Концептуальные основы правового регулирования отношений в сфере создания и использования биопринтных человеческих органов

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34:61

ББК 67:30.16

К65

Авторы:
Богданов Д. Е., д. ю. н., профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – разд. 1.1, 1.2, 2.2, 3.2, 4.2, 5.2; Новоселова Л. А., д. ю. н., профессор, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – разд. 2.3, 5.1; Аюшеева И. З., к. ю. н., доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – разд. 3.1, 4.1; Ксенофонтова Д. С., к. ю. н., доцент кафедры семейного и жилищного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – разд. 2.1.

Рецензенты:
Голубцов В. Г., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Пермского государственного национального исследовательского университета;
Арсланов К. М., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Казанского (Приволжского) федерального университета.

Монография посвящена исследованию вопросов правового регулирования отношений, которые возникают в сфере применения аддитивных и биопринтных технологий, являющихся триггером новой промышленной революции.

В работе рассмотрены общие вопросы определения модели правового регулирования отношений в сфере создания и использования биопринтных органов человека с позиций биоэтической перспективы.

Отдельное внимание уделено частноправовым аспектам регулирования отношений в сфере создания и использования биопринтных органов и тканей человека. В частности, рассмотрены вопросы, связанные с осуществлением и защитой нематериальных прав человека, с обязательственными отношениями, а также с правами на результаты интеллектуальной деятельности в сфере биопринтных технологий.

Законодательство приведено по состоянию на 1 февраля 2022 года.

Для научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов, практикующих юристов, а также всех, кто интересуется проблемами применения технологий трехмерной биопечати тканей и органов человека.

Исследование выполнено при финансовой поддержке Российского фонда фундаментальных исследований (РФФИ) в рамках научного проекта № 18-29-14027мк «Концепция правового регулирования отношений по проведению геномных исследований в сфере создания и использования биопринтных человеческих органов».
Текст печатается в авторской редакции.

УДК 34:61

ББК 67:30.16

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

ВВЕДЕНИЕ

Стремительное развитие технологий уже позволяет утверждать о наступлении новой, Четвертой промышленной революции. Одной из основных движущих сил названной революции является технология 3D-печати, которая трансформирует социальное бытие и меняет представления о пределах человеческих возможностей. Развитие технологии 3D-печати ведет к «диджитализации» объектов материального мира, происходит стирание границ между физическим миром и цифровым пространством. Поэтому данная технология порождает серьезные вызовы для правовой системы, которая в своем развитии отстает от научно-­технического прогресса. Законодатель и правоприменитель в ближайшее время будут вынуждены дать ответ на вопросы, которые ставит перед ними Четвертая промышленная революция.

Поистине беспрецедентные возможности открывает перед человечеством развитие технологии биопечати органов человека. Так, современная трансплантология, несмотря на достижения медицинской науки, остается ограниченно доступной высокотехнологичной медицинской помощью ввиду недостаточности органов и (или) тканей человека, пригодных для трансплантации. Поэтому представляется перспективным внедрение в медицинскую практику аддитивных технологий (3D-биопринтинга). Биопринтинг направлен на формирование новой медицинской парадигмы, которая позволит преодолеть дефицит органов и тканей человека в сфере трансплантологии.

Однако стремительное развитие новых медицинских методов детерминирует необходимость решения сложнейших биоэтических и правовых проблем, связанных с внедрением технологии биопечати органов человека. Поскольку передовые биомедицинские технологии ведут к значительной объективизации человеческого тела, своеобразному тренду по коммодификации человеческого тела и его частей, детерминирующий рассмотрение таковых в качестве товаров, участ­вующих в экономическом обороте и имеющих свою цену. Биопринтные органы являются синтетическими органами, поэтому отношения, связанные с их созданием и имплантацией, нуждаются в самостоятельном правовом регулировании.

Если обычные технологии трехмерной печати связаны с диджитализацией объектов материального мира, то биопринтинг диджитализирует тело человека. Человек начинает зависеть от цифрового воплощения своего тела или его отдельных органов в соответствующих электронных 3D-моделях. Данное обстоятельство также становится серьезным вызовом перед правовой системой.

Настоящая работа направлена на исследование новых отношений, складывающихся в рамках применения биопринтных технологий с целью выработки адекватных подходов в их правовом регулировании. Указанная задача связана с поиском ответов на вопросы о необходимости внесения изменений в гражданское законодательство в целях его адаптации к новым технологическим вызовам либо о возможности эффективного применения действующих норм права к регулированию «инновационных» гражданских отношений, связанных с использованием биопринтных технологий.

В научной литературе уже указывается на феномен «регулятивного вакуума» или «нормативного вакуума», ставшего результатом новой промышленной революции. Однако данный тезис некорректен, поскольку любые гражданские отношения, даже «инновационные», охватываются действующей системой гражданско-­правового регулирования общественных отношений. Новые технологии никогда не функционируют в правовом вакууме.

В данном научном исследовании рассмотрены как общие вопросы, связанные с определением модели регулирования отношений в сфере биопринтных технологий, так и более частные вопросы. Так, специальное внимание уделено вопросам осуществления и защиты неимущественных прав человека, обязательственным отношениям, а также правам на результаты интеллектуальной деятельности в сфере биопринтных технологий.

При подготовке настоящей монографии авторы, в том числе, основывались на материалах, подготовленных по отдельным проблемам правового регулирования отношений в сфере применения технологии биопечати органов человека1.

Глава 1.
АДДИТИВНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ КАК ВЫЗОВ ПЕРЕД ГРАЖДАНСКИМ ПРАВОМ

1.1. Техно-детерминизм в гражданском праве: частноправовые проблемы использования аддитивных технологий

Мир не стоит на месте, мир вновь на пороге перемен. Стремительное развитие технологий уже позволяет авторам указывать на феномен новой промышленной революции2. Goldman Sachs в своем отчете за 2013 г. «The Search for Creative Destruction» включил технологию 3D печати в число восьми технологий, которые трансформируют наше бытие и меняют представления о пределах человеческих возможностей. В этом же отчете указывалось и на оборотную сторону данной технологии, поскольку ее развитие ведет к трансформации экономики, целым отраслям придется адаптироваться либо исчезнуть3.

В очередной раз то, что ранее было уделом только научной фантастики, постепенно становится обыденной реальностью. Репликатор из фантастического киносериала Star Trek объективируется в виде 3D принтера, позволяющего осуществлять печать различных продуктов питания в условиях невесомости. Данная технология в настоящее время активно разрабатывается в интересах Роскосмоса и NASA4.

Наука и техника уже стоят на пороге создания эффективной технологии биопринтинга, позволяющей создавать посредством 3D печати органы и ткани человека в целях их последующей трансплантации. Конечно, наука еще далека до возможности полной регенерации человека, как было, например, с главной героиней Лилу в фантастическом фильме «Пятый элемент». Однако наука развивается, уже успешно апробируются технологии печати кровеносных сосудов, нервной ткани, ушных раковин и т. д.

Россия вновь становится первой в деле освоение космоса. Космонавт Роскосмоса Олег Кононенко в декабре 2018 г. на МКС начал проведение первого в истории эксперимента по печати живых тканей на 3D-биопринтере «Органавт» и уже получены первые результаты эксперимента — в условиях невесомости создан органный конструкт щитовидной железы мыши5.

Технология 3D печати становится своеобразной волшебной палочкой, кардинально меняющей возможности человека. Делает его творцом, новым Прометеем, поскольку единственным пределом развития данной технологии остается только воображение и потребности исследователя, моделирующего конечный объективный результат 3D печати. Напечатать можно не только детали для космического спутника или воздушного суда, но и простой электромобиль для личного использования.

Например, компания Local Motors (Аризона) всего за 44 часа напечатала электромобиль Strati. Быстрота изготовления автомобиля была обусловлена тем, что вместо нескольких тысяч деталей, из которых состоит обычный автомобиль, в Strati всего 40 основных узлов и деталей6.

«Волшебная палочка» трехмерной печати является примером кон­цепции аддитивной технологии производства, отличающейся от традиционного субтрактивного производства. В основе аддитивной технологии лежит соединительный метод, суть которого заключается в том, что 3D принтер, посредством последовательного соединения «ингредиентов» (порошков, металла, полимеров и т. п.) осуществляет послойную печать нового трехмерного объекта. Естественно, что такая печать требует соответствующего программного обеспечения и, самое важное, цифрового шаблона (прототипа) будущего трехмерного объек­та (Computer aided design files — CAD-files), который может быть получен, например, посредством трехмерного сканирования.

Однако волшебная палочка может оказаться и в руках злодея. Технология позволяет печатать огнестрельное оружие, взрывчатку, наркотики и др. Например, в США энтузиасты разрабатывают цифровые шаблоны для, по сути, бесконтрольной печати огнестрельного оружия. Одним из первых получил известность однозарядный пистолет Liberator («Освободитель»), однако предпринимаются попытки по созданию цифровых шаблонов и для печати автоматического оружия (штурмовых винтовок)7.

Таким образом, технология трехмерной печати порождает серьезные вызовы перед правовой системой, которая в своем развитие отстает от стремительного научно-­технического прогресса. Законодатель и правоприменитель будут вынуждены в ближайшее время дать ответ на вопросы, которые ставит перед ними Четвертая промышленная революция. Например, совершенствовать механизм защиты интеллектуальных прав, определить правовой режим биопринтных органов, регламентировать оборот товаров, полученных посредством трехмерной печати, определить режим ответственности за вред, причиненный такими товарами и т. д.

Фундаментальный вызов обусловлен и тем обстоятельством, что технология трехмерной печати провоцирует «вой­ну клонов», новую цифровую «кибервой­ну», вой­ну пиратов с правообладателями в сфере интеллектуальных прав. Если ранее основным объектом для посягательств были авторские и смежные права, то 3D печать способна нанести сокрушительный удар по патентному праву.

В литературе прогнозируется, что после 2018 г. ежегодные глобальные потери правообладателей от посягательств на патентные права в связи с использованием технологии трехмерной печати будут составлять порядка 100 млрд долларов США8.

Необходимо отметить, что еще до отчета Golden Sachs Group, был анонсирован новый этап развития общества коллективного использования (sharing society), посредством создания возможности для совместного использования цифровых шаблонов для печати трехмерных объектов. Вызывает интерес то обстоятельство, что о таком новом этапе развития общества коллективного потребления заявил Pirate Bay, крупнейший ресурс, обеспечивающий незаконное скачивание объектов интеллектуальной собственности9.

Фундаментальные вызовы перед правовой системой, порожденные развитием технологии трехмерной печати, стимулируют научную дискуссию по данной проблематике, в рамках которой формулируются полярные выводы pro et contra в отношении данной технологии. В поддержку технологии указывается, что она открывает новую эру инноваций, которые скоро станут повсеместными, неотъемлемой частью жизни каждого человека. Трехмерная печать будет способствовать росту общественного благосостояния, стимулировать развитие малого и среднего бизнеса, рост количество стартапов и децентрализацию производства. Данная технология относится к числу ресурсосберегающих, поэтому она способна снизить уровень негативного антропогенного воздействия на окружающую среду. Как в этой связи указывается в литературе: «люди получат возможность свободно создавать все то, что они пожелают, это откроет двери для новой волны «домашних инноваций»10.

Оппоненты указывают на то, что технология трехмерной печати порождает фундаментальные риски перед правовой системой и экономикой. В частности, открываются беспрецедентные возможности по подрыву ценности интеллектуальной собственности. Неконтролируемая трехмерная печать оружия, наркотиков, лекарственных средств создает угрозу общественной безопасности. Поэтому высказывается даже позиция о полном запрете использования 3D принтеров частными лицами11.

Все это свидетельствует о необходимости проведения самостоятельных научных исследований, которые будут направлены на выявление рисков, которые несет технология трехмерной печати для российской правовой системы, а также пути их купирования и нивелирования путем совершенствования законодательства, а также правоприменительной практики.

Так, серьезным вызовом перед правовой системой становится трехмерная печать пищевых продуктов.

Следствием развития технологии 3D печати может стать освобождение в скором времени женщин от «рабства тысячелетий», а именно от «кухонного рабства». Так, в юридической литературе отмечается, что в недалеком будущем 3D принтеры станут обычным кухонным устройством12, представляющим развитие концепции «smart kitchen»13.

Например, Natural Machines Company с 2016 г. приступила к серийному выпуску 3D принтеров «Foodini», которые могут использоваться для приготовления различных блюд, выпечки, десертов и др14. Докто­ром Liang Hao была разработана технология трехмерной печати шоколада и в 2012 г. был выпущен первый 3D принтер «Choc Creator 1».

Как указывается в литературе, активное внедрение технологии трехмерной печати в сферу производства пищевых продуктов будет иметь серьезные социально-­экономические последствия, поскольку возникает феномен «consumer co-creation», то есть включение потребителей в процесс производства различных благ (товаров), в том числе и продуктов питания. Начинает формироваться сегмент рынка, связанный с инновационной деятельностью потребителей (consumer-­centric mass innovation)15.

Бытовые 3D принтеры предполагают печать продуктов питания из ординарных ингредиентов, однако разрабатываются принтеры в целях печати «самовозобновляемой» еды для дальних космических полетов. Такие принтеры будут осуществлять печать животной ткани на основе культивируемых живых клеток16.

Технология трехмерной печати открывает беспрецедентные возможности для борьбы с глобальной проблемой голода и недоедания, а также со снижением антропогенного воздействия на окружающую среду. Например, в литературе отмечается, что для того чтобы вырастить одну корову, необходимо затратить 20 000 галлонов воды (около 76 тонн) и 10 000 фунтов кормов (около 5 тонн)17.

Население нашей планеты Земля постоянно растет, следовательно, необходимо обеспечивать постоянный устойчивый рост производства продуктов питания. Как отмечает Джейсон Клэй, вице-президент Всемирного фонда дикой природы, за последние 40 лет мы произвели такое же количество продуктов питания, как и за предшествующие 8000 лет. К 2050 г. производство продуктов питания необходимо
удвоить. Поэтому человечеству необходимо найти более экологичный путь для решения данной проблемы18.

Так, установлено, что производство заменителей мяса более экономично, является ресурсосберегающей технологией, поскольку происходит снижение затрат ресурсов в 5–7 раз. Поэтому развитие технологии трехмерной печати продуктов питания, в том числе и в домашних условиях, повлечет за собой переориентацию пищевой промышленности и сельского хозяйства с производства конечных продуктов питания на производство ингредиентов для 3D печати. Помимо борьбы с голодом в третьем мире, трехмерная печать может поспособствовать в решении проблемы «болезни золотого миллиарда» — ожирения, так как каждый сможет «печатать» для себя индивидуально сбалансированную диету.

Однако децентрализация производства, связанная с внедрением новых технологий, означает возможность потери контроля за качеством и безопасностью пищевых продуктов.

В специальном исследовании отмечается, что технология трехмерной печати пищевых продуктов порождает две основные проблемы, требующие адекватного юридического решения. Во-первых, вопрос обеспечения качества и безопасности напечатанных продуктов (safety). Во-вторых, их надлежащая маркировка (labelling), то есть донесение до сведений потребителя информации о том, что данный продукт не является органическим, а является синтетическим и произведен посредством технологии трехмерной печати19.

Вопросы качества и безопасности продуктов питания необходимо рассматривать как с позиций краткосрочной, так и долгосрочной перспективы. Так, согласно ст. 1 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов»20, безопасность пищевых продуктов — состояние обоснованной уверенности в том, что пищевые продукты при обычных условиях их использования не являются вредными и не представляют опасности для здоровья нынешнего и будущих поколений.

Поэтому вопрос обеспечения безопасности как любых товаров вооб­ще, так и продуктов питания в частности, изготовленных посредством технологии трехмерной печати, необходимо рассматривать как одну из стратегических целей развития правовой системы.

Правовая система, как правило, отстает от развития технологий. Бурное развитие технологии влечет, прежде всего, трансформации в сфере социально-­экономических отношений, на которые уже в рамках «догоняющего» развития вынуждена реагировать правовая система. В иностранной литературе указывается на отставание правовой системы в вопросе регулирования отношений, связанных с использованием технологии трехмерной печати, поскольку еще отсутствуют специальные правовые нормы21.

Необходимо учитывать, что с позиций оценки рисков в долгосрочной перспективе у нас еще отсутствуют эмпирические данные о том, к каким последствиям, в том числе, для здоровья будущих поколений, приведет замена натуральных продуктов питания на продукты, изготовленные с применением технологии трехмерной печати. Еда может быть «напечатана» не только из органических ингредиентов, но и синтетических. Поэтому иностранными авторами высказываются позиции, что по проблемы безопасности и маркировки продуктов питания, изготовленных посредством технологии трехмерной печати необходимо решать по аналогии с генно-­модифицированными продуктами питания22.

Если рассматривать проблему генно-­модифицированных продуктов в международно-­правовом и сравнительно-­правовом аспектах, то в настоящее время существует подход основанный на принципе «существенной эквивалентности» (США, Канада, Бразилия, Всемирная организация здравоохранения (ВОЗ), Продовольственной и сельскохозяйственной организацией ООН (ФАО), в соответствии с которым такие продукты питания рассматриваются как безопасные по аналогии с традиционными органическими продуктами, если их основные токсикологические и питательные компоненты сравнимы с компонентами органических продуктов питания, а также при условии что сама по себе генетическая модификация признана безо­пасной23.

То есть безопасность продуктов с ГМО оценивается только в сравнительном аспекте с обычными натуральными продуктами, имеющими длительную историю безопасного использования. Без учета возможного риска неблагоприятных последствий конкретного продукта питания, содержащего ГМО.

Отсутствие эмпирических данный о негативных последствиях использования продуктов, содержащих ГМО, обусловило то обстоятельство, что страны Европейского союза стали основывать свое законодательство на принципе «предосторожности». Принцип, допускающий принятие превентивных мер, «мер предосторожности» в ситуации отсутствия точных научных данных, впервые был сформулирован в «Декларации Рио-де-­Жанейро по окружающей среде и развитию» (Принята в г. Рио-де-­Жанейро 14.06.1992)24. Концепция допустимости по принятию мер предосторожности получила свое дальнейшее развитие в «Картахенском протоколе по биобезопасности к Конвенции о биологическом разнообразии» (Подписан в г. Монреале 29 января 2000 г.)25.

Россия не является участником Картахенского протокола, однако в «Основах государственной политики в области обеспечения химической и биологической безопасности Российской Федерации на период до 2025 года и дальнейшую перспективу» в качестве одной из задач указывается на необходимость совершенствования регулирования трансграничного перемещения генетически модифицированных организмов и присоединение Российской Федерации к Картахенскому протоколу по биологической безопасности к Конвенции о биологическом разнообразии26.

Таким образом, российская правовая система уже на протяжении нескольких десятилетий продолжает совершенствоваться в целях выработки эффективного ответа на глобальный вызов, связанный с производством и оборотом продуктов питания, содержащих ГМО. Так, указанные продукты в настоящее время подлежат соответствующей государственной регистрации27.

Как уже указывалось, в современной науке отсутствует полная уверенность в безопасности продуктов питания, изготовленных посредством технологии трехмерной печати, особенно в отношении продуктов, при изготовлении которых использовались синтетические компоненты. Поэтому представляется обоснованным распространение концепция допустимости по принятию мер предосторожности и в отношении продуктов питания, изготовленных посредством трехмерной печати.

Потребитель имеет право знать, что он приобретает товары, изготовленные посредством технологии трехмерной печати, то есть реализовать свое право на информацию о товаре (ст. 10 Закона РФ «О защите прав потребителей»28), а также на безопасность товара (ст. 7 Закона РФ «О защите прав потребителей»).

Это предполагает необходимость установления обязательных требований к оборудованию и ингредиентам, используемым при производстве пищевых продуктов путем их трехмерной печати. Такие продукты питания должны подлежать обязательной маркировке.

Пищевые продукты должны быть безопасны как для нынешнего, так и для будущих поколений. В этой связи возникает необходимость в выработке эффективной модели гражданско-­правовой ответственности за вред, причиненный продуктами питания, изготовленными по технологии трехмерной печати, особенно, в ситуации, когда вред причиняется неопределенному кругу потерпевших при неопределенности личности конкретного деликвента, то есть феномен «массового деликта» (mass products tort). Указанная неопределенность может быть обусловлена тем, что вред здоровью причинялся отдельным компонентом, ингредиентом, который выпускался на рынок десятками, сотнями производителей, а потом массово использовался гражданами при трехмерной печати продуктов питания.

Представляет интерес, что в специальном исследовании, посвященном юридическим проблемам трехмерной печати продуктов питания, автором допускалась возможность установления при таких обстоятельствах строгой (безвиновной) солидарной ответственности (jointly and severally liability) в отношении всех лиц, которые участвовали в производстве и реализации опасных продуктов питания или их компонентов (product liability). Вскользь в этой связи был упомянут известный прецедент по делу Summers v. Tice (California, 1948)29.

В этой связи необходимо в компаративном аспекте проанализировать тенденции развития института ответственности за вред, причиненный некачественными товарами (product liability), в целях выработки эффективной модели ответственности, которая может использоваться при возложении обязанности по возмещению вреда, причиненного пищевыми продуктами, изготовленными посредством трехмерной печати, а также их компонентами. Следует заранее отметить, что полученные выводы могут быть распространены и на другие ситуации, связанные с причинением вреда здоровью различными товарами, изготовленными посредством 3D печати, например, детскими игрушками.

Еще одна проблема связана с тем, что технология трехмерной способна стать новым триггером тенденции по социализации деликтной ответственности.

В иностранной литературе отмечается, что активное использования технологии трехмерной печати в повседневной жизни, производство при ее помощи товаров и пищевых продуктов может породить в недалеком будущем волну исков, связанных с ситуацией массового причинения вреда здоровью неопределенного круга потерпевших. Данная волна будет напоминать уже ранее прокатившуюся в США волну массовых требований, связанных с причинением вреда здоровью летучими волокнами асбеста, обладающего канцерогенными свой­ствами. Когда за период с 1973 по 2005 г. было подано более 600 000 исков, потерпевшим было выплачено более 54 млрд долларов США. Проводится интересная параллель в том, что история повторяется. Поскольку ранее асбест назывался «магическим материалом» в связи с его уникальными свой­ствами. В настоящее время магической объявляется технология 3D печати, хотя еще неизвестно, к каким последствиям для здоровья человека приведет вдыхание летучих фракций полимеров, которые используются как исходный материал для трехмерной печати30.

Уже имеются исследования, которые указывают на рост риска заболеваний дыхательный путей, сердечно-­сосудистых и онкологических заболеваний в связи с расширением использования технологии трехмерной печати. Поскольку во время работы принтеров будет происходить эмиссия вредных веществ и газов, которые будут попадать в дыхательные пути и кровеносные сосуды. Приводятся даже конкретные цифры, использование 3D принтеров будет приводить к онкологическим заболеванием в количестве 45 случаев на 100 000 человек31. Если условно переложить данную числовую пропорцию на количество жителей России, то получится пугающая цифра — около 65 000 случаев онкологических заболеваний.

Таким образом, магический принтер, волшебная палочка из детских грез тоже имеет свою «ахиллесову пяту» — создания риска развития скрытых и очень опасных для здоровья человека заболеваний. Следовательно популяризация трехмерной печати, как и ранее асбеста, будет приводить к соответствующему росту количества заболеваний. С неизбежностью встанет вопрос о возмещении причиненного потерпевшим вреда здоровью.

В российской правовой системе данный деликт будет охватываться правилами ст. 1095 и 1096 ГК РФ, возлагающие безвиновную ответственность за вред, причиненный вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара как на изготовителя товара, так и на продавца такого товара, независимо от того состоял ли потерпевший с ними в договорных отношениях или нет.

Следует отметить, что установление ответственности независимо от вины деликвента за вред, причиненный вследствие недостатков товара (product liability) характерно для многих правовых систем. Например, можно указать на правовые системы США32 и КНР33. В Китае, однако, следует дифференцировать безвиновный стандарт ответственности для изготовителей товаров и виновный стандарт для продавцов (art. 41, 42 Tort Law of the People`s Republic of China, July 1, 2010).

В российской правовой системе отношение к изготовителю товара еще более строгое, поскольку в п. 4 ст. 14 Закона о защите прав потребителей установлено, что изготовитель (исполнитель) несет ответственность за вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу потребителя в связи с использованием материалов, оборудования, инструментов и иных средств, необходимых для производства товаров (выполнения работ, оказания услуг), независимо от того, позволял уровень научных и технических знаний выявить их особые свой­ства или нет.

Таким образом, для освобождения себя от ответственности за причиненный вред, изготовитель или продавец товара должны доказать, что вред возник в результате непреодолимой силы или нарушения потребителем установленных правил пользования товаром или его хранения (ст. 1098 ГК РФ).

Потерпевший должен доказать факт наличия вреда, обосновать его размер и наличие причинно-­следственной связи между поведением деликвента и возникновением вреда у потерпевшего.

Таким образом, независимо от характера деликтной ответственности (виновная или независимо от вины), потерпевший обязан обоснованно указать на конкретного деликвента, причинившего конкретный вред. Потерпевшему необходимо доказать наличие физической связи между поведением деликвента и возникшим вредом у потерпевшего34. Это основной постулат индивидуалистического понимания деликтной ответственности, индивидуализированной причинности.

В литературе отмечается, что в целях создания возможности по возмещению вреда, причиненного здоровью потерпевших воздействием летучих волокон асбеста, произошло смягчение стандартов доказывания причинно-­следственной связи. Это повлекло за собой выработку в судебной практике теории учета «любого воздействия» (any exposure) и так называемого Lohrmann Test, то есть теста установления причинности на основе учета «частоты, регулярности и близости» (frequency-­regularity-proximity) воздействия со стороны объектов, содержащих в своей структуре волокна асбеста35.

Теория «любого воздействия» учитывает накопительный, кумулятивный эффект воздействия волокон асбеста на потерпевшего, поэтому не имеет значения какова была степень такого воздействия конкретного асбестосодержащего объекта. Если был установлен факт такого воздействия со стороны любого асбестосодержащего объекта, то его производитель может быть привлечено к обязанности по возмещению вреда, причиненного здоровью36.

Стандарт доказывания причинность согласно Lohrmann Test заключается в том, что потерпевший должен представить доказательства того, что асбестосодержащий объект, произведенный деликвентом, был одним из существенных факторов в причинении вреда его здоровью37.

Следует отметить, что указанное смягчение стандарта доказывания причинно-­следственной связи еще не означает отказа от классического «индивидуализированного» понимания причинности. Однако в отдельных случаях применения теории «any exposure» уже становится заметным эрозия классической трактовки причинно-­следственной связи, например, в ситуациях, когда потерпевший подвергался в разное время воздействию нескольких асбестосодержащих объектов, произведенных разными деликвентами. Так, апелляционный суд Техаса по делу Celotex Corp. v. Tate (1990) указал, что деликвент, фактически причинивший вред потерпевшему, не может избежать ответственности лишь на основании того обстоятельства, что в причинении вреда аналогичным образом мог участвовать другой деликвент38.

Стремительное развитие технологий, и, как следствие этого, эволюция социальной и экономической сферы жизни общества обусловливают кризис учения о индивидуальной причинности в гражданском праве. На смену индивидуализированной причинно-­следственной связи идет концепция социализированной причинности.

Серьезным вызовом по отношению к принципу индивидуализированной причинности стало развитие ответственности за вред, причиненный недостатками товаров, работ или услуг (product liability) в ситуациях причинения вреда неопределенному кругу потерпевших однородными товарами, выпускаемыми различными производителями (mass products torts). По мнению Дональда Г. Гиффорда, взаимодействуя вместе, коллективный потерпевший и коллективный либо неопределенный деликвент породили фундаментальный вызов традиционному требованию индивидуализированной причинности в деликтном праве39.

Социализация деликтной ответственности проявляется в усилении ее дистрибутивной, распределительной направленности. Так, например, согласно ст. 1 Закона КНР о деликтах 2010 г. одной из его целей является обеспечения социальной гармонии и стабильности. С учетом такой «конфуцианской» цели в литературе отмечается, что функцией деликтного права в китайской правовой системе является дистрибуция убытков и обеспечение баланса социальных интересов путем перераспределения социальных благ. Данная функция деликтного права реализуется, в частности, посредством установления солидарной ответственности (joint and several liability), смешанной ответственности (mixed liability), «общей» ответственности (shared liability)40 и др.

Концепция социализированной причинности направлена на обес­печение справедливого распределения вреда (убытков) посредством переложения бремени доказывания с потерпевшего на предполагаемого причинителя вреда, выпустившего в оборот товар, обладающий опасными свой­ствами.

Одной из первых попыток деиндивидуализировать причинно-­следст­венную связь в ситуациях, связанных с причинением вреда недостатками товара стала концепция «ответственности пропорцио­нально с долей в рынке» (market-­share liability). Основным, базовым прецедентом данной концепции является решение по делу Sindell v. Albott Laboratories (California, 1980 г.). Спор был связан с причине­нием вреда здоровью синтетическом гормоном DES, который на протяжении двадцати лет (1950–1970 гг.). часто предписывался к приему беременным женщинам. Впоследствии было установлено, что данный препарат обладает вредными свой­ствами для ребенка, находящегося в утробе матери. Возник даже термин «DES-дочери», поскольку именно у девочек развивались онкологические заболевания, связанные с приемом данного препарата их матерями.

Иск был подан одной из «DES-дочерей» к компании, которая наряду с другими выпускала в данное время препараты, содержащие вредоносный гормон. Потерпевшая не смогла указать на конкретную компанию производителя (деликвента), чьи препараты принимала ее мать во время беременности.

Формально, суд мог отказать в удовлетворении исковых требований, однако суд вынес решение в пользу потерпевшей. Суд указал, что ответчик занимал значительную долю в рынке препарата, поэтому на него было переложить бремя доказывания того обстоятельства, что вред был причинен не им, а другим производителем. По сути, суд, с учетом доли в рынке ответчика, презумировал наличие причинно-­следственной связи. Поскольку деликвент не смог опровергнуть презумпцию причинности, то он был привлечен к ответственности за вред, причиненный здоровью потерпевшего в процентном соотношении с его долей в рынке данного препарата41.

Ответственность по данному делу, по сути, возлагалась не за факт причинения вреда конкретному потерпевшему, а за сам факт вы­пуска в оборот опасного товара. Так, по мнению Дэвида Розенберга, ответственность в соответствии с долей в рынка представляет собой форму пропорциональной ответственности, связанной с созданием риска причинения вреда потерпевшему42. Аналогичная позиция была высказана и другими авторами43.

Как уже указывалось, авторы, анализирующие проблему возмещения вреда, причиненного товарами, изготовленными посредством трехмерной печати, а также их компонентами допускают возможность установления при строгой (безвиновной) солидарной ответственности (jointly and severally liability) в отношении всех лиц, которые участвовали в производстве и реализации опасных продуктов питания или их компонентов (product liability), упоминая при этом известный прецедент по делу Summers v. Tice (California, 1948)44.

Другие авторы считают, что ответственность производителей товаров, изготовленных посредством технологии трехмерной печати и их компонентов, следует конструировать по модели ответственности пропорционально с долей в рынке (marked share liability)45.

Следует отметить, что в указанном решении по делу Summers v. Tice (California, 1948), Верховным судом Калифорнии была сформулирована концепция альтернативной ответственности (alternative liability) или альтернативной причинности. По данному делу потерпевшему было причинено огнестрельное ранение во время охоты. Он не смог доказать, кто конкретно из двух стрелявших лиц ответственен за причиненный ему вред. Суд посчитал опасными действиями ответчиком создана ситуация неопределенности, поэтому будет справедливым переложить на них последствия такой неопределенности. Суд переложил бремя доказывания отсутствия причинно-­следственной связи на ответчиков и сформулировал правило, что если каждый из ответчиков не представит доказательств отсутствия причинно-­следственной связи между его поведением и возникновением вреда у потерпевшего, то все они будут нести совместную (солидарную) ответственность перед потерпевшим.

Вызывает интерес то, что суд Калифорнии, конструируя впоследствии модель ответственности пропорционально с долей на рынке, рассматривал ее как основанную на расширенной трактовке концепции альтернативной ответственности (alternative liability). В научной литературы также высказывалась позиция о доктринальном единстве ответственности пропорционально доли на рынке и альтернативной ответственности, в целях более успешного использования первой в судебной практике46.

Правовая позиция (ratio decidenti) данного решения была включена в пар. 433 Второго Свода о Деликтах 1965 г. (Restatement (Second) of Torts), а впоследствии в пар. 28 Третьего Свода о Деликтах (Restatement (Third) Of Torts), согласно которому если истец предъявляет требование к нескольким лицам и может доказать, что каждый из них своим поведением ставил потерпевшего перед риском причинения вреда, и такое поведение причинило вред, но потерпевший, разумно и ожидаемо не способен доказать, кто конкретно причинил вред, то бремя доказывания отсутствия причинно-­следственной связи перелагается на ответчиков.

Необходимо отметить, что европейской доктрине также известна концепция альтернативной причинности. Так, согласно п. 1 ст. 3:103 (Alternative causes) Принципов Европейского деликтного права47, в случае множественности действий, когда каждое из них в отдельности могло бы быть достаточной причиной возникновения вреда, но остается неясным какое из них фактически его причинило, каждое из таких действий рассматривается как причина до той степени, которая соответствует вероятности причинения таким действием вреда потерпевшему.

Альтернативная причинность предусмотрена и ст. VI.-4:103 «Alter­native causes» DCFR, когда юридически релевантный ущерб мог быть причинен более чем одним либо несколькими инцидентами, за которые различные лица являются ответственными, и установлено, что ущерб был причинен одним из этих инцидентов, но неизвестно, каким именно, каждое лицо, которое ответственно за любое из данных инцидентов, презюмируется причинившим такой ущерб48.

После недавней реформы в китайском законодательстве о деликтной ответственности также прямо предусмотрена модель альтернативной ответственности. Так, согласно ст. 10 Tort Liability Law Act 2010 (далее — TTL), если двое или более лиц вовлечены в поведение, которое создает угрозы для личной или имущественной безопасности другого лица и такое поведение впоследствии причинило вред потерпевшему и конкретный причинитель не может быть установлен, то все лица, создавшие такую угрозу несут солидарную ответственность.

Развитием модели альтернативной причинности является правило ст. 87 TLL, в силу которого если потерпевшему будет причинен вред любым предметом, сброшенным или упавшим со здания, и личность деликвента не будет установлена, то все лица, использующие здание, будут обязаны возместить причиненный вред.

В литературе указанный правовой феномен характеризуется как проявление тенденции по социализации деликтной ответственности. При этом отмечается, что в судебной практике КНР данный компенсационный инструмент использовался еще до вступления в силу нового законодательства о деликтной ответственности. Например, по одному делу потерпевшему был причинен тяжкий вред здоровью сброшенной со здания металлической пепельницей. В здании проживало 22 семьи, члены 2 семей смогли доказать, что в момент причинения вреда они отсутствовали. Суд обязал членов оставшиеся 20 семей возместить вред потерпевшему в равных долях49.

Как видно из анализа решения Summers v. Tice и сформулированной на его основе концепции альтернативной причинности, основной целью, которую преследовали судьи, являлось достижение справедливости при решении вопроса об установлении причинно-­следственной связи. По сути, в данном деле было преодолено требование индивидуализированной причинности и возложена ответственность на лиц, которые совместно создали угрозу причинения вреда, в результате ответственность преодолела консервативные барьеры. При таких обстоятельствах, для освобождения от солидарной ответственности каждый из ответчиков должен был представить доказательства того, что им вред не причинялся либо доказать, какой из ответчиков реально причинил вред (например, пар. 28 Restatement (Third) of Torts: Liability for physical harm).

В этой связи можно утверждать, что в иностранной цивилистике уже выработаны эффективные инструменты, позволяющие обеспечить справедливое возмещение вреда в ситуациях, связанных с его массовым причинением неопределенному кругу потерпевших при неопределенности личности конкретного деликвента (множественности потенциальных деликвентов). Представляется, что модель альтернативной ответственности (причинности) будет активно использоваться в будущем при причинении вреда товарами, изготовленными с использованием технологии трехмерной печати.

Следует также отметить, что неопределенность личности деликвента может быть обусловлена и тем обстоятельством, что вред здоровью потерпевших будет причиняться отдельным компонентом, ингредиен­том, используемым наряду с другими при производстве товаров посредством технологии трехмерной печати.

В этой связи представляют интерес правила Французского ГК в редакции Ордонанса № 2016-131 от 10 февраля 2016 г. (далее — ФГК) Так, в ст. 1245-5 ФГК под изготовителем понимается производитель не только конечного товара (продукта), но и производитель сырья или отдельной составной части товара (компонента). Согласно ст. 1245-7 ФГК, в случае причинения вреда дефектом изделия (продукта) инкорпорированного в другой товар, производитель отдельного компонента и лицо, осуществивший такую инкорпорацию, отвечают солидарно за причиненный вред. Таким образом, прямо установлен солидаритет в ответственности производителя технически сложного товара и лица, изготовившего его отдельные компоненты (составные части).

Представляется, что в целях обеспечения справедливой ответственности за вред, необходимо установление подобного солидаритета как в отношении лиц, изготовивших посредством технологии трехмерной печати конечный товар с опасными свой­ствами, так и лиц, изготовивших соответствующие компоненты для печати (например, полимеры), которые и предопределили опасные для здоровья потребителей свой­ства конечного товара

Еще одной проблемой является то, что технология технологии 3D становится причиной «диджитализации» патентного права.

В научной литературе отмечается, что развитие технологии 3D печати является триггером тенденции по конвергенции материального и цифрового срезов социального бытия, стирания границ между физическим миром и киберпространством, поскольку грань между ними истончается до одного клика50.

Указанная тенденция обусловлена активным распространением технологии трехмерной печати, позволяющей при наличии соответствующего оборудования и программного обеспечения путем простого нажатия на клавишу, «клика», трансформировать трехмерный цифровой шаблон (CAD-files) в конкретный материальный объект.

Как отмечает Лукас Осборн, 3D-печать становится причиной наложения друг на друга миров атомов и битов. По мере распространения и совершенствования технологии 3D печати трехмерные цифровые шаблоны (файлы САПР51) для многих продуктов станут эквивалентны их физическим аналогам. Регулирование таких файлов станет главным вызовом для правовой системы, стремящейся адаптироваться к миру 3D-печати52.

Представляет интерес то, что отдельные авторы применительно к тенденции по распространению технологии трехмерной печати используют метафору «слона в посудной лавке», поскольку она в силу своей неконтролируемости порождает фундаментальный, глобальный вызов перед системой защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Уже высказывались прогнозы, что после 2018 г. ежегодные потери правообладателей от распространения технологии 3D печати будут составлять не менее 100 млрд долларов США. Отдельные цивилисты приходят к выводам с эсхатологическим оттенком, поскольку, по их мнению, система защиты прав на интеллектуальную собственность вскоре может утратить всякое значение53.

В литературе 3D печать даже наделяют эпитетом «разрушительной технологии» (disruptive technology), появление которой сопоставимо с изобретением Иоганном Гуттенбергом печатного станка54. До появление печатного станка у монастырей была монополия на знания. Книги воспроизводились путем простого переписывания манускриптов в скрипториях католических монастырей. Появление печатного станка в корне изменило ситуацию с распространением информации. Соответственно, появление технологии трехмерной печати также кардинальным образом меняет традиционные бизнес-­модели производства и распределения товаров (экономических благ), поскольку происходит неконтролируемая децентрализация их производства.

Таким образом, с позиций цивилистической эсхатологии, бурное развитие технологии трехмерной печати является тем тектоническим сдвигом, энергия которого порождает всесокрушающее цунами, которое сметает на своем пути традиционный инструментарий защиты интеллектуальной собственности.

Однако цунами опасно только на побережье, поэтому под угрозой оказывается только внешний периметр защиты интеллектуальной собственности, которая не утрачивает своего значения. С позиций «диалектики вызова и ответа», бурное развитие технологии трехмерной печати просто заставит цивилистическое сообщество переосмыслить вопросы правового регулирования отношений, связанных с использованием и защитой прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Это будет не фукуямовский «конец истории», а толчок к эволюционному развитию, адаптация правовой системы к изменившимся социально-­экономическим реалиям.

Следует отметить, что развитие цифровых технологий, появление киберпространства уже провоцировали серьезные вызовы перед правовой системой, связанные, например, с массовыми посягательствами на авторские и смежные права, связанные с диджитализацией произведений и их неконтролируемого распространения в киберпространстве.

Технология трехмерной печати порождает новые вызовы, поскольку, как отмечает Даниел Брэн, меняются традиционные каналы поставки и распределения товаров, так как теперь сам потребитель становится их производителем, а продаваемым коммерческим продуктом теперь является простой цифровой файл (цифровая 3D модель). Названный автор указывает, что распространение технологии 3D печати выявляет пробелы в патентной защите, поскольку создание, использование, продажа, предложение о продаже или импорт таких файлов не является, согласно действующему законодательству, актом прямого нарушения исключительных прав на объекты патентного права55.

Действительно, диджитализация изобретений, полезных моделей и промышленных образцов ставит нас перед интересной ситуацией, поскольку создание, например, цифровой трехмерной модели запатентованного продукта еще не является его физическим воплощением, поэтому, формально, еще отсутствует сам факт нарушения исключительного права.

Если обратиться к правилу п. 2 ст. 1358 ГК РФ, то использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности:

1) ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец;

2) совершение действий, предусмотренных подп. 1 настоящего пункта, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное;

3) совершение действий, предусмотренных подп. 1 настоящего пункта, в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ;

4) совершение действий, предусмотренных подп. 1 настоящего пункта, в отношении продукта, предназначенного для его применения в соответствии с назначением, указанным в формуле изобретения, при охране изобретения в виде применения продукта по определенному назначению;

5) осуществление способа, в котором используется изобретение, в том числе путем применения этого способа.

Однако технология трехмерной печати истончает границу между физическим пространством и кибер-­средой до одного клика, одного нажатия клавиши. Поэтому путем простого клика трехмерная модель запатентованного продукта будет трансформирована в материальный объект посредством трехмерной печати. Учитывая бурное развитие и распространение технологии трехмерной печати не пришло ли время расширительного толкования положений ст. 1358 ГК РФ?

Следует также учитывать и то обстоятельство, что правило п. 2 ст. 1358 ГК РФ имеет открытый характер, поскольку содержит примерный, а не исчерпывающий перечень способов использования запатентованных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.

Для ответа на поставленный вызов Тимоти Холбрук и Лукас Осборн предложили рассматривать распространение цифровых трехмерных моделей (CAD-files) запатентованных изобретений, полезных моделей в качестве нарушения исключительных прав на указанные объекты интеллектуальной собственности. По их мнению, нарушение исключительного права на изобретение наступает в том случае, если имеет место очевидное присвоение экономической ценности изобретения путем продажи или предложения к продаже соответствующей цифровой трехмерной модели56.

По мнению Даниела Брэна, к данной проблеме надо подходить с позиций патентоспособности цифровых 3D моделей, по его мнению, в состав патентной заявки может входить, в том числе, трехмерное цифровое воспроизведение (цифровая 3D модель) изобретения (продукта), то есть патентование таких цифровых файлов per se57.

Таким образом, первая позиция основывается на тезисе об экономической эквивалентности «продажи» («предложения к продаже» — п. 2 ст. 1358 ГК РФ) трехмерной цифровой модели и охраняемого продукта, но не рассматривает ее в качестве «физического» воплощения запатентованного изобретения, поэтому создание трехмерной модели не является «изготовлением» продукта по смыслу п. 2 ст. 1358 ГК РФ.

Вторая позиция стремится распространить сферу патентной защиты на трехмерные цифровые модели per se. Поэтому при таком подходе создание трехмерной модели уже может трактоваться в качестве «изготовления» продукта по смыслу п. 2 ст. 1358 ГК РФ.

Следует отметить, что обе названные позиции критикуются сторонниками консервативного подхода к сфере патентной защиты, рассматривающей в качестве нарушения исключительного права на изобретения только физическое воплощение запатентованного продукта58.

Сторонники модернизации патентного права, его «диджитализации», ссылаются на правовую позицию, сформулированную по делу Transocean Offshore Deepwater Drilling, Inc. v. Maersk Contractor USA, Inc (Fed. Cir. 2010), согласно которой больше не требуется физического воплощения запатентованного изобретения для того чтобы квалифицировать предложение о продаже в качестве нарушения исключительного права. Спор, однако, не касался вопросов диджитализации патентного права, а был связан с предложением о продаже бурового оборудования59.

Представляет большой интерес для решения проблемы «диджитализации» патентного права разъяснения п. 31 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 г.), согласно которому разработка проектной документации, в которой использован каждый признак изобретения, может быть квалифицирована как использование изобретения.

Если следовать данной логике, то разработка (создание) цифровой трехмерной модели запатентованного продукта также может быть квалифицировано в качестве использования изобретения. Это позволяет купировать проблему без необходимости внесения соответствующих изменений в ГК РФ.

Однако российская цивилистическая доктрина придерживается постулата, что для нарушения исключительного права необходимо физическое воплощение запатентованного изобретения. Так, Е. И. Еременко отмечает, что «для признания нарушения патентных прав необходимо доказать нарушение патента в форме изготовления продукта, в котором воплощено запатентованное изобретение»60.

Это предопределяет негативное отношение ряда исследователей к высказанной выше позиции правоприменителей о допустимости квалификации разработки проектной (технической) документации в качестве использования изобретения.

Так, по мнению Л. А. Трахтенгерца: «Применением изобретения признается, по сути, его материализация в конкретных изделиях и способах использования материальных продуктов. И даже с учетом того, что этот перечень является примерным, становится очевидным, что он не охватывает применение изобретения в научно-­технической (проектной) документации»61. Аналогичную позицию занимает и В. Ю. Джемаркян, указывающий на то, что объекты патентного права считаются использованными при их материализованном воплощении в реальном объекте техники и (или) технологи. Такое толкование исключает возможность считать использованием включение описания запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца в ­какую-либо техническую документацию62.

В пока еще единичных работах отечественных авторов, посвященных вопросам защиты интеллектуальной собственности в «эру» трехмерной печати высказаны позиции pro et contra по данному вопросу. Так, Е. А. Сухарева при анализе вопроса о нарушении исключительного права на изобретения полагает, что «само по себе воссоздание или распространение CAD-файла на основе материального объекта не может являться нарушением»63.

Однако в другой статье ее авторы (Р. А. Ахобекова, А. А. Загородная и В. Б. Наумов) указывают, что «более правильным представляется квалифицировать использование запатентованного решения в трехмерной модели, предназначенной для печати на трехмерном принтере, использованием соответствующего объекта патентного права. Таким образом, у названных объектов появится своя электронная форма использования, которая относительно давно существует у объектов авторского права»64.

Отечественные авторы обоснованно согласились с позицией, высказанной Тимоти Холбруком и Лукасом Осборном, что патентное право охраняет содержание, а не форму. Ранее использованием патента считалось его представление в материальной форме, однако, в эпоху развития трехмерной печати такая теоретическая конструкция перестала быть целесообразной65.

Действительно, патентное право охраняет не только форму (пункты формулы изобретения), но и содержание, контекст, с учетом доктрины эквивалентов, предусмотренной в ст. 1358 ГК РФ. Консервативный подход к сфере защиты исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы оставляет патентообладателей безоружными в эпоху бурного развития и распространения технологии трехмерной печати.

Не надо транслировать опыт XIX в. в XXI в. В прошлом нарушения патентных прав носили единичный характер в силу централизованного характера производства. Патентные права могли быть нарушены только достаточно ограниченным количеством конкурентов, выпускающих аналогичную продукцию66. Поэтому необходимость физического воплощения запатентованного продукта для квалификации нарушения в качестве использования изобретения была обусловлена конкретными социально-­экономическим реалиями.

В настоящее время социально-­экономические реалии изменились. Технология трехмерной печати предопределят тенденцию по децентрализации производства. Возникает феномен «производящего потребителя», обладающего эффективными средствами производства материальных благ.

Технология 3D печати стирает границы между материальным и нематериальным (цифровым) срезами социального бытия. Любой владелец 3D принтера получает возможность скачать, например, на сайте thingiverse.com, трехмерную модель запатентованного продукта, которая также может быть создана любым лицом. Граница между цифровой трехмерной моделью и физическим воплощением запатентованного продукта истончается до одного клика. Патентообладатель выставлен перед неизвестным множеством, неизвестной массой нарушителей его исключительных прав.

В таких условиях сфера патентной защиты должна быть пересмотрена, поскольку исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленным образец должно распространяться и на их воплощение в виде трехмерной цифровой модели. Само по себе создание такой цифровой модели должно рассматриваться в качестве использования объекта патентного права. Наступает эпоха диджитализации патентного права.

Дальнейшая «диджитализация» интеллектуальной собственности в связи с стихийным распространением технологий 3D печати с неизбежностью ставит вопрос об особенностях ответственности информационных посредников (intermediary liability), поскольку именно они создают возможность для размещения цифровых трехмерных моделей (CAD-files) и их последующее скачивание неограниченным кругом лиц. Таким образом, информационные посредники обеспечивают в киберпространстве «инфраструктуру» для совершения массовых деликтов, направленных на нарушение исключительных прав патентообладателей.

Своеобразным итогом первой глобальной «кибер-­вой­ны», связанной с массированным посягательством на авторские и смежные права на музыкальные, аудиовизуальные произведения, исполнения и др., стало закрепление стандарта ответственности, сводимого к краткой формулировке «notice-and-take-down polices», который укрывал информационных посредников в «безопасной гавани» («safe harbor provisions»), поскольку такая ответственность была основана на виновном стандарте. Данный стандарт ответственности впервые был предусмотрен в США (Digital Millennium Copyright Act 1998), впоследствии был закреплен в Директиве ЕС (eCommerce Directive (EC) 2000/31)67.

Через некоторое время, в 2013 г., аналогичный стандарт ответственности был установлен в ст. 1253.1 ГК РФ. Например, в п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ установлен виновный стандарт ответственности хостинг-­провайдеров. Согласно названной норме информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-­телекоммуникационной сети, не несет ответственности за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения материала третьим лицом если он не знал и не должен был знать, что использование такого материала является неправомерным, а также если он в случае получения письменного заявления от правообладателя о нарушении интеллектуальных прав, своевременно принял меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Таким образом, информационные посредники были укрыты в «безо­пасной гавани» («safe harbor provisions»), поскольку законодательство, по сути, основывается на презумпции незнания ими фактов нарушения интеллектуальных прав и, если, такой посредник был проинформирован правообладателем (notice) о факте нарушения его прав и контрафактный контент был удален (take down), то посредник освобождался от ответственности68.

В англо-­саксонской цивилистической литературе была высказана позиция о целесообразности распространения правила notice-and-take-down и на сферу патентного права с учетом стремительного развития технологии трехмерной печати, которая породила фундаментальный вызов перед патентообладателями69.

Однако для такой модели ответственности характерно отсутствие у информационного посредника обязанности по мониторингу контента и его фильтрации при загрузке третьими лицами (no monitoring obligation). Это подтверждается и практикой Европейского Суда Справедливости, неоднократно указывающего, что у информационных посредников (intermediary) отсутствует обязанность по осуществлению превентивного мониторинга контента70.

Таким образом, в случае загрузки деликвентом цифровой 3D модели, нарушающей исключительные права патентообладателя последний должен сам отследить факт нарушения его прав и направить письменное требование хостинг-­провайдеру (информационному посреднику) о пресечении действий, нарушающих интеллектуальные

...