Алексей Владимирович Аргунов

ОСОБОЕ ПРОИЗВОДСТВО В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ РОССИИ И ФРАНЦИИ

---

ebooks@prospekt.org

УДК 347.9

ББК 67 410

А79

Аргунов А. В. — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского, арбитражного, административного процессуального права ГОУ ВПО «Российская академия правосудия».

В настоящем издании проводится сравнительно-правовой и историко-правовой анализ особого производства в гражданском процессуальном праве России и Франции. Предлагается оригинальный взгляд на особое производство как на самостоятельную процессуальную форму охранительной деятельности. Рассматриваются проблемы принципов, субъектов особого производства, категорий дел особого производства, перспективы его развития.

Для юристов-ученых и практиков, студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов.

УДК 347.9

ББК 67 410

© А. В. Аргунов, 2013

© ООО «Проспект», 2013

ВСТУПИТЕЛЬНАЯ СТАТЬЯ

Каждому юристу известно, что в гражданском процессе рассматриваются и разрешаются дела особого производства. Однако мало кто сможет ответить на вопрос, что же особого заключается в этих делах и почему этот вид гражданского судопроизводства имеет такое странное наименование.

Научные работы, посвященные исследованию особого производства, в российской юридической литературе практически не встречаются. Этот факт уже сам по себе предопределяет полезность для отечественной юриспруденции любой новой работы, посвященной данной теме. В особенности это касается и представляемой на суд читателя монографии А.В. Аргунова, поскольку она посвящена не только российскому, но и французскому особому производству.

Занимательность этой книги заключается в том, что в ней не просто проанализировано отечественное и зарубежное законодательство на предмет их сравнения, но рассмотрены такие мало кому известные аспекты темы, как историческое развитие бесспорной юрисдикции в Древнем Риме, России и Франции, освещены доктринальные позиции российских дореволюционных, советских, а также французских ученых-процессуалистов, и сделано все это на заслуживающем похвалы уровне.

Монография написана в критическом ключе. Объясняется и оправдывается это тем, что умозаключения авторов, исследовавших особое производство в советское время, о сущности, предмете судебной деятельности, принципах и других ключевых вопросах темы стали в российской науке практически догмами.

В то же время сравнительно-правовой и историко-правовой аспекты проблематики до сих пор были мало исследованы.

Таким образом, получается, что ученые, рассматривая различные грани явления, оперируют одними и теми же научными фактами, а многие современные труды основаны на тех же самых идеях, что и труды полувековой давности. Процессуалисты работают в рамках одной парадигмы, сформированной еще в советское время.

Изначальная задача автора заключалась в том, чтобы обнаружить новые научные факты, на основе которых можно предложить альтернативную гипотезу правовой природы особого производства, что позволило бы оживить дискуссию по теме.

И, кажется, эта задача выполнена. По крайней мере А.В. Аргуновым сделаны интересные выводы, имеющие значение для процессуальной науки, которые могут и должны стать основой для возобновления дискуссий об особом производстве в гражданском процессуальном праве.

Конечно, идеи автора этой книги, касающиеся действия принципов гражданского процесса в особом производстве, необходимости создания новой процессуальной формы для рассмотрения дел особого производства, являются более чем дискуссионными. Вполне возможно, они не будут восприняты российской наукой всерьез. Тем не менее они, безусловно, требуют детального обсуждения научным сообществом. Кроме того, авторский анализ проблематики отличается тем, что им привлечен большой объем новых и интересных для дискуссии научных фактов, которые можно интерпретировать по-разному, не соглашаясь или солидаризируясь с данной в работе их интерпретацией.

Все вышеизложенное позволяет рекомендовать работу для внимательного прочтения.

Доктор юридических наук, профессор, 

заслуженный юрист Российской Федерации 

Каллистратова Римма Федоровна

Навещая больного,

каждый раз все отчетливей вижу:

поздняя осень.

Такахама Кеси

ПРЕДИСЛОВИЕ

Судебная реформа в России, о которой принято писать во введениях к диссертационным и иным монографическим работам, давно приняла затяжной характер, превратившись из временного в нормальное и неудивительное положение дел. При этом результаты ее далеки от идеала. Возможно, существующее положение дел просто стало привычным, и кажется, что реальность всегда была такой, как есть, но могла (могла ли?) и должна была бы быть лучше... В любом случае прогрессом в области особого производства в гражданском процессе судебная реформа похвастаться не может. И это можно понять и объяснить. Но после уяснения причин и условий оказывается сложным смириться с ними. Главное — не испытывать иллюзий, что особое производство настолько хорошо, что не нуждается в улучшении.

Традиция российского правоведения относит дела, рассматриваемые судами в порядке особого производства, к делам бесспорного характера.

Вероятно, бесспорность дел особого производства влияет каким-то образом на то, что практика не так быстро обнаруживает пробелы в правовом регулировании общественных отношений, возникающих в этой сфере. От бесспорной юрисдикции в целом веет странным запустением.

Однако очень скоро необходимость реформирования коснется и этих институтов права, прежде всего особого производства в гражданском и арбитражном процессе. Недаром на протяжении многих лет одним из средств ускорения гражданского судопроизводства, разгрузки судебной системы считается освобождение ее от выполнения «непрофильных функций», в т. ч. от функций по рассмотрению бесспорных дел1.

Такого же мнения придерживается и Комитет Министров Совета Европы, полагая, что сегодня суды должны сосредоточиться в основном на рассмотрении спорных дел. Комитет Министров рекомендует европейским странам реформировать свои судебные системы, в т. ч. при помощи исключения бесспорных дел из судебной подведомственности (Рекомендация Комитета Министров Совета Европы от 16.09.1986 № R (86) 12 «О мерах по предотвращению и уменьшению чрезмерной нагрузки на судей»)2.

Таким образом, желание разгрузить судебную систему рано или поздно приведет российских правоведов к более глубокому изучению феномена особого производства.

На сегодняшний день отечественная наука не может похвастаться большим количеством серьезных исследований в этом направлении. К сожалению, можно констатировать такое положение дел, при котором многие вопросы не только не разрешены, но даже и не поставлены.

Среди последних работ можно назвать монографию А.А. Мельникова «Особое производство в гражданском процессе», вышедшую в свет в 1964 г., труд А.В. Юдина «Особое производство в арбитражном процессе» (2003) и две диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук — А.Ю. Францифорова «Сущность особого производства (теоретические и практические аспекты» (2009) и автора этой монографии «Особое производство в гражданском процессуальном праве России и Франции» (2011).

Однако первая работа была написана 47 лет назад, соответственно многие ее положения устарели, вторая посвящена исследованию особого производства только в арбитражном процессе, но содержит некоторые общие положения, применимые к особому производству в гражданском процессе, третья же хотя и посвящена исследованию общей части особого производства в гражданском процессуальном праве, но по своему содержанию основана на достижениях советской процессуальной науки в области исследования особого производства, что позволяет охарактеризовать ее как недостаточно полную и одностороннюю.

Мое диссертационное исследование также далеко от идеала в том смысле, что в нем мне пришлось придерживаться определенной концептуальной схемы и защищать верность одной из гипотез сущности особого производства, в то время как я четко осознаю, что верными могут быть сразу все возможные гипотезы и главное не в сущности этого производства, а в его эффективности. Однако мне представляется полезным опубликовать указанное диссертационное исследование с учетом доработок и дополнений в виде настоящего монографического труда, поскольку предложенная гипотеза особого производства требует дальнейшего и более глубокого обсуждения.

Итак, особое производство в гражданском и арбитражном процессе России можно отнести к числу малоисследованных. Современные работы, посвященные особому производству в зарубежном гражданском процессе (в т. ч. в гражданском процессе Франции), вообще отсутствуют.

Со времени выхода в свет первого известного сегодня исследования особого (охранительного) производства, выполненного с учетом опыта иностранного законодательства и доктрины, работы С.И. Зарудного «Охранительные законы частного гражданского права. Опыт исследования о системе русских гражданских законов», вышедшей в 1859 г. и написанной для подготовки Устава гражданского судопроизводства 1864 г., прошло более 150 лет3.

Последний труд по охранительному производству (научная статья), в котором автор обращается к практическому опыту и теории стран западной Европы по указанной теме, написан в 1913 г. Г.Ф. Блюменфельдом4. С даты его выхода в свет прошло почти 100 лет.

С тех пор в России не выходило ни одной работы по особому (охранительному) производству, в которой авторы бы анализировали законодательство или доктрину западноевропейских стран в этой сфере.

В то же время изучение особого производства в российском гражданском процессуальном праве само по себе без сравнения этого института с зарубежными аналогами не может быть достаточно плодотворным.

Учитывая схожесть и в определенных деталях преемственность российского гражданского процессуального права от французского и немецкого гражданского процессуального права, интересный материал для анализа может дать изучение нормативных концепций особого производства и их теоретического осмысления учеными именно этих стран.

В то же время, принимая во внимание отсутствие в российской юридической науке специализированных работ, посвященных указанной тематике, а также учитывая объем настоящей работы и ограниченность способностей автора, мне придется остановиться на сравнительном исследовании концепций особого производства России и Франции.

Анализ концепции особого производства, закрепленной в гражданском процессуальном праве Франции, ввиду редкого обращения российских ученых к исследованию гражданского процесса этой страны кажется актуальным. Кроме того, следует учитывать и то, что современное российское гражданское процессуальное право является наследником нашего дореволюционного гражданского процессуального права, которое, в свою очередь, имело много заимствований из французского права. Известно, что авторы судебной реформы 1864 г. при разработке Устава гражданского судопроизводства в качестве основы использовали наиболее современный на то время в Европе процессуальный акт — французский Code de procedure civile 1806 г.

Таким образом, изучение российского особого производства в сравнительно-правовом аспекте (в сравнении с французским особым производством) позволит не только ввести в научный дискурс новые факты, но и сделать некоторые интересные и нетривиальные (хочется верить!) выводы.

Возможно, детальное рассмотрение французского особого производства окажется когда-нибудь полезным и отечественному законодателю при реформировании российского особого производства.

Кроме того, в науке гражданского процессуального права имеется пробел и в области исторических знаний о развитии форм разрешения бесспорных гражданских дел до XIX века, т. е. до периода, предшествующего принятию Устава гражданского судопроизводства 1864 г. Этим объясняется мое обращение к истории не только (и не столько) особого производства, которое является продуктом Новейшего времени, но к истории всей бесспорной юрисдикции.

Представляется, что небольшое количество работ, посвященных российскому (советскому) особому производству, истории бесспорной юрисдикции, и практически полное отсутствие сведений об особом производстве в странах Западной Европы имеет следствием определенное «окостенение» научной мысли.

Все это отражается не только на полноте наших знаний об особом производстве, но и некоторым образом тормозит развитие законодательства и судебной практики в данной сфере.

В завершение хотелось бы сердечно поблагодарить всех, кто помогал мне при написании настоящей работы, прежде всего своих родных, а также сотрудников кафедры гражданского, арбитражного и административного процессуального права и научного отдела гражданского, арбитражного и административного процесса Российской академии правосудия с Риммой Федоровной Каллистратовой во главе. Отдельно признателен Е.А. Борисовой, С.В. Моисееву, С.В. Никитину, Д.А. Фурсову и А.В. Юдину за внимание, уделенное моей работе, и ценные замечания.

ГЛАВА 1.
ИСТОРИЧЕСКИЕ ПРЕДПОСЫЛКИ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ОСОБОГО ПРОИЗВОДСТВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ РОССИИ И ФРАНЦИИ

§ 1. Jurisdictio voluntario: отправная точка в истории развития бесспорной юрисдикции в России и Франции

Независимо от того, как называется судебное производство по рассмотрению определенных категорий гражданских дел бесспорного характера в законодательствах различных стран, и даже независимо от того, какие именно дела в тот или иной период развития конкретного государства рассматриваются судами в порядке такого производства, можно утверждать, что в гражданском процессе западноевропейских и восточноевропейских стран они обладают общими чертами и имеют общее историческое прошлое5.

Как правило, такие судебные производства отличаются от искового тем, что их правила предназначены для рассмотрения и разрешения дел, по которым нет необходимости разрешать какие-либо споры, в этих делах часто отсутствуют стороны с противоположными интересами.

В российском гражданском процессуальном праве также существует судебное производство, правила которого призваны обеспечить рассмотрение и разрешение дел бесспорного характера, оно называется особым [подраздел IV Гражданского процессуального кодекса РФ (далее — ГПК РФ)]6.

Во французском гражданском процессуальном праве порядок рассмотрения бесспорных дел называется juridiction gracieuse (бесспорное производство) — ст. 25 Nouveau Code de procedure civile (Новый гражданский процессуальный кодекс Франции, далее — НГПК Франции).

Как российские, так и французские авторы, исследовавшие историю своих бесспорных судебных производств (далее — особого производства), указывают на их преемственность от римской добровольной юрисдикции — jurisdictio voluntario7.

При этом традиционно считается, что в римском праве jurisdictio voluntario противопоставлялась jurisdictio contentiosa, т. е. юрисдикции спорной.

Однако, предваряя исследование концепции jurisdictio voluntario в римском праве, необходимо отметить, что остается до конца не разрешенным вопрос о самом существовании в римском праве такой концепции. Авторы, изучавшие данную проблему, отмечают крайнюю бедность источников, в которых бы упоминалось это понятие. Данное обстоятельство позволило, например, Г.Ф. Блюменфельду предположить, что возникновение понятия jurisdictio voluntario вообще связано с деятельностью глоссаторов, которые, комментируя «один фрагмент Марциана, помещенный в Дигесты Юстиниана», разделили юрисдикцию на voluntaria и contentiosa, т. е. на спорную и бесспорную. Однако указанный фрагмент из Дигест не «давал ей (Глоссе) твердой точки опоры»8. Такого же мнения придерживаются и многие современные западноевропейские исследователи, например французский исследователь F. Roumy, немецкий A. Wacke и др9.

Учитывая это, говорить о сложившейся во времена Римской Империи четкой концепции jurisdictio voluntario не совсем верно. Однако это не значит, что римские магистраты не обладали полномочиями по рассмотрению и разрешению дел бесспорного характера.

Кроме того, формы рассмотрения этих дел за многовековую историю развития права в Древнем Риме претерпели определенную эволюцию. Со времени появления легисакционного процесса до той эпохи, когда он был повсеместно заменен процессом экстраординарным, не говоря уже о смутном времени раннего Средневековья, в этой сфере многое изменилось, что будет показано далее. Глоссаторы, видимо, воспринимали jurisdictio voluntario такой, какой она существовала в их время. Соответственно и понимание jurisdictio voluntario как противопоставления jurisdictio contentiosa у римских юристов могло отсутствовать. Все это свидетельствует в пользу того, что противопоставление jurisdictio voluntario и jurisdictio contentiosa вполне вероятно появилось лишь в трудах глоссаторов.

И все же как в российской, так и во французской юридической литературе (прежде всего романистике) понятие jurisdictio voluntario часто используется для описания полномочий римских магистратов по рассмотрению бесспорных дел. Именно в этом смысле оно является общепризнанным. В таком значении это понятие будет использоваться и в этой работе.

Для того чтобы понять суть jurisdictio voluntario и ее отличие от jurisdictio contentiosa, необходимо сначала исследовать понятие jurisdictio, поскольку оно имеет родовое значение как для спорной, так и для добровольной юрисдикции.

Следует отметить, что понятие jurisdictio было известно римскому праву уже в период монархии (с 753 по 510 г. до н. э.).

Д.В. Дождев отмечает, что «с самого раннего периода своей правовой истории римляне различали особую судебную власть (iurisdictio), которой обладали цари, начиная с Ромула. Разбирая частные споры и конфликты, царь определял, что является ius (ius dicere), и выносил санкции за правонарушения»10.

В период республики полномочиями по ius dicere были наделены магистраты: «право государственных судебных магистратов организовывать для разрешения каждого отдельного спора судебное разбирательство присяжных судей, решающих дело по существу, называется юрисдикцией (iurisdictio)»11.

Как полагает Д.В. Дождев, «ius dicere» относился к первой фазе гражданского судебного разбирательства (in jure), на которой устанавливалось существо дела и определялись подходящие процессуальные средства. Опираясь на свое право (ius iuris dicendi), магистрат (претор) предписывал судье, на каком основании выносить приговор по делу12.

Деятельность магистратов — консулов и преторов в легисакционном и формулярном процессах в стадии in jure — состояла в признании права иска и назначении судьи, в определении того, в чьих руках будет находиться спорный предмет до окончания спора, а также в наблюдении за регулярностью процессуальных действий, в признании искового права истца в случае, когда ответчик действовал вопреки предписаниям13.

Содержание юрисдикции римские юристы определяли «в трех священных словах» — tria verba solemnia (Маркобий, 1.16.14): do, dico, addico14.

Do (dare) означает назначение судьи, выбранного сторонами или магистратом, и полномочие предоставить тот или иной иск или отклонить его.

Dico (ius dicere) подразумевает все заявления магистрата, относящиеся к праву, которые следует применить в данном процессе.

Addico (addicere) подразумевает акты, которые трактуют право в пользу одной из сторон процесса (видимо, при отсутствии спора о праве)15.

Однако необходимо отметить, что понятие jurisdictio употребляется в источниках в различных смыслах (в широком и узком).

В широком смысле понятие jurisdictio обозначает власть римских магистратов в судебной сфере; в объем этого понятия включается широкий спектр полномочий магистрата — законодательных [издание эдиктов), административных (необходимых для выполнения судебной функции — imperium mixtum), судебных (разбирательство гражданских дел (в стадии in jure — в легисакционном и формулярном процессе)]16.

В узком смысле jurisdictio обозначает власть магистрата разбирать и разрешать гражданские дела путем исследования фактов и применения норм права. В этом контексте в понятие jurisdictio не включаются полномочия магистрата по исполнению судебных актов, вводу во владение недвижимым имуществом и т. д., т. е. jurisdictio противопоставляется imperium mixtum17.

Поскольку в jurisdictio одни источники включают, а другие противопоставляют ей imperium, без определения понятия imperium установить область применения понятия jurisdictio затруднительно.

В отличие от jurisdictio, понимаемой в узком смысле, imperio обозначает административную, полицейскую власть, которой также были наделены магистраты. Imperio разделяется на merum и mixtum. Imperio merum относится к власти магистрата в уголовно-правовой сфере. Imperio mixtum обозначает совокупность полномочий магистрата, необходимых для эффективного осуществления функции правосудия в гражданско-правовой сфере18. Среди полномочий, относящихся к imperio mixtum, источники называют полномочия по принудительному исполнению судебных актов, по принятию необходимых для проведения судебного разбирательства мер, в т. ч. мер по расследованию фактических обстоятельств дел, охранительных мер19.

Таким образом, понятие jurisdictio в римском праве обозначало полномочия магистрата, касающиеся осуществления им правосудия. Для осуществления правосудия магистрату требовались полномочия, различные по своей природе, как законодательные, административные, так и чисто судебные20.

Итак, исследовав в общих чертах область применения понятия jurisdictio в римском праве, следует задаться аналогичным вопросом в отношении понятия jurisdictio voluntario.

В российской и во французской литературе, посвященной этому вопросу, отмечается, что понятие jurisdictio voluntario обозначает полномочия магистрата рассматривать и разрешать дела бесспорного характера21. Как отмечал L. Bonjean, «говорят, что магистрат осуществляет добровольную юрисдикцию, когда он участвует в урегулировании отношений граждан, но не путем разрешения спора, разногласия, а путем придания акту, который в его присутствии по обоюдному согласию совершают стороны, свойства публичности и достоверности (solennite), без которых акт сторон либо вообще не будет иметь правовой силы, либо будет иметь меньшую правовую силу. Слово "добровольный" означает не то, что магистрат может по своей воле удовлетворить просьбу граждан или отказать в ее удовлетворении, а то, что полномочия магистрата осуществляются inter volentes, т. е. между согласными, для подтверждения актов, которые граждане совершают по своей воле. При осуществлении добровольной юрисдикции магистрат никого не принуждает к исполнению, поскольку не разрешает спора (по крайней мере, серьезного спора), он санкционирует, ратифицирует, подтверждает, но не разрешает по существу, не принимает решений»22.

Ученые полагают, что jurisdictio voluntario осуществлялась двумя способами (в двух формах) в зависимости от типа римского процесса23.

Первый способ — это рассмотрение бесспорных дел в порядке искового производства. Отличие порядка рассмотрения таких дел от порядка рассмотрения дел, в которых действительно имелся спор, заключалось в том, что процесс оканчивался на стадии in jure ввиду того, что никакой необходимости осуществлять доказательственную деятельность при согласии сторон фиктивного, по сути, спора не было, а следовательно, не было необходимости в стадии apud judicio.

Так, например, к бесспорным делам, рассматриваемым по правилам искового процесса legis actiones, относились дела manumissio vindicta (отпущение рабов на волю), adoptio (усыновление), emancipatio (эмансипация) и in jure cessio (уступка собственности)24. В этих делах стороны не спорили между собой, но для придания своим действиям правовой силы вынуждены были участвовать в фиктивном исковом процессе. Исковой процесс применялся ввиду неразвитости иных процессуальных форм и по прошествии некоторого периода времени, в связи с появлением другой, более соответствующей бесспорному характеру дел формы, перестал использоваться в сфере jurisdictio voluntario.

Второй способ осуществления jurisdictio voluntario, возникший позднее, — это деятельность магистратов, связанная с внесением в судебный протокол (gesta) некоторых сделок, совершаемых при помощи табеллионов, в письменной форме. При этом некоторые сделки (дарение, вскрытие завещания) обязательно должны были быть «явлены» перед судами под страхом их недействительности, некоторые же вносились в судебный протокол по усмотрению контрагентов (купля, передача, сделки по опекунским делам) с целью придания указанным актам свойства публичности, а также для приобретения возможности восстановления акта в случае его утраты25.

Так, по закону Цинция о дарах и подношениях (lex Cincia de donis et muneribus) 204 г. до н. э. для совершения дарения свыше определенной суммы требовалось совершение mancipatio или traditio. Совершение же акта в форме stipulatio не имело юридических последствий. Со времени императора Константина mancipatio и traditio заменяются новой формой — внесением в судебные протоколы, без всякого различия, будет ли предмет дара передан или только обещан26. Процедура внесении в судебные протоколы отдельных сделок называлась insinuatio (инсинуация) и заключалась в удостоверении магистратом акта, внесения его в протокол и выдаче заинтересованному лицу выписки из него27.

Таким образом, видно, что на этапе своего зарождения добровольная юрисдикция осуществлялась в форме фиктивного искового процесса, который проводился по согласной воле обеих сторон. Видимо, поэтому юрисдикция магистрата в этой сфере получила название добровольной. Однако с развитием права, появлением новых форм процесса в Риме появляется и новая форма рассмотрения бесспорных дел — внесение актов в судебный протокол. Эта форма непосредственно не связана с судопроизводством, она является прообразом современной нотариальной формы деятельности.

Из этого можно сделать вывод о том, что римское право эволюционировало в направлении отказа от применения исковой формы рассмотрения бесспорных дел и создания упрощенной судебной формы их рассмотрения — инсинуации (внесения акта в судебный протокол).

Применительно к этой более поздней форме осуществления деятельности магистрата в сфере добровольной юрисдикции можно сказать, что она, скорее, похожа на форму административной, а не судебной деятельности. В этом смысле полномочия магистрата по внесению в судебный протокол бесспорных актов можно отнести не к jurisdictio магистрата, а к его imperio mixtum.

Как уже отмечалось выше, в источниках (пусть и не всегда последовательно) проводится разделение функций магистрата на jurisdictio и imperium mixtum28.

Тем не менее среди полномочий, которые источники относят к imperium mixtum, отсутствуют полномочия по рассмотрению и разрешению бесспорных дел (дел особого производства). Означает ли это, что римские юристы проводили четкое различие между полномочиями магистрата в сфере рассмотрения бесспорных дел, наделяя их особым, юрисдикционным, характером и иными полномочиями (imperium mixtum), которые были необходимы для осуществления юрисдикционной функции, но сами при этом не являлись юрисдикционными?

Учитывая отсутствие четкого указания в источниках на область применения понятия jurisdictio voluntario и принимая во внимание то обстоятельство, что в римском праве существовало две формы рассмотрения бесспорных дел, первая из которых, без сомнения, была юрисдикционной, поскольку являлась формой рассмотрения спорных дел, применявшейся на ранних этапах развития права и для рассмотрения дел бесспорного характера, и вторая, появившаяся позднее и, следовательно, учитывающая все особенности рассмотрения бесспорных дел, в отношении которой уже могут появиться определенные сомнения в ее юрисдикционности, думается, что ответить на этот вопрос можно отрицательно.

Могли ли полномочия магистрата, называемые сегодня jurisdictio voluntario, относиться не к jurisdictio, а к imperio mixtum? Думается, могли. Однако это касается только такой формы рассмотрения бесспорных дел, как внесение актов в судебный протокол.

В подтверждение тезиса можно сослаться на то обстоятельство, что в некоторых отрывках из Дигест Юстиниана, посвященных таким «классическим» делам добровольной юрисдикции, как эмансипация, усыновление, опека и попечительство, говорится об imperio, осуществляемом магистратом29, и только лишь в одном фрагменте применительно к этим делам упоминается понятие jurisdictio voluntario.

Кроме того, косвенным подтверждением правильности утверждения является то обстоятельство, что магистраты могли своей властью манципировать себя, отпускать своих рабов на волю или совершить усыновление самого себя, в то время как юрисдикцию в отношении самих себя они осуществлять не могли (именно в римском праве был сформулирован принцип: «никто не может быть судьей в своем собственном деле»).

Так, в одном из фрагментов Дигест, принадлежащем перу Павла, отмечается, что «если сын семейства является консулом или презесом, то он может самого себя освободить из-под власти или совершить усыновление самого себя»30, в другом фрагменте Модестин указывает: «по мнению Нерация, магистрат, в руках которого находится судопроизводство, может сам эманципировать своих сыновей и отдавать их в усыновление»31. В то же время Ульпиану принадлежат следующие строки: «Осуществляющий юрисдикцию не должен вершить суд ни по своим делам, ни по делам своей жены или своих детей, ни своих вольноотпущенников или лиц, которые находятся при нем»32.

Также можно привести в качестве примера наличие (в позднейшее время) у магистратов полномочий назначать несовершеннолетним опекунов ex officio33. Осуществление же jurisdictio, как правило, возможно только в связи с обращением заинтересованных лиц (nemo judex sine actore).

По всей видимости, дела об усыновлении, эмансипации, отпущению рабов на свободу, опеке относились, скорее, к imperio магистрата, чем к jurisdictio34.

Необходимо отметить, что некоторые французские авторы также полагали, что jurisdictio voluntario претора, консула или проконсула относилось, скорее, к их «праву управлять, нежели к их праву судить»35. Это объясняется тем, что акты добровольной юрисдикции были необходимы лишь для сообщения определенным правоотношениям на будущее свойства бесспорности определенности, путем удостоверения их публичной властью.

Указанное обстоятельство может являться причиной, по которой данные полномочия не передавались частному судье — judex36. Сама власть imperio не могла передаваться частному лицу37. Judex выполнял другую роль — он лишь исследовал фактические обстоятельства и принимал решение, правовая составляющая которого была сформулирована магистратом, т. е. была заранее предписана судье. Поскольку по бесспорным делам не было необходимости в исследовании доказательств и проведении судебного разбирательства, указанные дела могли эффективно разрешаться самими магистратами.

Таким образом, видно, что jurisdictio voluntario, осуществляемая в форме внесения актов в судебные протоколы, стоит, скорее, в одном ряду с современной нотариальной деятельностью, нежели с современным особым производством (в том виде, в которым оно закреплено в российском праве). Необходимость в деятельности магистрата вызвана вовсе не нуждой в осуществлении специальной деятельности, которую не мог бы осуществлять обычный чиновник, — правосудия, а особенностями организации римского государства и спецификой воззрений римлян, прежде всего на институты рабства, а также семьи и родительской власти.

Многие авторы полагали, что появление jurisdictio voluntario вызвано желанием римлян облечь сделки в форму, гарантирующую их действительность, с тем чтобы в случае спора можно было получать беспрепятственное исполнение по ним.

Так, Н.Л. Дювернуа, ссылаясь на мнение Ф. К. Савиньи, полагал, что свидетели, присутствие которых при совершении сделки было обязательным, выполняли в древнейший период римской истории ту же функцию, что позднее суд: гарантировали действительность сделки. Присутствие их являлось одним из обязательных условий формы сделки. «Для сделки нужны те же лица, которые нужны для суда. Между формами юридической сделки и формами гражданского процесса есть всегда известное соответствие: и тут, и там созидается право. В римской практике процессуальные формы служили как средство для того, чтобы дать простому факту передачи вещи от одного лица другому юридическое значение (in jure cessio)»38.

Смысл обряда манципации, в котором согласно римскому праву должны были участвовать пять свидетелей, может быть объяснен, по мнению уважаемого автора, только если предположить, что пять свидетелей являлись представителями пяти классов римского народа. Сам римский народ, присутствуя в виде своих «представителей» при совершении обряда манципации (т. е. при совершении сделки), гарантировал ее действительность и принудительную силу для сторон. «Таким образом, в сделке заключался как бы заранее произнесенный в присутствии всех классов народа приговор. Такова ее сила. В форме совершения таких сделок, в их составе, в их содержании можно различить такие элементы, что понятие сделки, понятие судебного решения, понятие закона, наконец, представятся нам в совершенно новом сочетании. Простой акт завещания будет заключать в себе элемент закона, это не сделка в нашем смысле — это по силе действия настоящий законодательный акт. Простой контракт включает опять не одну волю и соглашение частных лиц — в нем скрывается как бы заранее установляемый приговор»39.

Позднее, с усилением государственной власти, вместо пяти свидетелей является как гарант прав и обязанностей сторон по сделке ... суд. Почему именно суд? Потому что суд, а точнее магистрат, который осуществлял и судебную и исполнительную власть, единственный имел власть в вопросах права.

Так, появление в римском праве более новой формы сделки, по сравнению с манципацией, — цессии, связывается с деятельностью магистрата, поскольку вместо свидетелей гарантом сделки теперь должен был быть представитель государственной власти. «Форма цессии весьма характеристична для юриспруденции, современной ее образованию. Сознав необходимость привлечения магистрата к совершению сделок, творцы цессии в то же время не нашли для этого лучшего средства, чем простое повторение той формы, которую уже до этого приняло соприкосновение магистрата с частными лицами. Это была форма процессуальная, и ее перенесли всецело в новую область»40. И добавим, не просто форма процессуальная, но... исковая, а точнее legis actio sacramento. Кстати, следует отметить, что практически все сделки, которые совершались в судебной форме, могли совершаться и без участия суда. Это касается, например, и отпущения раба на волю и усыновления41.

Кроме того, в позднейшие периоды римского государства можно увидеть и одновременное существование различных органов власти (как суда, так и несудебных органов), осуществляющих деятельность по бесспорному удостоверению прав, охране права. Наряду с jurisdictio voluntario, осуществляемой магистратом, весьма схожую деятельность осуществляли и табеллионы или/и табулярии42.

Н.П. Ляпидевский, исследуя историю развития нотариата, выделял такую должность государственной службы в Римской империи, как табулярий. Табулярии — суть чиновники финансового управления, городские бухгалтеры, архивариусы43.

По мнению Н.П. Ляпидевского, табулярии являлись чиновниками, в должностные обязанности которых входили многие действия, которые осуществляются сегодня судом при рассмотрении категорий дел особого производства, а также нотариатом. Так, например, табулярии осуществляли контроль законности усыновления, описывали имущество при вступлении в наследство, совершали подписи за неграмотных и слепых на актах, завещаниях. Присутствие табулярия при совершении указанных действий делало акты равносильными судебному акту44.

В разные периоды существования Римской Империи деятельность, направленную на стабилизацию гражданского оборота и придания свойства достоверности частным актам, осуществляли табеллионы, табулярии, скриниарии, дуумвиры. Таким образом, потребность в охранительной деятельности государства обусловила (по крайней мере, в императорский период истории Рима) различные формы ее проявления — как судебные, так и несудебные45.

И все же следует отметить одну особенность римской добровольной юрисдикции, которая практически отсутствует как в современном российском особом производстве, так и нотариальной деятельности. Эта особенность — возможность совершения большинства имеющих юридическое значение действий (эмансипации, усыновления и т. д.) как без обращения к магистрату, так и в форме рассмотрения дела в добровольной юрисдикции (хотя некоторые акты, например дарение, утверждение и вскрытие завещания, в императорский период подлежали обязательному занесению в судебные протоколы). То есть обращение к магистрату во многих случаях не было обязательным в отличие от современного особого производства или нотариальной деятельности.

Различные способы совершения юридически значимых действий предоставляли и различную степень гарантированности их соответствия праву, различную степень «защищенности» прав, порождаемых, изменяемых или прекращаемых такими действиями.

Обращение к магистрату было необходимо для придания правовым актам свойства публичности и достоверности, которые определяли невозможность их последующего пересмотра. Акты добровольной юрисдикции были окончательными, обладали законной силой судебного постановления, следовательно, в случае спора о праве, существование которого подтверждено в рамках добровольной юрисдикции, оно не требовало иных доказательств, кроме акта магистрата (выписки из судебного протокола). В отличие от этого совершение акта в иной форме не давало таких гарантий стабильности права. Следовательно, совершение акта при помощи магистрата выгодно отличалось от иных способов совершения акта. И все же еще раз необходимо отметить: обращение к магистрату во многих случаях не было обязательным. То есть субъектам права предоставлялась возможность самим выбирать тот или иной способ совершения имеющих юридическое значение актов (действий). Это обстоятельство в т. ч. объясняет и то, почему юрисдикция магистрата по совершению таких актов, носила название «добровольной».

Из вышеизложенного видно, что исковая форма рассмотрения бесспорных дел в римском праве была заменена более простой судебной формой — внесением актов в судебный протокол. Последняя судебная форма вовсе не является прообразом современного особого производства в гражданском процессе, а, скорее, прообразом современного нотариата. Большинство функций, выполняемых магистратом при осуществлении jurisdictio voluntario, осуществляются сегодня нотариусами.

Это вовсе не случайно. Как будет показано далее, добровольная юрисдикция в том виде, в каком она сформировалась в западной Европе, представляет собой вовсе не одно лишь судебное производство по бесспорным делам. В рамках добровольной юрисдикции осуществляет деятельность и нотариат, и органы регистрации прав на недвижимое имущество, и органы записи актов гражданского состояния. Указанные виды деятельности носят бесспорный характер и направлены на выполнение одной цели — охраны (защиты) бесспорных гражданских прав. Многие их них в своем прошлом осуществлялись судами в рамках добровольной юрисдикции, т. е. они имеют общие корни. Только в средние века разрешение бесспорных дел стало осуществляться несудебными органами (для их рассмотрения были созданы специальные органы), и постепенно после появления теории разделения властей эти несудебные формы осуществления добровольной юрисдикции стали причисляться к формам осуществления исполнительной власти.

Указанные обстоятельства позволяют рассматривать исторические предпосылки появления особого производства в гражданском процессуальном праве в достаточно широком аспекте — как определенную эволюцию форм разрешения бесспорных гражданских дел. Эти формы, конечно, в настоящее время не являются формами судебными, многие из них стали функционировать в рамках исполнительной власти, однако в исторической перспективе большинство из них имеют одну исходную точку — jurisdictio voluntario и одну цель — охрану (защиту) бесспорных гражданских прав.

Совокупность таких форм охраны или защиты бесспорных гражданских прав можно назвать бесспорной юрисдикцией46. Применение понятия юрисдикция в этом смысле, конечно, не совсем корректно, поскольку оно связывается прежде всего с судебной властью и правосудием47. Однако, учитывая то обстоятельство, что историческое развитие форм разрешения бесспорных дел проходило без учета концепции разделения властей (которой просто не существовало), мне кажется возможным использовать понятие «бесспорная юрисдикция», определенное указанным выше образом.

В заключение следует акцентировать внимание на том, что история римского права подтверждает неэффективность применения состязательного типа процесса для рассмотрения бесспорных гражданских дел. Тенденция упрощения процессуальной формы рассмотрения бесспорных дел, которая обнаруживается еще в римском праве, незаслуженно игнорируется в современный период развития гражданского процессуального права. Усложнение процессуальной формы рассмотрения бесспорных дел не только не повышает эффективность их разрешения, но может наблюдаться и прямо противоположный эффект.

§ 2. История развития бесспорной юрисдикции во Франции

2.1. Бесспорная юрисдикция во французском праве в эпоху Средневековья

После распада Западной Римской империи в V веке нашей эры на ее бывшей территории расселились многочисленные варварские племена: готы, франки, бургунды, алеманы, англы, саксы и др. На территории современной Франции проживали в различные периоды вестготы, бургунды, саксы. Однако особую роль в истории Западной Европы, и в частности Франции, было суждено сыграть салическим (приморским) франкам48. Создание государства салических франков связывается с именем вождя франков Хлодвига и относится к концу V — началу VI века49. Государство салических франков не имело четких территориальных границ, но в целом простиралось от среднего течения Рейна до Пиренеев, охватывая территорию северной Галлии.

Политическая организация народов Европы до XI века, в т. ч. и в период расцвета государства салических франков, представляла собой сложную структуру, включавшую местные образования (как правило, сотни, «виллы» или деревни), сеньории, племенные (клановые) образования, крупные территориальные образования (герцогства, княжества), королевства50.

Право различных народов, населявших государство франков, носило племенной характер. Каждое из племен имело собственное право, четко не сформулированное в письменных актах, а носившее характер обычая51.

В то же время на территории государства франков проживали и римляне, особенно это касается южных районов Галлии. В районах преимущественного проживания римлян было сохранено муниципальное самоуправление, сложившееся в Западной Римской империи, римляне могли руководствоваться в отношениях между собой римским правом52.

В южных районах франкской империи дела добровольной юрисдикции рассматривались магистратами. Как отмечает Н.П. Ляпидевский, «нотариальная функция курий продолжает существовать в прежнем объеме, что прямо открывается из сборников формул настоящего периода. He только совершение, но и вскрытие как нотариальных, так и частных тестаментов пред курией сохраняют прежний порядок. То же нужно сказать о дарственных. Кроме того, из сборников формул мы усматриваем, что утверждение опекуна, выдача доверенности и заявление об утрате документов совершались в это время в курии»53.

У различных варварских племен (особенно в местностях, где влияние римского уклада жизни было менее сильным) правосудие осуществлялось, как правило, общим собранием народа (фолькмотом), проживающего в данной местности. Участие совершеннолетних членов общины (мужчин) в народном собрании было обязательным. У франков сотенное собрание, осуществлявшее функции правосудия, называлось малюс (mallus). На собрании председательствовал тунгин, т. е. сотенный судья, который выбирался народным собранием. В судебном заседании также участвовали рахинбурги (знатоки права), которые формулировали решение суда и представляли его на утверждение народного собрания. Принудительное исполнение решения осуществлялось графом (должностным лицом короля)54.

Необходимо отметить, что фолькмоты собирались не только для разрешения споров, но и чтобы давать советы, мирно обсуждать любые вопросы. Мудрецы, присутствующие на общем собрании, высказывали свои мнения, стараясь удержать собрание домов вместе, на этом же собрании и разрешались конфликты, при помощи обычных норм права находилась справедливость (riht, англ. «right», нем. «Recht»)55.

Поскольку общее собрание народа являлось, по сути, главным органом управления жизнедеятельностью общины (не только судом), можно предположить, что именно фолькмот или малюс были призваны разрешать и дела бесспорного характера, такие как назначение опекунов, усыновление, свидетельствование воли членов общины и т. д.

И действительно, подтверждение такому выводу можно найти в одной из самых ранних варварских правд, известных науке.

Короли варваров, «вдохновленные церковными советниками», издавали сборники племенных и местных законов (варварские правды, leges barbarorum). Именно из этих сборников современная наука черпает знания о народном праве этого периода56.

Самая ранняя из дошедших до нас в полном виде варварских правд — Салическая правда (Lex Salica), изданная в 496 г. королем салических франков династии Меровингов — Хлодвигом. Из этого памятника истории права следует, что именно малюс, или сотенное собрание, либо сам король, который обладал юрисдикцией в последней инстанции, были призваны разрешать и дела бесспорного характера57. Причем, несмотря на то что сами обряды, которые использовались при разбирательстве таких дел, обладали существенной спецификой в сравнении с римскими, они имели с последними и общие черты. В этом смысле совершенно точно замечание Н.П. Ляпидевского: «В претворении старого и нового начала, в примирении противоположностей того и другого заключается все содержание истории в продолжении многих веков после падения Рима»58.

Так, в титуле XXVI Салической правды «О вольноотпущенниках» говорится о таком способе отпущении литов (рабов) на волю, как отпущение в присутствии короля через денарий (денежная единица). В титуле XLIV Салической правды описан обряд, который должен быть совершен мужчиной, желающим взять в жены вдову. Обряд должен быть проведен перед тунгином или центенарием в судебном заседании (а значит, в присутствии членов общины). На этом заседании три человека должны предъявить три иска, после чего три человека должны взвесить три солида и один денарий, и после этого по взаимному согласию можно совершить новый брак, уплатив в качестве возмещения (reipus'a) близким вдовы три солида и один денарий. В случае сочетания браком без обряда новый муж должен был уплатить в качестве возмещения большую сумму (2500 денариев, что составляет 63 солида). Описанный выше обряд напоминает римскую манципацию, где также должны были присутствовать весы для взвешивания. Также этот обряд напоминает римскую эмансипацию, при которой необходимо было совершить три раза продажу сына, после чего новый paterfamilias мог освободить его из-под отеческой власти.

Также можно привести в качестве примера титул XLVI Салической правды «О передаче имущества». В нем описан весьма схожий с вышеупомянутым обряд, который должен совершить человек, желающий при жизни передать наследственное имущество. Обряд проводился перед тунгином или центенарием в судебном заседании. Три человека должны были предъявить три иска, после чего наследодатель должен был бросить в полу выбранного им человека (который не должен приходиться ему родственником) стебель (символ имущества) и должен объявить ему, кому и какое имущество он хочет передать. После этого человек, который уполномочен передать имущество наследодателя, должен остаться в его доме, пригласить троих или более гостей (свидетелей) и хранить вверенное ему имущество. Через год он должен в присутствии короля или в судебном собрании бросить стебель в полу наследников (передать им вверенное на хранение имущество).

По-видимому, указанный обряд использовался салическими франками в качестве формы усыновления. Такое мнение высказано E. Santinelli в статье «Преемственность или разрыв? Усыновление в праве Меровингов»59. По мнению уважаемого автора, ввиду того что усыновление вплоть до XV века практически не практиковалось в Европе, а формы римского усыновления — adoptio и adrogatio — не применялись, для усыновления (в крайне редких случаях, когда оно осуществлялось) использовалась форма affatomie (именно об аффатомии речь идет в титуле XLVI Салической правды, хотя, казалось бы, речь идет о наследовании или дарении). Данный обряд позволял передать наследство при жизни наследодателя, т. е. наследник получал имущество и таким образом становился членом семьи наследодателя.

Однако важно не материально-правовое значение действий, совершаемых по правилам указанных выше обрядов, в т. ч. и аффатомии, а то, что согласно указанным статьям Салической правды, эти действия, при отсутствии спора, осуществлялись перед судом (собранием народа). Перед народным собранием должны были совершаться и другие имеющие правовое значение действия, в т. ч. составляться документы о важнейших договорах, причем не только у салических, но и у рипуарских франков, баваров, алеманов и других племен60.

Указанные обряды были направлены на придание свойства публичности, бесспорности имеющим правовое значение действиям, которые совершались в их форме. Потребность в сложных обрядах была вызвана неразвитостью письменных средств закрепления правового положения членов общества и совершаемых ими правовых актов. Обряды помогали членам общины лучше запоминать важные для человека правовые действия, с тем чтобы исключить возможные в будущем споры, связанные с ними.

Также необходимо отметить и особую роль частных писцов или нотариусов (notarii), которые, пользуясь определенными формулами, основанными на римских правовых традициях, должны были облекать в правовую форму юридические сделки. Оформляя юридический документ, нотариус не мог придать ему публичного значения судебного акта, поскольку не выполнял каких-либо публичных функций. Для придания документу публичности необходимо было его оглашение перед народным собранием, а в каролингскую эпоху, после придания правосудию и нотариату государственного характера (капитулярии 803 г. и 843 г.), составление документа перед графом или скабинами (судьями).

Кроме того, как пишет Н.П. Ляпидевский, в указанную эпоху нередки были случаи, когда нотариусы избирались судьями (скабинами), или городскими судьями и, следовательно, выполняли обе функции: и нотариальную, и функцию правосудия61. В Италии (за исключением Рима, где это произошло лишь в XIII в.) в эпоху с VIII по XII вв. также отмечается превращение табеллионов (скриниариев) в судей по бесспорным делам. Так, A. de Bouard отмечает, что в Италии частные писцы, составлявшие письменные акты для светских лиц и церковнослужителей, в указанный период становятся судьями по бесспорным делам ввиду придания составляемым ими актам свойства публичности и исполнительной силы62.

Таким образом, следует прийти к выводу, что и в государстве франков рассмотрение и разрешение бесспорных гражданских дел весьма напоминало формы их рассмотрения, сложившиеся в римском праве. Здесь были и судебные обряды для отдельных категорий дел и свидетельствование судом юридических актов, составленных писцами (нотариусами)63. Важно, что именно орган, осуществляющий правосудие, рассматривал и дела добровольной юрисдикции. Однако это обусловлено не столько важностью дел бесспорного характера, сколько особенностями организации политической власти как в Римской Империи, так и в государстве франков.

Итак, после падения Западной Римской империи на исторической арене появляются новые народы, имеющие свои традиции, обычаи, религию и право. Римское право оказывает влияние на правовые обычаи варваров (прежде всего через каноническое право Византии), но до XII в. оно не является значительным, можно сказать, что оно практически незаметно. Однако и обычное право германцев содержит примеры судебных обрядов, применяемых для рассмотрения бесспорных дел. Правила их проведения, так же как и в римском праве, не имеют соответствующей систематизации, не представляют собой еще особого производства, понимаемого как система правил, регулирующих однородные по ряду признаков судебные процедуры.

Существенные изменения западноевропейское право (французское в т. ч.) претерпело в XII — XIII вв.

Необходимо отметить, что о французском государстве вплоть до конца XII в. можно говорить весьма условно. Хотя историография считает, что первым французским королем был Карл Лысый, которому по Верденскому договору, заключенному между внуками Карла Великого в 843 г., отошла часть земель современной Франции, тем не менее до XII в. Франция представляла собой конгломерат многочисленных сеньорий разных размеров с различным в этническом отношении составом населения64.

Обособленным королевством с более или менее четкими территориальными границами Франция стала при «первом великом короле и основателе французского государства и французского королевского права» Филиппе II (Филиппе-Августе) (1180—1223)65.

На территории различных сеньорий Франции действовали собственные обычаи — кутюмы. В правовом смысле Франция делилась на Север, где действовало обычное право — кутюмы (Страна неписаного права), и Юг, где особенно ощущалось влияние римского права и имелись письменные источники права (Страна писаного права). Различия в правовом развитии юга и севера страны были весьма значительными. Это касается и добровольной юрисдикции, в том смысле, что на юге действовали одни формы ее осуществления, тогда как на севере страны — другие. Процесс унификации этих различных форм начался только с появлением во Франции абсолютной монархии, а был закончен только после революции.

Как уже отмечалось, на юге Франции были сохранены органы муниципального управления, установленные во время существования Западной Римской Империи, а также были восприняты римские традиции в области осуществления правосудия и добровольной юрисдикции. Географическое соседство с северной Италией определило тесные торговые связи, что, в свою очередь, привело к постоянной циркуляции населения (особенно торговых людей) с юга Франции на север Италии и наоборот. Поскольку во время средневековья каждый пользовался своим правом независимо от места нахождения суда, периодическое пребывание большого количества населения северной Италии (итальянских купцов) на юге Франции постепенно привело к восприятию там права лангобардов.

Вплоть до IX—X вв. в северной Италии (находившейся под властью лангобардов) акты добровольной юрисдикции составлялись в форме, весьма напоминавшей римскую in jure cessio. Так, передача недвижимого имущества (фактически по договору купли-продажи или дарения) осуществлялась в форме фиктивного искового процесса по иску о виндикации. Ответчик признавал требования истца (confessio in jure), и процесс заканчивался судебным решением об удовлетворении иска66. Решение имело все свойства законной силы, следовательно, предоставляло сторонам договора максимум юридических гарантий стабильности правоотношений.

Такая форма бесспорной юрисдикции характерна и для юга Франции.

В то же время на севере Франции эта форма осуществления бесспорной юрисдикции была неизвестна. Все акты, которым лица хотели придать свойство публичности, должны были совершаться на малюсе (народном собрании) в эпоху Меровингов и перед судьями (эшевенами, скабинами) в эпоху Каролингов. Судьи и члены общины, присутствующие на суде, выступали свидетелями добровольности акта. В случае возникновения спора, указанные лица, в т. ч. сами судьи, выступали в качестве свидетелей в суде, разбирающем спор. Такая форма осуществления добровольной юрисдикции называется французскими авторами системой record, она основывается на свидетельских показаниях, а не на составлении письменного акта. Указанная форма просуществовала на севере Франции вплоть до XII в67.

На юге Франции в связи с развитостью торгового оборота с севером Италии и наличием традиции письменного закрепления юридических актов, формы осуществления добровольной юрисдикции эволюционировали быстрее. Так, в IX в. на севере Италии появляется новая судебная форма бесспорной юрисдикции — ostensio cartae, которая была воспринята и некоторыми французскими городами68. Указанная процедура возникла впервые, по всей видимости, в итальянском городе Павии в конце IX в. Она не была похожа ни на процедуру инсинуации (внесение записи в судебные протоколы — gesta), ни на оглашение акта перед народным собранием или судьями с тем, чтобы потом при необходимости использовать их свидетельские показания. Процедура ostensio cartae заключалась в следующем. Лицо, желающее придать имеющему юридическую силу акту свойство публичности (будь то гражданско-правовой договор или односторонняя сделка), при помощи частных писцов составляло акт в письменной форме (charte), затем являлось с ним в суд и просило суд удостоверить акт путем нанесения на него записи об удостоверении (notice judiciaire). Если акт был двусторонним, то при удостоверении его судом должна присутствовать и вторая сторона, которая при помощи признания должна согласиться с приданием акту свойства публичности69. Однако с XI в. при утверждении акта признание второго лица уже не требовалось, и суд мог утвердить акт в присутствии сторон без совершения ими каких-либо процессуальных действий70.

В течение XI в. на севере Италии осуществление добровольной юрисдикции постепенно передается в компетенцию notarius publicus (публичных нотариусов) — нового явления в правовой жизни итальянских городов71.

Как уже отмечалось, эволюция нотариата, представлявшего собой организованные сообщества писцов, не обладавших никакими публичными полномочиями, осуществлявшими свою деятельность в различных итальянских городах, привела в итоге через привлечение нотариусов к исполнению судейских полномочий (как людей, умевших писать и знавших право) к появлению судей-нотариусов. То есть, нотариус являлся одновременно и составителем актов частных лиц в качестве писца и заверяющим, придающим актам свойство публичности, судьей. Кроме того, нотариус, выполняя роль судьи, рассматривал и спорные гражданские дела.

Следующим этапом этой эволюции было разделение функций правосудия и рассмотрения бесспорных дел (придания актам свойства публичности). Для осуществления последней нотариусам (действовавшим уже не в качестве судей, а рамках своей, нотариальной функции) были переданы полномочия судов по составлению и приданию актам частных лиц свойства публичности, а суды перестали осуществлять эти функции. При составлении и подписании акта таким нотариусом, они имели повышенную доказательственную силу в судах и неоспоримо подтверждали существование правоотношений.

Таким образом, если ранее полномочия в сфере добровольной юрисдикции принадлежали судам и осуществление их нотариусом было случайным делом, обусловленным тем, что некоторые нотариусы выбирались в

...