Цифровое право в банковской деятельности:
сравнительно-правовой аспект

Монография

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор 
Л. Г. Ефимова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.734

ББК 67.404.2

Ц75

Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 18-29-16203 «Российское и зарубежное право об использовании цифровых технологий в банковской деятельности и практика его применения: сравнительно-правовой аспект».

Авторы:
Ефимова Л. Г., доктор юридических наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, заведующая кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) ‒ введение (в соавт. с И. Е. Михеевой); § 1 гл. 1; § 1, 4‒6 гл. 2; гл. 3; § 1‒4, 6 гл. 4 (в соавт. с Д. В. Чубом и И. Е. Михеевой); § 5 гл. 4 (в соавт. с О. Б. Сиземовой); § 1‒3, 10 гл. 5;
Казаченок О. П., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и международного частного права Волгоградского государственного университета ‒ § 8 гл. 5;
Камалян В. М., аспирант кафедры банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) ‒ § 2, 4, 5 гл. 1;
Лысова Ю. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) ‒ § 9 гл. 5;
Михеева И. Е., кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) ‒ введение (в соавт. с Л. Г. Ефимовой); § 8 гл. 1; § 2 гл. 2; § 1‒4, 6 гл. 4 (в соавт. с Л. Г. Ефимовой и Д. В. Чубом); § 4, 5 гл. 5;
Решетникова С. Б., магистрант Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — § 3 гл. 2;
Сиземова О. Б., доктор юридических наук, доцент, проректор по правовым и кадровым вопросам, заведующая кафедрой гражданского права и процесса Нижегородского государственного университета имени Н. И. Лобачевского (ННГУ) ‒ § 3 гл. 1; § 5 гл. 4 (в соавт. с Л. Г. Ефимовой);
Хадеева М. В., аспирант кафедры банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) ‒ § 9 гл. 1;
Чирков А. В., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) ‒ § 7 гл. 4;
Чуб Д. В., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) ‒ § 6 гл. 1; § 1‒4, 6 гл. 4 (в соавт. с Л. Г. Ефимовой и И. Е. Михеевой); § 6, 7 гл. 5.

В монографии произведен анализ основных теоретико-практических проблем, поставленных перед юридической общественностью новой технической революцией, которая привела к цифровизации экономик большинства стран мира. При подготовке монографии авторы-исследователи опирались на достижения юридической и технической мысли большинства развитых стран мира. Была использована юридическая литература Великобритании, США, Германии, Швейцарии, Франции, Италии, Японии, Белоруссии и России.

В работе содержатся предложения по изменению доктрины частного права в части таких новых правовых явлений, как цифровые права, цифровое имущество, криптовалюта, токены, правоотношения на платформе блокчейн, электронный договор, смар-контракт и т. п. Кроме того, исследованы наиболее интересные проблемы цифровизации банковской деятельности, такие как межбанковские расчеты с использованием технологии блокчейн, расчеты посредством аккредитива, обеспечительные сделки с использованием технологии блокчейн, краудфандинг, ответственность и т. п.

Законодательство приведено по состоянию на июнь 2020 г.

Книга предназначена для практических работников банков, научных работников, аспирантов и студентов юридических вузов, всех лиц, которые интересуются цифровым правом.

УДК 347.734

ББК 67.404.2

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

ВВЕДЕНИЕ

Развитие информационных технологий, изменение ожиданий и привычек потребителей, а также изменение экономической ситуации в мире привели к масштабному проникновению цифровых технологий в банковскую деятельность. Необходимость разработки адекватного правового регулирования работы такого компьютеризованного банка признается учеными и практиками в России и в зарубежных странах.

Выступая в Казани на форуме Finopolis 2016, Председатель Банка России Э.С. Набиуллина, отметила, что «сейчас финтех — это один из главных вызовов для банков»1.

Она обозначила приоритетное направление развития банковского сектора в России, что полностью отвечает Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 9 мая 2017 г. № 203.

В Отчете за январь 2019 г. Банк Международных Расчетов (BIS) указал, что не менее 40 центральных банков по всему миру проводят исследовательские и пилотные проекты с использованием технологии блокчейн, которые направлены на решение таких проблем, как финансовая доступность, эффективность платежей и кибербезопасность2.

На конференции G20 в Дюссельдорфе 6–7 апреля 2017 г. министрами по цифровой экономике ряда государств была принята Декларация, где в качестве одного из приоритетных направлений дальнейшего совершенствования современного общества называется развитие цифровых технологий в финансовой сфере (в п. 12).

Различные аспекты применения технологии блокчейн прорабатываются Комитетом по платежам и рыночным инфраструктурам (Committee on payments and market infrastructures — CPMI) Банка международных расчетов (BIS), в работе которого принимают участие представители центральных банков более 20 государств (включая Банк России)3.

Таким образом, банковское сообщество активно реагирует на процессы развития новых цифровых технологий.

Вместе с тем степень изученности правоотношений в области новыx цифровых технологий, а также степень иx применения в банковской сфере сильно различаются в разных странах. В одних государствах мира такие исследования осуществляются уже с 2014 г., а в других — только проявился интерес к изучению новых технологий.

Так, современная Япония является лидером в области технических инновацияx в банковской сфере и одной из первыx стран, которая на законодательном уровне признала виртуальные валюты. После годичной подготовки, были внесены изменения в Закон от 24 июня 2009 г. № 54 «О платежных услугах»4, который вступил в силу с 1 апреля 2017 г. Сектор криптовалютных платежных систем в Японии развивается широкими темпами: появляются новые японские криптовалюты, открываются сотни бирж по обмену виртуальными валютами (крипто-биржи), совершенствуется законодательство, и растет популярность рынка виртуальныx валют среди местного населения. В США на федеральном уровне был принятый Единообразный закон «Об электронных сделках (UЕТА)»5, служащий основой для правового регулирования оборота криптовалют в 47 штатах. Однако некоторые штаты (Аризона, Невада и др.6) внесли изменения в местные версии этого закона, включив UETA блокчейн и смарт-контракты.

Развитие законодательства в области финансовых технологий Швейцарии во многом опирается на результаты правоприменительной деятельности Федеральной службы по надзору на финансовых рынках (FINMA), которая разрабатывает рекомендации по применению действующего законодательства для регулирования правоотношений в области ФИНТЕХа.

Международный опыт правового регулирования цифровых технологий, а также способы их использования в банковской деятельности, представляют особый интерес для российского рынка банковских услуг. Он может быть использован для сравнительно-правового анализа законодательства в области ФИНТЕХа и практики его применения. Такой анализ позволит определить наиболее перспективные направления развития банковской деятельности, банковского и гражданского права, выбрать оптимальные пути развития правового регулирования цифровых технологий в России, и разработать соответствующую правовую концепцию. Такая концепция развития законодательства о финансовых технологиях нужна, чтобы сделать российский банковский рынок наиболее эффективным.

Россия является частью мирового сообщества, поэтому она не может остаться в стороне от научно-технической революции. Россия активно включается в работу по осуществлению научных исследований в области правового регулирования финансовых технологий, которые, в свою очередь, оказывают самое существенное влияние на банковский бизнес7.

Правительством РФ и Банком России за последние годы предпринят ряд мер, направленныx на развитие ФИНТЕXа в банковской сфере.

Концептуальные подходы к стратегическому развитию в России цифровых технологий заложены в Указе Президента Российской Федерации от 7 мая 2018 г. № 204 в части решения задач и достижения стратегических целей по направлению «Цифровая экономика»8.

До недавнего времени Банк России категорически отрицал допустимость использования в нашей стране криптовалюты в качестве средства платежа. Однако уже в 2016 г. ЦБ РФ разработал Дорожную карту по реализации основных направлений развития финансового рынка Российской Федерации на период 2019–2021 годов9 (далее — Основные направления). В этом документе Банк России сделал вывод о необходимости создания благоприятных условий для обращения цифровых финансовых активов на российском рынке, а также о создании благоприятной правовой среды для оборота цифровых финансовых активов (п. 1.10).

Основные направления, разработанные Банком России, являются логическим продолжением нормативных правовых актов Президента и Правительства Российской Федерации в области цифровых технологий.

Указанные акты предусматривают три основных направления развития цифровых технологий, — правовое регулирование, создание информационной инфраструктуры и обеспечение информационной безопасности.

В рамках первого направления был принят Федеральный закон от 26 марта 2018 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»10

Банком России были внесены изменения в Положение ЦБ РФ от 19 июня 2012 г. № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств»11, предусматривающие проведение операций по аккредитивам в электронном виде, в т. ч. с использованием электронных средств связи, позволяющих достоверно установить отправителя, включая распределенные информационные системы.

Вопросы создания информационной инфраструктуры и информационной безопасности в настоящее время прорабатываются Банком России. Так, в декабре 2016 года совместно с ведущими банками и другими крупными участниками финансового рынка Банк России учредил Ассоциацию развития финансовых технологий (Ассоциацию ФинTех), одним из основных направлений деятельности которой будет реализация проектов на основе распределенных реестров. Взаимодействие участников финансового рынка в рамках Ассоциации ФинТех позволит создать условия для развития инновационных финансовых сервисов на российском финансовом рынке, а также оперативно получать информацию о необходимости совершенствования правового развития регулирования, а также контролировать риски, связанные с внедрением новых технологий12.

С целью реализации Основных направлений Банк России считает необходимым оказывать содействие конкуренции на финансовых рынках, повышать доступность, качество и ассортимент финансовых услуг, обеспечивать снижение издержек и рисков, а также повышать конкурентоспособность российских технологий.

В соответствии с Основными направлениями наиболее перспективными финансовыми технологиями являются: проект Big Data, мобильные технологии, искусственный интеллект, роботизация, биометрия, распределенные реестры и облачные технологии.

Помимо указанных финансовых технологий к понятию ФИНТЕХа нередко относят любые технические достижения, которые в последнее время широко используются в банковской деятельности. Правоотношения в указанной области в определенной степени уже урегулированы законодательством. Приведем несколько примеров.

Так, Федеральным законом от 27 июня 2011 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О национальной платежной системе» были внесены изменения в Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг». Указанным законом была предусмотрена, в частности, обязанность банка незамедлительно направлять информацию об уплате физическими и юридическими лицами государственных и муниципальных платежей в Государственную информационную систему о государственных и муниципальных платежах, которая исполняется банками с использованием с помощью электронных средств связи.

Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 110-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» была предусмотрена упрощенная процедура идентификации клиентов —физических лиц с использованием единой системы идентификации и аутентификации и усиленной квалифицированной электронной подписи или простой электронной подписи. Упрощенная идентификация клиентов банков может применяться с помощью технических средств — в случаях, установленных Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Пунктом 2.2 Положения Банка России от 15 октября 2015 г. № 499-П «Об идентификации кредитными организациями клиентов, представителей клиента, выгодоприобретателей и бенефициарных владельцев в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» установлена обязанность кредитных организаций осуществлять проверку действительности паспортов клиентов с использованием сервисного концентратора ФМС России (SID0003418), перешедшего в связи с упразднением ФМС России в ведение МВД России.

Пунктом 2.8.8 Положения Банка России от 9 июня 2012 г. № 382-П «О требованиях к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств и о порядке осуществления Банком России контроля за соблюдением требований к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств» установлена обязанность по проверке кредитными организациями принадлежности номера мобильного телефона.

Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 482-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» был введен институт удаленной биометрической идентификации.

Все указанные технологии, используемые в банковской деятельности, следует рассматривать как различные направления банковского ФИНТЕХа в широком смысле слова.

Однако не все из указанных выше видов финансовых технологий являются интересными с точки зрения совершенствования теории гражданского права. В связи с изложенным, в рамках настоящего исследования представляется обоснованным ограничиться только наиболее крупными техническими достижениями, внедрение которых в экономику России неизбежно приведет к необходимости совершенствования основ теории гражданского права.

На основании изложенного, в дальнейшем, речь пойдет об использовании в банковской деятельности блокчен-технологии, криптовалют и электронных договоров, включая смарт-контракты.

Указанный подход позволит не отвлекаться на частные проблемы, а глубоко изучить общественные отношения, складывающихся в банковской деятельности в связи с применением указанных технологий, определить природу этих отношений, и предложить адекватное правовое регулирование. Кроме того, при применении в банковской деятельности блокчейн-технологии и электронных договоров также возникают проблемы идентификации клиентов и соблюдения требований, установленных Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Поэтому эти частные вопросы неизбежно будут рассматриваться в контексте правовых проблем, связанных с использованием указанных крупных технических достижений в банковской деятельности. Например, в отношении применения блокчейн-технологии Банк России отметил, что прямых запретов применения технологии распределенного реестра не установлено, к ее использованию в финансовой сфере применяются общие нормы законодательства, в том числе требования по идентификации клиентов, обеспечению защиты персональных данных и конфиденциальной информации, обеспечению прав потребителей. Можно ожидать, что в России и в мире по мере развития практики применения технологии распределенного реестра может потребоваться разъяснение порядка применения общих норм законодательства или разработка специального регулирования отдельных аспектов применения технологии распределенного реестра13.

Центральным банком Российской Федерации, Сбербанком России, ВТБ, Альфа-банком, Тинькофф, Газпромбанком и другими крупными банками России создана национальная сеть Российской Федерации на блокчейне — Masterchain, которая создается для передачи ценности и сопутствующих данных между ее участниками. Мастерчейн использует модифицированный код Ethereum: адаптированный к российским криптографическим требованиям, с учетом деанимизации личностей участников и собственным решением для масштабиро­вания14.

Технология распределенного реестра обладает инновационным потенциалом в сфере платежей, клиринга, расчетов и других банковскиx операций.

Финтех — это один из главных вызовов для банков, скоро банки могут попасть в ловушку, которую выроет им финтех, если не перестроят свой бизнес и будут считать, что смогут жить по старинке15.

Поиск новыx способов соxранить свое место профессионального финансового посредника на рынке капиталов является для банков наиболее актуальной задачей, учитывая, что блокчейн теxнологии совершаются без посредников16. Конкуренция с новыми игроками на финтех-рынке, которые сумели продемонстрировать свои возможности разрушить традиционную банковскую систему. Если банки не пересмотрят свою стратегию и не смогут ответить на постоянно возникающие новые задачи, вызовы и растущие требования пользователей, они рискуют потерять свое место на рынке17.

На основе проведения сравнительно-правового анализа российской и иностранной доктрины об основных проблемах использования цифровых технологий в банковской деятельности, анализа международного и российского законодательства, исследования механизма применения основных цифровых технологий, а также практики использования цифровых финансовых инструментов в банковской деятельности, представляется возможным разработка концепции законопроекта, регулирующего особенности использования цифровых технологий в банковской деятельности, а также решения наиболее важных проблем по защите, защите прав потребителей цифровых банковскиx услуг.

Глава 1.
АНАЛИЗ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЦИФРОВЫХ ТЕХНОЛОГИЙ В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ

§ 1. Анализ правового регулирования цифровых технологий в Швейцарии18

Понятие Fintech. Для целей настоящей работы под новыми финансовыми технологиями следует понимать различные разработки в области компьютерных технологий разной степени сложности и целевого назначения, которые позволяют переводить традиционные финансовые инструменты, активы (имущество) и возникающие в связи с ними отношения в цифровую среду (оцифровка).

В результате указанные объекты обезналичиваются, дематериализуются, но не так, как, например, это происходит с обычными безналичными деньгами. Информация об этих инструментах, активах, отношениях и т.п. переводится в форму цифрового компьютерного кода. Традиционно, к области цифровых финансовых технологий (Fintech) относят выпуск и обращение криптовалют, ICO, применение технологии Blockchain, использование смарт-контрактов, предметом которых являются различные цифровые финансовые активы.

Законодательство о правовом регулировании финансовых технологий в Швейцарии. На сегодняшний день в Швейцарии отсутствует системное законодательное регулирования отношений, возникающих в области финансовых технологий. Вместе с тем, Fintech развивается, как и в других странах. В Швейцарии не запрещены любые законные действия, связанные с криптовалютой. Криптовалюты и ICOs дают начало различным фундаментальным юридическим дискуссиям.

Для решения возникающих правовых вопросов швейцарское федеральное правительство создало рабочую группу для разработки законодательства о финансовых технологиях, которая должна определить критерии вмешательства государства в деятельность start-up-ов, внедряющих новые финансовые технологии, в частности blockchain/ICO. Рабочая группа должна начать работу в январе 2018 г. Юридическая общественность дискутирует, до какой степени, швейцарские законы будут подвергнуты изменениям. Указанные поправки могли бы колебаться от косметических изменений, таких как простая замена «письменной формы» или физической подписи субъектов права на их электронные аналоги, до более глубоких изменений, связанных со внедрением нового установленного законом класса активов, регулирующего различные формы криптовалют19.

В связи с предстоящей реформой швейцарского законодательства в литературе обсуждаются подходы будущего правового регулирования отношений в области цифровых финансовых технологий. Этого требуют интересы потребителей поставщиков финансовых услуг. Цифровой мир тоже должен быть защищен20. Однако чрезмерное государственное вмешательство может привести к отказу инициаторов start-up-ов от деятельности по внедрению новых передовых технологий.

В немногочисленной литературе, посвященной решению проблем регулирования отношений в области финансовых технологий, обсуждается несколько подходов к правовому регулированию указанных общественных отношений.

В некоторых источниках предлагается применение принципа регуляторной песочницы21.

Другие источники обосновывают построение правового регулирования деятельности человека в области финансовых инноваций на основе следующих общих правил. В своем докладе, произнесенном в Бизнес Клубе в Цюрихе 10 сентября 2015 г., Mark Branson остановился на трех подходах к пруденциальному регулированию отношений, возникающих в области применения финансовых технологий.

Во-первых, необходимо, чтобы надзорный орган был нейтральным по отношению к любым технологическим разработкам. Регулятор не должен активно продвигать разработки или мешать их внедрению. Регулирование должно предусматривать честную конкуренцию между всеми игроками, будь то услуги с использованием аналоговых или цифровых средств, существующие идеи или новые бизнес-модели, внедряемые швейцарскими поставщиками или их иностранными конкурентами. Поэтому необходимо устранить неоправданные препятствия, против новых провайдеров и новых предложений.

Во-вторых, Mark Branson полагает, что необходимо отказаться от детального правового регулирования отношений в области финансовых технологий. Правовое регулирование на основе принципов более независимо от его конкретных обстоятельств, чем регулирование, основанное на детальных правилах. Жесткий набор правил, устанавливающих подробные требования вплоть до частного случая, труднее адаптировать к новым обстоятельствам. Регулирование на основе принципов оставляет место для коммерческих инноваций. Выбор аналогового или цифрового канала не играет никакой роли, пока поддерживается сам принцип регулирования.

Следует иметь в виду, что в Швейцарии доминирует подход, согласно которому, правовое регулирование цифровых отношений, основанное на нормах-принципах, довольно хорошо адаптировано к эволюции цифровой бизнес-среды.

В-третьих, по мнению рассматриваемого автора, необходима повышенная защита прав потребителей финансовых услуг. Для этого необходимо последовательно устранять пробелы, связанные с технологическими изменениями. Надзорный орган должен действовать там, где интересы защиты инвесторов и системы требуют редактирования существующих правил22.

Учитывая отсутствие специального закона о правовом регулировании отношений в области финансовых технологий, правовое регулирование Fintech осуществляется подзаконными нормативными актами Федеральной Службы Швейцарии по надзору на финансовых рынках (l’Аutorité de surveillance du marché financier suisse), или FINMA.

Поскольку FINMA уполномочена осуществлять надзор на финансовых рынках, где применяются новые финансовые технологии, она вынуждена решать конкретные задачи, главным образом, в публично-правовой сфере: надзоре, пруденциальном регулировании, лицензировании финансовых организаций, в области борьбы с отмыванием денег, налогообложении и т.п. Однако в процессе деятельности по решению конкретных задач, в том числе с целью применения общих норм права, FINMA была вынуждена формулировать определения финансовых инструментов, предлагать их классификацию и решать иные задачи.

Не все изданные FINMA акты носят нормативный характер. Многие из них представляют собой обычные пресс-релизы. Однако в них содержится бесценный практический опыт и сформулирована правовая позиция по многим теоретическим вопросам. Несмотря на то, что теоретическая позиция FINMA в ее нормотворческой деятельности – побочный продукт решения ею конкретных практических задач, представляется обоснованным, что она будет учтена в процессе разработки специального закона о финансовых технологиях.

Интерес представляют следующие рекомендации и циркуляры:

• Communiqué de presse La FINMA retire du marché des fournisseurs de monnaie virtuelle et met en garde contre les pseudo-cryptomonnaies23;

• Guide pratique pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO). Edition FINMA du 16 février 201824;

• Communication FINMA sur la surveillance. Traitement prudentiel des initial coin offerings от 29 septembre 201725;

• Communiqué de presse du 17 mars 2016. La FINMA réduit les obstacles auxquels sont confrontées les Fintech26;

• Circulaire de FINMA 2011/1. Activité d’intermédiaire financier au sens de la LBA. Précisions concernant l’ordonnance sur le blanchiment d’argent (OBA)27;

• Circulaire de FINMA 2016/7/ Identification par vidéo et en ligne Obligations de diligence lors de l’établissement de relations d’affaires par le biais de canaux numériques28;

• Circulaire de FINMA 2009/1. Règles-cadres pour la gestion de fortune. Règles-cadres pour la reconnaissance de l’autorégulation en matière de gestion de fortune comme standard minimal29.

В указанных актах FINMA содержится позиция регулятора по следующим основополагающим понятиям, которые не остались без комментария исследователей.

С точки зрения изучения приемов правового регулирования отношений, возникающих в области новых финансовых технологий, представляет интерес разработка Швейцарской Ассоциации банкиров об открытии счетов блокчейн-обществам — Guide pratique de l’ASB pour l’ouverture de comptes d’entreprises pour des sociétés blockchain. Septembre 2018.30

Криптовалюты. Появление криптовалют поставило перед швейцарской профессиональной средой ряд таких же вопросов, которые обсуждаются и в современной российской литературе:

1) какое определение следует дать криптовалютам?

2) являются ли криптовалюты ценными бумагами?

3) являются ли криптовалюты деньгами?

4) не нарушает ли признание криптовалют деньгами государственную монополию на эмиссию денег?

5) являются ли криптовалюты национальными деньгами или иностранной валютой?

6) какова правовая природа криптовалют с точки зрения классификации объектов гражданских прав?

Определение понятия «криптовалюты» содержится в Federal Council report on virtual currencies in response to the Schwaab (13.3687) and Weibel. (13.4070) postulates. of June 25, 201431.

В Отчете указано, что «виртуальная валюта это цифровое представление стоимости, которая может быть продана в Интернете. Хотя виртуальная валюта принимает форму денег, поскольку ее можно использовать как средство оплаты реальных товаров и услуг, она нигде не принимается в качестве законного платежного средства. Эти валюты отличаются от электронных денег тем, что не является законным платежным средством. Виртуальные валюты существуют только в виде цифрового кода и поэтому не имеют физического аналога, например, в виде монет или купюр. Учитывая, что виртуальные валюты можно продать, они могут быть квалифицированы как актив»32.

Другим признаком «криптовалют» является способ их эмиссии.

В Глоссарии к Отчету Федерального Совета Швейцарии указано, что виртуальные валюты выпускаются и контролируются нерегулируемым учреждением или сетью компьютеров.». Указанный признак является важным критерием для разграничения криптовалют и иных форм денег, фиксируемых на электронном носителе длительного пользования.

Этот признак был использован FINMA в пресс-релизе FINMA от 19 сентября 2017 года.

FINMA сообщила, что начиная с 2016 года и в течение более одного года, Ассоциация QUID PRO QUO выпускала собственную «криптовалюту» под названием «E-Coins». FINMA назвала ее «псевдокриптовалютой». Вместе с компаниями DIGITAL TRADING AG и Marcelco Group AG Ассоциация предложила заинтересованным сторонам интернет-платформу для торговли и передачи указанных электронных монет. Три юридических лица приняли через эту платформу средства от нескольких сотен пользователей на общую сумму не менее четырех миллионов франков и управляли этими средствами на виртуальных счетах. По мнению FINMA, эта деятельность соответствует пассивным банковским операциям, и остается незаконной до получения разрешения, предусмотренного законодательством о финансовых рынках.

FINMA также сообщила, что E-Coin не является настоящей криптовалютой. В отличие от классических криптовалют, которые хранятся децентрализованно и основаны на технологии блокчейна, все операции с указанными электронными монетами контролировались исключительно их провайдерами. Они создавали резервные копии всех транзакций на своем локальном сервере. Вопреки заявлению эмитентов, электронные монеты были покрыты материальными ценностями не на 80%, как требуется, а в гораздо меньших объемах. Электронные монеты выпускались в больших объемах без представления достаточной встречной стоимости, что наносило ущерб инвесторам33.

Таким образом, с точки зрения швейцарской литературы и мнения регулятора финансового рынка, под «криптовалютами» следует понимать такой финансовый актив, который имеет следующие признаки:

• является «цифровым представлением стоимости», т.е. существует в виде цифрового кода;

• не имеет физической формы, то есть не может существовать в виде монет или банкнот;

• может использоваться как средство оплаты реальных товаров и услуг;

• эмитируется и хранится децентрализовано с использованием технологии Blockchain.

Являются ли криптовалюты ценными бумагами? В швейцарской литературе отсутствует определенный ответ на вопрос, можно ли отнести криптовалюты к категории ценных бумаг. Обычно при решении этой проблемы исследователи опираются на выводы, содержащиеся в Практическом руководстве по вопросам ответственности относительно первоначальных предложений монет (ICO) (издание ФИНМА от 16 февраля 2018 г.) (далее — Рекомендации ICO FINMA)34.

Исследователи пишут, что в действующем швейцарском законодательстве отсутствует норма, которая бы ясно и недвусмысленно позволила бы сделать вывод о том, что криптовалюты являются ценными бумагами с точки зрения их правового режима. Отсутствуют также судебные решения по этому вопросу.

В Рекомендациях ICO FINMA, напротив, содержится определенный вывод, который не позволяет классифицировать настоящие платежные токены как ценные бумаги. Согласно мнению FINMA такие платежные токены, как BITCOIN или ETHEREUM в настоящее время не могут рассматриваться как ценные бумаги35.

По мнению Daniel Haeberli, Stefan Oesterhelt & Urs Meier. эта оценка швейцарского регулятора является правильной. Классические «криптовалюты», иногда также называемые платежными токенами, или платежными символами, не предоставляют их держателям или пользователям каких-либо относительных или абсолютных прав в отношении эмитента или третьего лица. Они выполняют функция средства платежа и средства накопления сбережений. Являются ли указанные классические платежные токены «финансовыми инструментами» в смысле недавно принятого швейцарского закона Федерального закона о финансовых услугах от 15 июня 2018 г.36, который вступит в силу, скорее всего, 1 января 2020, пока не ясно37.

Поиск ответа на вопрос, являются ли криптовалюты деньгами, вызывает в Швейцарии многочисленные споры.

Например, из Отчета Федеральному Совету следует, что криптовалюты (или виртуальные валюты), выполняют функции денег и являются средством платежа, т.е. являются деньгами. Кроме того, криптовалюты могут быть признаны активом, т.е. товаром, имуществом, поскольку могут быть проданы.

Однако в работе ряда швейцарских адвокатов, опубликованной в книге «Blockchain & Cryptocurrency. Regulation» был сделан иной вывод о том, что криптовалюты — не «деньги» в узком смысле слова, поскольку они не являются законным платежным средством38. При этом авторы сразу признали спорный характер их правовой позиции и сослались на работы других исследователей, которые разделяют вывод о денежной природе криптовалют39.

Современная практика Швейцарии подтверждает вывод о денежной природе криптовалют. Криптовалюты выполняют функцию средства платежа, и государство активно способствует этому. Так, 2 ноября 2017 г. коммерческое регистрационное бюро в кантоне Цуг (Швейцария) начало принимать Биткойн и Эфир в оплату административных расходов. Кроме того, специализированная государственная организация — Коммерческий регистр — принимает криптовалюты в качестве взноса для целей создания компании. В городе Цуг, коммунальные услуги (регистрация резидентов) до 200 CHF (около 210 долларов США) могут быть оплачиваться биткойнами. 1 января 2018 г. муниципалитет Кьяссо в швейцарском кантоне Тичино начал принимать биткойны в качестве налогового платежа на сумму до 250 швейцарских франков (около 263 долларов США)40.

Таким образом, мнение о неденежной природе криптовалют не является в Швейцарии общепринятым. Доминирующей точкой зрения, как представляется, следует считать мнение о том, что криптовалюты являются деньгами, поскольку выполняют денежные функции.

Согласно мнению, изложенному в Federal Council report on virtual currencies in response to the Schwaab (13.3687) and Weibel (13.4070) postulates of June 25, 2014, эмиссия криптовалют не подрывает государственную монополию на эмиссию денег.

Для такого вывода предложено следующее объяснение. По мнению автора Отчета, денежно-кредитная политика Швейцарии опирается на два основных столпа:

Во-первых, Конфедерация несет ответственность за деньги и валюту. Конфедерация имеет исключительное право выпускать монеты и банкноты. Таким образом, государство имеет право чеканить монеты и обладает монополией на выпуск банкнот.

Во-вторых, денежно-кредитная политика проводится в общих интересах страны независимым центральным банком — Швейцарским национальным банком, или — ШНБ.

Эти принципы закреплены:

• в Федеральной конституции;

• Федеральном законе о единой валюте и платежных инструментах (Federal Law on currency and payment instruments — англ. яз.; Loi fédérale sur l’unité monétaire et les moyens de paiement — фр. яз.) от 22 декабря 1999 г.41, вступившем в силу 1 мая 2000 г. (LUMMP);

• Федеральном законе о Национальном швейцарском банке, принятом Федеральной ассамблеей Швейцарской конфедерации 3 октября 2003 г. (Loi fédérale sur la Banque nationale, LBN)42.

Из ст. 1 и 2 Федерального закона Швейцарии о единой валюте и платежных инструментах следует, что понятие «деньги» по швейцарскому праву не является единым. Оно включает несколько понятий. LUMMP разграничивает понятия «единая валюта» и «платежные инструменты» в единой валюте.

Причем к понятию «единая валюта», или денежная единица, рассматриваемый закон относит только швейцарский франк, который делится на 100 сантимов (ст. 1 LUMMP).

В свою очередь, ст. 2 LUMMP называет следующие виды платежных инструментов, которым этим законом присвоено качество законного средства платежа:

• металлические монеты, выпущенные Конфедерацией;

• банковские билеты, выпущенные Национальным швейцарским банком;

• денежные депозиты до востребования, внесенные в Национальный швейцарский банк.

В соответствии со ст. 3 LUMMP только перечисленные выше платежные инструменты обязательны к приему без ограничения суммы на территории Швейцарии.

Далее автор Отчета ссылается на общую теорию денег, согласно которой у денег есть три функции: это средство платежа, меры стоимости и средство накопления стоимости.

Швейцарский франк выполняет функцию денег как средства платежа в силу закона. Провозглашая франк в качестве денежной единицы Швейцарии, закон создает условия для выполнения швейцарским франком функции меры стоимости. Это позволяет выразить стоимость всех товаров и услуг в едином эталонном значении, что делает их стоимости сопоставимыми друг с другом. Чтобы франк мог выполнять функцию накопления стоимости, очень важно, чтобы его покупательная способность оставалась стабильной. Швейцарский франк был одним из самых стабильных валют в мире с точки зрения стоимости на протяжении десятилетий. Стабильность цен до сих пор успешно обеспечивается ШНБ.

Однако помимо указанных платежных средств, являющихся законным средством платежа, в Швейцарии широко используются другие платежные инструменты, из которых самый большой объем приходится на банковские частные деньги в виде остатков банковских счетов. Эти остатки надежно выполняют функции денег, они основаны на единой денежной единице. Банковские частные деньги, электронные деньги, которыми можно распоряжаться, в том числе с посредством дебетовых и кредитных карт, широко используются для совершения платежных операций в дополнение к деньгам центрального банка. Эти платежные инструменты выдаются в частном порядке и также номинированы в швейцарских франках. Это разные формы денег, отличные от государственных денег.

Известно, что денежный долг также может быть погашен с использованием средства платежа, отличного от законного платежного средства, при условии, что стороны прямо или косвенно соглашаются с этим. Для заключения таких соглашений законом не установлено каких-либо жестких требований. Можно предположить, что кредиторы согласны на оплату товара, например, путем безналичных платежей в банках, если они указали номер своего банковского счета в переписке или в счете-фактуре. Безналичные деньги, электронные деньги и иностранные валюты также являются деньгами в более широком смысле, даже если они не являются законным платежным средством в Швейцарии43.

Следовательно, эмиссия криптовалюты не подрывает государственную монополию на эмиссию денег, потому, что криптовалюты не относятся к категории платежных инструментов, которые объявлены законным средством платежа, в отличие от платежных инструментов, эмитированных Конфедерацией или НШБ. Именно на эмиссию последних и установлена государственная монополия. На эмиссию частных инструментов платежа, не являющихся законным платежным средством, монополия не распространяется.

Являются ли криптовалюты иностранной валютой? Из Federal Council report on virtual currencies in response to the Schwaab (13.3687) and Weibel (13.4070) postulates of June 25, 2014, следует, что помимо платежных инструментов, номинированных во франках, платежи в Швейцарии возможны также с использованием официальных валют других стран. Как правило, предпосылкой для принятия этих валют в качестве платежного средства является их свободная конвертируемость в швейцарские франки. Официальные валюты, поступившие из-за рубежа, должны быть выпущены центральным эмитентом в стране их происхождения и определены как законное платежное средство для этой страны, как франк для Швейцарии. Таким образом, валюта, поступившая из-за рубежа, должна быть законным платежным средством в другой стране. Выполнение этого требования является условием для признания такой валюты в Швейцарии в качестве иностранной валюты44.

Эмиссия классических криптовалют осуществляется децентрализованно, т.е. единый эмиссионный центр отсутствует. В результате этого механизма эмиссия криптовалют осуществляется по всему миру без какой-либо привязки к национальному правопорядку. Поэтому классические криптовалюты не могут иметь какую-либо национальную принадлежность, и вследствие этого не могут признаваться законным платежным средством по праву какой-либо страны, включая саму Швейцарию.

Руководствуясь указанным подходом, обоснован вывод, что криптовалюты не могут рассматриваться в Швейцарии как иностранная валюта.

Токены. Другим спорным вопросом FINTECHа после криптовалют является выяснение понятия и правовой природы токенов.

Учитывая, что выпуск токенов является финансовой операцией, которая в определенных законом случаях подлежит лицензированию, а сама эта операция должна отвечать и другим требованиям законодательства, FINMA была вынуждена определить применимое законодательство. Однако для этого надлежало вначале сформулировать понятие токенов, определить их природу и предложить классификацию, то есть решить базовые теоретические задачи, без которых невозможно адекватное правоприменение.

Эти вопросы были решены в Guide pratique pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO), édition FINMA du 16 février 201845.

ICO представляют собой особые легитимационные знаки (или «жетоны» — les jetons — франц. яз., — или токены), которые инвесторы получают (или надеются получить) в обмен на перевод ими своих финансовых ресурсов (обычно в виде криптовалют) организатору ICO. Токены фиксируются за инвесторами на базе вновь разработанного ВLOCKCHAIN, или переводятся посредством умного контракта на существующий ВLOCKCHAIN, и являются предметом децентрализованной регистрации.

В зависимости от условий выпуска ICO, токены могут быть введены в обращение от момента сбора средств. Эта операция выполняется на существующей цепочке блоков. Другие ICO могут быть предложены инвесторам во время сбора средств. В условиях выпуска ICO может быть также предусмотрено, что инвесторы смогут получить свои токены в будущем. В данном случае речь может идти о «предпродаже» токенов. Инвесторы могут получить свои токены с возможностью приобретения токенов других видов или обмена их на другие токены.

Уклонившись от однозначного решения вопроса о правовой природе токенов, FINMA предложила в своем Guide pratique следующую классификацию, из которой может быть сделан вывод о различной правовой природе токенов, относящихся к разным звеньям этой классификации.

Для построения своей классификации FINMA использовала подход, основанный на экономической природе токенов различных групп.

Платежные токены или les jetons de paiement (синоним понятия — подлинные «криптовалюты») включает токены, которые принимаются в качестве средства платежа при покупке товаров или услуг при посредничестве организатора, который должен обеспечить передачу этих имущественных ценностей. Криптовалюты не предоставляют никаких прав в отношении эмитента.

Служебные токены или les jetons d’utilité — это любые токены, которые предоставляют доступ к цифровому контенту или услуге, и которые базируются на использовании инфраструктуры ВLOCKCHAIN.

Служебные токены не могут быть квалифированы как инвестиционные ценные бумаги, если эти токены предоставляют только право доступа к цифровому контекту или услуге, и, если такой токен может использоваться в этом смысле на дату выпуска. В этих случаях основное внимание FINMA уделяется фактическому выполнению обязательства по обеспечению доступа к цифровому контенту или услуге. Во всех случаях, когда экономическая инвестиционная функция присутствует полностью или частично, FINMA рассматривает такие токены как инвестиционные ценные бумаги (или как инвестиционные токены).

В категорию «Инвестиционные токены» или les jetons d’investissement, входят такие токены, которые являются доказательством внесения инвестиций в капитал. В частности, токены этой категории могут предоставить инвестору обязательственное право (требование) к эмитенту, или право членства в корпорации.

Например, держателям инвестиционных токенов могут принадлежать права на будущие доходы предприятия или процент на вложенный капитал. Таким образом, с точки зрения экономической функции такие токены представляет собой акции, облигации или производные финансовые инструменты. Категория инвестиционных токенов также может включать токены, которые обеспечивают оборот физических ценностей посредством оборота токенов на ВLOCKCHAIN.

Квалификация выпущенных ICO в качестве инвестиционных токенов влечет применение к их выпуску и обращению Закона об инфраструктуре финансового рынка (La loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF), также известного как FinfraG). Этот закон был принят парламентом в июне 2015 г., вступил в силу с 1 января 2016 года. В соответствии со ст. 2 литера «b» Закона об инфраструктуре финансового рынка (LIMF), ценные бумаги — это инвестиционные ценные бумаги, ценные права, деривативы и посреднические ценные бумаги, которые стандартизированы и могут быть распространены в большом количестве на рынке. Они могут быть предложены более 20 участникам рынка, при условии, что эти токены не были созданы специально для определенных контрагентов (п. 1 ст. 2 Ордоннанса об инфраструктуре финансовых рынков, OIMF).

В некоторых случаях выпуск инвестиционных токенов может быть квалифицирован как прием депозитов от неопределенного круга лиц. Это влечет применение Федерального закона о банках и сберегательных кассах от 8 ноября 1934 г. (Lois fédérale sur les banques et caisses d’épargne, или LB)46 и приводит к возникновению у организатора выпуска ICO обязанности по получению банковской лицензии. LB содержит меры по защите населения, в частности, кредиторов банков и их вкладов.

Эмиссия токенов обычно не связана с претензиями к организатору ICO о возврате этих средств, и поэтому не подпадает под понятие депозита. Поэтому обычно необходимости в получении банковской лицензии не возникает, и LB не применяется. Однако, если по условиям выпуска ICO у организатора возникает, например, обязанность по выкупу при гарантированном доходе, то внесенные средства соответствуют признакам вклада, за исключением случаев, предусмотренных законом. Тогда эти отношения по приобретению токенов могут быть квалифицированы как вклады, и, соответственно, у организатора появляется обязанность получить лицензию в соответствии с LB.

В тех случаях, когда по условиям выпуска, средства, привлеченные в рамках ICO, управляются третьими лицами, подлежит применению Закон о коллективных инвестициях (Loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux, LPCC) от 23 июня 2006г.47 LPCC направлен на защиту инвесторов и обеспечение прозрачности и функциональности рынка коллективных инвестиций.

Гибридные токены. По мнению FINMA, различные категории токенов не обязательно являются взаимоисключающими друг друга. Инвестиционные токены и служебные токены могут также подпадать в категорию платежных токенов, что свидетельствует о появлении, так называемых «гибридных» токенов.

В таких случаях токен может рассматриваться как ценная бумага, и как средство платежа.

В случае выпуска платежных, инвестиционных и некоторых видов гибридных токенов, применяется Закон об отмывании денег (Loi sur le blanchiment d’argent, LBA) от 10 октября 1997 г.48

Цель Закона о борьбе с отмыванием денег (LВA) — защитить финансовую систему от деятельности по отмыванию денег и финансирования терроризма. Любой, кто предоставляет услуги в области платежных операций и выпускает или управляет средствами платежа и является финансовым посредником, подпадающим под действие LВA (п. 2 ст. 2, буква «b» LBA).

Выпуск платежных токенов представляет собой выпуск средств платежа, которые могут быть технически переданы с использованием инфраструктуры ВLOCKCHAIN. В случае выпуска служебных токенов этот закон не всегда будет применяться, поскольку эмиссия таких токенов нужна только для того, чтобы разрешить доступ к использованию ВLOCKCHAIN. Для финансового сектора это действие носит вспомогательный характер.

В результате применения LBA у пользователей ВLOCKCHAIN возникают различные публичные обязанности, например, обязанность присоединиться к саморегулируемой организации (СРО) или подчиниться непосредственно FINMA для целей надзора LВА.

В современной практике FINMA, обмен криптовалютами против безналичных денег или другой криптовалюты квалифицируется как деятельность финансового посредника согласно ст. 2 абзацу 3 LBA. То же самое относится и к предложениям о передаче токенов при условии, что поставщик имеет право распоряжаться закрытым ключом (кошелек, поставщик депозита).

Таким образом, согласно изложенной позиции FINMA, токены представляют собой имущественные права различной правовой природы, существующие исключительно в цифровой форме. Лежащие в их основе гражданско-правовые отношения также различаются в зависимости от видов токенов: договор об оказании платежных услуг, бездокументарные ценные бумаги или договор о возмездном оказании услуг. Эти права принадлежат обладателям токенов, которые имеют право требовать от организатора выпуска токенов выполнения определенных действий в соответствии с условиями их выпуска.

ВLOCKCHAIN. В сентябре 2018 г. Швейцарской ассоциацией банкиров было разработано подробное практическое руководство для банков по применению норм публичного права, главным образом, LBA, при совершении ими операций по открытию счетов юридическим лицам, обслуживающим ВLOCKCHAIN. Речь идет о Guide pratique de l’ASB pour l’ouverture de comptes d’entreprises pour des sociétés blockchain49.

Это практическое пособие содержит рекомендации банкам, открывающим счета клиентам — юридическим лицам, которые предоставляют точки доступа к ВLOCKCHAIN всем заинтересованным лицам. Рекомендации направлены на снижение рисков нарушения банками LBA, связанных с новизной технологии ВLOCKCHAIN, отсутствием специального законодательства о применении LBA при эксплуатации новых финансовых технологий.

В глоссарии к Практическому руководству ШАБ содержится определение ВLOCKCHAIN, который рассматривается как один из наиболее известных видов Distributed Ledger Technology или DLT50. По-французски DLT называется — «технология распределенных реестров». Иными словами, это база данных, распределенная между несколькими сайтами, регионами или участниками. Все участники в основном реестре распределенный может получить доступ ко всем соответствующим блокам данных. Технология обеспечивает проверяемую историю всей информации, записанной в этом конкретном блоке данных.

ВLOCKCHAIN используется, например, для транзакций в биткойнах, эфире и других криптовалютах. Он обязан своим названием тому факту, что транзакции или другие данные сгруппированы в блоки и добавлены в цепочку уже проверенных блоков. Для того, чтобы включить цепочку блоков, blockchain использует криптографическую подпись, называемую хэш. Публичный blockchain доступен для всех и управляется большим количеством анонимных участников (например, биткойн). И наоборот, частный blockchain управляется небольшим количеством идентифицированных участников51.

По мнению Швейцарской Ассоциации банкиров, умножение компаний blockchain (например, криптобиржи) связано с увеличением предложений об открытии счетов компаний в банках Швейцарии. Но открытие таких счетов создают значительные проблемы для банков, поскольку новая технология ВLOCKCHAIN создает повышенные риски, включая риски отмывания денег при использовании криптовалюты или риски мошенничества.

Рассматриваемое практическое руководство содержит следующие основные выводы, представляющие интерес:

1. Все юридические лица, которые используют технологию ВLOCKCHAIN в своей основной деятельности, ШАБ делит на две группы:

1) организации, которые просто предоставляют точки доступа в ВLOCKCHAIN;

2) организации, которые предоставляют точки доступа в ВLOCKCHAIN и одновременно осуществляют выпуск криптовалюты и/или выдают токены (ICO).

2. Руководствуясь принципом «знай своего клиента», а также выполняя публично-правовую обязанность о бдительном, осмотрительном банковском обслуживании (LBA), до открытия банковского счета банк должен запросить от клиента следующие сведения, подкрепленные представлением следующих документов:

• описание бизнес-модели, включающее комплексное и четкое описание ожидаемых потоков платежей и запланированных бизнес-процессов процессов, сведения об организационно-правовой форме;

• доказательство того, что компания работает в Швейцарии (Конвенция о бдительности, ст. 16) и что она имеет местное присутствие, а также цель ее деятельности, предстоящие поступления и расходы;

• сведения об осведомленности компании о нормах законодательства, которое применяется к ее деятельности, описание того, как должны применяться соответствующие правила.

3. После открытия счета банк должен проверять реализацию бизнес-модели клиента в практической деятельности. При этом владельцы счетов обязаны информировать банк о любых соответствующие изменениях в отношении использования блокчейн, как и любой ожидаемый ICO.

4. В случае намерения выпустить токены в течение 12 месяцев после открытия счета, клиент должен предоставить банку информацию о возможном выпуске ICO.

При этом на банк возлагается обязанность запросить эту информацию. Однако априори считается, что именно на организатора ICO распространяется действие LBA. Поэтому ответственность за несоблюдение этого закона также несет организатор ICO. В частности, LBA налагает на него различные обязательства: о должной осмотрительности и обязательство присоединиться к саморегулируемой организации.

Вместе с тем, клиент должен предоставить банку следующую информацию:

1) о распределении средств. Перед выпуском ICO, организатор подтверждает, что проект существует, что средства зачислены на счет. Организатор ICO должен сообщить банку окончательные условия сделки;

2) о планировании ликвидности. Перед выпуском ICO организатор отправляет его в банк, который отслеживает следующую информацию об оплате:

• о соотношении между валютой FIAT и криптовалютами (например, 50% FIAT, 25% биткойн, 25% эфириум);

• о сумме и частоте переводов средств, конвертированных в валюту FIAT в банке, имеющем счет;

• об используемой модели погашения, если целевая сумма не достигла заданных величин;

• о компаниях, которые могут менять криптовалюты;

3) об управлении рисками, возникающими в результате применения иностранного права;

4) о подчинении требованиям LBA. Банк априори считает, что организатором ICO является организация, на которую распространяется LBA. Применение LBA осуществляется с учетом разъяснений FINMA, сформулированных в практическом руководстве по вопросам ответственность за первоначальные предложения монет (ICO) от 16 февраля 2018 г.

Если организатор не подчинен LBA, то он должен доказать это. Если организатор выпуска ICO подпадает под действие LBA, организатор ICO предоставляет следующие доказательства его соблюдения:

• наименование СРО и сведения о принадлежности организатора к этой СРО или

• наименование финансового посредника, а также подтверждение его принадлежности к СРО, в случае, если выпуск делегирован этому посреднику, а также подтверждение делегирования;

• полная документация в соответствии с внутренними правилами банка, который ведет счет с точки зрения соответствия LBA.

Подробное описание токена, который будет выпущен и предположения о режиме финансирования выпуска ICO

По мнению ШАБ, принятие криптовалют в уплату ICO может быть в принципе рассматривается как кассовая операция.

5. На организатора ICO закон возлагает идентификацию своих абонентов, подписавшихся на ICO. Данные должны быть собраны организатором ICO на каждого абонента, что вытекает из требований Циркуляра FINMA о видео и онлайн-идентификации.

Эти сведения включают:

• имя, адрес (включая страну), дату и место жительства;

• место рождения и национальность;

• адрес, если сумма, на которую он подписался, равна или превышает 15 000 швейцарских франков.

Имя, адрес, дата рождения бенефициарного владельца/владельца, адрес электронной почты и номер телефона. Собранные данные дополнительно включают в себя все адреса, портфель, который участник ICO использует для оплаты, фонды.

6. В настоящее время закон не требует отслеживать происхождение средств на блокчейне. Тем не менее любые меры, принимаемые организатором ICO для повышения прозрачности денежных потоков, помогает снизить риски. В частности, в особых случаях или при наличии конкретных подозрений рекомендуется провести углубленную проверку с помощью портфолио или дополнительной документации52.

§ 2. Анализ правового регулирования цифровых технологий в Великобритании53

Правовое регулирование финансовых технологий в Великобритании. На сегодняшний день законодательство Великобритании не содержит норм, регулирующих отношения в области блокчейна, криптовалют или смарт-контрактов. Однако имеются определенные предпосылки развития законодательства в данной сфере.

Смарт-контракты являются предметом дискуссий, которые проводятся в рамках законопроектной работы. В частности, Комитет законодательства при Парламенте Великобритании, задачей которого является разработка предложений по реформированию законодательства страны, принял два значимых документа и представил их непосредственно в Палату общин Парламента Великобритании. Например, в декабре 2017 г. была представлена Тринадцатая Программа реформы законодательства № 377, а 19 июля 2018 г. Ежегодный доклад Комитета законодательства 2017–2018 № 379. Оба данных документа уделяют особое внимание правовому регулированию смарт-контрактов. Они формулируют цель развития законодательства следующим образом: необходимо пересмотреть текущее законодательство и изменить его так, чтобы оно благоприятно способствовало использованию в рыночных отношениях смарт-контрактов. Законодательство, а также суды должны быть «гибкими» по отношению к использованию финансовых технологий в бизнесе. В Ежегодном докладе уже была сделана попытка дать определение понятию «смарт-контракт». Под смарт-контрактов предлагается понимать технологию автоматического полного или частичного исполнения контракта на базе блокчейна. Комиссия законодательства в своем Ежегодном докладе усматривает очевидную эффективность смарт-контрактов в рыночных отношениях, поскольку они позволят увеличить доверие и стабильности на рынке54.

Однако в Тринадцатой Программе реформы законодательства Комиссия усматривает возможности появления коллизий и возникновение других правовых проблем. В частности, суд не может изменить условия смарт-контракта, даже если они содержат ошибки или явное нарушение баланса сторон. Как следствие, будут возникать коллизии с нормами обязательственного права, а также с законом о защите персональных данных.

Поэтому Комиссия законодательства поставила перед собой задачу провести исследование в данной области и разработать проект реформы законодательства, который позволил бы разрешить возможные коллизии и создать правовую основу для применения «смарт-контрактов55».

Вопрос о правовом регулировании криптовалют в Великобритании также поднимался в мае 2018 г. Руководителем Банка Англии Марком Корни, который заявил о необходимости правового регулирования криптовалют на фоне «спекулятивной мании» обращения криптовалют. «Настало время, когда рынок криптовалют подлежит такому же правовому регулированию, что и другая часть финансовой системы Великобритании». Однако, по мнению Руководителя Банка Англии, положение рынка криптовалют пока не настолько велико, чтобы подвергать риску денежное или финансовое состояние Великобритании, которое согласно статье 2А Закона 1998 г. о Банке Англии, Банк Англии обязан поддерживать и охранять.

Из данных заявлений, можно сделать вывод, что криптовалюта является аналогом иностранной валютой, с которой совершают многочисленные сделки купли-продажи и которая может сосуществовать с основной валютой страны. Однако в связи с активным развитием оборота криптовалюты необходимо разработать правовое регулирование, аналогичное регулированию оборота фунта стерлинга56.

Вопрос о регулировании рынка биткойнов и других криптовалют возникал перед государственными органами, начиная с 2014 г. Одним из самых существенных вопросов являлась проблема налогообложения криптовалют. Британские исследователи и практики искали ответ на вопрос, следует применять ли налоговое законодательство к доходам, полученным из оборота биткойнов?

Британское Управление налогов и сборов в 2014 г. издало письмо № 9 «Биткойн и другие криптовалюты», в котором предлагалось решение данной проблемы57. Это письмо должно было определить политику Налогового управления в отношении доходов, полученных в криптовалютах.

Согласно данному документу, под субъектами налогообложения понимались так называемые майнеры, которые производят криптовалюты, брокеры, платежные агенты и иные организации, которые оказывают различные услуги на рынке криптовалют.

В данном Письме Налоговое управление приходит к следующим выводам:

1. Доход, полученный от майнерской деятельности (производства криптовалют) не является объектом налогообложения НДС, поскольку эта деятельность не отвечает экономическим целям деятельности, подлежащей налогообложению НДС.

2. В случае обмена биткойна на фунт стерлинга или иностранную валюту, НДС не взимается.

3. В случае продажи товаров или оказания услуг в обмен на биткойны или другую криптовалюту, НДС взимается по общим правилам налогообложения. В таком случае НДС взимается в валюте фунта стерлинга по курсу криптовалюты на день проведения операции.

4. Прибыль, полученная организацией в результате обменных операций с криптовалютой, облагается корпоративным налогом. По мнению Налогового управления, отсутствует необходимость в особом правовом регулировании обменных операций с криптовалютой, поскольку применимы нормы, регулирующие обменные операции с обычной иностранной валютой.

5. Прибыль, полученная лицом в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью, облагается подоходным налогом по обычным правилам налогообложения58.

Таким образом, по мнению Налогового Управления Великобритании, сделки с биткойном и другими криптовалютами следует облагать налогом аналогично операциям с иностранной валютой, которая должна конвертироваться в валюту фунта стерлинга в целях налогообложения. Особого правового регулирования оборот криптовалюты не требует, поскольку к ней применимо налоговое и валютное законодательство.

Таким образом, обобщение мнений органов государственной власти Великобритании, позволяет сделать следующие выводы:

1. Блокчейн, криптовалюта и смарт-контракты являются актуальными объектами исследования на государственном уровне. Великобритания является благоприятной средой развития данных финансовых технологий, поскольку отсутствуют ограничения по использованию указанных финансовых технологий. В правосознании и намечена тенденция по правовому регулированию данной сферы, задачей которого является не ограничить использование финансовых технологий, а способствовать их применению, учитывая интересы граждан, организаций и государства.

2. На законодательном уровне дано предположительное определение понятию «смарт-контракта», под которым понимается технология автоматического полного или частичного исполнения контракта на базе блокчейна.

3. Криптовалюта является аналогией иностранной валюты или даже приравнивается к ней, поэтому к сделкам с криптовалютой применимо текущее налоговое и валютное законодательство и пока не требует особого регулирования.

4. Сделки с криптовалютой является объектом налогообложения, а налоги исчисляются по общим правилам. Однако для исчисления налогов необходимо конвертировать криптовалюты в фунт стерлинга, что подтверждает отношение к криптовалюте как к иностранной валюте.

Обращаясь к судебным прецедентам как к основному источнику права в Великобритании, можно прийти к выводу, что практика по вопросам финансовых технологий в Великобритании еще не сложилась. Отсюда следует, что практика применения финансовых технологий пока опережает законодательство и судебную систему Великобритании. В обществе назрела потребность законодателя и суды к признанию необходимости правового регулирования деятельности в области цифровых финансовых технологий.

Доктрина Великобритации о правовых проблемах применения технологии блокчейн и смарт-контрактов. Научная доктрина Великобритании занимает особое положение в правоприменительной деятельности судов, поскольку они часто обращаются к доктрине для мотивирования своих решений. В отличие от законодательства и судебных прецедентов, которых пока отсутствуют, доктрина достаточно интенсивно занимается исследованием финансовых технологий, и поэтому развивается достаточно большими темпами, поскольку вызывает огромный интерес у ученых именитых британских университетов и юристов крупных британских юридических компаний.

Доктрина Великобритании о правовых проблемах применения технологии блокчейн. Самым первым и самым существенным вопросом, связанным с технологией блокчейн, является вопрос о понятии «блокчейн». Эта технология настолько быстро развивается, что до сих пор не выведено единое формальное и даже неформальное определение понятию «блокчейн».

В Великобритании был открыт первый в Европе журнал The Journal of The British Blockchain Association, полностью посвященный технологии блокчейн и публикующий статьи по данной тематике.

В одной из статей на эту тему было дано следующее определение понятию «блокчейн»: это распределенная база данных, которая практически неизменна и которая работает на основе децентрализованной пиринговой одноранговой сети (Р2Р), используя механизм достижения соглашений, криптографию и блоки обратной ссылки, чтобы совершать сделки59.

Также можно привести другие определения понятию «блокчейн», которые предлагаю британские ученые:

• блокчейн — это децентрализованная система достижения соглашений, в которой участники (пиры) приходят к соглашению о предмете сделок.

• блокчейн — это распределенная система баз данных, состоящая из блоков и хэш-указателей, ведущих к предыдущим блокам цепочки60. При этом, благодаря хэш-указателям ни один из блоков не может быть изменен, пока не будут изменены все предшествующие. Однако в блокчейне есть единственный блок, который не имеет связи с предыдущим блоком — генезис-блок, первый в цепочке блокчейна.

Иными словами, блокчейн — это цепочка блоков, объединяющих в себе транзакции участников, подтвержденных криптографическими ключами участников и связанных хэш-ссылками на предыдущие блоки.

Основными преимуществами блокчейн технологии, по мнению британских ученых, являются безопасность, поскольку данная технология прозрачна, неизменна и децентрализована. Эта технология позволяет полностью отслеживать всю цепочку транзакций от начала и до конца, например, указывая на происхождение товара при ее последующей неоднократной купле-продаже. Так, например, в одной из статей журнала The Journal of The British Blockchain Association авторами, которые являются членами Парламента Великобритании, предлагается внедрить технологию блокчейн в систему поставок продовольственных товаров. Именно данная сфера актуальна как для государства, так и для ее граждан, поскольку неоднократно возникали вопросы с происхождением товара, выставленного на полках крупных супермаркетов Англии. В качестве примера можно привести «лошадиный скандал» в 2013 г., когда обнаружилось, что поставщики в ходе поставок конины смешивали это мясо с говядиной. Или же, например, обнаружилось, что на полке известного британского супермаркета под маркировкой «для вегетарианцев» лежал товар, содержащий следы мяса. В связи с такими примерами, в Британии остро стоит проблема государственного контроля за происхождением товара, которую авторы статьи предлагаю решить с помощью технологии блокчейн. «Представьте, если бы покупатель мог отсканировать QR-код бургера и в долю секунды узнать о происхождении каждого ингредиента, входящего в данное блюдо вплоть до организации, которая содержала животное, из которого сделано блюдо, об условиях содержания данного животного. Можно было бы узнать сведения о ветеринарных препаратах, с помощью которых его лечили и т.п. Буквально нажатием одной кнопки вся цепочка поставки товаров стала бы прозрачной и вызывала бы намного больше доверия»61.

Кроме того, безопасность системы достигается за счет ее децентрализованности. В случае с централизованной базой данных, за сохранность всей информации отвечает одно лицо, которое несет ответственность в том числе за незаконное изъятие информации из базы данных, ее изменение или утрату. В случае с децентрализованной базой данных, когда у всех участников есть доступ к информации и возможность следить за ее изменением, мошенничество становится практически невозможным, а утечка данных маловероятной62.

Другим важным преимуществом технологии блокчейн является эффективность, поскольку отсутствует необходимость в привлечении третьих лиц (посредников и лиц, удостоверяющих сделку)63. Транзакции заключаются напрямую (peer-to-peer — P2P), что позволяет значительно снизить расходы. Благодаря децентрализованности и механизму достижения соглашений транзакции не нуждаются в дополнительной верификации третьим лицом.

Важным преимуществом блокчейна является неизменность, поскольку информация, попавшая с цепочку блоков, уже не может быть изменена, что защищает эту систему от мошенничества и взлома.

Стоит отметить высокую доступность к системе блокчейна, что открывает широкие возможности для участников различного рода правоотношений. Несмотря на это, все транзакции защищены криптографическим путем, что еще раз подтверждает безопасность системы64.

Блокчейн технологии имеют огромный потенциал в банковской деятельности. По данным доклада банковской группы Santander 2015 г. Fintech 2.0, технологии блокчейн могут сократить инфрастуктурные расходы банков на международные переводы, торговлю ценными бумагами на 15–20 миллиардов долларов в год к 2022 г.65 Разумеется, такие возможности не могут не интересовать крупные банковские организации.

Помимо этого, блокчейн технология может значительно ускорить проведение банковских операций. В качестве примера можно привести сделку по поставке соевых бобов, совершенную в мае 2018 г. между аргентинским и малазийским филиалами крупного мирового агрохолдинга Cargill. Платежи по данной сделке были основаны на аккредитиве, выданном банком HSBC и авизированным банком ING. Данный аккредитив был открыт на базе блокчейн технологии, благодаря чему время исполнения аккредитива сократилось со стандартных 10 дней до 24 часов66. Стоит отметить, насколько это маленький срок для исполнения аккредитива. В случае перевода по открытому счету, срок исполнения мог бы сократиться вплоть до пары минут. Предполагается, что данный показатель впоследствии может улучшиться по мере расширения использования технологии блокчейн в банковской деятельности.

Заинтересованность во внедрении блокчейн технологий в банковскую деятельность имеют не только банки, но и потребители банковских услуг — граждане и коммерческие организации. Блокчейн технологии позволят гражданам распоряжаться денежными средствами посредством цифрового кошелька вместо банковского счета. Им больше не придется платить ежемесячные комиссии и запоминать номера банковских счетов и другие банковские счета и классификаторы67. Технологии блокчейн позволят также сократить расходы на платежи и переводы денежных средств посредством кредитных и дебетовых карт. Согласно отчету UK Cards Association (Британской Ассоциации эмитентов банковских карт), количество платежей и переводов посредством банковских карт вырастет с 14,3 миллиардов платежей в 2016 г. до 21,9 миллиардов в 2026 г.68 Технология блокчейн позволит сократить расходы на каждую из указанных операций.

Таким образом, технология блокчейн может стать ключом к трансформации банковской индустрии, значительно ускорив проведение банковских операций, сократив расходы как самих банков, так и их клиентов, а также увеличив доверие последних к банковской системе в целом.

Доктрина о правовых проблемах применения смарт-контрактов в Великобритании. Первоначально необходимо определить, что понимается под «смарт-контрактом» в британской доктрине. Доктрина так же, как и законодатель, не дает единое определение термину «смарт-контракт», в связи с чем складываются множество мнений по данному вопросу.

В частности, один из британских ученых «делает попытку» (как он это сам называет) дать определение понятию «смарт-контракт» — это безопасная и непрерываемая компьютерная программа, представляющая собой соглашение, которое автоматически вступает в силу и исполняется69.

Несколько схожее определение дает автор одной из статей журнала The Journal of The British Blockchain Association, в которой смарт-контракт определяется как программа, которая дублирует сделку и состоит из узлов, которые исполняют заранее определенные условия после поступления информации о сделке. Стоит отметить, что данное определение имеет преимущество перед предыдущим, поскольку отражает как техническую сторону смарт-контракта, так и тесную связь данной программы с фактической сделкой.

В британской доктрине существует также и особая позиция по определению смарт-контракта, поскольку сторонники данной позиции полагаются, что термин «смарт-контракт» может использоваться в двух разных смыслах:

1) смарт-контракт состоит из набора прав и обязанностей «программных агентов» в рамках распределенной базы данных. В таком случае используется термин «программный код смарт-контракта» (smart contract code);

2) «правовой смарт-контракт» — это специальное приложение на базе блокчейн, которое дополняет контракт в правовом смысле этого слова70.

Таким образом, смарт-контракт рассматривается в отдельности с технической точки зрения, и с правовой.

Однако такой раздельный подход к понятию «смарт-контракта» не отвечает целям исследований смарт-контракта как особого правового объекта, основанного на цифровых технологиях. Необходимо использовать комплексный метод исследования, затрагивая как технический, так и правовой аспект смарт-контракта. Именно поэтому выделяют два основных признака смарт-контракта: автоматическое исполнение (технический аспект смарт-контракта) и юридическая сила смарт-контракта (правовой аспект смарт-контракта). Именно через эти признаки необходимо раскрывать сущность смарт-контракта, что в большинстве своем и делают британские ученые.

В частности, в одной из статей предлагается лаконичное определение смарт-контракта: это автоматическое соглашение, имеющее юридическую силу. Далее авторы раскрывают составляющие данного определения: автоматическое исполнение осуществляется компьютером, хотя возможно вмешательство или контроль со стороны человека в определенных частях контракта; юридическая сила достигается путем правового принуждения или путем защиты кода смарт-контракта от взломов71.

В британской доктрине тот факт, что юридическая сила является обязательным признаком смарт-контракта, не оспаривается, однако возникают споры на предмет, как достигается юридическая сила смарт-контракта.

По данному вопросы есть две точки зрения:

1. Исполнение смарт-контракта не требует никаких средств медиации. Настоящий смарт-контракт исполняется без вмешательства третьих лиц, его правовой основой (законом) становится его код, которые закрепляет все условия сделки. Смарт-контракт, будучи криптографически защищенным от постороннего вмешательства и взлома, самостоятельно приводит себя в исполнение, не требуя вмешательства нотариуса, судов, регистраторов и так далее, тем самым, отличаясь от обычного контракта72.

2. Исполнение смарт-контракта возможно как путем самоисполнения, так и путем постороннего правового принуждения к исполнению данного соглашения. Данная точка зрения включает в себя первую, но при этом усматривает возможность традиционного приведения в исполнения соглашения, предусмотренного смарт-контрактом путем вмешательства посредника, в частности, суда или органа власти. Как отмечают авторы, такое вмешательство особо актуально при неправильном исполнении или неисполнении контракта (в виду неправильного составления смарт-контракта) для урегулирования вопроса возмещения убытков пострадавшей стороне73.

Таким образом, в британской доктрине остается нерешенным вопрос, как достигается юридическая сила смарт-контракта, возможно ли вмешательство третьих лиц в процессе исполнения контракта, или тогда смарт-контракт перестанет быть «смарт».

Техническая сторона смарт-контракта в британской доктрине не вызывает множество споров среди ученых. Неоспорим тот факт, что смарт-контракт представляет собой программу, имеющую свой особый код, который подобно обычному договору состоит из условий и параметров контракта. Разница состоит лишь в том, что данные условия записаны на понятном языке для компьютера, который впоследствии и будет исполнять данный контракт.

Помимо этого, техническая характеристика смарт-контракта должна обеспечивать безопасность проведения транзакции, что достигается благодаря блокчейн-технологии и криптографической защите, и непрерывность проведения транзакций, что достигается отсутствием возможности взлома и вмешательства со стороны третьих лиц.

Более того, все условия, записанные в смарт-контракт в виде кода, должны быть строго определенными и не допускать возможности развития разных событий. Ведь в таком случае, цель соглашения может быть не достигнута, в связи с чем смарт-контракт должен представлять собой строго логическую цепочку, которая начинается от заложенных в код программы условий, выполнение которых приведет к строго определенному результату74.

Таким образом, следует выделить основные и факультативные признаки смарт-контракта. Основные признаки, без которых смарт-контракт не может существовать, являются автоматическое исполнение контракта и его юридическая сила. Факультативными признаками, которые являются желательными для смарт-контракта, являются строгая определенность заданных условий, непрерывность и безопасность смарт-контракта. Наличие данных признаков говорит о полноценности смарт-контракта как самостоятельной договорной конструкции75.

Смарт-контракт, исполняя реально существующие обязательства, не может существовать без взаимодействия с внешним реальным миром. Для такой связи существуют «Оракулы» (Oracles), которые являются неотъемлемой частью системы смарт-контракта и представляют собой широко признанные организации, которые передают по безопасным каналам связи актуальную информацию в программу смарт-контракта. Например, смарт-контрактом предусмотрена выплата дивидендов с учетом текущей рыночной цены на бирже. При создании смарт-контракта невозможно определить биржевую цену ценной бумаги на тот или иной момент в будущем, соответственно, заложить условие по выплате дивидендов с учетом биржевого курса ценной бумаги также невозможно. Однако, чтобы смарт-контракт мог исполниться, ему нужно получить информацию о текущем актуальном курсе ценной бумаги на дату совершения операции по выплате дивидендов. Для этого и нужны оракулы, которые передают в систему смарт-контракта информацию о том же курсе ценной бумаги76. Информация, которая передается в системы смарт-контрактов, может быть совершенно разной: от прогноза погоды до новостей по всему миру.

Передача информации от оракула к смарт-контракту основана на принципе аутентичности информации, что отражает достоверность полученных от того или иного источника данных. Данный принцип достигается за счет криптографии (электронной подписи). Передача информации возможна двумя способами: путем подписки, когда смарт-контракт, будучи подписанным на обновления информации от того или иного источника, самостоятельно получает информацию, либо оракул сам направляет информацию в систему смарт-контракта. При этом важно, чтобы оракул был действительно надежным источником информации, не имеющим возможности так или иначе влиять на ее содержание. Информация, передаваемая в смарт-контракт, должна быть надежной и достоверной, что особенно важно на финансовых рынках. Этот фактор необходимо учитывать лицу, который составляет смарт-контракт. В противном случае, смарт-контракт может причинить убытки участвующим лицам. Уже существуют несколько платформ, которые оказывают услуги по предоставлению информации, например, https://www.realitykeys.com/ или https://smartcontract.com/. Также в целях доказывания аутентичности информации, оракулы обращаются к TLSNotary — сервису, который предоставляет криптографические доказательства того, что полученные данные соответствуют тем, что были предоставлены сервером. Таким образом, существует особая инфраструктура, которая обеспечивает надежную работу смарт-контрактов77.

Британская доктрина стремится к стандартизации процесса создания смарт-контрактов. В частности, разработаны шаблоны, согласно которым должны вноситься условия в смарт-контракт. Так, например, любое условие смарт-контракта, как правило, состоит из трех базовых частей: наименование, тип, значение, что наглядно отражен на следующем примере78:

Где наименование (или ID) — дата соглашения, тип — дата, значение — 16 марта 2016 г. Другой пример: если в смарт-контракте говорится о ежедневной ставке процента, условие об ее исчислении будет выглядеть следующим образом79:

Где наименование (или ID) — это ежедневная ставка процента, тип — денежное выражение, значение: сумма, умноженная на процентную ставку, разделенная на количество дней — 365 (в случае если валютой является фунт стерлинга) или 360 (в случае с иной валютой). Стоит отметить, что данное условие основано на трех показателях, заранее не известных на момент его создания: точная сумма, действующая на момент расчета процентная ставка и валюта. Однако такое условие вполне применимо для смарт-контракта, заключенного, например, для банковского кредитования или вклада.

Британская доктрина также поднимает проблему унификации (стандартизации) кода смарт-контрактов. На каждую отдельную сделку посредством смарт-контрактов требуется составлять код и проверять его действие. На данный момент пока остается проблема, что у каждого банка по-своему настроено программное обеспечение. Если оно будет стандартизировано для всех банков и иных учреждений, то есть составить единый код для смарт-контрактов, то однажды создав его и протестировав, его можно будет использовать во всех смарт-контрактах с участием любых контрагентов, сократив излишние временные и операционные расходы80.

Помимо данной проблемы, британская доктрина усматривает проблему в понимании смарт-контракта правоприменителями (в частности, юристами, судами). Смарт-контракт, будучи составленным на техническом языке, совершенно не понятен правоприменителям. Отсюда вытекают множество вопросов, связанных с уверенностью в содержании смарт-контракта:

• можно ли быть уверенным в том, что стороны действительно согласились заключать контракт на заданных условиях? Одинаково ли они понимают заданные условия?

• можно ли быть уверенным в том, что все параметры смарт-контракты заданы и заданы надлежащим образом?

• как предоставить смарт-контракт судье в случае спора? И как суду убедиться в действительных намерениях сторон в заключении той или иной сделки?

Все эти проблемы британские ученые предлагают решить одним способом: при помощи перевода текста смарт-контракта с программного языка на привычный для человека язык. При создании смарт-контракта создается обычный текстовый файл, в котором отражены все условия смарт-контракта и который можно предоставить как сторонам сделки, так и для судьи81.

Тем не менее, огромный практический потенциал усматривается в применении смарт-контрактов в Великобритании, в частности на финансовых рынках. Так, например, современный рынок автострахования Великобритании расходует 13,3 миллиарда долларов на рассмотрение 3,7 миллионов заявлений на выплату страхового возмещения. Аналитики посчитали возможность экономии примерно 1,67 миллиарда долларов или 12,5% от всех расходов на рынке автострахования при использовании смарт-контрактов. Более того, стоит принимать во внимание и сэкономленное время при использовании смарт-контрактов, поскольку процесс страхового возмещения достаточно времязатратный процесс на данный момент. Отсюда следует значительная выгода в применении смарт-контрактов на рынке автострахования в Великобритании82.

Кроме того, смарт-контракты имеют огромный потенциал и в банковской сфере, в частности, в рамках отношений, связанных с залогом (ипотекой). Как правило, такие отношения требуют сбора и проверки большого количества финансовых документов и документов на имущество, переходящее в залог. Данная процедура, помимо этого, требует и дополнительные денежные и временные затраты. Смарт-контракт позволят существенно сократить операционные и временные расходы как банка, так и его клиентов благодаря автоматизации процесса и предоставлению доступа к электронному документообороту и к сведениям из государственного реестра недвижимости. Экономия клиента может достигать за счет снижения процентной ставки по ипотеке, что делает приобретение недвижимого имущества более доступным83. Согласно аналитическим данным, приведенным компанией Capgemini, клиент в данном случае может сэкономить от 480 до 960 долларов за сделку, а банки могут сократить ежегодные расходы на сумму от 3 до 11 миллиардов долларов84.

Таким образом, британская доктрина определенно усматривает пользу, потенциал и новые возможности в применении смарт-контрактов на финансовых рынках. Безусловно, могут возникать проблемы, описанные ранее, в ходе создания, применения и впоследствии применения смарт-контракта. Однако на научном уровне британская доктрина предлагает определенные пути решения данных проблем, что говорит о готовности Великобритании внедрять блокчейн технологии и смарт-контракты на финансовые рынки. Для этого данные финансовые технологии должны стать максимально доступными и понятными для банков и коммерческих организаций, и чем быстрее это произойдет, тем быстрее финансовая система Великобритании выйдет на совершенно новый уровень.

§ 3. О правовой природе криптоактивов в английском праве85

Вопрос о правовой природе криптоактивов в английской доктрине является спорным. Большинство авторов рассматривают их как объекты права собственности. Подразумевается, что квалификация самого права собственности в качестве вещного права в английском праве весьма условна, поскольку это понятие призвано в некотором роде терминологически сближает континентальную и англо-саксонскую правовые семьи. Однако это не представляется возможным, поскольку институт права собственности из континентально права не может быть использован для описания многообразного спектра отношений, возникающих при использовании человеком «телесных» и «бестелесных» вещей. В английском праве важно знать не только то, является ли вещь объектом права собственности, но также необходимо определить, является ли она объектом конкретного типа собственности по английскому праву. В частности, некоторые запатентованные средства правовой защиты, такие как залоговое удержание, доступны только в отношении вещей, находящихся во владении (things in possession (англ.), материального имущества, которое может быть предметом физического владения и, следовательно, физического контроля)86.

Согласно английскому праву, вещь может быть объектом права собственности только для определенной законной цели. В других случаях она не может рассматриваться в качестве такого объекта. Поэтому некоторые английские законодательные акты расширяют или сужают границы понятия права собственности в зависимости от той правовой цели, которую преследует его издание87.

Иными словами, является ли вещь объектом права собственности по типу «вещь в пользовании» (things in possession) или типу «вещь в требовании» (things in action)88 в контексте конкретных прав собственника, зависит от цели, которая лежит в основе регулирования89. В любом случае право собственности должно быть обеспечено соответствующей судебной защитой90.

Таким образом, в английской доктрине сформировался подход, согласно которому признание криптоактива объектом права собственности зависит от нескольких факторов. В их число обычно включают природу актива, правила системы, в которой он существует, и цели правового регулирования. Английскими правоведами отмечается, что криптоактивы имеют все признаки объекта права собственности, несмотря на новые или отличительные черты, которыми обладают большинство из них — нематериальность, криптографическая аутентификация, использование реестра распределенных транзакций, децентрализация, управление на основе консенсуса. По их мнению, нельзя не считать криптоактивы объектом права собственности лишь потому, что они отнесены к информации, или потому, что их нельзя квалифицировать как вещи в пользовании (things in possession) или вещи в требовании (things in action). В этой связи особое внимание в английской доктрине уделяется свойствам криптоактивов, определению их принципиальных отличий от свойств традиционных активов, которые уже наделены английским законом и прецедентом свойствами, присущими объектам права собственности.

Некоторые криптоактивы связаны с обычными активами, внешними по отношению к системе, например, денежными и долговыми обязательствами, акциями или долями в компаниях и фондах, реальными товарами, правами (требованиями), возникшими из договора и т.п. Их называют привязанными, экзогенными объектами. В соответствии с английским правом, они могут быть признаны объектами права собственности, поскольку они являются things in action. Тогда и в отношении самих связанных с ними криптоактивов должно быть признано право собственности по типу things in action. Это имеет особое значение при несостоятельности должника–владельца криптоактивов, «краже» криптоактивов, злоупотреблении доверием, наследовании и других фактах, последствиями которых может быть допущено нарушение прав кредиторов или собственников, наследников или государства, например, если речь идет об уплате налогов.

Основными признаками имущества, которое может стать объектом права собственности в прецедентном праве является определенность, исключительность, контроль и возможность присвоения. Таким образом, право или интерес могут быть включены в категорию имущества по типу things in action, если оно определимо, идентифицируемо неограниченным кругом третьих лиц, имеет некоторую степень постоянства и стабильности91.

Следовательно, с точки зрения английских правоведов, обоснован следующий вывод. Если в отношении конкретного криптоактива возможно определить владельца и механизм передачи права собственности, то не возникает сомнений в том, что этот криптоактив можно отнести к things in action.

Итак, по английскому праву лицо, которое приобрело контроль над закрытым ключом законными средствами, будет рассматриваться как владелец соответствующего криптоактива, так же как владелец любого материального актива. Однако при этом следует учитывать и правила системы (платформы), в рамках которой существует определенный криптоактив. В частности, криптоактив может иметь несколько ключей, тогда права на него будут распределены между владельцами, например, путем ссылки на различные функции актива. Некоторые криптоактивы изначально создаются и зависят от правил системы. Например, биткоины создаются как часть процесса майнинга, в анонимных системах трудно идентифицировать владельца криптоактива. В реестре транзакций неанонимных систем имеет значение статус записи: является ли она окончательной или доказательной. И, наконец, владелец ключа может держать его от имени другого на законных основаниях, например, доверительный управляющий – от имени учредителя управления и т.д. При этом лицо, которое получило закрытый ключ незаконно, путем взлома системы не должен рассматриваться как законный владелец.

Наиболее спорный вопрос, рассматриваемый в английской доктрине — это механизм передачи криптоактива, поскольку в этом случае меняется его закрытый ключ и открытые параметры. Учитывая указанное обстоятельство, английские исследователи делают вывод, что в момент «передачи» криптоактива от одного лица к другому создается новый криптоактив, а не передается прежний. При существенном изменении параметров (свойств) криптоактива в момент его передачи уже нельзя говорить о передаче вещи как таковой, тогда речь может идти только о создании «новой вещи». То же самое происходит при безналичном переводе денежных средств, когда денежные средства списываются с одного счета и зачисляются на другой, т.е. изменяются бухгалтерские записи в банке плательщика и банке получателя средств. В этой связи в английском праве сформулировано понятие нематериального имущества. Например, биткойны подпадают под определение собственности в Законе о доходах от преступления 2002 г.92 Этот закон распространяется на ряд объекто: «деньги; все формы реальной или личной собственности; и вещи в требовании и другое материальное или нематериальное имущество», отражено это и в судебной практике93. В целом криптовалюты имеют фундаментальную характеристику объекта нематериальной собственности, имеющей материальную ценность94. Они могут быть отнесены к личным правам собственности, которые могут быть востребованы или обеспечены только действием, а не физическим владением (things in action)95.

В отличие от информации, которая не может быть отнесена к объектам права собственности в силу невозможности ее «физической» передачи (в отличие от передаваемой вещи, информация в момент передачи от одного лица к другому, остается у обоих), криптоактив остается у получающего лица. Он рассматривается как совокупность открытых данных, закрытого ключа и правил системы, следовательно, обладает следующими присущими объекту права собственности по английскому праву характеристиками: достоверность, исключительность, контроль, свойство быть присвоенным и постоянство. При этом закрытый ключ сам по себе не может рассматриваться как собственность, поскольку является информацией. Специфические характеристики криптоактива, о которых говорилось ранее: нематериальность, криптографическая аутентификация, использование реестра распределенных транзакций, децентрализация, управление на основе консенсуса — не лишают их свойств объекта собственности. Однако криптоактив, по мнению многих английских правоведов, не следует классифицировать как thing in action, а рассматривать как еще один, третий вид объектов права собственности96.

В связи с признанием права собственности на криптоактивы возникает вопрос определения места нахождения данного нематериального имущества. Решение этой проблемы становится важным при избрании юрисдикции в судебных спорах97. Английское право традиционно определяет юрисдикцию по месту нахождения имущества или месту нахождения должника, если речь идет о его активах. Такой подход обосновывается тем, что права на things in action могут быть надлежащим образом восстановлены с помощью определенных законом этой страны действий98. Если материальный актив находится «в пути», то применяется правило о праве регулирования сделки между сторонами99.

Однако когда речь идет о криптоактивах в публичных децентрализованных системах, например, биткоинах, трудно определить страну, в которой права на актив подлежат восстановлению или принудительному исполнению. Механистическое применение правил о юрисдикции может противоречить цели регулирования100, поэтому единого подхода к решению данной проблемы английским прецедентом не сформировано. Среди английских правоведов доминирует точка зрения, согласно которой регулирование данного вопроса возможно только законодательно, причем разработке соответствующих законов должно предшествовать международное сотрудничество101. В частности, предлагается, например, использовать Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам102, в котором рассматриваются применимые правовые нормы в отношении его создания, эффективности в отношении третьих лиц и приоритета обеспечительных прав, поскольку нематериальными активами невозможно физически обладать в силу их свойств. Принятие lex situs в качестве коллизионного принципа потребовало бы разработки специальных правил и юридических фикций для определения фактического местонахождения различных типов нематериальных активов. По этой причине в Руководстве не рассматривается местонахождение актива в качестве подходящего связующего фактора для нематериальных активов, и предпочтение отдается подходу, в целом основанному на законе местонахождения лица, предоставляющего право. Однако при этом судьи учитывают факт нахождения закрытого ключа в Англии или Уэльсе, факт контроля закрытого ключа лицом, юрисдикция которого находится в Англии или Уэльсе, а также факт фиксации в договоре о передаче криптоактива применимого права Англии и Уэльса. Кроме того, следует учитывать и введенные Англией и Уэльсом правила централизованного контроля оборота криптоактивов103.

На основании изложенного, обоснован вывод, что английская доктрина и практика сочетают в себе классические традиции прецедентного права и международные тенденции правового регулирования криптоактивов104.

Дискуссия, которая ведется в английской литературе, о подходах к определению правовой природе криптоактивов как объекта права собственности,105 не препятствует признанию common law более адаптивным по сравнению с континентальным правом к быстро меняющимся технологиям и новым предлагаемым потребителю коммерческим цифровым продуктам.

§ 4. Анализ правового регулирования цифровых технологий в Германии106

Правовое регулирование финансовых технологий в Германии. Германия стала одной из первых стран Европы, которая обратила внимание на развитие криптовалюты и стремилась узаконить цифровые деньги путем включения данного правового явления в существующую систему правовых понятий. В 2013 г. Федеральное управление финансового надзора Германии (BaFin) издало постановление, согласно которому криптовалюта (в том числе, биткойн) признавалась расчетной единицей и, соответственно, платежным (финансовым) инструментом согласно Закону Германии о кредитных учреждениях Германии107. Таким образом, на криптовалюты распространялись нормы о регулировании платежных инструментов.

Открытым оставался вопрос о правовой природе криптовалюты: является ли она обычной валютой или электронными деньгами? В чем же сущность данной расчетной единицы108? Постановление BaFin стало лишь первым и важным шагом на пути к правовому регулированию криптовалюты в Германии.

BaFin пыталось ответить на вопрос о правовой природе криптовалюты. По мнению Управления, криптовалюты не являются цифровыми деньгами. Согласно Закону Германии о надзоре в платежной системе, цифровыми деньгами признаются электронные, в том числе, магнитные, ценности, имеющее денежное выражение, выпускаемые эмитентами в целях совершения платежа. Важным признаком цифровых денег является наличие центрального эмитента. Биткойн, как и другая криптовалюта, центрального эмитента не имеет. Следовательно, криптовалюты не могут считаться цифровыми деньгами по немецкому законодательству109.

В феврале 2018 г. BaFin опубликовало руководство по ICO (первичное размещение токенов), на базе которого происходит выпуск криптовалюты и токенов. Согласно данному документу, токены или криптовалюта, выпускаемая в рамках ICO, могут классифицироваться либо на ценные бумаги — и тогда попадают под предмет Закона Германии о ценных бумагах, либо на инвестиции — тогда попадают под предмет Закона Германии о денежных инвестициях. Такое разделение происходит на индивидуальной основе в каждом отдельном случае ICO110.

Позиция Федерального Банка Германии также совпадает с позицией BaFin по вопросу невозможности отнесения криптовалюты к цифровым деньгам, поскольку она не выполняет функции валюты и не является частью денежной системы Германии. Центральный Банк Германии рекомендует использовать «криптотокен»111. Президент Бундесбанка Йенс Вайдман заявил, что биткойн никак не может относиться к цифровой валюте, поскольку любое средство платежа должно иметь признак ценовой стабильности. Представители Банка также считают, что любая валюта основывается на доверии. В случае с биткойном такого показателя, по мнению представителей Бундесбанка, не имеется, поэтому называют его «дефляционной валютой». В январе 2018 г. Федеральный Банк Германии даже предупредил частных инвесторов о риске вложений цифровую валюту. Тем не менее, запрет криптовалюты пока не является мерой необходимости112.

Также в феврале 2018 г. Федеральное Правительство Германии опубликовало предупреждение, которое затрагивало вопросы незаконного оборота криптовалюты. Правительство прямо высказало позицию, что криптовалюта не является законным средством платежа, а всего лишь заменяет валюту в определенных частных правоотношениях113. Публикация данного предупреждения вызвано большим количеством жалоб потребителей услуг на рынке криптовалюты. В частности, в феврале 2018 г. Агентство федеральной земли Гессен по защите прав потребителей начало расследование и проверку 20 профессиональных участников рынка криптовалюты по обращению 6 видов криптовалюты в связи с жалобами на деятельность таких участников114.

Немецкое Правительство выделяет пять видов риска, с которыми могут столкнуться потребители на рынке криптовалюты:

1) риск убытков в виду отсутствия механизма защиты при операциях с криптовалютой;

2) отсутствие защиты капитала;

3) отсутствие стандартов защиты прав потребителей в законодательстве Германии и ЕС;

4) волатильность финансовых инструментов на рынке криптовалюты;

5) анонимность участников рынка криптовалюты и, как следствие, нарушение стандартов ФАТФ и иных стандартов по противодействию отмыванию преступных доходов и финансирования терроризма115.

Важным элементом правового регулирования любого финансового рынка является институт лицензирования. На рынке криптовалюты в Германии также данный институт имеется. Лица, оказывающие услуги на рынке криптовалюты (платформы и т.д.), на постоянной и коммерческой основе совершающие операции с криптовалютой (осуществляющие спекулятивную деятельность) должны иметь лицензию, выданную BaFin, на осуществление указанных видов деятельности. Таким образом, рынок криптовалюты имеет определенную схожесть с рынком ценных бумаг в вопросе лицензирования их участников, что еще раз подтверждает одну из версий понимания криптовалюты как ценной бумаги116.

Еще одним немаловажным вопросом правового регулирования криптовалюты является вопрос налогообложения. 27 февраля 2018 года Министр финансов Германии изложил позицию по вопросу: являются ли операции с криптовалютой объектом налогообложения НДС?

Выводы министра финансов были следующие:

• обмен криптовалюты на настоящую валюту и наоборот освобождается от налогообложения НДС;

• разовое использование криптовалюты в качестве средства платежа не является операцией, облагаемой НДС;

• майнинг не является операцией, облагаемой НДС;

• оказание услуг на рынке криптовалюты на возмездной основе облагается НДС;

• оказание услуг платформы по обмену криптовалюты может облагаться НДС в зависимости от определенных обстоятельств (вероятнее всего, от при наличии признака возмездности операции)117.

Стоит отметить, что данная позиция министра финансов Германии была изложена с учетом результатов рассмотрения Европейским Судом дела от 22.10.2015 C-264/14 (Hedqvist)118.

Спор заключался в том, облагается ли НДС операция по купле-продаже биткойна? Чтобы ответить на данный вопрос, суду необходимо было установить, является ли услугой обмен криптовалюты на иную валюту и наоборот? Если да, значит, комиссия, взымаемая поставщиком такой услуги, подлежит налогообложению. Однако перед судом встал и другой вопрос: освобождается ли от налогообложения НДС операция купли-продажи криптовалюты, согласно п. «d» ст. 135 Директивы ЕС от 28 ноября 2006 г. об общей системе налога на добавленную стоимость? Согласно данной норме, страны-члены Союза должны освобождать от налога (НДС) трансакции, включая переуступку, касающиеся депозитных и текущих счетов, выплат, трансфертов, долгов, чеков и других платежных инструментов, за исключением взимания долгов119. Именно на этот пункт опирался заявитель по данному делу Дэвид Хэдквист, считая, что купля-продажа криптовалюты не должна облагаться НДС, поскольку криптовалюта является «другим платежным инструментом». Данная позиция была поддержана Европейской комиссией.

Противоположной точки зрения придерживались оппоненты по данному делу — представители от стран Швеции, Эстонии и Германии. Они считали, что купля-продажа криптовалюты должна облагаться НДС, поскольку от НДС, согласно п. «е» ст. 135 вышеуказанной Директивы освобождаются трансакции, включая переуступку, касающиеся валюты, банковских билетов и монет, используемых в качестве законного платежного средства, за исключением коллекционных предметов, то есть, золотых или серебряных и иных металлических монет, а также банкнот, обычно не используемых в качестве законного платежного средства, или монет, представляющих нумизматический интерес120. Соответственно, так как криптовалюта не является законным средством платежа, значит, операции с ней не попадают под действие настоящей нормы Директивы и не освобождаются от обложения НДС.

Европейский суд принял решение, согласно которому операции по купле-продаже криптовалюты освобождаются от обложения НДС. Особенностью данного решения стал тот факт, что суд мотивировал свое решение п. «е» ст. 135 Директивы, сравнив биткойн и другую криптовалюту с обычной валютой по аналогии. Суд посчитал неприменимым п. «d» ст. 135 Директивы, следовательно, не отнес криптовалюту к другим платежным инструментам121. Таким образом, Европейский суд разъяснил свое понимание криптовалюты как иностранной валюты, по крайней мере, в рамках налоговых правоотношений.

Таким образом, в Германии уже сложилось определенное понимание и отношение к криптовалюте на государственном уровне. Однако несмотря на это, член Совета директоров Бундесбанка Йоахим Вюрмелинг считает, что криптовалюту возможно эффективно регулировать лишь на международном наднациональном уровне, поскольку возможности внутригосударственного регулирования очень ограничены122. Для Германии наднациональный уровень — это в первую очередь уровень Европейского Союза.

На уровне Евросоюза имеется ряд органов, в задачи которого относится контроль и надзор за финансовыми рынками, в частности, рынком криптовалют на территории союза.

Европейское Агентство по сетевой и информационной безопасности (ENISA) в сентябре 2017 г. сформировало рабочее определение понятию «виртуальной валюты»: это цифровая расчетная единица, которая не выпускается центральным банком или другим публичным органом и не привязана к бумажной валюте, однако принимается физическими и юридическими лицами как средство платежа и может быть предметом передачи, продажи, обмена электронным способом.

Помимо этого, ENISA в своем исследовании раскрывает свое видение технологии блокчейн. Блокчейн — это технология распределенного реестра данных, при котором все участники обладают одинаковой информацией внутри одной сети и действуют напрямую между собой, в отличие от централизованной сети, когда вся информация хранится у одного центрального участника сети. Внутри сети блокчейн должен действовать протокол соглашений, который удостоверяет все сделки между участниками сети, в результате чего все участники убеждены в достоверности имеющихся у них сведений. Также важным элементом технологии блокчейн является криптография – использование ассиметричного шифрования (публичных и частных ключей) и хэш-функций для подписания сообщений и команд. Это позволяет быть сети конфиденциальной и аутентичной — вся информация внутри сети является достоверной. ENISA также уделяет вниманию смарт-контрактам, определяя их как контракты, условия которого записаны на языке компьютера, а не на человеческом. Преимуществом такого контракта является его возможность автоматического исполнения компьютерной программой. Технология блокчейн позволяет сторонам быть уверенным в исполнении договора и в безопасности от постороннего вмешательства в договорные правоотношения. При этом ENISA признает и риски смарт-контракта, связанные с ошибкой кода программы: код программы все равно пишет человек, от технических познаний и компетнеции которого зависит ход исполнения написанного смарт-контракта. Поэтому не стоит забывать о человеческом факторе, в связи с чем необходимо проверять поведение программы перед запуском, поскольку изменить запущенный смарт-контракт невозможно. Поэтому ENISA предлагает проверять смарт-контракты и сертифицировать их уполномоченным органом Евросоюза. Кроме того, Агентство говорит о риске незаконного использования криптовалюты и блокчейна для отмывания денег и финансирования терроризма, поскольку пока криптовалюта не охватывается законодательство ЕС об отмывании преступных доходов и финансирования терроризма. В Совете Европарламента уже находится в разработке законопроект изменений в вышеуказанное законодательство, который включал бы криптовалюту в правовое поле Директивы Европейского Парла

...