпринимательской деятельности правосубъектность и зарегистрированный в качестве индивидуального торгово-промышленного хозяйства в органах торгово-промышленной администрации. Такой гражданин вправе заниматься дея­тельностью в сфере промышленности и торговли в пределах, раз­решенных законодательством, а также после получения согласно закону разрешения и регистрации (ст. 54 ГК КНР).

В соответствии со ст. 2 Положения «Об индивидуальных торгово-промышленных хозяйствах» зарегистрироваться в качестве индивидуального торгово-промышленного хозяйства может гражданин КНР. Статья 27 данного Положения допускает регистрацию в данном качестве постоянных жителей Специального административного района Гонконг и Специального административного района Макао, имеющих гражданство КНР, и постоянных жителей Тайваньского региона (т.е. граждан Китайской Республики – Тайваня) – но с некоторыми ограничениями. Остальные лица, в том числе и иностранные граждане, имеющие право на постоянное проживание в Гонконге или Макао, зарегистрироваться в качестве индивидуального торгово-промышленного хозяйства не могут16. Для некоторых категорий установлен запрет заниматься индивидуальной торгово-промышленной деятельностью. Он касается рабочих и служащих, а также партийных работников и управленческого персонала17.

Законодательство КНР допускает две формы организации индивидуальных торгово-промышленных хозяйств: физическое лицо и семья. Физическое лицо, способное вести предпринимательскую деятельность и зарегистрированное в качестве индивидуального торгово-промышленного хозяйства в органах торгово-промышленной администрации, управляет всей деятельностью и отвечает всем своим имуществом по обязательствам индивидуального торгово-промышленного хозяйства. Если индивидуальное торгово-промышленное хозяйство ведется семьей, то один из членов семьи регистрируется в качестве индивидуального торгово-промышленного хозяйства и управляет его деятельностью. Ответственность по обязательствам индивидуального торгово-промышленного хозяйства несет физическое лицо всем своим имуществом, если данное хозяйство управляется одним физическим лицом. Если индивидуальное торгово-промышленное хозяйство организовано и управляется семьей, то ответственность по обязательствам такого хозяйства несет семья всем своим имуществом (ст. 56 ГК КНР).

Закон КНР «О индивидуальных частных предприятиях», вступивший в силу в 2000 году, под индивидуальным частным предприятием имеет в виду «хозяйственную субстанцию, созданную в соответствии с настоящим Законом в пределах границ Китая благодаря вклада капитала одним физическим лицом, с имуществом предприятия, являющимся личной собственностью инвестора, при этом инвестор несет неограниченную ответственность своим личным имуществом за долги предприятия» (ст. 2).

В соответствии с ГК КНР такие индивидуальные частные предприятия называются неинкорпорированными организациями, которые не являются юридическими лицами и не имеют правосубъектности (ст. 102 ГК КНР).

Индивидуальное частное предприятие – субъект предпринимательской деятельности, создаваемый физическим лицом. Физическое лицо вносит вклад в индивидуальное частное предприятие своим имуществом и регистрирует предприятие в органах торгово-промышленной администрации. Все имущество индивидуального частного предприятия принадлежит учредителю, который, в свою очередь, несет неограниченную ответственность по обязательствам предприятия (ст. 104 ГК КНР). Физическое лицо вправе самостоятельно управлять или нанять другое лицо для управления деятельностью индивидуального частного предприятия.

В соответствии со статьей 47 Закона КНР «Об индивидуальных частных предприятиях» данный закон не применяется при создании предприятий с иностранным капиталом. Хотя законодательство многих стран, в том числе и России, допускает создание компаний одного лица, признаваемых юридическими лицами, китайские предприятия с капиталом одного лица таковыми не являются18.

Гражданин, желающий организовать индивидуальное предприятие, должен подать заявление в Управление промышленно-торговой администрации, которое регистрирует индивидуальное предприятие и выдает разрешение на занятие индивидуальной деятельностью.

Согласно документу Госсовета КНР от 7 июля 1981 г. «О некоторых установках для индивидуального сектора городов и поселков вне сферы сельского хозяйства» в каждом предприятии индивидуального сектора разрешалось нанимать до семи человек – двух помощников и пять учеников. Предприятие, где число наемных работников составляет восемь человек и более, относится в КНР не к индивидуальному, а к частному сектору. При приеме на работу к единоличнику между ним, учеником или помощником заключается письменный договор, определяющий права и обязанности сторон, сроки обучения, вознаграждение и др. Договор должен быть представлен в Управление промышленно-торговой администрации. Как мастер, так и ученик в случае нарушения одного из пунктов договора имеют право расторгнуть его в местном промышленно-торговом административном управлении. Помимо наемных работников, владелец индивидуального предприятия может приглашать специалистов, компетентных в хозяйственном управлении и законодательстве19.

Гражданскому законодательству Китая известны договорные формы осуществления гражданами предпринимательской деятельности без образования юридического лица. К таким формам относятся: подрядные хозяйства и персональные товарищества (артели).

Граждане, ведущие товарное хозяйство в деревне, называются подрядным хозяйством. Как предусмотрено ст. 55 ГК КНР, «под подрядными хозяйствами в деревне подразумеваются члены коллективных хозяйственных организаций в деревне, ведущие в пределах, разрешенных законодательством, товарное хозяйство в соответствии с договором подряда».

Под персональным товариществом (артелью) подразумевается объединение двух и более граждан, каждый из которых в соответствии с договором предоставляет денежные, материальные, технические средства и т. п., участвует в ведении дел товарищества, трудится вместе со всеми.

Основу деятельности персонального товарищества составляет договор (письменное соглашение) между ее участниками. Имущество, накопленное в процессе деятельности товарищества, принадлежит его участникам.

Вопросы деятельности персонального товарищества решаются его участниками совместно; участники товарищества обладают правами исполнения и контроля.

Управление и пользование имуществом, внесенным участниками товарищества, осуществляются ими совместно.

Персональное товарищество может иметь вывеску и по получении согласно закону разрешения и регистрации осуществляет деятельность в установленных при получении разрешения и регистрации пределах.

По обязательствам товарищества каждый участник отвечает своим имуществом соответственно доле участия или размеру, установленному соглашением.

Участники товарищества несут солидарную отв

...