Ю. К. ОРЛОВ

СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ И ИСПОЛЬЗОВАНИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗНАНИЙ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Научно-учебное пособие

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.69

ББК 67.53

О-66

Орлов Ю. К.

Пособие посвящено наиболее актуальным, спорным и нерешенным вопросам доказывания и использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве, по которым в настоящее время ведутся оживленные дискуссии. Состоит из двух разделов. В первом рассматриваются общие проблемы доказывания. К ним относятся в первую очередь проблемы истины в уголовном судопроизводстве. Подвергается критике концепция юридической истины. Анализируются другие концепции истины. Рассматривается вопрос о содержании истины, устанавливаемой по уголовному делу. Исследуются также иные вопросы доказывания – о понятии доказательства и его свойствах, освещается логика доказывания.

Второй раздел посвящен проблемам использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве. Рассматриваются вопросы судебной экспертизы – ее предмет, объекты, задачи, субъекты, особые (процессуальные) виды, а также заключение эксперта и его оценка, в частности спорный вопрос о допустимости использования полиграфа при производстве экспертизы. Отдельно рассмотрены логические формы выводов эксперта. Подвергаются критике некоторые устоявшиеся положения, касающиеся идентификационных выводов, а также общепризнанная трактовка диагностических выводов. Исследуются также вероятные выводы эксперта, выводы о возможности фактов и другие.

Законодательство приведено по состоянию на март 2015 г.

Пособие может использоваться при проведении спецкурса для студентов-магистров, аспирантами при подготовке к кандидатским экзаменам, может быть полезным для преподавателей юридических вузов, ученых-юристов и практических работников.

УДК 340.69

ББК 67.53

© Орлов Ю. К., 2015

© ООО «Проспект», 2015

Раздел I. 
ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Глава 1. 
ПРОБЛЕМЫ ИСТИНЫ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

§ 1. Понятие истины в уголовном процессе. Истина как цель доказывания

§ 2. Пороки концепции юридической истины

§ 3. Другие концепции истины. Проблема содержания истины

§ 1. Понятие истины в уголовном процессе. Истина как цель доказывания

Проблемы истины являются одними из наиболее актуальных в уголовно-процессуальной науке. Они же являются наиболее спорными. Их разработка представляет собой не только научно-теоретический интерес (хотя и это тоже), но имеет и непосредственно практическое значение. С ними напрямую связано решение множества других вопросов – о целях (задачах) доказывания и уголовного судопроизводства в целом, о соотношении этих целей с принципами, в частности с принципом состязательности, является ли установление истины обязанностью субъектов доказывания, и если да, то каких, нуждается ли это в законодательном закреплении, и многое другое.

В последнее время интерес к проблемам истины еще более обострился. Состоялась довольно острая дискуссия, инициированная Следственным комитетом РФ (ее материалы опубликованы в научном журнале «Библиотека криминалиста», № 4 (5), 2012 г.). Дискуссия выявила колоссальный разброс во мнениях и разноголосицу, а также немало путаницы. Попробуем разобраться в этих вопросах.

Итак, что такое истина, устанавливаемая в уголовном судопроизводстве?

В советский период длительное время господствующей (и единственной) была концепция объективной истины (она же материальная или содержательная). Под такой истиной понималось соответствие наших знаний объективной действительности¹.

Для начала небольшое пояснение. Такая концепция истины вовсе не была марксистской, как ее иногда называют². Это – материалистическая (в противовес идеалистической) трактовка истины. Она была создана еще античными философами-материалистами (Аристотелем и др.) и существовала уже тысячелетия до Маркса. Естественно, что Маркс, будучи материалистом, воспринял именно ее. Так что ничего марксистского в этой концепции нет. Она просто материалистическая. Кстати, именно так она определяется и в современной философской литературе³.

Целью доказывания является именно установление истины. Без такого установления никакие цели уголовного судопроизводства достигнуты быть не могут.

Однако эта цель промежуточная, подчинена другим, более общим целям. В связи с этим встает проблема ее соотношения с общими (конечными) целями (задачами) уголовного процесса.

К сожалению, эти цели (по новой терминологии – «назначение») определены в УПК РФ крайне ограниченно – только как защита прав и интересов сторон – потерпевшего и обвиняемого (ст. 6). Исключены все социальные цели – защита интересов государства (можно подумать, у нас нет ни шпионажа, ни других государственных преступлений), воспитательное значение уголовного процесса, предупреждение преступлений и др. В этом отношении действующий УПК не выдерживает никакого сравнения с прежним, в котором эти цели были определены гораздо более полно и в целом (если отвлечься от социалистической терминологии) грамотно (ст. 2 УПК РСФСР). Совершенно непонятно, зачем нужно было уродовать столь важное и принципиальное положение, определяющее саму суть уголовного процесса. Такое куцее определение задач уголовного процесса абсолютно не согласуется и с реальным положением вещей. Видимо, поэтому в УПК РФ все-таки остались некоторые нормы, направленные на достижение более общих, социальных целей (защита государственной тайны, представление следователя об обстоятельствах, способствовавших совершению преступления, и др.). Однако эти разрозненные и редкие положения, более похожие на реликты, не меняют общей безотрадной картины.

Исключен принцип всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела (ст. 20 УПК РСФСР), что подвергается резкой критике со стороны многих ученых⁴.

Все цели уголовного процесса сведены исключительно к защите прав сторон. Зачем тогда весь этот ритуал – «встать, суд идет», «Ваша честь», та же мантия, наконец. Какая, в конце концов, разница, во что будет одет судья – в мантию, смокинг с бабочкой или потрепанный пиджачок? Как это может отразиться на правах сторон, их равенстве, состязательности и проч.? Видимо, здесь преследуется все-таки другая цель – воспитание уважительного отношения к суду. Но даже и эта, вроде бы нейтральная и безобидная цель, полностью лишенная какой-либо идеологической подоплеки, в УПК не указана.

В качестве грустного курьеза можно отметить такой факт: в гражданском процессе, где действует принцип диспозитивности, а не публичности, одной из задач является укрепление законности и правопорядка, предупреждение правонарушений, формирование уважительного отношения к суду (ст. 2 ГПК РФ). Аналогичные задачи закреплены и в Арбитражном процессуальном кодексе РФ (ст. 2). Почему-то только разработчики УПК РФ сработали по традиционному нашему принципу: «разрушим до основания, а затем…»

Очевидно, что законодательная регламентация этого вопроса нуждается в существенном изменении и дополнении, чему, видимо, должна предшествовать соответствующая теоретическая разработка столь важной и сложной проблемы.

Вообще вопрос о целях (задачах) уголовного судопроизводства – один из наиболее острых и спорных на протяжении многих лет. Здесь не место анализировать все имеющиеся по нему концепции⁵. Остановлюсь лишь на основном, ключевом вопросе этой проблемы – соотношение интересов личности и общества (государства). Точнее, что является основным определяющим, а что производным – интересы отдельной личности или более общие социальные цели. В настоящее время считается общепризнанным примат интересов человека, его прав и свобод. Он закреплен в Конституции РФ (ст. 2), во многих других законах и вообще расценивается как аксиома, не подлежащая сомнению и обсуждению⁶. Но можно ли считать это аксиомой?

Здесь необходимо выйти за рамки уголовного процесса и вообще права и попытаться охватить проблему шире, посмотреть на нее с большей высоты, поскольку ее решение базируется на гораздо более общих закономерностях, далеко выходящих за пределы права.

Сначала об аксиомах. В естественных, точных науках абсолютных аксиом вообще не бывает. Например, в математике можно взять одни аксиомы – получишь евклидову геометрию, возьмешь другие – геометрию Лобачевского или Римана. Аналогично и в логике – из одних постулатов вытекает индуктивная логика, из других дедуктивная. С социальными аксиомами нужно быть тем более осторожным. Много было (да и есть) аксиом, аксиоматичность которых весьма проблематична, например «учение Маркса всесильно, потому что оно верно» или «нет бога, кроме Аллаха». Позволю себе высказать другую аксиому, гораздо более убедительную. А именно: часть никогда не может быть больше и ценнее целого. Поэтому интересы отдельной личности не могут быть более ценными, чем интересы общества в целом.

Автор отлично отдает себе отчет в том, на какую священную корову он посягает. И тем не менее. Существуют законы природы и общества, которые от нас не зависят, изменить которые при всем желании невозможно.

Указанная закономерность – часть меньше целого (и поэтому всегда менее ценна) – верна для системы любого уровня. Так, на организменном уровне (не будем проникать далее в глубь природы) безжалостно удаляется, ампутируется любой орган, если он представляет опасность для организма в целом. Система, в которой превалируют интересы каких-то ее подсистем, обречена на неминуемый распад⁷. Абсолютно те же закономерности действуют и на социальном уровне. Любая отдельная личность – лишь частичка общества. Она связана множеством нитей с различными сообществами – семьей, трудовым коллективом, государством и др. Без общества индивид – ничто, он даже не станет личностью, человеком. Сейчас науке известны десятки случаев обнаружения детей, воспитанных животными. Ни один из них не стал человеком. В лучшем случае обучался лакать из миски, спать на подстилке да выучивал полтора-два десятка слов. Все эти тарзаны и маугли – не более чем красивая легенда, сказка. Человек без общества – просто животное, причем уродливое. Все это – не открытие автора, а давно известные истины. Но ничего не поделаешь, приходится напоминать их сторонникам примата интересов личности.

Вернемся, однако, к праву. И здесь совершенно отчетливо проявляется та же закономерность. Когда речь заходит о более высоких социальных ценностях, интересы отдельной личности отходят на задний план либо вообще не принимаются в расчет. Не буду говорить о военном времени, когда командир, поднимая своих бойцов в атаку, посылает на верную гибель любого из них. Возьмем мирное время. Сейчас в случае захвата террористами воздушного судна, если существует реальная опасность экологической катастрофы или иных тяжких последствий, «применяется оружие и боевая техника для пресечения полета указанного воздушного судна путем его уничтожения»⁸. Следовательно, государство намеренно убивает своих граждан, заведомо невиновных, в том числе женщин и детей. И это вполне оправданно, ибо в противном случае последствия будут еще более катастрофическими. Вот вам цена отдельной личности (даже многих личностей)! Нужны еще аргументы? (Для сведения апологетов западной демократии напоминаю, что точно такой же закон существует в США. Так что это вовсе не показатель недемократичности политической системы.)

Таким образом, примат интересов отдельной личности над социальным – не более чем химера, иллюзия, утешительный самообман, самомнение и притязание человечного разума. Выражаясь религиозным языком, гордыня человеческая. (Кстати, порок, порицаемый всеми религиями. С древних времен существует множество легенд и сказаний о том, как жестоко карали боги людей, возомнивших себя хоть в чем-то богоравными.) Никогда права отдельного человека не были и никогда не будут высшей ценностью. В том числе и право на жизнь, как было показано выше. По той простой причине, что это противоречит законам природы, которые, как известно, от нас не зависят и над которыми мы не властны. И никакие красивые лозунги ничего изменить не могут, как бы громко они ни звучали. Конечно, человек может провозгласить себя чем угодно, любой «высшей ценностью». Как говорится, бумага стерпит. Но от этого ровным счетом ничего не изменится. Он как был, так и останется лишь крохотной частичкой мироздания, безропотно выполняющей все законы, предписанные ему природой, в том числе и этот – часть всегда менее ценна, чем целое, а интересы социума всегда выше интересов отдельного индивида.

Предвидя обвинения чуть ли не в человеконенавистничестве, спешу оговориться. Сказанное вовсе не означает, что отдельная личность вообще не имеет никакой ценности. Нет, общество, в конце концов, состоит из отдельных личностей. И каждая из них нуждается и в защите, и в помощи. И это вытекает вовсе не из абстрактного гуманизма, а из той же неколебимой закономерности. Безжалостное отношение к подсистемам – верный путь к распаду и самоуничтожению системы. Это опять же относится к системам любого уровня. Плохо кончает человек, бездумно отравляющий свой организм алкоголем или наркотиками, плохо кончают и свирепые диктаторские режимы, безжалостно уничтожающие своих граждан. Поэтому необходим какой-то разумный баланс между интересами отдельной личности и общества в целом. Как и во всем другом, обе крайности одинаково губительны. Но в целом примат социальных интересов не подлежит сомнению, он просто диктуется объективными законами природы.

Отсюда следует и иерархия целей в уголовном процессе. Основной его целью является именно борьба с преступностью (раскрытие преступлений, изобличение виновных, принятие мер к предупреждению преступлений и др. – не буду предлагать сейчас точную и исчерпывающую формулировку). Именно для этого он и существует в первую очередь. Если бы преступность вдруг исчезла (представим себе на миг такой фантастический вариант), то автоматически отпала бы и надобность в уголовном процессе, он просто стал бы ненужным. Все остальное, в том числе и права человека, – лишь условия осуществления этой цели (или подзадачи), чтобы эта цель достигалась соразмерными средствами и принуждение (а уголовный процесс – прежде всего принуждение) было оправданным. В какой последовательности расположить эти производные цели (подзадачи), поставить на первом месте интересы обвиняемого или потерпевшего, не так уж и важно. (Отмечу в скобках, что провозглашение основной целью обеспечения прав обвиняемого (равно как и лозунг «уголовный процесс – для обвиняемого»), помимо всего прочего, звучит несколько парадоксально. Идеальное решение такой задачи – вообще отменить, запретить уголовный процесс. Тогда уж точно его интересы никак не будут затронуты. Но поскольку уголовный процесс все-таки существует и априори предполагает ограничение прав обвиняемого, значит, имеет и какие-то другие, более важные задачи, какой-то смысл своего существования. Поэтому обеспечение прав обвиняемого не может быть самоцелью уголовного процесса в принципе, по определению, по самому факту его существования.)

В настоящее время в науке появилась трактовка основной цели уголовного процесса (и его определение) как разрешения спора, конфликта между личностью и государством⁹. (Своего рода уголовный иск.)

Вообще-то эта концепция не что иное, как проявление абсолютизации и гипертрофизации принципа состязательности, о котором речь пойдет ниже. Уголовный процесс не может быть сведен только к спору, состязанию, разрешению конфликта. Это не раздел дачного участка, который, действительно, касается только участников спора и никаких других, более высоких, социальных ценностей не затрагивает. (Хотя и там, в гражданском процессе, суд более активен и может по своей инициативе что-то устанавливать и собирать дополнительные материалы, в отличие от уголовного процесса, где он жестко связан материалами, представленными сторонами.) В уголовном же процессе все обстоит совершенно иначе. Тут на первом месте – всегда социальные цели и интересы (или почти всегда – не будем брать в расчет дела частного обвинения). Находящийся на свободе преступник опасен для всего общества. И если весь город месяцами живет в страхе перед непойманным маньяком – это тоже не только спор и состязание. Далеко не только. Тут уже эффективность уголовного процесса, и много кое-чего другого.

Так что нельзя сводить уголовный процесс только к спору, разрешению конфликта (опять же – это не тяжба по поводу садового участка). Слишком велики ставки, велика цена ошибки (или даже неумения), чтобы отдавать их на откуп спору и состязанию. А ценой здесь может быть человеческая жизнь. Причем не только при необоснованном осуждении, но и при необоснованном оправдании. Почему-то никто не удосужился подсчитать, сколько новых преступлений совершили оправданные (особенно судом присяжных), скольких безвинных жертв стоило такое оправдание.

Вернемся, однако, к истине.

Как бы то ни было, ее установление является промежуточной целью и необходимым условием достижения любой общей цели уголовного процесса, как бы она ни была сформулирована в законе (и даже если вообще не сформулирована, но реально существует). «Подлинное правосудие невозможно без установления истины»¹⁰. «Требование установления истины по расследуемому делу большинством процессуалистов не подвергается сомнению»¹¹. Без получения какого-то знания (иногда хотя бы вероятного) невозможно принятие решения по уголовному делу. Если ж истина не будет установлена, то в лучшем случае останется недостигнутой конечная цель уголовного процесса и не будет получено никакого положительного результата (не установлено лицо, совершившее преступление, потерпевшему не возмещен ущерб и т.д.), в худшем будет получен отрицательный результат, прямо противоположный желаемому (осуждение невиновного). Поэтому истина, хотя и является промежуточной целью, определяет достижение всех остальных и в конечном счете решает исход производства по уголовному делу. Видимо, поэтому проблемам истины всегда придавалось большое значение и в теории, и в практической деятельности.

В юридической литературе высказывалась точка зрения, что достижение истины является одновременно и целью, и принципом уголовного процесса¹². В связи с этим следует остановиться на данном вопросе.

Представляется, что никакое положение не может быть одновременно и целью уголовного процесса, и его принципом. Цель – желаемый результат, который должен быть достигнут. Принцип определяет средства (или условия) его получения. Принципы процесса – это не цель, а лишь средства¹³. Смешение этих понятий недопустимо. В рамках одной системы любое положение не может быть одновременно и целью, и средством ее достижения. Цели (задачи) уголовного процесса (в основных своих чертах) остаются неизменными на протяжении веков, со сменой исторических формаций меняются лишь их соотношение, иерархия. Принципы могут меняться на прямо противоположные. Например, и формальная, и свободная системы оценки доказательств преследовали цель достижения истины. Другой вопрос, насколько эффективны они оказались как познавательное средство. Как справедливо отмечает Г. М. Резник, разграничение понятий цели и принципа необходимо, во-первых, потому, что постановка цели отнюдь не предопределяет средств ее достижения, и, во-вторых, нарушение любого принципа уголовного процесса при всех условиях означает нарушение законности, чего нельзя сказать о недостижении цели¹⁴.

Любой отдельно взятый принцип может служить средством достижения какой-то одной или нескольких целей. Поскольку эти цели не всегда совпадают, может возникнуть конкуренция принципов. В связи с этим закон устанавливает различные ограничения, пределы действия отдельных принципов. Так, существует ряд изъятий из принципа гласности, если его действие противоречит другим более важным принципам (тайна переписки, телефонных и иных переговоров и др.)¹⁵.

Как же соотносятся принципы уголовного процесса с целью достижения истины? Каково их значение для реализации этой цели?

В этом отношении все принципы могут быть поделены на три категории.

Первая – принципы, препятствующие достижению этой цели. Таковых большинство. К ним относятся все принципы, гарантирующие права личности (неприкосновенность жилища, тайна переписки и др.). Они устанавливают различные ограничения в познавательных средствах. И это вполне оправданно. Истина может быть получена не любыми, а лишь соразмерными средствами. В процессе ее достижения не могут страдать другие, более высокие социальные ценности.

Вторая категория – нейтральные принципы, не влияющие на процесс достижения истины. К ним относится, например, одно из проявлений принципа осуществления правосудия только судом – право подсудимого на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которого оно отнесено (ч. 3 ст. 8 УПК). Очевидно, что в познавательном аспекте не имеет значения, какой конкретный суд или судья будет осуществлять данный познавательный процесс.

И третья категория – принципы, способствующие установлению истины, содержащие максимальные гарантии достижения этой цели. К ним относится, например, принцип свободной оценки доказательств. Как известно, свободная система оценки доказательств (при всех ее недостатках) как гносеологический инструмент оказался более совершенной, чем предшествующая ей формальная система.

Однако любой из принципов этой категории должен действовать только в тех рамках и пределах, в которых он способствует достижению данной цели, и не может превращаться в свою противоположность, абсолютизироваться и гипертрофизироваться. Ярким примером такой ситуации является принцип состязательности в той форме, в какой он приведен в законе. Остановимся на этом вопросе подробнее.

Как известно, в действующем УПК РФ возобладал принцип «чистой состязательности». Суд исключен из числа субъектов, ищущих истину, он не должен принимать никаких мер к ее установлению (даже в рамках предъявленного обвинения), как это было в прежнем УПК (и, кстати, как это существует в уголовном процессе европейских стран континентальной системы права – Франции, Германии и др.). Суд не вправе по собственной инициативе совершать какие-либо исследовательские действия (исключение сделано только для судебной экспертизы – ч. 1 ст. 183 УПК). И вообще суд лишь «создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав» (ч. 3 ст. 15)¹⁶.

Способствует ли такой порядок установлению истины? Ни в малейшей мере. Сужается круг субъектов, обязанных принимать меры к установлению истины, а следовательно, и число гарантий такого установления. И вообще, в любом состязании, в его чистом виде, в борьбе, схватке побеждает обычно не тот, кто прав, а тот, кто сильнее. Такой подход хорош в спортивном судействе, целью которого как раз и является определение сильнейшего. Но не в судебном процессе, где преследуются другие, более высокие цели (между тем, например, в германском уголовном процессе даже защитник (!) является не просто участником схватки на манер сидящего в красном или синем углу ринга боксера, а помощником суда в отыскании истины)¹⁷.

В чем причина такого вопиющего перехлеста, допущенного в новом УПК?¹⁸ По-видимому, основная – психологическая, стремление выправить «социальный крен» прежнего УПК в сторону укрепления прав отдельной личности с полной утратой при этом всякого чувства меры. Из одной крайности, как это у нас не раз бывало, шарахнулись в другую. Так что психологически такое рвение законодателя можно понять. Но оправдать нельзя. Известно, что любое похвальное устремление при неразумном осуществлении оборачивается своей противоположностью, дает обратные результаты. В философии такое явление называется «сбесившийся принцип» (или «сорвавшийся с цепи»). В истории человечества примеров таких принципов тьма. Широко известно, как такой, казалось бы, святой лозунг, как «свобода, равенство, братство», привел к кровавому якобинскому террору. «Все ужасы, которые мы с энтузиазмом проделали в XX веке, это ужасы сбесившихся идей и принципов. Не надо доводить принципы до абсолюта»¹⁹.

Применительно к уголовному процессу в данном случае мы имеем точно такой же пример доведения до абсурда самой благой идеи. Принцип состязательности – не самоцель, а лишь средство достижения других целей, и, прежде сего, достижения истины, это лишь метод искания истины. И он должен действовать только в тех пределах, в которых способствует этой цели. Уделяю этому вопросу столь большое внимание потому, что он являет собой самый яркий пример действия в уголовном процессе «сбесившегося принципа», пример, взывающий к извлечению уроков на будущее²⁰.

§ 2. Пороки концепции юридической истины

В постсоветский период появилась (а точнее, заимствована из зарубежной науки) альтернативная теория – юридической (или формальной) истины. Суть ее в том, что истинным будет знание, полученное с соблюдением всех процессуальных правил, независимо от того, соответствует оно объективной действительности или нет. «Таким образом, юрист отвечает не за обнаружение истины, а лишь за то, чтобы результат судоговорения был достигнут определенным образом»²¹. «Юридическая истина может соответствовать, а может не соответствовать фактам, имеющим место в действительности»²². (Мы не рассматриваем здесь встречающиеся в литературе путаные определения юридической истины, когда в число ее признаков включаются те, которые присущи и объективной истине, например, что она может быть установлена только процессуальными средствами, должна соответствовать собранным по делу доказательствам²³. Но этот признак никогда не отрицался и сторонниками объективной истины.)

Что представляет собой такая трактовка истины как научное явление?

Это – предельное упрощение, сведение сложного к простому. Забыты и отброшены сложнейшие проблемы, над которыми десятилетиями работали лучшие умы уголовно-процессуальной науки – о критериях истины, о путях ее достижения, о логической модели доказывания, о механизме перерастания вероятного знания в достоверное и многое другое. Нет таких проблем, не существует. Все предельно просто, сводится к самому элементарному – соблюдению установленной процедуры. Неважно, насколько полно и тактически грамотно проведено судом исследование доказательств, главное – чтобы не было процессуальных нарушений.

В философии такое явление – научный регресс, откат к примитивному состоянию называется редукцией²⁴. В истории науки периоды редукции случались неоднократно. Так, во время средневековья были забыты и отброшены все великие (без преувеличения) достижения античной науки и все исследования свелись к пустопорожней религиозной схоластике (так, на полном серьезе дискутировался вопрос о том, сколько чертей может поместиться на кончике иглы). Были периоды примитивных представлений и в правовой науке. Так, в советский период все причины преступности объяснялись «пережитками», «родимыми пятнами» проклятого прошлого, устранить которые не представляло труда, в связи с чем ставилась в качестве реальной задача полной ликвидации преступности, причем в кратчайшее время. Был даже период, когда передавали на поруки всех подряд, даже убийц и других опасных преступников, в наивной надежде, что коллектив их перевоспитает (это отнюдь не преувеличение, автор хорошо помнит эти времена). Правда, отрезвление наступило довольно быстро, появилось осознание того, что никакой коллектив бандита не перевоспитает, остановить его может только страх перед наказанием. Но никто не подсчитал, скольких безвинных жертв это стоило – многие переданные на поруки совершали повторные преступления, срабатывало чувство безнаказанности.

Но не только правовая наука претерпела периоды редукции. Были они и в других науках. Вспомним хотя бы школу печально знаменитого советского академика Лысенко, отрицавшего генетические законы наследственности и создавшего абсурдную теорию искусственного и быстрого «перерождения» одних биологических видов в другие посредством наследования приобретенных признаков, не закрепленных генетически. И здесь тоже никто не подсчитал, какой вред сельскому хозяйству принесло принудительное внедрение этой системы.

Можно выделить два признака явления редукции в науке. Первый – предельное упрощение, крайний примитивизм научных представлений, иногда на грани прямо-таки детской наивности (вспомним хотя бы упоминавшуюся концепцию полной и скорейшей ликвидации преступности). И второй – исключительная внешняя привлекательность, иллюзия решения сложнейших проблем простейшим способом (вспомним хотя бы алхимию – чудодейственное превращение простых металлов в золото).

Так вот, концепция юридической истины – абсолютно из этой серии.

Полная иллюзия достижения истины там, где ее нет и в помине, причем простейшим способом. Достаточно соблюсти процессуальные правила – и вот она, истина, лежит на ладони. На блюдечке с голубой каемочкой. А что произошло в действительности, он или не он совершил убийство, все это никакого значения не имеет. Ну, дальше уже некуда. Проще может быть разве что пареная репа.

Рассмотрим, к каким абсурдным выводам приводит эта концепция.

Вот вынесен заведомо неправосудный приговор (например, подсудимый осужден при явной недоказанности вины). Но все процессуальные правила соблюдены. Следовательно, он является истинным? И как же тогда он может быть отменен?

Или еще. Вот два противоречивых приговора. Оба вынесены при строжайшем соблюдении процессуальных норм. И какой из них истинный? Где критерий такой истинности? Он одинаков и для истины, и для неистины.

Но это еще не все. Для вынесения такого приговора не нужно знать ничего, кроме простейших процессуальных правил. Какая еще теория доказательств, причем тут деление доказательств на прямые и косвенные и прочие премудрости? Зачем-то существует еще какая-то теория идентификации, я уж не говорю о логике доказывания, тактике и методике и прочих понятиях, которыми должен владеть правовед. Ничего этого для достижения такой истины не требуется. Весь поиск истины сводится к элементарному буквоедству – есть процессуальные нарушения или их нет. Ну, упрощенчество, примитивизм ниже низшего предела. Как говорится, ниже плинтуса.

В чем причина таких парадоксов концепции юридической истины? В чем ее основной порок?

Он заключается в смешении понятий средства и цели. А именно – соблюдение процессуальной формы становится самоцелью. Но такого не может быть в принципе. Бесцельных процедур вообще не бывает. Любые процедуры, даже религиозные ритуалы, всегда имеют какой-то смысл, свое назначение. То же самое и в судопроизводстве. Даже чисто ритуальные действия (судейская мантия, «встать, суд идет» и др.) имеют определенную цель – воспитание уважительного отношения к суду.

Тем более это относится к доказательственной деятельности. Целью ее является как раз установление того, что произошло в действительности. Иными словами, все той же объективной истины, как ее ни маскируй, каким фикциями и суррогатами ни заменяй. Именно по этой причине соблюдения только формальных правил далеко недостаточно. Можно соблюсти все эти правила, но ничего не достигнуть. Например, можно провести осмотр места происшествия в полном соответствии с процессуальными правилами (они не такие уж сложные), но сделать это небрежно, неумело, тактически безграмотно и ничего не обнаружить.

Что же касается процессуальной формы, это действительно всего лишь форма (и недаром прижилось именно такое ее название). В частности, она содержит и определенные ограничения в познавательных средствах, обусловленных необходимостью охраны других, более высоких социальных ценностей, в частности прав личности. Соблюдение процессуальной формы – лишь необходимое условие достижения результата. И не более того. Само по себе это соблюдение такого результата отнюдь не гарантирует. Для этого требуется очень много всякого другого, далеко выходящего за пределы процессуальной формы. Если бы для достижения истины было бы достаточно процессуальной формы, то зачем тогда создавать и совершенствовать криминалистическую тактику и методику, методики экспертного исследования и прочее. Любая процессуальная форма устанавливается не абы как, она должна максимально содействовать достижению определенных целей. И установленный процессуальный порядок доказательственной деятельности должен максимально гарантировать достоверность полученного результата (например, предъявление для опознания объекта в числе не менее трех, по возможности сходных – ст. 193 УПК). По концепции же юридической истины, безразлично, какой порядок установить, главное, чтобы он был соблюден. Более того, получается, что чем этот порядок проще, тем лучше, тем легче достигается эта самая истина. Если концепция объективной истины способствует совершенствованию процессуального порядка, заинтересована в нем и стимулирует его, то теория формальной истины в лучшем случае к этому индифферентна, а в худшем – фактически даже заинтересована в его регрессе.

Таким образом, в юридической трактовке истины абсолютизируется лишь формальный аспект этого понятия. А его для достижения любых целей судопроизводства, не только истины, далеко недостаточно. Без содержательного аспекта обойтись невозможно.

Вот несколько иллюстраций к этому.

Существует такое свойство приговора, как обоснованность (ст. 297 УПК). Как бы мы его ни трактовали, это все-таки не формальное требование, оно означает доказанность обвинения. Приговор может быть необоснованным при полном соблюдении всех процессуальных процедур. И как же это вяжется с юридической истиной? Зачем она нужна, если ничего не объясняет и ничего не решает?

Или еще пример. При производстве с участием присяжных заседателей судья может не согласиться с обвинительным вердиктом ввиду недоказанности обвинения и направить дело на новое рассмотрение (ч. 1 ст. 348 УПК). Опять же – юридическая истина достигнута, присяжными никаких нарушений не допущено. Ну и что? Какое это имеет значение? Какую роль играет эта истина, какое имеет значение? Абсолютно никакого. Просто откладывается в сторону за ненадобностью. Решающим, определяющим является содержательный аспект, а не формально-процессуальный.

Резюмируем. Никакая форма не может существовать ради себя самой. Иначе она быстро вырождается в пустую формалистику, ненужную и бессмысленную (а то и вредную). Именно к этому неизбежно ведет – при ее идеальном воплощении – концепция юридической истины, абсолютизирующая процессуальную форму и полностью игнорирующая содержательный аспект доказывания. Поэтому она никогда не приживется на практике, а останется лишь теоретическим вывертом и явлением редукции в науке. Это не решение сложнейших познавательных проблем уголовного процесса, а уход от их решения. Позиция страуса.

Рассмотрим, какие аргументы приводят сторонники юридической истины в пользу своей концепции (и одновременно в опровержение концепции объективной истины).

Аргумент первый. Объективная истина в принципе недостижима. Обычно этот постулат иллюстрируется на примере каких-то конкретных сложных и запутанных дел (в частности нашумевшего дела Макарова), из чего делаются далеко идущие выводы. «Таким образом … объективная истина как цель юридического познания в рамках юрисдикционного процесса фактически недостижима»²⁵. Вот так, ни больше, ни меньше.

Однако это не так. Да, наше познание (доказывание) имеет, по сравнению с научным познанием, весьма существенную специфику, значительно осложняющую нашу деятельность. А именно, предметом познания у нас являются не закономерности природы и общества, как это имеет место в науке, а конкретные факты прошлого, которые невозможно воспроизвести и непосредственно воспринять. Физикам или химикам в этом отношении намного проще – можно сколько угодно проводить любые опыты и эксперименты. Все это так. И тем не менее.

Существуют науки, где предметом познания также являются конкретные факты, события прошлого (история, археология и др.). Так вот, там такие факты почему-то вполне успешно устанавливаются. Никакого состояния безнадежности и безысходности там нет и в помине. Имеется великое множество достоверно и бесспорно установленных (неважно, современниками или историками) исторических фактов – что Цезаря убил Брут, что российский император Павел I был убит группой заговорщиков, известных поименно (хотя официально было объявлено о его естественной смерти), что крестьянское восстание в России 1773–1775 гг. возглавлял от имени чудесно спасшегося императора Петра III самозванец – донской казак Емельян Пугачев, и т.д. и т.п.

Откуда же у нас такой агностицизм и беспросветный пессимизм? История криминалистики (и у нас, и за рубежом) знает множество примеров успешного расследования сложнейших уголовных дел, результаты которых не вызывают никаких сомнений. Более того, в некоторых случаях восстановление картины прошлого вообще не представляет никакой сложности (например, когда преступление совершено прилюдно). Так, легко и абсолютно достоверно, почти с поминутной точностью устанавливаются все действия террористов, захвативших самолет. Для этого достаточно допросить пассажиров и членов экипажа, имена которых известны заранее.

И еще – этот постулат имеет и чисто теоретический изъян. Если объективная истина в принципе недостижима, то какой смысл предпринимать меры по ее установлению, зачем попусту тратить время и средства? Тогда уж лучше проводить какие-нибудь ордалии и поединки. Если вечный двигатель невозможен, то никто не будет тратить средства на его изготовление. И опять же – зачем вся эта титаническая и дорогостоящая работа по совершенствованию средств и методов доказывания, по техническому оснащению правоохранительных органов и пр.? Для юридической истины ничего этого не требуется, она легко и просто достижима и безо всяких там научно-технических средств, достаточно соблюсти установленный процессуальный порядок.

Сказанное не означает, что объективная истина безусловно достижима всегда и по каждому делу. Нет, на такую универсальность концепция объективной истины не претендует. Это юридическая истина в силу своей крайней примитивности запросто достигается всегда и везде. Объективная истина таких запредельных амбиций не имеет, это гораздо более сложное понятие, имеющее свои границы.

Кстати, и другие науки, имеющие дело с конкретными фактами, тоже признают ограниченность своих возможностей. Так, историки до сих пор спорят, был убит царевич Дмитрий в Угличе в 1591 г. или это был несчастный случай. По всей вероятности, достоверно это не будет установлена никогда.

Тем не менее принципиальная возможность установления фактов прошлого, как в судопроизводстве, так и в науке, не вызывает сомнений. Материалистический постулат (именно материалистический, а не марксистский) о принципиальной познаваемости объективной реальности имеет всеобщий характер и подтверждается многовековой человеческой практикой. В противном случае не было бы никакого научно-технического прогресса, который особенно отчетливо проявляется в наше время.

Второй аргумент сторонников юридической истины (и противников объективной) состоит в том, что истина, устанавливаемая в уголовном судопроизводстве, носит субъективный характер, что у каждого субъекта она своя²⁶. На примере конкретных дел (в частности того же дела Макарова) показывается, какой разнобой в оценке отдельных доказательств (или их совокупности) имеет место у различных субъектов.

Все это верно. Любая истина устанавливается (и оценивается) конкретными людьми. Поэтому элемент субъективизма в установлении истины неизбежен. Кстати, то же самое относится и к научной истине, как бы достоверно она ни была установлена. Кто-то не верит в теорию относительности, кто-то продолжает попытки создать вечный двигатель. Это, повторяю, неизбежно. Абсолютного и идеального не бывает ничего, так уж устроена жизнь. Не бывает ни абсолютной истины, ни абсолютной справедливости, ни идеального здоровья. Такова суровая реальность. И нужно исходить из нее. И объективная истина тоже не может быть абсолютно объективной.

Но! Во-первых, существуют объективные критерии истины (например, надежность научно-технических средств, применяемых для ее достижения). Во-вторых, имеется множество методов нейтрализации и минимизации субъективного фактора в установлении истины и повышения степени ее объективности. В научном сообществе существуют неписанные правила признания каких-то положений достоверными (например, тот же запрет создания вечного двигателя). И то, что отдельные индивиды могут не соглашаться с этим, ничего не меняет.

В уголовном судопроизводстве также содержится много гарантий снижения степени субъективности выводов и решений. Это – разграничение функций между субъектами. Инквизиционный процесс наглядно продемонстрировал, сколь опасно соединение в одном лице функций следователя и судьи. Это – множественность и иерархичность субъектов, возможность проверки всех выводов и решений вышестоящими субъектами, многократного рассмотрения одного и того же дела. Это, наконец, коллегиальность при принятии решений. Все это призвано свести к минимуму риск субъективизма и повысить степень объективности истины²⁷.

И еще о субъективном в объективном. В советский период была подробно разработана проблема критериев объективной истины (правда, больше не процессуалистами, а криминалистами)²⁸. Так вот, одним из критериев считалась коллективная практика, которая аккумулируется в знаниях конкретных носителей – следователей, судей и др. Их личный житейский и профессиональный опыт в определенной мере концентрирует знания, накопленные и апробированные обществом. Это – тоже одно из проявлений субъективного в объективном, диалектика достижения объективного знания посредством деятельности отдельных субъектов. Аналогичные идеи высказываются и современными учеными. «Таким образом, критерий истины в уголовном процессе – это прежде всего общественно-историческая практика в самом широком философском смысле», – пишет, например, А. В. Победкин²⁹. Иного пути достижения истины – ни в судопроизводстве, ни в науке в человеческом обществе, состоящем из отдельных индивидов, просто быть не может. Но это не повод для вывода о принципиальной недостижимости объективной истины, в таком случае любая познавательная деятельность была бы просто невозможной, бессмысленной и ненужной³⁰.

§ 3. Другие концепции истины. Проблема содержания истины

Рассмотрим, какие еще концепции истины, помимо проанализированных, возможны и существуют в уголовном судопроизводстве.

Необходимо оговориться сразу же, что не все существующие в философии трактовки истины (а их довольно много)³¹, применимы в сфере уголовно-процессуальной, доказательственной деятельности, не все они «работают» в нашем специфичном познании. Причина – все та же специфичность предмета нашего познания, каковым являются конкретные факты прошлого, а не научные закономерности. Примером неудачной попытки бездумного заимствования философских категорий может служить многолетняя дискуссия о том, является ли истина, устанавливаемая в уголовном судопроизводстве, абсолютной или относительной, исходя их марксистско-ленинского определения этих понятий. Согласно этой трактовке, абсолютной истиной является знание, которая удовлетворяет следующим требованиям: исчерпывающая полнота, абсолютная точность и окончательность, неопровержимость³². Относительной истиной считается знание, которое хотя и отражает действительность в целом правильно, но может быть уточнено, дополнено или даже частично изменено. Еще в советский период некоторые ученые, в том числе автор этих строк, считали этот спор пустым и схоластичным, даже если не ставить под сомнение сам по себе марксистско-ленинский постулат. Тем не менее дискуссия продолжалась, и эти категории рассматриваются и в современной литературе³³. Поэтому остановимся кратко на этом вопросе.

Нетрудно видеть, что к истине, устанавливаемой в уголовном судопроизводстве, как ее ни называй, не подходит ни та, ни другая категория. Она не является абсолютной и неопровержимой, и в то же время не обязательно может дополняться и изменяться. Утверждение о том, что она является одновременно и относительной, и абсолютной³⁴, не объясняет ровным счетом ничего, и даже, напротив, еще раз свидетельствует о ненужности такого деления в нашем специфичном познании. Но самое главное – в другом. Категории абсолютной и относительной истины предназначены для характеристики бесконечного общечеловеческого познавательного процесса, в котором абсолютная истина выступает как недостижимый идеал, к которому можно бесконечно приближаться, а относительная – как какой-то этап в этом процессе. Мы же имеем дело с конкретными фактами прошлого, которые классики марксизма-ленинизма пренебрежительно называли банальностями, плоскостями и какому-либо анализу их не подвергали³⁵. И тут с ними можно согласиться – в нашей сфере эти категории совершенно «не работают».

Вместе с тем, существуют и иные трактовки истины, которые вполне применимы и в уголовном судопроизводстве.

Во-первых, это формальная (или формализованная) истина (не путать с юридической!).

Существуют следующие разновидности такой истины.

Первая (ее лучше назвать формализованной) заключается в том, истинность знания определяется не сопоставлением его с действительностью, а методом его получения, который жестко запрограммирован, формализирован. Такой формализованный путь возможен при двух условиях – наличие достоверно известных, априори истинных посылок для вывода и четкого алгоритма получения вывода, гарантирующего получение достоверного результата. Примером может служить доказательство геометрических теорем. Такой метод широко применяется в точных науках (математике, логике и др.), но для судебного доказывания он непригоден, поскольку четкого, математически выверенного алгоритма оценки силы доказательств и их достаточности для вывода не существует и не может существовать в принципе. Попытка его создания в виде формальной системы оценки доказательств, как известно, потерпела крах. Формализировать познавательный процесс в уголовном судопроизводстве, выразить его какими-то математическими формулами невозможно.

Частичное применение формализованного метода возможно в некоторых видах экспертизы, где существуют математические формулы расчетов (например, в автотехнической экспертизе). Однако и там формализация носит лишь частичный характер, поскольку априори истинных посылок для вывода не существует, они могут определяться лишь содержательным путем и в любой момент могут быть уточнены или изменены (например, скорость движения транспортных средств и пешеходов при расследовании ДТП).

Вторая разновидность формальной истины (для удобства условно назовем ее формально-догматической) – это когда какое-то положение должно считаться истинным в обязательном порядке, без какой-либо проверки и установления в силу прямого указания закона. К такой истине относятся преюдиции (ст. 90 УПК).

И третья, наиболее сложная категория формальной истины (опять же для удобства дадим ей условное название – формально-правовая), состоит в содержании знания. Таковым являются не какие-то фрагменты материального мира, а искусственно созданные человеком их градации, категории, например, сорт и артикул товара, марка автомобиля, система оружия и т.п. В наш формализованный век с такими искусственно созданными градациями мы сталкиваемся на каждом шагу. В судопроизводстве также нередко приходится устанавливать, к какой категории относится тот или иной объект, соответствует ли он формально установленным признакам. То же самое относится и к событиям и действиям людей – соответствуют ли они каким-то установленным правилам (например, правилам бухгалтерского учета).

Все эти формальные требования и правила – повторю – устанавливаются людьми искусственно, объективно в природе не существуют и могут быть в любой момент изменены.

Особенностью установления такой истины является то, что этому всегда предшествует другой познавательный процесс – получение содержательного знания. Например, чтобы определить сорт и артикул товара, нужно сначала исследовать этот предмет как фрагмент материального мира, его объективно существующие свойства. И потом уже идет логическая операция отнесения его к той или иной категории. Или еще пример. Эксперт решает вопрос, относится ли данное вещество к наркотическим. Сначала он исследует его свойства (химический состав, наркотическое воздействие и др.). А затем определяет, соответствуют ли эти признаки официально установленным требованиям (например, достаточна ли концентрация наркотического вещества в данной смеси).

Так вот, квалификация преступления относится именно к этой категории формальной истины. Если установление фактических обстоятельств дела – это истина содержательная, то правовая оценка деяния – это установление соответствия (несоответствия) этих обстоятельств формальным, искусственно установленным признакам – какого-то состава преступления, описанного в уголовном законе. А это – не познание объективной реальности, а чисто логическая операция, определяющее совпадение или несовпадение этой реальности с их описанием в законе. И опять же – сначала должно быть получено содержательное знание, установлены (хотя бы в предположительной форме) эти фактические обстоятельства.

В литературе эти категории истины нередко смешиваются или, во всяком случае, не разграничиваются – в содержание истины включаются «на равных» и установление фактических обстоятельств дела, и их правовая квалификация³⁶. Однако это – совершенно различные виды истины: одна – содержательная, другая – формальная. Принципиально различны и способы (пути) их установления – в одном случае это практическая познавательная деятельность, в другом – чисто логическая операция. Поэтому они должны четко разграничиваться.

И еще одно обстоятельство. Как справедливо отмечается в литературе, квалификация преступления имеет большое значение для определения предмета доказывания по конкретному делу, выделения подлежащих доказыванию юридически значимых фактов и пр.³⁷ Поэтому она часто осуществляется предварительно, при неполной доказанности фактических обстоятельств (например, при возбуждении уголовного дела) или даже чисто гипотетически (например, при выдвижении версии). Но окончательная правовая оценка деяния может быть дана только после достоверного установления всех обстоятельств уголовного дела.

Другая категория истины, существующая в уголовном судопроизводстве, – это конвенциональная истина, то есть истина по конвенции, по соглашению. В науке это бывает, когда какая-то теория, концепция принимается – условно и в каких-то пределах – за истину, просто для удобства (например, для проведения экспериментов). В свое время в физике такую роль сыграла теория эфира, впоследствии опровергнутая, но выполнившая именно такую функцию.

В уголовном судопроизводстве конвенциональная истина констатируется, когда фактическая истина не установлена, когда достоверно не доказана ни виновность лица, ни его невиновность. Если в науке в случае недостижения истины об этом заявляется прямо («мы не знаем, есть ли жизнь на Марсе»), то в уголовном судопроизводстве при любом исходе познавательного процесса должно быть принято какое-то решение. Возможны три варианта решения в такой ситуации: лицо признается виновным (поскольку его невиновность не доказана); лицо признается невиновным (поскольку вина его не доказана) и лицо не признается ни тем, ни другим (остается под подозрением). Все три варианта логически абсолютно равноправны и логически недоказуемы. Поэтому каждое общество выбирает какой-то постулат, исходя из своих моральных представлений, и объявляет его истинным. В настоящее время во всех цивилизованных странах принят принцип презумпции невиновности и вытекающее из него правило – недоказанная виновность приравнивается к доказанной невиновности. Это чистейшая конвенция, «так договорились». В прежние времена, как известно, принимался другой постулат. Таким образом, этот постулат имеет не логическую и не правовую (хотя и закреплен юридически), а социальную природу, соответствует морально-этическим представлениям данного общества и данной эпохи. Логически, повторю, он недоказуем.

Констатация конвенциональной истины – оправдание лица при недоказанности ни его виновности, ни невиновности, – это, вообще-то, нежелательный результат, результат «за неимением лучшего». Это издержки доказывания. В идеале содержательная истина должна быть установлена всегда, но как уже говорилось, этот идеал, как и любой другой, не всегда достижим. Поэтому приходится довольствоваться тем, что есть. Другие возможные варианты конвенциальной истины (например, презумпция виновности) намного хуже.

В литературе конвенциальной называют также истину, полученную в результате досудебных соглашений с обвиняемым³⁸. Однако это вряд ли можно признать правильным. Истина, устанавливаемая в особом порядке, является не конвенциальной, а такой же объективной, содержательной, как и при обычном порядке, по следующим причинам.

1. В таких случаях проводится обычное, полноценное расследование, целью которого является как раз установление истины. Следователь убежден в доказанности обвинения.

2. По окончании расследования дело может быть направлено в суд только прокурором, который тоже проверяет доказанность обвинения, и в случае сомнений направляет дело на дополнительное расследование.

3. Судья тоже проверяет доказанность обвинения и может вынести обвинительный приговор только «если придет к выводу, что обвинение, с которым согласился обвиняемый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу» (ч. 7 ст. 316 УПК).

Таким образом, истина достигается не в результате соглашения, а в ходе обычной познавательной деятельности. Соглашение относится только к мере наказания, но это уже за пределами понятия истины (подробней об этом см. ниже). Отсутствует только последний этап содержательного познания – исследование судом доказательств в условиях непосредственности. Но это не меняет объективного характера истины, которая в принципе может устанавливаться и посредством каких-то сокращенных, упрощенных процедур. Конвенциональная же истина тем и отличается, что содержательное исследование либо не проводится вообще, либо завершилось безрезультатно. Истина не может одновременно и объективной, и конвенциональной, возможен лишь какой-то один вариант. Либо она устанавливается в ходе содержательного познания, либо посредством соглашения. Или – или.

Теперь о содержании истины. Как отмечалось выше, в содержание истины, помимо фактических обстоятельств уголовного дела, входит также квалификация преступления, которая должна быть правильной. Однако это будет истина совсем другого рода – не содержательная, а формальная, поскольку представляет собой не отражение объективной действительности, а констатирует соотношение этой действительности (уже познанной или предполагаемой) с формальными, искусственно установленными нормами, правилами.

Иначе должен решаться, на наш взгляд, вопрос относительно вывода суда о мере наказания. Решение суда о назначении той или иной меры наказания является волевым актом, приказом, а не актом познания. Поэтому можно говорить об эффективности или неэффективности избранной меры наказания, ее справедливости или несправедливости и т. п., но только не об истинности этого акта. Соответствовать или не соответствовать объективной действительности могут только наши знания о ней. Всякое же решение о проведении каких-либо практических действий есть деятельность практическая, а не познавательная³⁹.

Между тем, некоторые авторы включают в содержание истины не только квалификацию преступления, но и наказание. «…Чтобы включить институт истины в УПК РФ, нужно распространить не только на установление обстоятельств преступления, но и на квалификацию наказания, которые тоже должны быть истинными… Проще говоря, истина по уголовному делу должна предполагать истинность обстоятельств преступного деяния, его уголовно-правовую квалификацию и наказание»⁴⁰.

Основой аргумент сторонников данной точки зрения – то, что решение суда о мере наказания должно базироваться на познанных фактах, обусловлено фактами объективного характера⁴¹.

Однако от того, что такое решение должно базироваться на каких-то знаниях, оно не превращается в познавательный акт. Познание лишь предшествует принятию решения, создает для него основу. Принципиальное отличие между познавательной и практической деятельностью остается: первая направлена на познание действительности такой, какой она есть, вторая – на ее изменение. Познание в процессе доказывания обстоятельств, учитываемых при назначении меры наказания, также отличается от самого акта назначения наказания, как, например, донесение военной разведки от приказа военачальника о проведении на основе данных этого донесения военной операции или как прогноз погоды от решения об отмене вылета самолета.

Таким образом, в содержание истины в уголовном судопроизводстве входят только умозаключения о фактических обстоятельствах дела и о правовой квалификации, на которые могут быть распространены категории истинности и ложности. Процессуальные решения, обязывающие к действию (прекращению действия), в том числе о применении каких-то санкций, являются властным волеизъявлением, а не познавательным актом (хотя и основываются на познанных фактах) и к ним категории истинности и ложности неприменимы.

Другой спорный вопрос, касающийся понятия истины в уголовном судопроизводстве – на ком лежит обязанность установления истины. Представляется бесспорным, что это обязанность стороны обвинения. Сторона защиты такой обязанности нести не может. Она может быть заинтересована в установлении истины, а может и нет. И принуждать ее к этому – нарушение всех принципов уголовного процесса (состязательности, права на защиту и др.).

Что же касается следователя, то вызывает возражение исключение его из числа субъектов искателя истины. «Считать следователя субъектом установления истины, возлагать на него обязанность ее установления – гносеологический и психологический нонсенс»⁴². Аргументация – вывод следователя – лишь версия, которая потом проверяется судом и только им может быть признана установленной. Представляется, здесь смешиваются два понятия – установить истину и признать ее установленной. Это совершенно различные аспекты истины – гносеологический и императивно-правовой. Следствие для того и существует, чтобы установить объективную истину, иначе зачем оно нужно. Для чего тогда следователь осуществляет доказательственную деятельность, как не для установления истины? Бесцельных процедур, как говорилось, не существует. А как с этой истиной поступит суд, признает ее или нет, это совсем другой вопрос. Кстати, истина, установленная судом, тоже может неоднократно меняться в последующих инстанциях. Так что не нужно смешивать этим вопросы – субъекты установления истины и разграничение их функций и полномочий в этом процессе. Истину может установить и эксперт (например, причину смерти), и частный детектив, и вообще кто угодно (например, свидетель-очевидец знает ее лучше всех). А вот признать ее установленной может только суд.

Теперь о формулировке такой обязанности. Очевидно, что она не может быть сформулирована как прямая обязанность соответствующих субъектов, поскольку истина, как уже не раз говорилось, не всегда может быть установлена. Любая обязанность предполагает ответственность за ее неисполнение. В случае же невозможности достижения истины никакой ответственности ни у кого наступить не может. Поэтому может быть лишь обязанность принимать все необходимые меры к установлению истины. Кстати, так она и была сформулирована в УПК РСФСР применительно к суду (ст. 243).

Глава 2. 
ПОНЯТИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА. СВОЙСТВА ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

§ 1. Понятие доказательства

§ 2. Свойства доказательств

§ 1. Понятие доказательства

Понятие доказательства – одно из центральных в теории доказательств. УПК определяет доказательства как любые сведения, на основе которых в определенном законе порядке суд, прокурор, следователь, дознаватель устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также и иных обстоятельств, имеющие значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 74 УПК). Далее, в ч. 2 ст. 74 дается перечень видов доказательств (или источников сведений).

Такое законодательное определение доказательств впервые было дано в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г. (в дальнейшем – Основы) и затем воспроизведено в УПК всех союзных республик. До этого какого-либо понятия доказательства в законе не содержалось, приводился только перечень допустимых источников.

Тем не менее, несмотря на наличие законодательного определения, вопрос о понятии доказательства является одним из наиболее спорных на протяжении десятилетий. Причем, как это ни парадоксально, наиболее острые споры и дискуссии велись именно начиная с 1958 г. (а впрочем, может, это и закономерно – законодательная регламентация стимулировала научный интерес к проблеме).

Вместе с тем, все обилие точек зрения по этому вопросу поддается систематизации и классификации. Попытаемся провести такой анализ школ и подходов, выделив основные из них, тем более что даже простое перечисление позиций всех авторов, высказывавшихся по данной проблеме, здесь вряд ли возможно. Представляется, все имеющиеся по понятию доказательства точки зрения могут быть сведены к следующим основным трактовкам (моделям) этого понятия.

1. Донаучная (архаическая) трактовка доказательства. Была распространена до принятия Основ 1958 г. Понятие доказательства давалось в ней скорее на житейском уровне, как всего того, посредством чего устанавливаются обстоятельства дела. Вот, например, как объяснял это понятие академик А. Я. Вышинский, самый авторитетный и влиятельный теоретик в области права того времени: «Определяя судебные доказательства, наука доказательственного права подчеркивает их тождество с точки зрения самого процесса доказывания с обычными доказательствами, какими могут быть любые факты, события, явления, вещи… Действительно, судебные доказательства – это обычные факты, те же совершающиеся в жизни явления, те же вещи, те же люди, те же действия людей. Судебными доказательствами они являются лишь постольку, поскольку они вступают в орбиту судебного процесса, становятся средством для установления интересующих суд и следствие обстоятельств, для решения интересующих суд и следствие вопросов»⁴³.

Как видно, понятие доказательства дается на самом популярном уровне, путем простой иллюстрации, перечисления всего того, что как-то вовлекается в орбиту уголовного процесса. И А. Я. Вышинский здесь далеко не одинок. Вот что писал, например, известный русский дореволюционный ученый-юрист Л. Е. Владимиров: «Все, что наполняет мир вещественный, все, что может быть нами воспринято из мира духовного, может составлять уголовное доказательство»⁴⁴.

Такая трактовка характерна только для раннего этапа, когда научное понятие доказательства было еще слабо разработано.

2. Логическая модель доказательства. Согласно этой концепции, доказательствами по уголовному делу являются только факты, объективно существующие факты реальной действительности⁴⁵. Такая трактовка особенно широкое распространение получила после принятия в 1958 г. Основ, где, как указывалось, доказательства впервые были определены как фактические данные. Понимание доказательств как фактов, по мысли авторов, целиком основывалось на этой формулировке закона.

Данной концепции, в отличие от предыдущей, нельзя отказать в определенной научной строгости. Она давала единое и четкое определение доказательства, позволяющее отграничить его от других понятий теории доказательств. Несмотря на многозначность термина «факт» в философии, в процессуальной литературе применительно к доказательствам он употребляется примерно в одинаковом значении – как познанный отрезок действительности, как достоверное знание, используемое в качестве логической посылки, аргумента для получения нового знания⁴⁶.

Вместе с тем, нетрудно видеть, что эта трактовка давала понятие доказательства только в одном – логическом – аспекте доказывания. По существу все доказывание в этой концепции сводилось лишь к логическому процессу – оперированию фактами-доказательствами. Эта ее крайняя односторонность явилась причиной целого ряда теоретических дефектов и даже логических парадоксов и несуразностей, что вызвало волну обоснованной критики.

Действительно, если доказательствами являются только факты, то они в свою очередь тоже должны быть чем-то доказаны. Как известно, они в готовом виде при расследовании уголовного дела не появляются. Значит, должны быть какие-то «доказательства доказательств».

Далее. Можно говорить о доказательствах (в логическом аспекте доказывания) применительно к доказательственным фактам, которые действительно служат средством, логическим аргументом при установлении обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Но как быть с прямыми доказательствами? Какой факт будет доказательством, если, например, свидетель говорит о самом факте преступления? Получается, что факт является доказательством самого себя.

Применительно к доказательствам-фактам нельзя говорить ни об их истребовании или представлении, ни об их допустимости. И вообще, если доказательства – это объективно существующие факты, то какой смысл их оценивать и проверять?

В связи с такими существенными дефектами данной трактовки вскоре широкое распространение получила альтернативная концепция, условно названная «двойственной».

3. «Двойственная» концепция доказательства. Согласно этой трактовке, доказательствами являются и факты, и те источники (по терминологии некоторых авторов – средства доказывания), из которых эти факты почерпнуты – показания свидетелей, заключения экспертов и др.⁴⁷ Эта концепция существовала и до принятия Основ, но особое распространение получила она после их введения, как отмечалось, в качестве альтернативы логической модели доказательства.

Данная модель, по сравнению с вышерассмотренной, имеет ряд преимуществ. Она устраняет многие ее дефекты и противоречия. Во всяком случае, теперь становится ясно, откуда берутся факты и чем они доказываются. К понятию доказательства стали в полной мере применимы требования их проверки и оценки, свойство допустимости⁴⁸.

Вместе с тем, и эта концепция оказалась несвободна от изъянов и противоречий. Основной из них – то, что в источниках содержатся все-таки не факты. Таковыми они могут быть признаны лишь на основе определенной совокупности доказательств, после соответствующей проверки и оценки. Применительно же к каждому отдельно взятому доказательству говорить, что в нем содержатся факты – по меньшей мере рискованно. Известно, что содержание любого доказательства может оказаться как истинным, так и ложным.

Кроме того, остается, хоть и в смягченном виде, противоречие, касающееся прямых доказательств. По-прежнему получается, что говорить о доказательствах-фактах можно лишь применительно к косвенным доказательствам, в которых содержание не совпадает с предметом доказывания. В отношении же прямых доказательств таковыми приходится считать только источники, а не содержание (поскольку, как указывалось, факт не может быть доказательством самого себя). Получается, следовательно, что указанная трактовка по-разному распространяется на прямые и на косвенные доказательства.

Таким образом, термин «факт», даже в сочетании с его источником, по-прежнему остается недостаточным для объяснения понятия доказательства.

В этих условиях, когда выявились недостатки и логической, и «двойственной» модели доказательства, была создана новая концепция, названная информационной.

4. Информационная модель доказательства. Она появилась под явным влиянием кибернетических идей и теорий, в самый разгар «кибернетического бума» и явилась мощным толчком для интенсивной разработки информационного аспекта доказывания, максимального использования достижений кибернетики в теории доказательств. Ее создателем был В. Я. Дорохов⁴⁹.

Согласно этой концепции, доказательством является единство сведений (информации) и их источника (материального носителя). Таким образом, в понятие доказательства включаются не сами факты, а сведения, информация о них. Это была очень существенная новация, которая разрешала многие проблемы. Действительно, познать факты прошлого можно лишь путем получения о них какой-то информации, запечатленной в сознании людей или на каких-то материальных предметах. В таком пути познания – информационном – в качестве доказательств, как средств познания, выступают именно сведения, информация.

Применительно к информации (в отличие от фактов) вполне правомерно говорить о ее достоверности или недостоверности и, следовательно, о ее проверке и оценке. Снимается рассмотренное выше противоречие, касающееся прямых доказательств, поскольку содержанием любого доказательства является не сам факт, а сведения о нем⁵⁰.

Таким образом, данная модель имеет целый ряд преимуществ по сравнению с предыдущими. За сравнительно короткий срок она приобрела широкую популярность и завоевала много сторонников⁵¹.

Однако со временем выявились и ее изъяны. Основным недостатком ее является полное игнорирование логической стороны доказывания и, в частности, отрицание роли доказательственных фактов, по существу, сведение всего доказывания исключительно к информационному процессу. Таким образом, и эта модель тоже отражает лишь одну сторону доказывания, но уже другую – информационную. Видимо, в результате такой ее односторонности возникла следующая концепция, которую можно назвать смешанной или синтезированной.

5. Смешанная (синтезированная) концепция доказательства. Согласно ей, доказательством являются и сами факты, и сведения о них, а также их источники. Можно выделить две разновидности этой концепции. В одном случае такое понятие доказательства выводится из выделения информационного и логического путей (сторон) доказывания, для которых характерны различные гносеологические средства доказывания. Поэтому в информационном пути доказательством является единство сведений (информации) и источника (информационная модель), а в логическом – факты-аргументы (логическая модель доказательства)⁵².

Другая группа авторов включает в содержание доказательства и факты, и сведения о них, хотя, как указывалось, в источнике могут содержаться только сведения о фактах, сами же факты появляются в деле, будучи доказанными какой-то совокупностью доказательств. Таким образом, данный вариант представляет собой по существу откорректированную (расширенную) «двойственную» модель доказательства, включающую в себя наряду с фактами также сведения о них⁵³.

Однако, как бы то ни было, доказательствами признаются и те, и другие. Это позволяет избежать рассмотренных выше противоречий и односторонности, свойственным логической и информационной моделям, взятым в отдельности.

Недостатком указанной концепции является то, что одним термином – «доказательства» – объединяются довольно разноплановые гносеологические категории – информация и факты-аргументы, что создает опасность терминологической путаницы.

Таковы имеющиеся на данный момент концепции (трактовки, модели) понятия доказательства в уголовном процессе. Автор не намерен давать здесь какое-то резюме и выделять «единственно верную» концепцию, предоставив это вкусу читателя.

Однако необходимо договориться о терминологии. Поскольку в дальнейшем пойдет речь о свойствах доказательств, об их исследовании, оценке и т.д., то требуется четко определить, что будет пониматься под доказательствами.

В понятии доказательства необходимо выделить две его неразрывно связанные стороны – содержание и форму. Под содержанием будут пониматься сведения о каких-либо фактах (иногда для краткости будем говорить просто о фактах, имея в виду не достоверно установленные обстоятельства, а сведения о них). Формой доказательства будем считать источники этих сведений, перечисленные в ч. 2 ст. 74 УПК.

В принципе форма и содержание неразделимы, поскольку не существует информации (как и энергии) вне какого-то материального носителя. Разграничение их возможно только в абстракции. Тем не менее, такое разграничение совершенно необходимо. Дело в том, что обе эти стороны исследуются, проверяются и оцениваются, как правило, порознь, так как к ним предъявляются разные требования. Например, как это будет показано ниже, относимость – это свойство содержания, а допустимость – свойство формы. В одном и том же источнике могут содержаться сведения о различных фактах, которые могут оцениваться по-разному. Например, свидетель дает показания, что Иванова убил Петров, но драку начал Иванов. Как видно, здесь в одном источнике содержатся сведения о двух фактах, причем один из них является обвинительным, а другой оправдательным. Возможна и обратная ситуация, когда об одном и том же факте содержится информация в различных источниках, например, в показаниях свидетелей и заключении эксперта. И то и другое – форма и содержание – обычно подлежат раздельной проверке и оценке. Поэтому, несмотря на единую и неразрывную связь формы и содержания, возможно и необходимо, когда мы говорим о доказательстве, выделение той или другой его стороны.

И еще. Необходимо разграничить понятия источника фактических данных (сведений, информации) и источника доказательства. Под источником доказательства, в отличие от источника фактических данных, как одной из сторон доказательства, мы будем понимать предыдущий источник информации, например, источником показаний является свидетель или иное допрошенное лицо, источником заключения эксперта – эксперт⁵⁴. Зачем нужно такое разграничение? Хотя источник доказательства находится вне доказательства, оно уже отделилось от него и живет, так сказать, самостоятельной жизнью, тем не менее, при его оценке нередко важное значение имеют свойства источника – физические или моральные качества свидетеля, компетентность и незаинтересованность эксперта и т. п.

И, наконец, иногда, когда это будет оговорено особо, под доказательствами будут пониматься достоверно установленные обстоятельства, факты, используемые в качестве логических посылок для выводов о других обстоятельствах дела.

§ 2. Свойства доказательств

Свойства доказательств – это такие их необходимые признаки, отсутствие которых не позволяет использовать их в этом качестве. Можно выделить следующие свойства доказательств:

относимость;

допустимость;

достоверность;

сила (значимость);

достаточность.

Относимость – это способность доказательств своим содержанием служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Говоря проще, относимость – это пригодность доказательств по содержанию.

Доказательство будет относимым, если оно содержит сведения о любых фактах, обстоятельствах, имеющих какое-то значение для дела. По своему содержанию это могут быть следующие сведения.

1. О любых обстоятельствах, входящих в предмет доказывания. Это будет наиболее простой случай определения относимости. Такого рода доказательства всегда являются относимыми.

2. Об иных обстоятельствах, имеющих значение доказательственных фактов, то есть используемых в качестве аргументов, логических посылок при установлении каких-то элементов доказывания.

3. О других доказательствах – их наличии или отсутствии, достоверности или недостоверности, допустимости или недопустимости и т.п. (например, о лицах, присутствовавших при совершении преступления, о факте подкупа обвиняемым свидетеля, о некомпетентности эксперта и др.).

Доказательства будут относимыми независимо от того, свидетельствуют они о каком-то из названных обстоятельств в позитивной или негативной форме, в частности, устанавливают они виновность лица или его невиновность, непричастность к расследуемому деянию.

В литературе является спорным вопрос, остаются ли относимыми доказательства неподтвердившейся версии. По мнению одних авторов относимость доказательств обычно вначале определяется предположительно, и если впоследствии их связь с расследуемым деянием не подтвердилась, то они теряют это свойство и перестают быть доказательствами⁵⁵. Другие считают, что доказательства, приведшие к опровержению определенной версии (например, алиби), остаются таковыми и не теряют свойства относимости⁵⁶.

Представляется правильной последняя точка зрения. Во-первых, потому что в противном случае из числа доказательств придется исключить почти все оправдательные – ведь они обычно опровергают определенную версию. Как уже отмечалось, относимость не зависит от того, в какой форме – позитивной или негативной – устанавливаются обстоятельства, важно, чтобы они имели значение для дела.

Во-вторых, такого рода доказательства могут иметь значение и для косвенного подтверждения оставшейся версии, в частности, методом исключения. Например, по делу об убийстве М., совершенном по неосторожности кем-то из его товарищей по охоте, на экспертизу были направлены ружья трех человек, которые по обстоятельствам дела могли быть причастны к содеянному. В отношении двух из них эксперт дал категорический отрицательный вывод, а в отношении третьего – не исключил такой возможности. Впоследствии вина последнего была доказана совокупностью собранных по делу доказательств. Очевидно, что и отрицательные выводы эксперта в отношении ружей других охотников тоже имели определенное доказательственное значение в этой совокупности.

И, наконец, в-третьих, отпавшие версии являются таковыми лишь для данной стадии процесса; они всегда могут быть вновь проверены и оценены вышестоящими инстанциями⁵⁷.

Поэтому, как представляется, такого рода доказательства не теряют свойства относимости и остаются таковыми и после неподтверждения, отпадения проверяемой версии.

В литературе относимость нередко определяется как наличие связи (иногда – обязательно существенной, необходимой) доказательств с искомым фактом, которая рассматривается как основной признак, критерий относимости⁵⁸. Однако это утверждение требует уточнения.

Во-первых, такая связь может быть довольно отдаленной (например, связь сведений о состоянии зрения или слуха свидетеля с расследуемым событием). И главное, нередко доказательства становятся таковыми как раз ввиду отсутствия такой связи (то же алиби, если оно подтвердится, и другие оправдательные доказательства). Представляется, правильней будет сказать, что относимость выражается в подтверждении наличия или отсутствия предполагаемой связи доказательства с устанавливаемыми по делу фактами.

В каких случаях доказательства будут неотносимыми? Во-первых, если они содержат сведения не об исследуемом событии, а о другом факте, не являющимся предметом расследования. Например, следователь запросил сведения, был ли обвиняемый 15 сентября на работе. По ошибке ему выписали справку, что обвиняемый 15 октября на работе был. Хотя эта справка по форме удовлетворяет всем требованиям, ее содержание никакого отношения к делу не имеет, зафиксированный в ней факт следствие не интересует.

Во-вторых, если содержащиеся в доказательстве сведения не могут быть использованы в качестве доказательственных фактов для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Например, обвиняемый Л. активно оспаривал фигурирующий в деле факт прежней судимости его давно умершего отца и настаивал на его тщательной проверке. Однако этот факт никакого отношения к делу не имел – не являлся ни элементом предмета доказывания и не мог использоваться в качестве доказательственного факта для установления каких-либо обстоятельств, имеющих значение для дела. Проводить какие-либо проверочные действия по этому факту не имело никакого смысла, и следователь обоснованно отказал в ходатайстве Л.

Доказательства, признанные неотносимыми, не подлежат проверке и оценке. Они исключаются из совокупности и их другие свойства (допустимость, достоверность и пр.) не определяются.

Допустимость – это пригодность доказательства по форме. Допустимость означает соблюдение при работе с доказательствами всех формальных требований, как правило, прямо предусмотренных законом. Доказательство, признанное недопустимым, исключается из совокупности независимо от своей гносеологической, познавательной ценности (хотя «физически» может оставаться в деле). Например, если по делу выяснится, что эксперт подлежит отводу, его заключение теряет доказательственное значение, каким бы научно обоснованным и высококвалифицированным оно ни было (допустим, эксперт не знал, что в числе обвиняемых окажется его племянник).

Требование допустимости слагается из следующих компонентов.

1. Законность источника. Перечень источников фактических данных приведен в ч. 2 ст. 74 УПК. Не могут быть доказательственными фактические данные, полученные из анонимных сообщений, различные слухи и т. п.

Требование законности относится как к источнику сведений, содержащихся в оказательстве, так и к источнику самого доказательства. Так, не может быть допрошен в качестве свидетеля защитник обвиняемого об обстоятельствах, ставших ему известными при выполнении своих функций, некоторые другие категории лиц (ст. 56 УПК).

2. Законным должен быть способ получения доказательства. Доказательства могут быть получены лишь предусмотренным законом способом (чаще всего путем производства соответствующего следственного действия). При этом должны быть соблюдены все предусмотренные законом процессуальные правила (например, получение судебного решения о производстве обыска, присутствие понятых при его проведении и т. п.).

3. Процессуальное оформление. Всякое доказательство должно быть надлежащим образом процессуально оформлено. Если такое оформление отсутствует либо содержит серьезные дефекты (например, протокол допроса не подписан свидетелем), доказательство является недопустимым, даже если его источник и способ получения вполне законны.

4. Надлежащий субъект, правомочный проводить действия по получению доказательства. Например, орган дознания по делам, по которым предварительное следствие обязательно, после производства неотложных следственных действий и направления дела руководителю следственного органа может производить по нему следственные действия только по поручению следователя (ч. 4 ст. 157 УПК). Не вправе проводить никаких процессуальных действий лицо, подлежащее отводу, и т. п.

Изложенные компоненты (аспекты, элементы) допустимости с незначительными текстуальными различиями и разной степенью детализации (иногда несколько объединяются в один) признаются практически всеми авторами, высказывающимися по данному вопросу⁵⁹. Поэтому мы не будем давать их подробную характеристику, тем более что это в юридической литературе уже сделано.

Остановимся лишь на некоторых спорных проблемах допустимости доказательств, которых в настоящее время более чем достаточно.

К ним относится, прежде всего, само понятие допустимости. Хотя рассмотренные выше элементы допустимости, как уже говорилось, никем не оспариваются, сущность допустимости понимается по-разному. Более того, нередко встречается смешение допустимости с другими свойствами доказательств. Вот что пишут, в частности, авторы «Теории доказательств в советском уголовном процессе» (в параграфе о допустимости доказательств): «…например, характеристики, содержание которых исчерпывается немотивированными утверждениями типа: «часто устраивал скандалы и драки», «недобросовестно относится к трудовым обязанностям», «систематическим пьянствовал» и т. п., сами по себе не имеют доказательственного значения, недопустимы в этом качестве»⁶⁰.

Представляется, здесь речь может идти о каком угодно качестве – достоверности, относимости и т. д., но только не о допустимости. Если такие характеристики или показания получены законным путем, они вполне допустимы. И могут быть забракованы лишь по какому-то другому признаку. Здесь явно допущено смешение различных свойств доказательств.

Примером смешения допустимости с относимостью является тезис о том, что «допустимы относящиеся к делу доказательства»⁶¹ (курсив автора. – Ю. О.).

Таким образом, получается, что относимость доказательств является одним из условий их допустимости (хотя далее автор перечисляет совсем другие, общепризнанные эти условия – надлежащий субъект, надлежащий источник и др.)⁶². Между тем относимость и допустимость доказательств определяются по совершенно различным критериям и между собой не связаны, о чем подробней будет сказано ниже. Поэтому неотносимые доказательства, если они получены законным путем, вполне допустимы. Кроме того относимость доказательства может неоднократно меняться со сменой обвинительного тезиса (версии), относимое доказательство может превращаться в неотносимое или наоборот. Допустимость же определяется однозначно и от обвинительного тезиса и от связи с ним никак не зависит.

Смешение допустимости с достоверностью допускает также С. А. Шейфер, считающий, что доказательство может быть признано недопустимым, когда примененный познавательный прием оказывается недостаточно эффективным⁶³. О научности и этичности как критериях допустимости (наряду с процессуальностью) пишет Н. В. Сибилева⁶⁴.

Все это свидетельствует о необходимости четкого разграничения допустимости с другими свойствами доказательств. Причем вопрос этот далеко выходит за рамки абстрактно-теоретического, он весьма актуален и для практики. Например, в суде присяжных обсуждение допустимости доказательств может производиться только в отсутствие присяжных заседателей. С доказательствами, признанными недопустимыми, присяжные вообще не должны знакомиться. Но на другие свойства доказательств (относимость, достоверность) эти ограничения не распространяются.

Каковы же критерии отграничения допустимости от других свойств доказательств? Представляется, они могут быть сведены к следующим.

Во-первых, допустимость относится только к форме и не касается содержания доказательства. Содержание характеризуют совсем другие свойства доказательства. И в Конституции РФ (ч. 2 ст. 50), и в УПК (ч. 1 ст. 75) говорится о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона. Очевидно, что имеются в виду законный способ, источник и другие моменты, о которых речь шла выше, но не содержание доказательства.

В связи с этим, нельзя согласиться с авторами «Теории доказательств», считающими, что допустимость в равной мере относится и к процессуальной форме доказательства, и к его содержанию, поскольку они неразрывно связаны⁶⁵. Однако такая связь вовсе не исключает их реальной проверки и оценки, поскольку к ним предъявляются совершенно различные требования. Как уже говорилось, доказательство может быть вполне пригодно по форме, но непригодно по содержанию, то есть неотносимо (справка о факте, не интересующем следствие) и наоборот (орудие преступления, изъятое с грубыми процессуальными нарушениями). Связь между этими свойствами состоит только в том, что для признания доказательства пригодным необходимо и то, и другое. В остальном они между собой не связаны и одно от другого не зависит. Поэтому, представляется, правы не авторы «Теории доказательств», а их оппонент В. Д. Арсеньев, которого они критикуют⁶⁶, считавший, что содержание доказательства определяет их относимость, а процессуальная форма – допустимость⁶⁷, и другие авторы, разделяющие эту позицию⁶⁸.

И второе. Допустимость определяется прежде всего соблюдением формальных правил, прямо указанных в законе. Другой вопрос, что в действующем законе они недостаточно полно представлены. Но в идеале законодательство должно стремиться к максимально полной детализации правил, определяющих допустимость доказательств. Это как раз та сфера, которая вполне доступна формализации (в отличие от других свойств доказательств, оцениваемых в основном по внутреннему убеждению). В связи с этим следует приветствовать усилия ученых, предлагающих подробный перечень процессуальных нарушений, влекущих недопустимость доказательств⁶⁹. Дело лишь за законодательным закреплением этого перечня.

С этих позиций может быть решен и вопрос о значении этического критерия. На этом критерии настаивает, как указывалось, Н. В. Сибилева, которая одним из признаков допустимости доказательств считает строгое соблюдение норм нравственности при их получении (вообще-то автор говорит о «коммунистической нравственности», но не будем придираться к словам – в те времена иная терминология была невозможна)⁷⁰. Представляется, прав Н. М. Кипнис, который, возражая Н. В. Сибилевой, пишет, что если, например, при проведении следственного эксперимента унижены честь и достоинство участвующих в нем лиц, то результаты будут лишены доказательственного значения ввиду нарушения требований процессуальной нормы, а не этических норм. При отсутствии законодательного запрета нельзя считать фактические данные, полученные с нарушением норм нравственности (этических норм), недопустимыми⁷¹.

Другой спорный вопрос, который без преувеличения можно назвать проблемой проблем, – о правовых последствиях нарушения процессуальной формы при получении доказательств. Точнее – всякое ли процессуальное нарушение влечет безусловную недопустимость доказательства.

Согласно Конституции РФ: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (ч. 2 ст. 50).

Часть 1 ст. 75 гласит: «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса».

Некоторыми учеными было выдвинуто положение о недопустимости доказательств, полученных с нарушением процессуальной формы, «независимо от характера процессуальных нарушений»⁷². Эта концепция подвергалась критике другими учеными⁷³.

В последние годы дискуссия обострилась. Четко обрисовались два подхода. Один, получивший название концепции «плодов отравленного дерева» (точнее, заимствовавший это название из американской правовой науки, где так образно именуются доказательства, добытые с нарушением закона), отстаивает безусловную недопустимость доказательства при любом нарушении установленного порядка собирания и закрепления доказательств независимо от их характера и степени⁷⁴. Другие ученые занимают более взвешенную позицию, выступая за дифференцированный подход и разделяя процессуальные нарушения на существенные и несущественные, восполнимые и невосполнимые⁷⁵ (ранее – также авторы «Теории доказательств в советском уголовном процессе»⁷⁶).

В данном споре автор считает нужным определить свою позицию сразу. Он является категорическим противником концепции «плодов отравленного дерева». И не только потому, что все хорошее хорошо в меру, а при неумеренном употреблении приводит к противоположному результату (о чем существует много мудрых изречений, в частности о благих намерениях, которыми усыпана дорога в ад). И не потому также, что переживаемый сейчас нами период меньше всего подходит для построения «стерильного» уголовного процесса, хотя это и не подлежит сомнению. Данная концепция представляется несостоятельной и теоретически.

Остановимся на этом подробнее.

Как известно, процессуальная форма, при всей ее важности не является самоцелью. Она имеет глубокий смысл и назначение, о чем не следует забывать. Процессуальная форма призвана обеспечить решение двух, хотя и тесно связанных, но различающихся задач: во-первых, максимально гарантировать достоверность полученных фактических данных и, во-вторых, оградить законные права и интересы личности⁷⁷.

Отсюда и процессуальные нарушения, влияющие на допустимость доказательств, могут быть двух видов:

ставящие под сомнение достоверность доказательства (например, предъявление для опознания объекта в единственном числе);

ущемляющие права личности (незаконное проведение обыска).

Соответственно и подход к этим видам нарушений должен быть принципиально различным, ибо первые имеют гносеологическую природу, а вторые – социальную⁷⁸.

Начнем с первой категории. Но сначала несколько общих соображений.

Допустимым или недопустимым может признаваться только какое-то отдельное доказательство, взятое само по себе, а не факт, который оно устанавливает. Факт не может быть допустимым или недопустимым. Он может расцениваться как относимый или нет, достоверный или сомнительный, спорный и т. п., но не с позиций допустимости. Отсюда следует, что при признании какого-то доказательства недопустимым содержащийся в нем факт вполне может быть установлен совокупностью других собранных по делу доказательств. В противном случае мы придем к абсурду – неправильно проведенный допрос одного свидетеля повлечет недопустимость показаний десяти других, рассказавших о том же факте.

И второе. О восполнимости или невосполнимости процессуальных нарушений можно говорить только применительно к двум компонентам допустимости – способу получения доказательств и процессуальному оформлению. Надлежащий субъект, как говорилось, относится к третьей категории требований, предъявляемых к допустимости, которая здесь не рассматривается, а перечень допустимых источников четко определен в законе, и какие-либо отступления здесь непозволительны.

Итак, какие последствия влекут процессуальные нарушения первой категории, т.е. не касающиеся гарантий прав личности?

Во-первых, все такого рода нарушения можно поделить на существенные и несущественные. Несущественными мы будем называть такие, которые не повлияли и не могли повлиять на достоверность полученного результата (напомним еще раз, что речь идет только о нарушениях, не затрагивающих права личности). Например, свидетель вызван способом, не указанным в законе (ст. 188 УПК), а, допустим, путем устного приглашения, переданного через соседа или сослуживца. Или следователь задал свидетелю вопрос о его взаимоотношениях с обвиняемым не в начале, а в процессе допроса. Такого рода нарушения на допустимость доказательства не влияют (хотя, разумеется, не должны поощряться).

Все остальные нарушения, которые каким-то образом могут отразиться на достоверности доказательства, делятся на восполнимые и невосполнимые⁷⁹.

Восполнимыми являются те, которые могут быть устранены, нейтрализованы⁸⁰.

Каким образом должен решаться вопрос об устранимости процессуальных нарушений данного рода?

Что касается дефектов процессуального оформления, то они все восполнимы⁸¹. Если например, отсутствует чья-то подпись, то она может быть получена после. Другие неточности или пробелы (например, неправильно поставлена дата) могут устраняться путем допроса понятых, других участников следственного действия, а при необходимости – и следователя.

Теперь относительно содержания следственного действий. Все процессуальные нарушения данной категории тоже устранимы в принципе, если к этому нет препятствий гносеологического характера. Разумеется, если объект был предъявлен на опознание в единственном числе, то это поправить уже невозможно. Но вполне возможно еще раз провести осмотр места происшествия, повторить следственный эксперимент. Таким образом, один из способов устранения процессуальных нарушений – дублирование, повторение (полное или частичное) следственного действия («удвоение доказательства» по терминологии Н. М. Кипниса)⁸². Если такое дублирование невозможно (например, обстановка места происшествия изменилась), то различные пробелы, неточности, неясности могут быть устранены путем допроса участников следственного действия. И, наконец, при невозможности такого устранения тот же факт может быть установлен совокупностью других доказательств. Например, в случае неправильного проведения опознания остаются в силе прежние показания опознающего. Хотя их доказательственная ценность без опознания значительно ниже, они могут в какой-то мере компенсировать дефект данного следственного действия. Простое узнавание тоже имеет доказательственное значение, хотя и гораздо меньше, чем при опознании. (Кстати, такая же ситуация возникает в случае объективной невозможности предъявления для опознания по другим причинам, не связанным с процессуальными нарушениями, например, в случае узнавания при случайной встрече или в ходе оперативных мероприятий по розыску преступника с участием потерпевшего.) В качестве примера можно привести дело С., совершившего убийство на глазах у многочисленных свидетелей. При предъявлении им С. для опознания была допущена грубая ошибка – С., узбек по национальности, был предъявлен среди русских. Тем не менее, суд признал его виновным на основании показаний многочисленных свидетелей, уверенно заявлявших, что они хорошо запомнили С. и не могли ошибиться (С. был задержан буквально через 20–30 минут после убийства и предъявлен для опознания в тот же день).

Иначе должен решаться вопрос при процессуальных нарушениях второго рода, т. е. сопряженных с ущемлением прав личности. Здесь санкции должны быть суровы и однозначны – такие нарушения влекут безусловную недопустимость доказательства, его ничтожность. Более того, недопустимым будут не только само такое доказательство, но все другие, полученные посредством его, производные от него. Например, не только показания обвиняемого, полученные с применением насилия, но и вещественные доказательства (орудие убийства, похищенные вещи и т.п.), местонахождение которых он указал. Или, если признано недопустимым вещественное доказательство, теряет всякое доказательственное значение и заключение эксперта по его исследованию независимо от его научной ценности.

Однако здесь необходимо сделать две оговорки. Во-первых, и при таких нарушениях в некоторых случаях допустимо повторение следственного действия – если лицо, в отношении которого оно проводилось, не возражает против этого (а тем более, если настаивает). Например, близкий родственник обвиняемого изъявил желание дать показания, однако перед допросом следователь не разъяснил ему содержание ст. 51 Конституции РФ (или разъяснил, но не зафиксировал это в протоколе). Согласно указанию Пленума Верховного Суда РФ, такие показания являются недопустимыми⁸³. Но если лицо настаивает на допросе, очевидно, что нет никаких оснований для отказа в этом. В противном случае защита прав личности превращается в свою противоположность – ущемление этих прав (кстати, яркий пример того, как при формальном подходе благо оборачивается злом).

И, во-вторых, признание любого доказательства недопустимым по мотивам нарушения прав личности также не исключает возможности установления того же факта посредством других доказательств (за исключением указанных выше, производных от недопустимого).

Попытаемся теперь с этих позиций решить проблему так называемой асимметрии правил о допустимости доказательств. Суть ее в том, что процессуальные нарушения, при получении доказательств должны влечь разные последствия для обвинения и защиты. По мнению сторонников этой концепции, доказательства, свидетельствующие в пользу обвиняемого (например, опознающий не опознал обвиняемого), остаются допустимыми, несмотря ни на какие процессуальные нарушения, поскольку в противном случае нарушается право обвиняемого на защиту⁸⁴.

Данная концепция вызвала различное отношение. Одни авторы считают, что требования допустимости должны быть одинаковыми для сторон обвинения и защиты⁸⁵. По мнению других, «асимметрия» должна действовать, но с определенными ограничениями (например, кроме случаев, когда в следственном действии участвовал защитник, который не заявил возражений против незаконных действий следователя)⁸⁶.

Представляется, при решении этого вопроса нужно исходить только из гносеологического критерия. Доказательства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, не могут использоваться только в случаях, когда к этому имеются неустранимые препятствия гносеологического характера. Поэтому при процессуальных нарушениях первого рода (связанных с гарантиями достоверности доказательств) нужно стремиться максимально их нейтрализовать либо заменить непригодное доказательство другими. И только когда это оказалось невозможным, – исходить из правила о толковании сомнений: факт, свидетельствующий в пользу обвиняемого, если он достоверно не подтвержден и не опровергнут, считается существующим.

Нарушения второго рода, если они не колеблют достоверность доказательства, на судьбе обвиняемого отражаться не должны. Он не должен страдать из-за некомпетентности или недобросовестности обвинения. Поэтому при отсутствии препятствий гносеологического характера такое доказательство, если оно свидетельствует в пользу обвиняемого, остается в силе. Например, по делу об изнасиловании следователь провел допрос несовершеннолетней потерпевшей с грубыми процессуальными нарушениями и путем угроз добился от нее признания, что все доказательства были сфальсифицированы по настоянию ее матери с целью принудить обвиняемого к браку или хотя бы получить от него крупные «откупные». Такое доказательство подлежит тщательной и всесторонней проверке, и если получит объективное подтверждение, то может послужить основой для реабилитации обвиняемого, поскольку не его вина, что следователь не смог или не захотел получить данное доказательство законным путем.

Таким образом, концепция «асимметрии допустимости» вполне оправданна и обоснованна. «Убытки» доказывания должны ложиться на ту сторону, по вине которой они наступили⁸⁷.

Вернемся к концепции «плодов отравленного дерева». Вообще, ее появление и исторически, и психологически вполне объяснимо. Десятилетия приниженного, а то и бесправного положения личности в условиях тоталитарного государства, уголовный процесс с чертами инквизиционного – все это не может не вызывать негативной реакции. К тому же перед глазами завораживающий пример великой державы, являющейся, во всяком случае, для сторонников этой концепции, эталоном демократии и народовластия. Словом, выправляется перекос и вполне понятен крен в противоположную сторону (тем более что крайности тоже в наших вековых традициях).

Все это так. И тем не менее. Процессуальная форма при таком подходе превращается в самоцель. Совершенно упускается из виду, способствует она достижению своих целей или уже начинает противоречить им. Это означает: по дороге забыли, зачем пошли. Вместо тщательного и скрупулезного анализа, взвешенного и дифференцированного подхода предлагается одним махом отсекать все сразу – и действительно вредное, и то, что может оказаться полезным. Скальпель предлагается заменить на топор. Конечно, топором орудовать проще. Но полезней ли? Конечно, заманчиво и соблазнительно решить все проблемы сразу и кардинально. Но одним запретом никакие проблемы никогда еще не решались. На этот счет у нашей страны тоже есть богатейший опыт.

И еще. В последние годы за проблемами прав человека мы стали как-то забывать об основной задаче уголовного процесса – охране общества от преступных посягательств. Как уже говорилось, именно для этого он существует в первую очередь. Все остальное, в том числе и права личности, – лишь условия его правильного существования, чтобы удары не били мимо цели и принуждение (а уголовный процесс – прежде всего принуждение) было оправданным. Поэтому было бы неплохо вспомнить о том, чему раньше уделялось много внимания – об эффективности уголовного процесса и, что особенно актуально в современных условиях, его экономичности. Ни тому, ни другому концепция «плодов отравленного дерева», отсекающая все подряд, никак не способствует.

В уже цитировавшейся ст. 75 УПК, посвященной недопустимым доказательствам, предусмотрены конкретные случаи недопустимости отдельных доказательств. Таких случаев три. Рассмотрим их (для удобства в иной последовательности).

1. Недопустимы показания потерпевшего, свидетеля основанные на догадке, предположении, слухе. Нетрудно заметить, что таковые признаются недопустимыми не вследствие нарушения процессуальной формы (они могут быть получены вполне законным путем), а по какому-то иному признаку. По какому же? И почему они недопустимы, если процессуальных нарушений при их получении не допущено?

Ответ прост. Они не отвечают самому понятию доказательства. Таковыми, как уже говорилось, являются сведения (ч. 1 ст. 74 УПК). Догадки же, предположения, слухи таковыми не являются. Поэтому не могут быть доказательством. И то, что это прямо оговорено в законе, – совершенно правильно. Но вместе с тем более точной была бы здесь другая формулировка – «не являются доказательствами показания потерпевшего, свидетеля, основанные…». И поместить эту норму следовало бы в другом месте – в статьях, посвященных этому виду доказательств (ст. 78, 79).

2. Показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Здесь ситуация точно такая же, как и в предыдущем случае. Такие показания – разновидность слухов (догадок, предположений). И подход к ним должен быть точно таким же.

3. Показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде. Этот вариант недопустимости доказательств уже совершенно необычный, необъяснимый и не вписывающийся ни в какие правовые каноны, вызывающий недоумение и массу вопросов.

Во-первых, процессуальный порядок дачи показаний (любым субъектом) не может зависеть от содержания этих показаний. Здесь же для одних показаний порядок один, для других («признательных») совсем другой (под угрозой признания их недействительными). Это что-то новое в законодательстве. Точнее, это рецидив старой болезни – появление исключительного вида доказательств, имеющего особое значение – признания обвиняемым своей вины. Привет товарищу Вышинскому!⁸⁸

Во-вторых, доказательственная значимость признания обвиняемым своей вины определяется подтвержденностью совокупности имеющихся в деле доказательств (ч. 2 ст. 77), а вовсе не особым порядком их получения. Это – незыблемое, общепризнанное и давно известное правило.

И, в-третьих, по существу, такой «особый порядок» – это не что иное, как завуалированное требование, еще один случай обязательного участия защитника. Естественно, любой следователь, получив «признательные» показания обвиняемого, тут же поспешит «закрепить» их уже в присутствии защитника.

В связи с этим остановимся подробнее на этом вопросе, косвенно связанном с допустимостью доказательств, – обязательным участием защитника.

Здесь наш УПК блеснул еще одним юридическим «шедевром».

Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника (п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК). Причем такой отказ должен быть заявлен в письменном виде (ч. 1 ст. 52 УПК).

Рассмотрим эту «чудесную» формулировку.

Вообще-то, и по канонам русского языка (да и любого другого), и по законам логики возможно что-то одно – любое действие совершается либо добровольно, по желанию лица, либо в обязательном порядке, независимо от его желания. Или – или. Так, чтобы то и другое вместе – невозможно. Но только не в нашем УПК.

Чтобы наглядно продемонстрировать, к чему приводит такое насилие над языком и логикой, предлагаю читателю несложный мысленный эксперимент. Допустим, аналогичная норма закреплена в ГК РФ: «Если клиент не отказался от покупки, покупка обязательна». Как видно, и смысл, и форма – точно такие же, различается только предмет правового регулирования. А теперь представим такую сценку. Вы обнаруживаете в своем почтовом ящике очередную рекламку какой-то фирмы и тут же небрежно ее выбрасываете. Через неделю к вам является агент этой фирмы и заявляет, что вы обязаны купить рекламируемый товар. Как это обязан? – удивляетесь вы. А так – объясняет он, – вы же не отказались. И тычет в соответствующую статью ГК. Смешно?

Но людям становится не до смеха, когда начинает применяться эта норма УПК. Автору известны случаи, когда она использовалась следователями (дознавателями) для навязывания «карманного» адвоката. Вот уже не вымышленная, а реальная сценка. Дознаватель объясняет лицу, в отношении которого возбуждено уголовное дело, права подозреваемого. Когда тот заявил, что эти права ему понятны и расписался в этом, дознаватель приглашает адвоката (который уже сидит наготове в коридоре) и объявляет: а вот ваш защитник. Какой еще защитник? – удивляется тот, – я же не просил. Но вы же не отказались – объясняет дознаватель и тычет в ст. 51 УПК. И несведущему в правовых вопросах лицу ничего не остается, как подчиниться. И выкладывать деньги за услугу, о которой он не просил.

Конечно, мне возразят, что разработчики УПК имели в виду совсем другое, действовали из лучших побуждений – чтобы максимально обеспечить права обвиняемого на защиту и т. п. Но все это из серии «хотели как лучше, получилось как всегда». Мало хотеть, надо уметь. А не умеешь – не берись, есть еще такая русская народная мудрость.

В заключение остановимся на вопросе о допустимости (возможности использования в качестве доказательств) результатов оперативно-розыскной деятельности.

В принципе они могут иметь доказательственное (а не только ориентирующее) значение, «трансформироваться» в судебные доказательства. Косвенно это закреплено в ст. 89 УПК, так и озаглавленной «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности», правда, почему-то в негативной форме – «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Более четкая формулировка содержится в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» – результаты ОРД могут «использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств» (ч. 2 ст. 11).

Порядок представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд указанный Закон не регламентирует, отсылая к ведомственным нормативным актам (ч. 3 ст. 11). В ведомственном порядке этот вопрос урегулирован Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной 17 апреля 2007 г. совместным приказом ряда ведомств (МВД, ФСБ и др.)⁸⁹.

В науке этот вопрос обсуждается на протяжении многих лет и по нему имеется обширная литература⁹⁰.

Не буду анализировать имеющиеся по этой проблеме точки зрения, ограничусь кратким изложением своей позиции.

Представляется, возможны два варианта использования результатов ОРД в судебном доказывании.

Вариант 1 – когда в ходе этой деятельности получен (изготовлен) какой-то материальный носитель информации (например, аудио- или видеозапись). Такого рода объекты вполне могут быть доказательством по уголовному делу, если надлежащим образом представлены следователю (дознавателю) и соответствующим образом процессуально оформлены (и, разумеется, получены (изготовлены) с соблюдением установленного порядка при наличии в необходимых случаях судебного решения и т. п.). При этих условиях никаких препятствий к использованию их в качестве доказательств нет.

Вариант 2 – когда результаты ОРД представляют собой сведения, закрепленные в какой-то оперативной документации (например, агентурное сообщение). Такого рода данные сами по себе доказательством быть не могут, а должны быть оформлены в процессуальном порядке. Единственный способ их «легализации» – это допрос лица, добывшего эти сведения (агента, оперативного работника). Только таким образом они могут «трансформироваться» в судебное доказательство. Никакие документы оперативного характера заменить доказательство не могут и вообще не должны фигурировать в уголовном деле.

Поэтому в таких случаях возникает дилемма – либо расшифровывать агента и получить полноценное судебное оказательство, либо сохранить агента, но лишиться доказательства. Как лучше поступить – решается в каждом отдельном случае, исходя из конкретной ситуации.

Если доказательств по делу собрано достаточно, то нет необходимости жертвовать агентом (тем более что его информация (например, о местонахождении похищенных вещей) может иметь важное ориентирующее значение для поиска доказательств), при нехватке доказательств может быть оправдано использование агента (оперативного работника) в качестве свидетеля по делу⁹¹.

Тем не менее, при любом подходе к рассматриваемой проблеме желательно более полное и четкое законодательное урегулирование условий и порядка использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве судебных доказательств.

Перейдем теперь к следующему свойству доказательств – достоверности. Достоверно такое доказательство, истинность которого не вызывает сомнений⁹². В соответствии с ч. 4 ст. 14 УПК обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Он должен быть постановлен – разъясняет Пленум Верховного Суда РФ – на достоверных доказательствах⁹³.

Как соотносится достоверность с другими свойствами доказательств, рассмотренных выше?

Что касается относимости, то эти свойства никак между собой не связаны и друг от друга совершенно не зависят. Относимое доказательство может оказаться как достоверным, так и ложным. И наоборот, достоверное доказательство может быть в равной мере относимым или неотносимым.

Иначе обстоит дело с допустимостью. Здесь есть несомненная связь. Как указывалось, некоторые требования допустимости призваны гарантировать как раз достоверность доказательств. В таких случаях доказательство будет недопустимым именно ввиду неустранимых сомнений в его достоверности (например, когда свидетель не может указать источник своей осведомленности – ст. 75 УПК). Тем не менее, эти свойства легко различимы. Допустимость оценивается по формальным признакам, прямо предусмотренным в законе. Достоверность же подлежит содержательной оценке. Если сомнения в достоверности являются следствием прямого нарушения закона, доказательство недопустимо. В случаях, когда такие сомнения возникают по другим причинам (например, некачественно проведенное экспертное исследование), доказательство будет недостоверным. В связи с этим, критерий научности, как уже говорилось, относится не к допустимости, а к достоверности доказательств (к этому критерию мы еще вернемся чуть позже).

Достоверность по сравнению с другими свойствами доказательств имеет одну существенную особенность. Если неотносимость или недопустимость чаще всего бывает очевидной сразу и такое доказательство исключается из дальнейшего процесса доказывания, то его недостоверность может быть констатирована лишь на основе какой-то собранной совокупности доказательств. Требование достоверности не может быть предъявлено заранее к каждому доказательству в момент его получения⁹⁴.

Каким бы сомнительным ни казалось доказательство (допустим, показания заинтересованного свидетеля, противоречащее всем другим материалам дела), оно должно быть зафиксировано и подлежит проверке и оценке на общих основаниях. И лишь в конце исследования, на каком-то заключительном этапе в соответствующем документе (обвинительном заключении, приговоре) оно должно быть мотивированно отвергнуто. «Суд в соответствии с требованиями закона, – разъясняет Пленум Верховного Суда РФ, – должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты» (п. 3 постановления от 29 апреля 1996 г. № 1).

Таким образом, достоверность доказательств всегда определяется лишь на каком-то завершающем этапе их исследования. Видимо, эта особенность достоверности дала основание некоторым авторам считать, что такого свойства доказательств вообще не существует⁹⁵. В противном случае, полагают они, получается, что до окончания процесса доказывания никаких доказательств нет, поскольку это их свойство еще не определено.

Однако этот аргумент сильно отдает схоластикой. Во-первых, непонятно, зачем тогда устанавливать достоверность доказательств (а это труд не из легких), если такого свойства у них нет. Но главное в другом. Строго говоря, любое доказательство становится таковым лишь при окончании производства по делу. До этого его можно называть таковым лишь условно, поскольку никогда не исключено, что на каком-то последующем этапе оно будет признано неотносимым или недопустимым. Но тут уж ничего не поделаешь, такова диалектика сложного познавательного процесса, каковым является судебное доказывание. Поэтому когда мы говорим о собирании доказательств, их проверке или оценке, то всегда с определенной долей условности, имея в виду потенциальные доказательства. Иначе мы, действительно, будем ходить по замкнутому кругу, исследуя и оценивая неизвестно что и получая сразу, одномоментно всю совокупность доказательств в готовом виде при окончательном завершении дела (т. е. когда и необходимость-то в них уже отпадает). Поэтому правильней считать, что каждое доказательство становится таковым с момента его получения соответствующим субъектом и остается им, пока не будет по каким-то признакам забраковано и исключено из совокупности. Тогда сами собой отпадут псевдопроблемы типа: а что же мы ищем, собираем и исследуем.

Вернемся теперь еще раз к критерию научности. То, что данный критерий существует, представляется несомненным (особенно применительно к такому виду доказательств, как заключение эксперта, которое должно быть основано на строго научных данных). Но может ли он быть формализован, чтобы стать, как это предлагается некоторыми авторами, одним из требований (элементов) допустимости? Представляется, этот критерий не подлежит формализации, да и стремиться к этому не нужно.

История науки изобилует примерами смены научных концепций и представлений⁹⁶. В криминалистике и судебной экспертизе общепризнанные ныне направления и методики тоже появились не вдруг. С трудом пробивали себе дорогу даже такие, ставшие сейчас традиционными, исследования, как дактилоскопия или почерковедение. С другой стороны, не все из них выдержали проверку временем и сохранились в арсенале научно-криминалистических средств⁹⁷. Поэтому определить заранее и установить декретивным путем научность или ненаучность какой-то концепции или экспертной методики – по меньшей мере, рискованно. Декретирование в науке – вещь чрезвычайно опасная, тут легко вместе с водой выплеснуть из ванны и ребенка. И опять же – у нас имеется по этой части печальный опыт. В свое время официально отрицались и запрещались такие науки, без которых современное общество вообще не может обойтись, как генетика и кибернетика. Последствия общеизвестны – наша наука была отброшена на десятилетия назад и страна в очередной раз была поставлена в положение догоняющего⁹⁸.

Сейчас в науке никаких запретов нет. Но это не означает, что нет никаких споров и разногласий. Известно, что борьба различных школ и направлений – явление в науке не только закономерное, но и необходимое как предпосылка научного прогресса. Это целиком относится и к судебной экспертизе. Даже в традиционных, давно сформировавшихся видах криминалистических экспертиз встречаются принципиально различные методические подходы в экспертных учреждениях. Одни и те же методики рекомендуются, например, в экспертных учреждениях МВД и отрицаются в экспертных учреждениях Минюста. Еще больше споров и разногласий в новых, развивающихся видах экспертиз, например в экономической, которая никак не поспевает за меняющейся экономической ситуацией в стране. Сложное положение в судебно-психиатрической экспертизе, где ранее существовала единая методологическая школа и все остальные отвергались как идеологически чуждые. С падением идеологических барьеров появились и другие идеологические подходы, ранее объявлявшиеся «буржуазными» (фрейдистский, бихевиористский и проч.). Многие из них напрочь отрицают все остальные.

Возможно ли в таких условиях официальное признание каких-то методик «единственно верными»? Думается, ответ очевиден – это совершенно исключено. Прекращение научных споров в науке неминуемо влечет застой и деградацию.

Таким образом, оценка научности того или иного метода может носить только содержательный характер. Бесспорно право любого суда признать экспертную методику научной или ненаучной и на этой основе расценить заключение эксперта как достоверное или недостоверное. Но это должно делаться в каждом конкретном случае на основе внутреннего убеждения, при отсутствии каких-то формальных, обязательных для суда правил.

Как же определяется достоверность доказательств? Можно выделить следующие компоненты, подлежащие проверке и установлению.

1. Свойства источника доказательства, например компетентность эксперта, заинтересованность или незаинтересованность свидетеля, иногда его физиологические качества – состояние зрения, слуха и т. п.

2. Обстоятельства формирования доказательства, например условия восприятия события свидетелем, проведенные экспертом исследования, послужившие основой для вывода.

3. Способ получения доказательственной информации. Известно, что одна и та же информация может быть получена различными процессуальными способами (например, один и тот же факт может устанавливаться показаниями свидетеля и заключением эксперта). И достоверность ее нередко значительно различается в зависимости от способа. Например, наиболее эффективным способом индивидуальной идентификации помимо экспертизы является предъявление для опознания. Гораздо менее достоверно простое узнавание, которое нуждается в большем подтверждении. Поэтому оно нежелательно и может использоваться только в случаях, когда предъявление для опознания по каким-то причинам невозможно (или не состоялось).

4. Проверка обстоятельств, подтверждающих или опровергающих содержащуюся в доказательстве информацию (косвенное подтверждение), например, в месте, указанном обвиняемым, находят похищенные вещи.

5. Получение той же информации из других источников (прямое подтверждение), например, допрос других свидетелей, наблюдавших тот же факт.

Обычно достоверность доказательств определяется путем их прямого или косвенного подтверждения на основе какой-то собранной их совокупности. Практически не бывает, чтобы сначала неопровержимо была установлена достоверность каждого отдельно взятого доказательства, а потом уже оценивалась их совокупность. В такой совокупности действует система их взаимного подкрепления⁹⁹. Например, если все десять свидетелей дают согласные показания, то тем самым подтверждается достоверность каждого из них. Поэтому для включения доказательства в совокупность не обязательно предварительно устанавливать абсолютную достоверность, достаточно, чтобы оно не вызывало неустранимых сомнений.

Сила (значимость) доказательства – его доказательственная ценность, весомость, логическая убедительность как аргумента.

Необходимо сразу оговориться, что данное свойство выделяется очень немногими авторами, хотя оно весьма важно для оценки достаточности доказательств и понимания логики доказывания. В большинстве работ по теории доказательств и во всех учебниках это свойство даже не упоминается¹⁰⁰. В остальных случаях, когда ему уделяется какое-то внимание, допускается его смешение с другими свойствами доказательств. Поэтому лучше всего начать с их разграничения.

Чаще всего сила доказательств отождествляется с их допустимостью. Вот что пишет, например, В. Зажицкий: «Юридическая сила доказательств – не что иное, как их способность ввиду соответствия требованиям уголовно-процессуального закона служить средствами доказывания обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. Следовательно, признание юридической силы доказательств равнозначно определению свойства допустимости доказательств»¹⁰¹.

Такая трактовка данного термина действительно довольно распространена. Однако в данном случае дело, скорее всего, не в разногласиях по существу, а в чисто терминологическом несоответствии. Термин «сила» применяется в законе в разных значениях. Так, в ч. 2 ст. 17 УПК говорится, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Очевидно, что речь здесь идет о доказательственной значимости (и уж во всяком случае не о допустимости, которая как раз заранее определена законом). В ст. 75 УПК РФ говориться, что недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. Здесь уже имеется в виду допустимость. Правда, в первом случае применяется термин «сила», а во втором – «юридическая сила», но все равно использование одного и того же слова для обозначения различных понятий нежелательно вообще, а в законе – тем более.

В связи с этим нужно четко определиться с терминологией и разграничить понятия юридической силы доказательств и его доказательственной силы. Поскольку термин «юридическая сила доказательства» закреплен в законе как синоним допустимости и часто применяется именно в этом значении, то целесообразно за ним это значение и оставить. Что же касается рассматриваемого свойства доказательств, то наиболее удачным представляется название «значимость» (или «доказательственная значимость»). Это позволит избежать двусмысленности в применении термина «сила», и, кроме того, предлагаемый термин созвучен названиям других свойств доказательств – относимости и допустимости.

Но это предложения на будущее. Пока что мы будем применять оба термина – «сила» (имея в виду доказательственную силу, а не юридическую) и «значимость» (или «доказательственная значимость), поскольку во всех работах, написанных до законодательного закрепления термина «юридическая сила», т. е. дополнения ст. 69 УПК РСФСР ч. 3 в 1993 г. авторы данное свойство именуют силой (кроме Р. С. Белкина, который называет его значением доказательств)¹⁰².

Теперь о соотношении допустимости и значимости по существу. Это совершенно различные свойства доказательств. Первое представляет собой правовую характеристику доказательств, второе – логико-гносеологическую. Первое относится только к форме доказательства, второе определяется его содержанием. Доказательственная значимость не зависит от способа получения доказательства или его процессуального оформления. Орудие убийства остается орудием убийства независимо от того, изъято оно при обыске, проведенном по судебному решению или без такового. И если оно будет признано по этому основанию недопустимым, то его познавательная ценность – в чисто логическом аспекте – нисколько не изменится (кстати, и в житейском смысле тоже, недаром присяжные не должны знать о существовании такого доказательства). И если, допустим, завтра решение судьи об исключении такого доказательства как недопустимого, будет отменено, то оно вновь станет доказательством точно такой же силы.

Теперь о соотношении доказательственной значимости с достоверностью. Эти качества тоже нередко отождествляются. Считается, что доказательства спорные, сомнительные обладают меньшей силой и, соответственно, достоверные – большей¹⁰³. Тем не менее это тоже совершенно различные свойства. Малодостоверные доказательства (а достоверность может быть разных степеней, об этом подробней – в главе 3) просто требуют большей подтвержденности. Но доказательственная сила их от этого не меняется. При абсолютно равной достоверности доказательства могут иметь весьма различающуюся доказательственную значимость. Простой пример: заключение эксперта о том, что кровь, обнаруженная на месте преступления, той же группы, что и кровь обвиняемого, и другое заключение – о том, что отпечаток пальца на месте преступления оставлен обвиняемым. Даже на житейском уровне предельно ясно, что второе заключение является гораздо более сильной уликой (логическое объяснение этому – потом).

И наконец, о соотношении силы доказательства с его относимостью. Смешение этих свойств – тоже в литературе не редкость. Вот что пишет, например, Г. М. Резник: «Если относимость – качественная, то сила – количественная характеристика одного и того же доказательства. Относимость отвечает на вопрос о наличии связи между содержанием доказательства и подлежащим установлению фактом, оценка силы определяет, насколько точно оно устанавливает искомый факт. Иными словами, относимое доказательство имеет определенную силу, неотносимое – не имеет ее вовсе»¹⁰⁴.

Представляется, что это не так. Относимость – лишь необходимая предпосылка силы доказательства. Но отнюдь ее не гарантирует. Вполне относимое доказательство может не иметь никакой силы. Опять же простой пример. На месте преступления обнаружен отпечаток пальца, заведомо оставленный подозреваемым. Относимость его не вызывает сомнений. Но при исследовании выяснилось, что он к идентификации непригоден. Таким образом, доказательственная ценность его становится равной нулю. Если бы, допустим, при повторном исследовании какие-то признаки были выявлены (или вдруг появилась бы новая, более совершенная методика), то это доказательство приобрело бы какую-то ценность. Но от всех этих пертурбаций с доказательственной силой относимость следа никак не меняется, оно как было относимым, так и остается таковым.

Резюмируем сказанное. Сила (значимость) является самостоятельным свойством доказательств, подлежащим отдельному установлению и оценке. «Величина» этой силы совершенно не зависит от иных свойств доказательства. Другое дело, что наличие этих свойств является необходимой предпосылкой определения силы. Если доказательство будет признано недопустимым, неотносимым или ложным, то установление его силы просто теряет смысл. Но сама по себе сила, как логическая категория, от этого не меняется. (Это целиком распространяется и на относимость. Если какой-то факт признан неотносимым, то доказательства его существовании не теряют от этого логической силы, просто они становятся ненужными ввиду ненужности обосновываемого ими тезиса).

Как же определяется сила доказательств? Каким образом она может быть «измерена» (а «величина» ее, как указывалось, может быть очень различной)?

Как известно, каких-либо формальных правил на этот счет не существует. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ст. 17 УПК). Оценка доказательственной значимости носит, таким образом, четко выраженный содержательный, а не формальный характер. Но означает ли это, что она может осуществляться исключительно по наитию, произвольному усмотрению? Нет, отсутствие заранее предустановленных формальных правил не означает отсутствие законов логики, которые никто не отменял.

Логике доказывания будет посвящена глава 3. Здесь же отметим лишь самые общие правила (логические, разумеется) определения силы доказательств.

Прежде всего, прямые доказательства всегда имеют гораздо большую силу, чем косвенные (подчеркнем еще раз – при условии их равной достоверности). Одно дело, когда лицо было застигнуто непосредственно при совершении преступления, и совсем другое – когда у него были обнаружены похищенные вещи.

Что же касается косвенных доказательств, то здесь действуют следующие логические правила, вытекающие из законов вероятностной логики. Доказательственная значимость их тем выше, чем больше они повышают вероятность обосновываемого тезиса. Поэтому, например, вывод эксперта об индивидуальной идентификации (допустим, по отпечатку пальца) всегда более ценен, чем вывод о родовой (групповой) принадлежности. Последний, в свою очередь, тем более значим, чем уже класс, к которому отнесен объект, т. е. меньшим остается число возможных вариантов. Например, совпадение группы крови свидетельствует о том, что она принадлежит данному лицу с вероятностью примерно ¼, поскольку таких групп четыре (примерно – потому, что их распространенность неодинакова). Цена каждого идентификационного признака тем выше, чем менее распространенным он является, т. е. чем меньше вероятность его случайного появления. Например, тот факт, что нападавший был среднего роста – улика довольно слабая, поскольку большинство людей среднего роста. Если же он очень высокого или очень низкого роста, то это качество уже более значимо, потому что такие люди встречаются реже. Еще более ценны какие-то редкие особенности – шрамы, татуировки, физические недостатки и т. п.

Коснемся теперь некоторых спорных проблем значимости доказательств. Имеют ли доказательственное значение данные о личности обвиняемого (не для определения меры наказания – тут споров нет, а именно для доказывания виновности). Вопрос этот был поставлен С. Н. Шишковым применительно к психологической или психиатрической характеристике обвиняемого, даваемой в заключении эксперта (в частности, о его психических отклонениях, особенно по делам о сексуальных маньяках)¹⁰⁵. Но он имеет более общее значение и должен быть решен в принципе.

Представляется, любые данные, характеризующие обвиняемого (также и потерпевшего и даже свидетеля), в принципе могут иметь доказательственное значение. Мне могут возразить, что человек не виноват в том, что у него какие-то отклонения в психической или сексуальной сфере. Правильно, не виноват. Но он в равной мере не виноват, если у него родинка на правой щеке, какие-то дефекты речи или на левой руке недостает безымянного пальца. И тем не менее, все эти данные могут использоваться (и широко используются) в качестве идентификационных признаков. Доказательственное значение могут иметь и любые другие, кроме физических, качества лица, будь то способности к рисованию (по делу о фальшивомонетчестве), умение завязывать морские узлы или навыки в разделывании мясных туш (по делу, связанному с расчленением трупа)¹⁰⁶. Не должны составлять исключения и какие-либо психические свойства лица. Здесь неприемлемы никакие нравственные, этические критерии. Вопрос о доказательственном значении таких данных – чисто гносеологический (или логико-гносеологический) и должен решаться именно с этих позиций по изложенным выше правилам: доказательственная ценность любого признака, свойства обратно пропорциональна частоте его встречаемости.

Какое-либо морализирование в логике совершенно неуместно. Нравственные критерии должны проявляться совсем в другом. Они касаются только способа получения доказательства. Вот здесь – да, должны быть соблюдены все гарантии прав личности, в том числе нравственного характера – сохранение полученных сведений в тайне, возможность их исследования в закрытом судебном процессе, особые правила освидетельствования, сопряженного с обнажением и т. п. Оценка же значимости какого-то факта как аргумента при обосновании определенного тезиса – процедура число логическая¹⁰⁷.

Кстати. Любое свойство лица может стать не только обвинительным, но и оправдательным доказательством. Все зависит от конкретной ситуации. Например, умение хорошо рисовать является сильной уликой по делу о фальшивомонетничестве (если оно совершалось таким способом). По делу же о хищении обвинительным доказательством будет как раз неумение рисовать у лица, получившего деньги за якобы выполненные им художественные работы. Логическая и моральная оценка одного и того же свойства могут совершенно не совпадать, быть с разными знаками. И любое отрицательное качество характера может стать оправдательным доказательством. Например, если обвиняемый характеризуется как человек крайне грубый, невыдержанный и вспыльчивый, то это сильно колеблет версию обвинения, когда обстоятельства дела свидетельствуют о том, что убийство готовилось долго и тщательно. Обвиняемый же по своему психическому складу таков, что, скорее всего, либо отомстит обидчику сразу же, либо через полчаса об этом забудет¹⁰⁸.

Можно привести еще один аргумент в пользу изложенной позиции. Известно, что одним из излюбленных приемов адвокатов является упор на высокие моральные или какие-то иные качества подсудимого, в силу которых он никак не мог совершить инкриминируемое ему деяние. Причем отнюдь не всегда это является пустой риторикой, рассчитанной на внешний эффект. Бывает, что такие утверждения соответствуют действительности, ставят под сомнение версию обвинения и принимаются во внимание судом. Во всяком случае, правомерность такой практики ни у кого не вызывает сомнений. Почему же обвинение не может использовать данные о личности обвиняемого? Здесь никакая «асимметрия» недопустима, стороны должны быть в равном положении. «Асимметрия», как говорилось, применима только в вопросе о допустимости, когда доказательство выбраковывается ввиду нарушения процессуальной формы, допущенной какой-то стороной (обычно обвинением), для которой и должны наступить неблагоприятные последствия. Здесь же ни о каких нарушениях речь не идет, вопрос стоит в чисто логической плоскости – подтверждают или опровергают данные о личности обвиняемого обвинительный тезис. В логике обе спорящие стороны должны быть абсолютно равноправны.

Следующее, и последнее свойство доказательств – их достаточность. В отличие от предыдущих, оно характеризует не одно, отдельно взятое доказательство, а их совокупность. Определение достаточности является заключительным и, пожалуй, наиболее сложным этапом оценки доказательств. Все предшествующие этапы осуществляются именно для него, являются лишь его предпосылкой. Каждое доказательство, если оно не забраковано по какому-то признаку, должно быть положено в основу совокупности и сыграть там какую-то роль. Именно для этого предварительно определяется его достоверность, сила и другие свойства.

Достаточность доказательств означает, что на основе данной их совокупности может быть сделан достоверный вывод и принято соответствующее решение по делу¹⁰⁹.

Как определяется достаточность доказательств? Здесь тоже нет никаких заранее установленных критериев, это делается исключительно на основе внутреннего убеждения. Именно поэтому оценка достаточности доказательств представляет наибольшую сложность и именно в этом вопросе чаще всего возникают расхождения. Нередко одну и ту же совокупность доказательств одна судебная инстанция признает достаточной, а другая – нет. Видимо, даже нет нужды иллюстрировать это конкретными примерами.

Какие-то рекомендации по этому вопросу может дать логика доказывания. Но и она содержит лишь приблизительные ориентиры, поскольку четких формальных критериев на этот счет не существует. Логический механизм перерастания вероятного знания в достоверное см. в главе 3.

* * *

Необходимо оговориться, что рассмотренный перечень свойств доказательств не является общепризнанным и в науке указывают другие его трактовки. Выше уже говорилось, что не все авторы признают такое свойство доказательств как достоверность. Однако наиболее отчетливо выражена предельно узкая трактовка количества этих свойств И. Б. Михайловской. По ее мнению, «применительно к отдельному доказательству можно… говорить лишь о двух обязательных свойствах: относимости и допустимости»¹¹⁰.

Вообще-то здесь отчетливо просматривается все та же тенденция к редукции, упрощению, что и в рассмотренной выше концепции юридической истины, стремление выхолостить содержательный компонент процесса доказывания, сведя его исключительно к формально-юридическим процедурам (опять же по американскому образцу). Естественно, ни достоверность, ни доказательственная значимость в эту схему не вписываются. Поэтому и отвергаются, что называется с порога. Для их установления одних формально-юридических процедур недостаточно (как и только правовых знаний, иногда, например, не помешает знать хотя бы основы теории идентификации). Однако от того, что мы от этих свойств просто отмахнемся, они существовать и нуждаться в установлении не перестанут.

Таким образом, подтекст этой концепции, ее глубинный смысл вполне понятны – «американизация» российского уголовного процесса, стремление построить его по заокеанскому образцу, что, как указывалось, совершенно не соответствует российскому национальному менталитету. Тем не менее, рассмотрим аргументы автора.

Основным из них является то, что установление «достоверности, а также силы значения, в отличие от относимости и допустимости, является результатом оценки совокупности доказательств»¹¹¹.

Однако это не так. Для установления относимости доказательств, как правило, требуется хоть какая-то совокупность доказательств, хотя бы одна версия. При поиске во время обыска у подозреваемого орудия убийства необходимо предварительно установить хотя бы причину смерти потерпевшего – огнестрельное это ранение, ножевое или др. Иногда предполагаемые орудия преступления (ножи, отвертки и т.п.) изымаются чуть ли не десятками (автор знает это по собственному опыту). И лишь потом, на основании какой-то совокупности доказательств определяется, какое из них действительно является относимым.

Определение допустимости доказательств тоже может требовать какой-то совокупности доказательств (например, данные о компетентности эксперта, его заинтересованности или незаинтересованности в исходе дела).

С другой стороны, определение доказательственной значимости отдельного доказательства вполне возможно безо всякой совокупности. Например, иногда для этого достаточно уметь различить вывод об индивидуальной идентификации от вывода от родовой (групповой) принадлежности. Недостоверность (необоснованность) заключения эксперта тоже может быть видна невооруженным взглядом безо всякой совокупности (например, когда не все три полости трупа были вскрыты). Так что этот признак – оценка свойства в совокупности доказательств или без нее – не может считаться определяющим.

Что же касается других аргументов автора, то их тоже трудно признать убедительными. Так, один из них звучит следующим образом: «В-третьих, вывод о достоверности отдельно взятого доказательства всегда является предварительным, поскольку его анализ в совокупности с другими доказательствами по делу может привести к противоположному мнению»¹¹².

Совершенно верно. Ну и что? Вывод об относимости, как было сказано выше, тоже часто является предварительным. «К противоположному мнению» вполне может привести и вывод о допустимости (или недопустимости) доказательства, который может неоднократно меняться в различных инстанциях и т. д.

И наконец, если отнести достоверность к обязательным свойствам доказательств, то, по мнению автора, «должностное лицо или орган, принимающие процессуальное решение, получит возможность игнорировать то или иное доказательство, признавая его недопустимым в любой момент судопроизводства»¹¹³.

Однако недостатки практики не могут служить критерием решения правовых вопросов. Они всегда были, есть и будут. И если ориентироваться только на них, можно обосновать что угодно, исключить любой институт (например, приостановление предварительного следствия, поскольку на практике следователи нередко маскируют им свою бездеятельность). Нельзя действовать по принципу: «если в доме завелись клопы, нужно сжечь дом».

Ну, и в завершение. Если все эти признаки подлежат обязательной оценке применительно к каждому доказательству (в совокупности или нет – не так уж и важно), если при неподтвержденности любого из них доказательство перестанет быть таковым, то как же они могут не считаться его обязательными свойствами?

Глава 3.  
ЛОГИКА ДОКАЗЫВАНИЯ

Процесс доказывания в его логическом аспекте представляет собой переход (перерастание) вероятного знания в достоверное, поскольку в доказывании, как известно, всякое знание выступает на первых порах как вероятное, проблематичное. В связи с этим при рассмотрении логики доказывания необходимо предварительно остановиться на этих категориях – достоверности и вероятности.

Наряду с категорией истины (см. гл. 1) в теории доказательств, а также в процессуальном законе (ст. 88, 410 УПК) существует понятие достоверности.

Достоверным является обоснованное, доказанное знание, истинность которого не вызывает сомнений¹¹⁴. Таким образом, всякое достоверное знание является истинным, но не всякое истинное суждение может быть признано достоверным. Истинным может оказаться и неаргументированное высказывание, случайная догадка или предположение. Например, учение об атомарном строении вещества было создано еще античными учеными. Оно было истинным и в то время, но стало достоверным, получило научное обоснование только в наш век. В момент его создания эта была лишь гипотеза, гениальная догадка. Аналогичные ситуации сплошь и рядом возникают в судебном доказывании. После долгих и мучительных раздумий следователь выдвигает новую, оригинальную версию, которая затем полностью подтверждается. Она тоже была истинной с самого начала, но стала достоверной значительно позднее.

Истинность, как характеристика знания, означает лишь соответствие знания объективной действительности. «Истина объективна, ее содержание не зависит от сознания человека, не меняется в зависимости от доказательств»¹¹⁵. Категория же достоверности помимо отношения знания к действительности включает в себя еще и его обоснование, охватывает собой пути достижения достоверного знания, динамику его формирования, становления.

Кроме того, достоверность всегда предполагает определенного субъекта, которому адресуется обоснование, и поэтому помимо объективного содержания включает в себя и некоторый субъективный момент¹¹⁶. Так, знание, которое является достоверным для одного субъекта (например, для свидетеля-очевидца), может оказаться недостаточно доказанным для другого (например, для суда). Более того, что суд одной инстанции признал достоверным, может вызвать сомнения (при тех же самых данных) у суда другой инстанции.

И еще одно принципиальное различие категорий истины и достоверности. Парной категорией истины является ложность (заблуждение). Между истиной и ложью нет каких-либо промежуточных ступеней. Суждение может быть либо истинным, либо ложным. Достоверность имеет своей парной категорией вероятность. Вероятность, как характеристика обоснованности знания, может быть различных степеней, может возрастать, повышаться по мере приближения к достоверности. Поэтому именно категории достоверности и вероятности дают возможность исследовать процесс получения истинного знания, механизм перерастания знания недостоверного в достоверное.

Вероятность, как и достоверность, характеризует знание со стороны его подтвержденности, означает меру его доказанности, обоснованности. Любая степень вероятности предполагает наличие какого-то обоснования, аргументации вероятности вывода. Поэтому нельзя смешивать вероятное знание с предположением, голой догадкой, которые могут быть и совершенно беспочвенными, неаргументированными. К сожалению, такая трактовка вероятности, понимание ее на обывательском уровне довольно распространены среди юристов, в том числе и серьезных ученых (что подвергается критике даже в философской литературе).

Возникшее первоначально в математической теории вероятностей понятие вероятности давно вышло за рамки математики и превратилось в философскую категорию¹¹⁷. Помимо математического определения вероятности, где она принимает четкое количественное выражение, существуют различные теории неколичественной оценки вероятности в ситуациях, когда ей не может быть придано определенное численное выражение. Такая разновидность вероятности называется обычно правдоподобностью. (В наиболее полном виде теория правдоподобного рассуждения разработана американским математиком Д. Пойа¹¹⁸.) В современной неклассической логике существует целый ряд направлений вероятностной логики, которая возникла как продолжение классической индуктивной логики и в настоящее время включает ее в себя как частный случай.

В вероятностной логике высказываниям могут приписываться не только два значения (истинно или ложно), но и множество промежуточных (вероятностей). Причем для логической вероятности, в отличие от вероятности как математической категории, требование четкого численного выражения степени вероятности не обязательно.

В юридической науке концепция процесса достижения достоверного знания с позиций теории вероятностей и вероятностной логики, объяснение механизма перехода вероятного знания в достоверное разработано А. А. Эйсманом. Его логическая схема основана на математической теореме умножения вероятностей. Согласно этой теореме, вероятность совпадения двух или более случайных событий равна произведению их вероятностей. Таким образом, с накоплением доказательств какого-либо факта вероятность их случайного совпадения резко падает и, напротив, правдоподобность вывода возрастает.

«Чтобы наглядно показать, по какому закону падает вероятность случайного совпадения нескольких событий, можно привести такой пример: если вероятность каждого события составляет 0,5, то вероятность одновременного совпадения четырех таких событий равна 0,5 × 0,5 × 0,5 × 0,5 = 0,625. Иначе говоря, если появление отдельного события можно ожидать в 50 случаях из 100, то совместного появления этих четырех событий следует ожидать только в шести случаях из 100»¹¹⁹.

Конечно, в судебном доказывании значимость каждой улики четкой математической величиной выразить невозможно. Мы имеем дело лишь с «несчитанной вероятностью», определяемой приблизительно. Тем не менее, данная закономерность действует и здесь. В этом легко убедиться, придав аргументам любое условное доказательственное значение. По мере увеличения количества улик, доказательств резко падает вероятность их случайного совпадения и увеличивается вероятность обосновываемого тезиса. Таков в общих чертах механизм получения достоверного знания в судебном доказывании.

Особенностью данной модели является то, что при любых допустимых вероятностных значениях аргументов (от нуля до единицы) надежность вывода никогда не может достигнуть единицы. Она может выражаться лишь величиной, бесконечно приближающейся к ней (поскольку произведение любого числа как угодно малых величин не может быть равным нулю). Это означает, что в судебном доказывании четкой обозначенной грани между вероятностью и достоверностью нет. Вероятность перерастает в достоверность постепенно и неуловимо, теоретически до бесконечности приближаясь к единице. Поэтому достоверность – опять же теоретически – может быть представлена как очень высокая степень вероятности.

До каких же пор продолжается накопление доказательств? Где тот предел, за которым вероятность можно считать достоверностью? И как он определяется?

Такое накопление идет до момента достижения практической достоверности, т. е. до тех пор, пока случайное совпадение собранной совокупности становится практически нереальным. Теоретически же возможность такого совпадения остается всегда. Но это – из серии так называемого чуда Эддингтона – когда обезьяна, ударяя наугад по клавишам пишущей машины, напечатает, допустим, «Войну и мир» Л. Толстого. Чисто теоретически такую возможность исключить нельзя, но каждому ясно, что практически такая возможность совершенно немыслима.

Хорошей иллюстрацией рассматриваемой логической модели может служить процесс экспертного идентификационного исследования, особенно в традиционных видах экспертиз, достигших высокого уровня формализации и автоматизации (почерковедение, дактилоскопия и др.). Большинство методик там основано на вероятностно-статистических методах. Каждый идентификационный признак (например, почерка) имеет свою, математически выраженную идентификационную значимость. Она обратно пропорциональна его частоте встречаемости (вероятности появления). Последняя определяется путем изучения большого массива статистического материала. Таким образом, чем чаще встречается данный признак, тем больше вероятность его случайного появления и соответственно ниже идентификационная значимость (и наоборот, чем он реже встречается, тем более ценен). Подсчет суммарной вероятности превращается в чисто математическую процедуру. Категорический вывод дается, когда его вероятность достигает очень высокой степени, близкой к единице (в каждом виде исследований имеется такая пороговая величина, тоже основанная на статистическом материале, обычно с большим «запасом прочности»).

Таким образом, именно из «суммы» вероятностей, вопреки распространенному мнению, возникает достоверное знание. Точно такая же закономерность действует и в доказывании в целом, с той только разницей, что степень вероятности там не может быть точно исчислена. В тех же сферах, где такое возможно, этот процесс предстает в своем, так сказать, математически чистом виде.

Вероятностная логика доказывания создана несколько десятилетий назад. До этого в процессуальной науке господствующей была противоположная модель, основанная на дедуктивной логике. Достоверное знание, согласно этой модели, достигается путем опровержения всех возможных вариантов, за исключением одного, который и становится достоверным. В наиболее полном виде эта концепция представлена А. А. Старченко¹²⁰.

После разработки А. А. Эйсманом вероятностной логики доказывания, она довольно быстро получила признание и стали господствующей. Вместе с тем, некоторые видные ученые того времени до конца своих дней (а здравствующие и поныне) ее так и не восприняли (хотя опровергнуть по существу даже не пытались). Основной камень преткновения между сторонниками и противниками вероятностной логики заключается в том, что последние отрицают возможность постепенного перехода вероятности в достоверность, проводя между ними резкую грань. «Разница между вероятностью и достоверностью не количественная, а качественная, достоверность ни в коем случае нельзя рассматривать как высокую степень вероятности», – писал, например, М. С. Строгович¹²¹. Сходную мысль высказывали и другие ученые¹²².

К сожалению, сторонники этой концепции обычно ограничиваются лишь декларацией данного положения, обходя вопрос о том, каким образом совершается такое внезапное и чудодейственное превращение вероятного сознания в достоверное, где, на каком этапе накопления доказательств осуществляется этот качественный скачок. Остается неясным, где именно проходит та грань, которая четко определяет вероятность от достоверности, почему, например, данный факт признается установленным достоверно на основании, допустим, показаний пяти свидетелей, а не четырех или шести. Задача доказывания значительно упрощалась, если бы существовала такая формула, однозначно отделяющая вероятный вывод от достоверного.

Те же авторы, которые пытаются как-то обосновать такой резкий и внезапный переход вероятности в достоверность, как и А. А. Старченко, исходят из того, что это происходит в результате последовательного отпадения по мере накопления доказательственной информации всех вероятных вариантов, кроме одного¹²³. Отсюда и требование выдвижения по делу всех возможных версий¹²⁴.

Однако такой путь познания – путем перебора всех возможных вариантов – возможен лишь в ситуациях, когда число этих вариантов конечно и может быть выражено математической величиной (так называемая полная система событий, сумма вероятностей которых равна единице). Только при этом условии возможен достоверный вывод на основе дедукции. (Например, при доказательстве геометрических теорем, когда истинность какого-то положения устанавливается путем обоснования ложности всех остальных.) В судебном же доказывании такие ситуации если и встречаются, то как редкое исключение. Недаром А. А. Старченко так охотно оперировал примерами, которые были редкостью даже в те времена, – преступлениями, совершенными на пустынных полярных островах, где круг их возможных участников очень ограничен. В детективных произведениях тоже излюбленным сюжетом является совершение преступления в каком-то замкнутом пространстве – на яхте, в старинном замке и т. п. Но их цель – занимательность, интрига, а не жизненная правда. Это, конечно, увлекательно – «вычислять» вместе с автором преступника из узкого круга подозреваемых, но довольно далеко от реального расследования. Ни в каком, даже самом захудалом городишке преступления не раскрываются путем поголовной проверки и доказывания невиновности всех его жителей, за исключением одного или нескольких. Истина устанавливается путем накопления доказательств, подтверждающих какую-то одну версию, постепенного превращения ее из вероятной в практически достоверную. (Это, конечно, не исключает параллельного опровержения конкурирующих вариантов, но вовсе не абсолютно всех, теоретически мыслимых.)

Таким образом, только вероятностный подход дает достаточно удовлетворительную модель логической структуры процесса получения достоверного знания в судебном доказывании. (Заметим, кстати, что эта модель была создана лишь тогда, когда получила достаточное развитие вероятностная логика и теория правдоподобных рассуждений. До этого она возникнуть просто не могла ввиду отсутствия для этого объективных условий. Поэтому изложенная критика предшествующей логической модели – дедуктивной – означает не упрек в адрес А. А. Старченко и других ее создателей, а констатацию объективного положения вещей.)

Если метод перебора вариантов в судебном доказывании исключен и скачкообразный переход вероятности в достоверность невозможен, то как же определяется момент, когда вероятность, пусть и очень высокая, превращается в практическую достоверность? Ответ, в общем-то, ясен – по внутреннему убеждению. Поскольку какой-то универсальной формулы такого определения не существует (за исключением некоторых видов экспертных исследований, где вероятность поддается математическому исчислению), то остается только один путь – свободная оценка по внутреннему убеждению. И здесь мы подходим к еще одному аспекту этого понятия – внутреннему убеждению как к критерию (точнее, одному из критериев) истины.

Как говорилось выше (глава 1.2), критерием истины является практика (во всяком случае, лучшего пока еще никто не предложил). Однако в судебном доказывании (в отличие, например, от естественных наук) возможности прямой экспериментальной проверки, как правило, не бывает. Поэтому критерий практики действует здесь опосредовано. И формы его проявления весьма разнообразны. Это и коллективная практика правоохранительных органов и судов, использование достижений естественных и технических наук, применение различных приборов и аппаратуры как овеществленной практики, прямая экспериментальная проверка там, где это возможно (следственный эксперимент, экспертиза) и др.¹²⁵

Коллективная практика всегда аккумулируется в знаниях конкретных носителей, индивидов. Такими носителями и являются лица, осуществляющие оценку доказательств, – следователи, прокуроры, судьи. Их личный житейский и профессиональный опыт в определенной мере концентрирует знания, накопленные и апробированные обществом. Внутреннее убеждение формируется на базе этого опыта. Поэтому оно – одно из косвенных проявлений критерия практики.

Было бы крайним упрощением считать, что внутреннее убеждение является при оценке доказательств прямым и однозначным критерием правильности этой оценки. Внутреннее убеждение одного субъекта не обязательно для других, оно никак не учитывается при проверке обоснованности решения и вообще, как указывалось, не имеет какого-либо правового значения. И тем не менее оно – критерий практики как отражение объективного в субъективном. Только в этом смысле можно говорить о внутреннем убеждении как о критерии истины. Разумеется, критерий этот не единственный, а лишь одно из многих проявлений более общего критерия – практики, и не абсолютный, а относительный. И тем не менее, отрицать такую роль внутреннего убеждения было бы неверно¹²⁶.

Глава 4. 
ПРОБЛЕМЫ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

§ 1. Показания обвиняемого

§ 2. Вещественные доказательства

§ 1. Показания обвиняемого

Показания обвиняемого – это его устное сообщение по вопросам, составляющим содержание предъявленного ему обвинения, а также об иных обстоятельствах, имеющих значение для дела, и об имеющихся в деле доказательствах, данное при его допросе и зафиксированное в установленном законом порядке¹²⁷.

Дача показаний является для обвиняемого правом, а не обязанностью. Он не несет никакой ответственности за дачу заведомо ложных показаний или за отказ от дачи показаний, что является одной из важных гарантий обеспечения права на защиту. Показания обвиняемого имеют, таким образом, двойственную природу, являясь, с одной стороны, источником доказательственной информации, а с другой – средством защиты от предъявленного обвинения.

Обвиняемый допрашивается в стадии предварительного расследования после предъявления ему обвинения, а в суде – когда ему уже известно содержание обвинительного заключения (обвинительного акта, обвинительного постановления). Поэтому основное содержание показаний обвиняемого – обстоятельства, образующие содержание предъявленного ему обвинения. Однако этим предмет показаний обвиняемого не исчерпывается. Обвиняемый, если он признается в совершении преступления, не только излагает ход событий, но и как их непосредственный участник и лицо, заинтересованное в исходе дела, дает им объяснение, свою интерпретацию, в частности, излагает мотивы своих действий, их причину. Он может дать какую-либо свою версию событий, какое-то иное их объяснение, может привести какие-то смягчающие или оправдывающие обстоятельства. Кроме того, обвиняемый вправе давать в своих показаниях оценку имеющихся в деле доказательств, может отвергать их или ставить под сомнение, приводить контраргументы, которые подлежат тщательной и всесторонней проверке. В показаниях обвиняемого могут содержаться сведения о его личности, в частности биографические данные (состояния здоровья, наличие наград, семейное положение и др.), которые не входят в содержание обвинения, но могут иметь значение при оценке судом его личности и назначении наказания. Таким образом, предмет показаний обвиняемого шире предмета свидетельских показаний.

Обвиняемый может давать показания и о действиях других лиц, в частности уличать их в совершении преступления. (Вопрос о процессуальной природе таких показаний обвиняемого, в том числе оговора, будет рассмотрен ниже.)

Каково доказательственное значение показаний обвиняемого? Особенности этого вида доказательств обусловлены следующими двумя факторами. Во-первых, обвиняемый, как правило, лучше, чем кто-либо другой осведомлен обо всех обстоятельствах совершенного преступления. Поэтому он является обладателем наиболее полной доказательственной информации. Но, с другой стороны, обвиняемый часто более, чем кто-нибудь другой, заинтересован в сокрытии этой информации или ее искажении, поскольку от исхода дела зависит его судьба.

Показания обвиняемого традиционно делятся на два вида – показания, в которых содержится признание им своей вины (полное или частичное) и в которых эта вина отрицается. Рассмотрим вначале доказательственное значение признания обвиняемым своей вины.

В теории доказательств нет, пожалуй, вопроса, более тесно связанного с гарантиями прав человека и вообще с положением личности в обществе, чем проблема значения признания обвиняемым своей вины. Нет также и вопроса, который не получал бы в различные исторические эпохи столь неодинакового, порой диаметрально противоположного решения. На протяжении длительного времени признание обвиняемым своей вины считалось «царицей доказательств». Особенно это характерно для инквизиционного процесса. Постулировалось, что человек не будет признаваться в преступлении, если он его не совершал. Поэтому, если обвиняемый признавал себя виновным, необходимость в других доказательствах отпадала. Естественно, все усилия следователей были направлены на добывание такого признания, причем в средствах для достижения такой «святой» цели они не ограничивались. Известно, какие совершенные орудия пыток были созданы в период Средневековья. История показывает, что «квалифицированных», выполненных «профессионально» пыток не может выдержать никто. Исключения – буквально единицы из многих тысяч. В результате почти все обвиняемые признавали себя виновными в самых немыслимых преступлениях. «Раскрываемость» была стопроцентной. Причем отцы-инквизиторы были искренне убеждены, что чем более изощренные пытки, тем более правдивые показания – пытаемый не выдерживает и начинает говорить правду. Вот краткий исторический экскурс о том, как было покончено с этим заблуждением.

Примерно в XVII веке пытки и казни ведьм изжили себя. Происходило все больше эксцессов, когда народ пытался вырвать женщин из лап трибунала. Впрочем, не только простолюдины, но дворяне начали активно противодействовать варварским действиям инквизиции. Особенно прославился в этом эрцгерцог Браунгшвейский в Германии. Он всячески доказывал святым отцам, что под пыткой можно оговорить себя и других в чем угодно. Святые отцы возражали. И тогда эрцгерцог провел жестокий эксперимент.

Он пригласил двух именитых священников-иезуитов послушать допрос женщины, обвиняемой в колдовстве. Тайком от них эрцгерцог поручил палачам вырвать у ведьмы признание в заранее продиктованных им преступлениях. Палачи свою работу выполнили на «пять», превратив несчастную в кусок полуобезумевшего мяса.

Итак, в присутствии священников, герцога и палача секретарь начал допрос ведьмы. Женщина монотонным голосом заявила, что участвовала в шабашах на горе Брокер вместе с… присутствующими иезуитами. Более того, святые отцы (она сама это наблюдала!) превращались в козлов, совокуплялись с ведьмами, которые позже родили от них по 7 младенцев с жабьими головами и паучьими лапами вместо ног. И только тут эрцгерцог рассказал священникам, что это банальная «подстава».

Иезуиты были шокированы. Один из них (в будущем знаменитый немецкий поэт и философ Фридрих фон Шпее) получил столь сильное потрясение, что превратился в яростного противника пыток и процессов над ведьмами. Вскоре его усилия поддержали другие известные теологи, философы и представители знати. В итоге в конце XVII века практически во всей Европе были приняты законы, запрещающие пытки при допросах – и в первую очередь женщин. Таков был финал этого чудовищного заблуждения.

Однако рецидивы этого явления случались и в более поздние времена. В нашей стране в период сталинских репрессий концепция «царицы доказательств», особенно применительно к политическим обвинениям, была возрождена и обоснована академиком А. Я. Вышинским, бывшим в то время прокурором СССР и игравшим роль теоретического рупора сталинизма по правовым вопросам. Он утверждал, что объяснения обвиняемых в такого рода делах неизбежно приобретают характер и значение основных доказательств, важнейших, решающих доказательств¹²⁸.

Теперь известно, какие методы применялись для получения таких признаний и почему признавали себя виновными в самых фантастических преступлениях почти все обвиняемые, в том числе и люди большого мужества, прошедшие царские тюрьмы и каторгу. Имеются примеры из недавнего времени, когда под воздействием незаконных методов расследования люди признавали себя виновными в преступлениях, которые не совершали, и были незаконно осуждены.

Однако не только порочные методы расследования могут повлечь ложный самооговор обвиняемого. Практике известно немало случаев такого самооговора, сделанного из самых различных побуждений: с целью взять на себя вину близкого человека, скрыть совершение другого, более тяжкого, преступления, из-за боязни выдать подлинных виновников и др. Так, обвиняемый, совершивший десяток краж, может признаться еще в одной краже, совершенной фактически другим лицом, поскольку это на его судьбу существенно не повлияет; несовершеннолетний обвиняемый может принять на себя вину взрослого соучастника в убийстве, поскольку к нему не может быть применена смертная казнь, и т. п. Таким образом, само по себе признание обвиняемым своей вины, взятое изолированно, еще ничего не означает. Вместе с тем нельзя недооценивать значение правдивых показаний обвиняемого. Как указывалось, они могут быть очень ценным источником доказательной информации. Получение их значительно облегчает поиски истины, способствует быстрому раскрытию преступления, всестороннему установлению всех обстоятельств дела.

В чем же заключается доказательственное значение признания обвиняемого? Здесь нужно исходить из следующего. Во-первых, доказательственное значение имеет не сам факт признания обвиняемым своей вины, а конкретная информация об обстоятельствах совершения преступления, располагать которой может лишь лицо, причастное к совершению преступления, осведомленное о нем (так называемая преступная осведомленность). Голословное признание обвиняемым своей вины (от которого он, кстати, может в любой момент отказаться) без приведения каких-либо конкретных фактов не может рассматриваться как доказательство. Например, если обвиняемый заявляет, что он не оспаривает своей вины, но об обстоятельствах совершения преступления ничего не помнит ввиду сильного опьянения, то эти показания никакого доказательственного значения иметь не могут. Доказательством могут служить лишь сведения о конкретных обстоятельствах совершения преступления.

И, во-вторых, эти сведения должны подтверждаться совокупностью собранных по делу доказательств. Только в этом случае они могут быть положены в основу обвинения. Такое требование прямо закреплено в уголовно-процессуальном законе (ч. 2 ст. 77 УПК). Так, если в указанном обвиняемым месте обнаружены труп или похищенные вещи, описанный им способ проникновения в помещения совпадает с данными осмотра места происшествия, указанный обвиняемым механизм нанесения ранений совпадает с выводами эксперта и т. п., то такие показания обвиняемого приобретают значение неопровержимых доказательств и не должны терять доказательственного значения, даже если обвиняемый впоследствии от них откажется.

Выше (глава 2.2) говорилось о нелепой формулировке п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК, согласно которой показания обвиняемого, данные в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные им в суде, являются недопустимыми. Поскольку этот вопрос напрямую связан с оценкой показаний обвиняемого как доказательства, остановимся на нем еще раз.

Вообще-то, как уже не раз говорилось, согласно общепризнанной и никем не оспариваемой трактовке, допустимость – это свойство формы доказательства. Доказательство может признано недопустимым только в случае каких-то формальных нарушений. В данной же ситуации никаких процессуальных нарушений нет, допрос обвиняемого проведен по установленным правилам. Совершенно непонятно, по какому основанию полученное доказательство признается недопустимым.

И еще. Изменение показаний любым допрошенным лицом (свидетелем, потерпевшим) никогда не влекло недопустимости этих показаний. Речь может идти только о их достоверности. А это уже совсем другой вопрос. И суды нередко признают достоверным показания, данные ранее на предварительном следствии – мало ли какие причины могут быть для изменения показаний – угрозы, подкуп и пр. Такова общепризнанная практика и теоретическая трактовка, вытекающая из принципа свободной оценки, согласно которому никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Почему для признания обвиняемого сделано исключение, совершенно непонятно. Вот уж, действительно, прямая аналогия с упомянутой выше концепцией Вышинского о признании обвиняемого как особом, исключительном виде доказательств. Критерием достоверности показаний обвиняемого, как говорилось, является лишь их подтвержденность совокупностью других собранных по делу доказательств, а не то, сколько раз он их менял. Иначе возможна совершенно абсурдная ситуация, когда обвиняемый показал, где он закопал труп потерпевшего, кому продал похищенные вещи, выдал орудие убийства или взлома и т. п., и все эти доказательства признаются недопустимыми, даже если к нему не применялось никаких незаконных методов и при допросе не было допущено никаких процессуальных нарушений¹²⁹.

Таким образом, доказательством является не факт признания обвиняемым своей вины, а сообщаемые им сведения, свидетельствующие о его причастности к совершению преступления и объективно подтверждаемые в ходе проверки.

Само по себе признание обвиняемым своей вины не значит ровным счетом ничего, доказательственная ценность его нулевая.

Вместе с тем, в некоторых случаях такое признание может иметь определенное правовое значение (именно правовое, а не доказательственное). Так, особый порядок судебного решения (глава 40 УПК) возможен лишь при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. Правда, закон применяет здесь другой термин – не признание своей вины, как это имеет место в других статьях УПК (ст. 173, 273 и др.), а согласие с предъявленным обвинением. Поэтому необходимо разобраться в этой терминологии.

В литературе высказаны различные трактовки разграничения этих терминов. Так, ряд авторов считает, что признание вины, в отличие от согласия с обвинением, содержит элементы покаяния, стремление помириться с обществом¹³⁰. Однако в русском языке эти понятия являются синонимами. Согласиться с чем-то – значит признать это, и наоборот. Например, если продавец соглашается с претензией покупателя, то значит признает, а если признает, значит соглашается. Разницы никакой. Поэтому с тем же успехом можно считать, что элементы раскаяния содержит не признание вины, а согласие с предъявленным обвинением. И это будет точно такое же произвольное и бездоказательное толкование. Между тем, раскаяние выходит за рамки обоих этих понятий, как бы их ни трактовать. Обвиняемый может во всем признаться, но ни в чем не раскаяться. Такое бывает, например, в случаях самосуда, когда обвиняемый даже бравирует своим поступком, а в глазах общественного мнения выглядит чуть ли не героем.

Между тем, термин «согласие» применяется в законе еще и в другом значении – как невозражение против какого-либо действия или решения (например, согласие прокурора на некоторые решения дознавателя – ст. 37 УПК). Поэтому в законе необходимо четко разграничивать эти три термина. Термин «раскаяние» применять там, где оно действительно требуется помимо признания (например, ст. 28 УПК), термин «согласие» – применительно к действиям или решениям, а «согласие с предъявленным обвинением», означает, как указывалось выше, признание своей вины, и лучше всего использовать именно этот устоявшийся термин, чтобы не создавать терминологической путаницы и не порождать ненужных теоретических споров.

Рассмотрим другой вид показаний подозреваемого – отрицание им своей вины. Такие показания тоже подлежат тщательной всесторонней проверке, и все доводы обвиняемого должны быть либо опровергнуты, либо подтверждены. Если же ни то, ни другое не удалось и остались сомнения в наличии (отсутствии) каких-либо обстоятельств, то они толкуются в пользу обвиняемого.

Отрицание обвиняемым своей вины само по себе не является оправдательным доказательством, так как не содержит каких-либо конкретных фактических данных, свидетельствующих о его невиновности. Если же обвиняемый, отрицая свою вину, ссылается на определенные обстоятельства, сообщает о каких-либо фактах, обязанность по установлению, соответствуют ли они действительности, лежит на стороне обвинения.

В таких случаях вывод о виновности обвиняемого может быть сделан, если его показания опровергнуты, а вина доказана бесспорными доказательствами. В силу принципа презумпции невиновности и правила об обязанности доказывания тот факт, что обвиняемый, отрицая свою вину, не приводит никаких данных в свое оправдание, не может расцениваться как обвинительное доказательство.

Показания обвиняемого, отрицающего свою вину, должны быть проверены объективно, без предвзятого и одностороннего к ним подхода. Обвинительный уклон в расследовании и рассмотрении дела проявляется чаще всего в недоверии к показаниям обвиняемого, отрицающего вину, непринятии должных мер к их проверке.

Одна из разновидностей показаний обвиняемого – показания против других лиц, в частности так называемый оговор, т. е. заведомо ложное показание против другого лица. Может ли обвиняемый нести ответственности за такие показания?

Нередко обвиняемые пытаются переложить свою вину, полностью или частично, на других соучастников или иных лиц. Это является одним из средств защиты и не может влечь никакой ответственности. Поэтому в тех случаях, когда обвиняемый дает показания против других лиц по тем обстоятельствам, которые составляют содержание обвинения или послужили основанием для задержания, и вообще по тем фактам, деяниям, причастность к которым допрашиваемого проверяется, он вправе давать любые показания, и ответственность за них, даже в случае их заведомо ложности, наступить не может.

Иначе решается вопрос, когда показания против других лиц даются обвиняемым по тем фактам, обстоятельствам, которые не входят в предъявленное обвинение и причастность к которым допрашиваемого вообще не проверяется, т. е. по другому эпизоду дела или вообще по другому делу. В таких случаях обвиняемый должен быть предупрежден о том, что он будет давать показания в качестве свидетеля и, следовательно, может нести уголовную ответственность за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

§ 2. Вещественные доказательства

Вещественные доказательства в самом общем виде можно определить как материальные следы (последствия) преступления. Их роль как познавательных средств в процессе доказывания обусловлена тем, что они были «участниками» расследуемого события, подверглись в результате его какому-то видоизменению, перемещению или были созданы преступными действиями. Доказательственное значение имеют их физические свойства (например, размер и конфигурация следа), местонахождения (например, похищенная вещь, обнаруженная у обвиняемого) либо факт их создания (изготовления) или видоизменения (например, фальшивая монета, поддельный документ и т. п.). Таким образом, вещественные доказательства, как и все иные, являются носителями доказательственной информации, только эта информация содержится в них в естественной (некодированной) форме (в отличие от документов – подробней об этом см. ниже).

Уголовно-процессуальный закон (ст. 81 УПК) называет следующие виды вещественных доказательств.

1) предметы, служившие орудием преступления: например, орудия убийства (нож, пистолет и др.) или предметы, посредством которых совершалось хищение (отмычка, лом, которым взламывался сейф, и т. п.);

2) предметы, которые сохранили на себе следы преступления: например, одежда со следами крови или с разрывами, предметы с огнестрельными повреждениями, взломанный сейф и т. п.;

В законе эти два вида вещественных доказательств объединены в один (п. 1 ч. 1 ст. 81 УПК). Однако фактически это совершенно самостоятельные их виды, каждый из которых обладает своими, несовпадающими признаками;

3) предметы, на которые были направлены преступные действия: например, изготовленные в результате совершения преступления (фальшивые деньги, пиратские видеоматериалы и т. п.) или поврежденное имущество;

4) деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления. Этот вид вещественных доказательств был введен уже после принятия УПК – ч. 1 ст. 81 УПК была дополнена п. 21, что породило неясности. Потом его формулировка была изменена, что еще более запутало ситуацию. В первоначальной формулировке, в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 г. этот пункт звучал следующим образом: «имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем». (Кстати, такая же формулировка – «нажитые преступным путем» – была в УПК РСФСР – ст. 83.) Сейчас эта формулировка изъята. К чему это привело?

Суть проблемы вот в чем. Необходимо четко разграничивать следующие два вида вещественных доказательств – индивидуально-определенные предметы (в том числе деньги, если они заранее помечены или были переписаны их номера), и деньги и ценности, не имеющие индивидуально-определенных признаков, как опосредованный результат преступления, например, при незаконном предпринимательстве или уклонении от налогов. Если первые подлежат исследованию – как минимум, осмотр, могут предъявляться для опознания, подвергнуться экспертизе и т.п., – то вторые в этом не нуждаются. (Кстати, могут храниться в виде различных вкладов.) Доказательственное значение имеет сам факт их наличия у определенного лица, а не какие-то их индивидуальные признаки, как у всех остальных видов вещественных доказательств. Поэтому они должны быть выделены в отдельный вид вещественных доказательств.

Как же обстоит дело сейчас? В связи с исключением формулировки «нажитые преступным путем» совершенно непонятно, куда должны быть отнесены индивидуально-определенные вещи (похищенное имущество, получение взятки и др.). Они в равной мере попадают под формулировку и п. 2 ч. 1 ст. 81 УПК («на которые были направлены преступные действия»), и п. 21 ч. 1 ст. 81 («деньги, ценности и иное имущество, полученное в результате совершения преступления»). Видимо, желательно восстановить в п. 21 прежнюю формулировку – «нажитые преступным путем» (или дать какую-то аналогичную) и выделить ее в качестве отдельного пункта, чтобы четко определить этот специфичный вид вещественных доказательств.

Следует отметить, что вопрос о разграничении этих видов вещественных доказательств является в литературе спорным. По мнению некоторых авторов, к вещественным доказательствам в смысле п. 21 ч. 1 ст. 81 УПК относятся как индивидуально определенные предметы, так и имущество, приобретенное на средства, добытые в результате преступления¹³¹. В результате получается, что похищенные вещи в равной мере относятся к обоим этим видам вещественных доказательств – и к п. 2, и к п. 21 ч. 1 ст. 81 УПК. Предложенный же выше критерий позволяет четко и однозначно разграничить эти виды.

5) иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения и установления обстоятельств уголовного дела.

Как видно, приведенный в законе перечень видов вещественных доказательств является открытым – последний вид охватывает все предметы, имеющие какое-то доказательственное значение и не попадающие под предыдущие. В связи с этим вызывают возражения периодически высказываемые (чаще в устных выступлениях) предложения криминалистов (особенно экспертов) дополнить этот перечень другими видами, появившимися в результате научно-технического прогресса в криминалистике и судебной экспертизе – микрочастицами, микроследами и т. п. Представляется, что в этом нет никакой необходимости. Как уже сказано, имеющийся в законе перечень охватывает все мыслимые объекты. И главное – размер объекта не может служить критерием разграничения видов вещественных доказательств. Деление их на виды проводится совсем по другому признаку – их роли в событии преступления и производным отсюда доказательственным свойствам. Размер объекта, будь он микро- или макро-, в этом отношении никакого принципиального значения не имеет.

Процессуальная форма вещественных доказательств включает в себя три момента.

Во-первых, должен быть процессуально оформлен факт обнаружения или получения предмета следователем (судом). Обычно вещи изымаются в ходе какого-то следственного действия. Вещи могут быть также представлены обвиняемым, потерпевшим, другими участниками процесса, что также должно быть оформлено соответствующим протоколом. И, наконец, они могут быть направлены следователю или в суд предприятиями, учреждениями и органами по их запросу, о чем также должен свидетельствовать соответствующий официальный документ (сопроводительное письмо).

Во-вторых, вещественное доказательство должно быть осмотрено и подробно описано в протоколе. Осмотр вещественного доказательства может быть произведен в ходе того следственного действия, при котором оно изъято (например, при осмотре места происшествия), и тогда его результаты фиксируются в этом же протоколе, либо в ходе отдельного следственного действия – осмотра вещественного доказательства (предмета), оформляемого самостоятельным протоколом.

И, в-третьих, вещественное доказательство должно быть приобщено к делу особым постановлением (определением) следователя, суда. Лишь после вынесения такого постановления (определения) на предмет может быть распространен режим вещественного доказательства. Постановление (определение) о приобщении предмета к делу в качестве вещественного доказательства выражает решение следователя (суда) об относимости данного предмета к делу и означает поступление его в исключительное распоряжение следователя или суда. Точная процессуальная фиксация факта приобщения предмета к делу в качестве вещественного доказательства необходима в связи с тем, что такие предметы нередко представляют определенную материальную или духовную ценность.

Возникает вопрос, в какой момент должно быть вынесено такое постановление – сразу после изъятия (получения) предмета или после его хотя бы какого-то исследования? И в теории и на практике распространено мнение, что предмет должен быть приобщен к делу в качестве вещественного доказательства сразу после его получения, иначе непонятно, в каком процессуальном качестве он исследуется (например, направляется на экспертизу).

Однако с этим трудно согласиться. Как уже говорилось, предполагаемые орудия преступления (ножи, отвертки и т. п.) иногда изымаются чуть ли не десятками. Приобщение всех их в качестве вещественных доказательств (с последующей отменой большинства постановлений) влечет за собой лишь загромождение уголовного дела ненужными документами и пустую трату времени. Или такой пример. По делу о неосторожном убийстве на охоте изъяты и направлены на экспертизу ружья трех охотников. Относимым к делу является только одно из них, остальные заведомо таковыми не будут. Спрашивается, зачем их приобщать к делу до установления этого факта?

И вообще, как говорилось выше, все доказательства являются таковыми условно, поскольку в любой момент могут быть признаны недопустимыми, неотносимыми и пр. Окончательно они становятся таковыми лишь после вступления приговора в законную силу, т. е. когда надобность в них, собственно говоря, отпадает. Такова диалектика доказывания. Поэтому и любой изъятый предмет является лишь потенциальным вещественным доказательством. Официальное его оформление в этом качестве, т. е. приобщение к делу, возможно лишь, когда его относимость к делу установлена хотя бы с какой-то степенью вероятности, т. е. после какого-то исследования его признаков как вещественного доказательства. «Очевидно, что выносить постановление о признании вещественным доказательством объекта, на котором имеется пятно, похожее на кровь, было бы преждевременно, пока не будет установлено, что это действительно следы крови, а не ржавчины или другого вещества… Поэтому исследование объекта, официально не приобщенного к уголовному делу в качестве вещественного доказательства, не может считаться основанием признания его недопустимым».¹³²

Помимо вещественных доказательств существуют материальные объекты, которые гносеологически выполняют в доказывании такую же роль, но процессуально к делу в этом качестве не приобщаются по причинам морально-этического порядка (трупы) или ввиду физической невозможности приобщения к делу (участки местности, другие немобильные объекты). Например, телеграфный столб или дерево, с которым столкнулся автомобиль, в доказывании играют точно такую же роль, как, допустим, взломанный сейф, служат средством идентификации воздействующего объекта по имеющимся на них следам. Но процессуально ни дерево, ни столб к делу не приобщаются, поскольку на них реально не может быть распространен режим вещественного доказательства (поступление в исключительное распоряжение следователя, хранение в определенном месте и т. п.).

В связи с этим на практике нередко возникает вопрос, какие объекты можно, а какие нельзя изымать и приобщать к делу в качестве вещественных доказательств. Решается он довольно просто – целиком сводится к проблеме физической возможности, удобства и целесообразности. Можно изъять одну или несколько досок из забора, а можно сделать с них соскобы следов крови или извлечь дробины. Понятно, что нельзя изъять и приобщить к делу стену здания, но дверь – вполне возможно. Аналогично решается вопрос с микрообъектами (микроследами). Если они невидимы невооруженным глазом, то не могут фигурировать в качестве отдельных вещественных доказательств, поскольку их невозможно хранить отдельно от объекта-носителя (или, во всяком случае, весьма затруднительно). Поэтому и изымать их нужно вместе с объектом-носителем, который и будет выступать в качестве вещественного доказательства. Исследование же и фиксацию их соответствующими методами проведет эксперт.

Таким образом, круг предметов материального мира, могущих быть вещественными доказательствами, определяются исключительно физическими возможностями их изъятия и хранения в этом качестве (за исключением, разумеется, трупов). Каких-либо ограничений процессуального характера в этом отношении не существует. Как уже говорилось, закон позволяет – в принципе – приобщить в качестве вещественного доказательства любой предмет материального мира. Что же касается метода изъятия – с расчленением объекта или целиком, – то это вопрос конкретной ситуации, т. е. опять же не процессуальный, а организационно-технический. Хотя обычно рекомендуется, чтобы такое расчленение (извлечение дробинок, снятие каких-то наложений с одежды и т. п.), как правило, проводил не следователь, а эксперт, он сделает это более квалифицированно. Поэтому там, где есть возможность, такого рода объекты лучше изымать целиком.

Вещественные доказательства могут быть первоначальными и производными. Первоначальные вещественные доказательства – это предметы-подлинники, оригиналы (например, орудие убийства, одежда со следами крови). Однако изъять и исследовать такой предмет в натуре не всегда возможно и целесообразно (например, след на земле или снегу, отпечаток пальца на мебели). В таких случаях используются различного рода их материальные модели – производные вещественные доказательства. Они могут быть следующих видов.

1) Копии вещественных доказательств (например, слепки и оттиски различных следов).

2) Предметы-аналоги. Обычно они используются взамен вещественного доказательства-оригинала, когда последний не обнаружен (например, вместо необнаруженного ножа – орудия убийства – на экспертизу отправляется нож такого же типа). Естественно, такого рода предметы не отражают никаких индивидуальных признаков оригинала и не могут использоваться для его индивидуальной идентификации, но вполне пригодны для установления общей родовой или групповой принадлежности. Например, эксперт может дать заключение, что ранение причинено ножом именно такого типа.

Следует отметить, что вопрос о процессуальной природе таких предметов является спорным. По мнению В. А. Лазаревой признать их производными вещественными доказательствами невозможно, поскольку они не имеют свойства производности – основного признака производного вещественного доказательства, т. е. зависимости его характеристик от характеристик оригинала. Вещественное доказательство и предмет-аналог не отражают свойства друг друга, а имеют какие-либо общие свойства¹³³. Однако основной признак производного вещественного доказательства – это то, что оно отражает какие-то свойства оригинала. А каким способом получено это отражение – путем прямого копирования или отбора из числа предметов, обладающих такими же признаками, принципиального значения не имеет. И вообще, не нужно так буквально понимать термин «производный». Различные модели материальных предметов могут быть получены не только посредством прямого физического контакта с оригиналом, но могут изготавливаться искусственно (например, копия ордена или редкой монеты). В качестве модели вполне могут использоваться и предметы, отобранные из числа уже существующих, обладающих аналогичными признаками.

Кроме того, при такой трактовке остается непонятным, к какому виду доказательств относятся предметы-аналоги (а их доказательственное значение автор не отрицает). Считать их вещественными доказательствами нельзя, поскольку они не были «участниками» расследуемого события. Кроме того, предметов-аналогов с абсолютно одинаковыми родовыми признаками может быть множество (например, ножей одного типа), вещественное же доказательство – это индивидуально определенный предмет. Таким образом, наиболее логичным представляется относить предметы-аналоги к разновидности производных вещественных доказательств

3. Образцы для сравнительного исследования. Правда, вопрос об их процессуальной природе на протяжении многих лет является спорным и по нему высказаны различные точки зрения. Одни авторы считают образцы разновидностью вещественных доказательств (не разграничивая их на первоначальные и производные)¹³⁴. По мнению других, они являются самостоятельным видом доказательств¹³⁵, в связи с чем иногда предлагается даже внести соответствующие дополнения в УПК¹³⁶. Третьи полагают, что они вообще не имеют доказательного значения, а выступают лишь как вспомогательные технические средства¹³⁷. И, наконец, часть авторов рассматривают образцы как разновидность производных вещественных доказательств.¹³⁸ Представляется, правы именно эти авторы.

Образцы, как и иные вещественные доказательства, используются в экспертном исследовании, когда непосредственное исследование свойств вещественных доказательства-оригинала невозможно или нецелесообразно. Исследование в таком случае проводится путем сравнения не с самим идентифицируемым объектом, а с полученными от него образцами. Например, при идентификации огнестрельного оружия по пулям и гильзам исследуются не непосредственно особенности канала ствола, а отстреливаются экспериментальные пули и гильзы, которые и отражают эти особенности; при идентификации пишущей машинки (принтера) с исследуемым текстом сравниваются не непосредственно признаки шрифта машинки (принтера), а полученные на ней экспериментальные образцы. Таким образом, образцы тоже выступают в качестве материальной модели вещественного доказательства-оригинала, отражающей какие-то его свойства. В отличие от копий вещественных доказательств образцы возникают в результате копирования не самого вещественного доказательства-оригинала, а процесса его формирования, механизма возникновения вещественного доказательства (экспериментальный отстрел пуль и гильз, получение экспериментальных образцов текста пишущей машинки и т. п.).

По способу (механизму) формирования образцы для сравнительного исследования могут быть трех видов:

1. Экспериментальные образцы – когда процесс их формирования воспроизводится искусственно (например, экспериментальный отстрел пуль или гильз, отобрание образцов почерка у обвиняемого).

2. Свободные образцы – возникают не в связи с расследуемым делом, обычно до его возбуждения (например, свободные образцы почерка обвиняемого – документы, написанные им до возбуждения дела, допустим, заявление о предоставлении отпуска).

3. Естественные образцы, образующиеся как результат физиологической деятельности организма (образцы крови, волос и т. п.).

4. Условно-свободные образцы – отбираются у подэкспертного под каким-нибудь предлогом, не уведомляя его о их назначении. Например, подозреваемому предлагается заполнить собственноручно какой-либо документ нейтрального содержания, который затем используется в качестве образца его почерка при производстве почерковедческой экспертизы. Необходимость в таких образцах возникает, когда подэкспертный отказывается дать образцы, а принудительное их отобрание невозможно (образцы почерка, голоса).

Такой метод получения образцов используется не только в оперативно-розыскной деятельности, но и как процессуальное средство, вполне законное. Показательно в этом отношении уголовное дело Х. и других лиц, осужденных за совершение ряда особо опасных преступлений. В связи с отказом этих лиц предоставить образцы голоса (фонограммы), необходимые для производства фоноскопической экспертизы, государственные обвинители на основании ч. 5 ст. 241 УПК произвели аудиозапись судебного заседания, которую затем представили суду в качестве образцов для сравнительного исследования. В кассационных жалобах осужденные и их адвокаты указывали на незаконное, по их мнению, производство судом фоноскопической экспертизы ввиду использования указанных образцов и просили приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение. Однако Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ эти жалобы отклонила, указав, что в случае отказа подозреваемого и обвиняемого представить фонограммы их голоса добровольно закон не запрещает использовать в качестве таковых условно-свободные образцы¹³⁹.

По процессуальному способу и субъекту получения образцы могут быть следственными (судебно-следственными) и экспертными. Следственные получаются следователем в порядке ст. 202 УПК (в принципе могут быть получены и судом, хотя такое если и бывает, то очень редко), экспертные – экспертом в ходе экспертизы. Компетенция следователя и эксперта в этом отношении разграничивается следующим образом. Образцы от живых лиц может получать только следователь (в необходимых случаях – с участием специалиста или эксперта), поскольку это может быть сопряжено с принуждением и вообще тесно связано с правами личности. Что касается других объектов, то если такое получение требует специальных знаний или оборудования, то оно должно проводиться экспертом (например, отстрел пуль или гильз). В остальных случаях возможен любой вариант. Например, образцы текста пишущей машинки следователь может получить сам, а может направить ее на экспертизу, и тогда это осуществит эксперт.

Исследование вещественных доказательств осуществляется посредством различных следственных действий. Наиболее простой способ исследования – осмотр вещественных доказательств. При осмотре устанавливаются и фиксируются индивидуальные признаки предмета, доступные непосредственному восприятию (размеры, форма, цвет и др.) либо выявляемые с помощью простейших приборов (например, лупы). Для исследования свойств вещественных доказательств может проводиться следственный эксперимент, а для идентификации – предъявление для опознания. Наиболее сложная форма исследования вещественных доказательств – экспертиза. Экспертным путем устанавливаются свойства предметов, требующие для выявления специальных знаний и, как правило, сложного оборудования (например, определяются природа и химический состав вещества).

Проверке подлежат подлинность вещественных доказательств, а также неизменность их свойств с момента их получения. В этих целях могут проверяться условия хранения.

Оценка вещественных доказательств включает в себя установление их допустимости, относимости и доказательного значения. Допустимость вещественных доказательств определяется соблюдением правил их изъятия и процессуального оформления, о которых говорилось выше. Так, не могут быть вещественными доказательствами предметы, появление которых в деле никак не оформлено или изъятие которых произведено с грубыми процессуальными нарушениями (например, выемка без понятых).

Относимость вещественных доказательств и их доказательственное значение зависят от устанавливаемого ими факта. Как правило, вещественные доказательства свидетельствуют не о самом факте преступления, а о другом событии, имеющим доказательственное значение, т. е. являются косвенными доказательствами. Даже при индивидуальной идентификации предмета обычно устанавливается лишь доказательственный факт. Например, идентификация обуви по следу или человека по отпечатку пальца свидетельствует лишь о том, что данное лицо было на месте преступления, а не о том, что оно его совершило. Оно могло побывать там и не в связи с совершением преступления, а до этого или после. Аналогично, идентификация оружия, которым совершено убийство, является лишь косвенным доказательством виновности его владельца, так как не исключено, что этим оружием воспользовалось какое-то другое лицо. Еще меньше доказательственная сила предметов, в отношении которых устанавливается лишь групповая принадлежность. Например, установление группы крови лишь с какой-то долей вероятности свидетельствует о том, что кровь на месте происшествия оставлена данным лицом.

Вместе с тем в определенных ситуациях предметы могут выступать в роли прямых вещественных доказательств, если сам факт их наличия у определенного лица образует преступное деяние, например обнаруженное у обвиняемого огнестрельное оружие или наркотическое вещество при обвинении в незаконном хранении таких предметов¹⁴⁰.

Вещественные доказательства всегда оцениваются в совокупности с другими доказательствами и, прежде всего, с документами, в которых фиксируются обстоятельства их изъятия и результаты исследования. Например, похищенная вещь является доказательством лишь в совокупности с протоколом, в котором констатируется факт ее изъятия у обвиняемого, протоколами допроса лиц, подтвердивших ее прежнюю принадлежность потерпевшему, протоколом ее опознания потерпевшим и т. п. Аналогично отпечаток пальца или след обуви может иметь доказательственное значение лишь в совокупности с заключением эксперта, в котором фиксируются результаты его исследования, и т. д.

В теории доказательств давно отвергнута концепция об особой роли вещественных доказательств как «немых свидетелей», которые в отличие от «говорящих свидетелей» не лгут. Вещественные доказательства могут оказаться неподлинными. Они вполне могут быть сфальсифицированы. Судебной практике известны случаи искусной подделки даже пальцевых отпечатков, не говоря уже об умелой инсценировке (симуляции) самоубийств, пожаров, ограблений и других ситуаций. Поэтому вещественные доказательства не имеют никаких преимуществ перед другими и подлежат тщательной проверке, всестороннему исследованию и критической оценке на общих основаниях.

Рассмотрим теперь вопрос о разграничении вещественных доказательств и документов. Суть проблемы в следующем. Документы могут выступать в уголовном судопроизводстве в качестве самостоятельного вида доказательств – процессуальных документов (ст. 83 УПК) или иных (ст. 84 УПК), а могут стать и вещественными доказательствами. Поэтому необходимо четкое разграничение этих видов доказательств, тем более, что процессуальный режим их значительно различается – вещественные доказательства, в отличие от документов, должны быть обязательно осмотрены, приобщены к делу особым постановлением, должна быть определена их судьба и др.

Каков же критерий их разграничения?

Но сначала об общем понятии документа – не в уголовном судопроизводстве и вообще не в праве, а в человеческом обществе, в цивилизации. Документ – это предмет материального мира, на котором какими-то условными знаками зафиксирована какая-то мысль. То есть информация в документе содержится в закодированном виде. И, чтобы уяснить его содержание, нужно знать этот код. Чаще всего эта информация фиксируется на каком-то национальном языке, но может и в какой-то иной форме – нотная грамота, шахматная нотация и др. Причем материал, на котором выполнен документ, значения не имеет. В различные исторические эпохи он отличался. Так, до изобретения бумаги в Европе использовался пергамент, ранее, в древнем Египте – папирус, еще ранее – глиняные дощечки, на Руси – береста (берестяные грамоты). В наше время в связи с научно-техническим прогрессом все большее распространение получает документация на электронном носителе.

В вещественных же доказательствах информация содержится в некодированной форме, своем естественном виде и воспринимается наглядно (например, что кончик ножа сломан) или посредством приборов (например, химический состав вещества)¹⁴¹.

Любой документ в принципе может стать вещественным доказательством. Это бывает, когда он приобретает какой-то из признаков вещественного доказательства, например, будет подделан или похищен. Разграничения в таких случаях документов – вещественных доказательств и документов как отдельного вида доказательств должно проводиться по следующему признаку. Доказательственное значение документа определяется его содержанием, доказательственное значение вещественного доказательства – его физическими признаками (или местом нахождения). Поэтому, например, паспорт, согласно которому обвиняемому на момент совершения преступления не исполнилось 18 лет, будет документом, а паспорт потерпевшего, обнаруженный при обыске у обвиняемого, – вещественным доказательством, как и любая другая похищенная вещь. Содержание же его будет лишь индивидуализирующим признаком. Доказательственное значение паспорта в данном случае определяется не им, а местом его обнаружения. Или письмо обвиняемого соучастнику, в котором он просит перепрятать похищенные вещи, является документом независимо от того, где оно было изъято, а письмо нейтрального содержания, оброненное им на месте преступления, – вещественным доказательством, так как здесь определяющее значение имеет не текст, а место его обнаружения.

Четкое разграничение документов и вещественных доказательств имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Как уже говорилось, правовой режим этих видов доказательств различен, в частности для документа не требуется вынесения постановления о приобщении его к делу. Однако их смешение допускается не только на практике, но и в литературе. Так, Л. Д. Кокорев, возражая авторам «Теории доказательств в советском уголовном процессе», пишет, что дневники и письма обвиняемого, в которых подтверждается факт совершения преступления, являются не документами, а вещественными доказательствами. По его мнению, «…такие дневники ценны не только тем, что в них содержится описание событий, действий, а и тем, что эти сведения исходят от лица, обвиняемого в совершении преступления. Такой документ ценен как материальный объект, он приобретает значение вещественного доказательства».¹⁴²

Однако эти аргументы трудно признать убедительными. Любой документ от кого-то исходит и любой является материальным объектом. Но от этого он не становится вещественным доказательством. Доказательственное значение указанных документов определяется их содержанием, а не какими-то физическими признаками. Если бы их содержание было нейтральным, не относящимся к делу, то они вообще перестали бы быть доказательствами, хотя по-прежнему оставались бы материальными объектами и по-прежнему исходили бы от обвиняемого. Так что дело совсем не в этом. Дело в том, что имеющая доказательственное значение информация запечатлена на этих объектах в знаковой форме, в форме письменной речи.

Еще более сложен вопрос о разграничении документов с некоторыми производными вещественными доказательствами. Точнее, речь идет о процессуальной природе фото- и киноизображений. Они содержат и элементы условности, и элементы копирования. Поэтому отнести их к какому-то виду доказательств довольно трудно.

В литературе встречаются самые разнообразные их трактовки. Одни авторы относят их к документам¹⁴³, другие – к вещественным доказательствам¹⁴⁴, третьи – к производным вещественным доказательствам¹⁴⁵.

Позволю себе предложить еще одно их толкование. Изображения плоских объектов (например, фотоснимок отпечатка пальца) будут производными вещественными доказательствами, так как являются «чистой» копией, лишенной каких-то элементов условности. Изображения же объемных объектов лучше отнести к документам, поскольку в них элемент условности довольно силен. Для их восприятия и понимания необходимо домысливание (хотя мы этого не замечаем), что возможно лишь при определенном уровне интеллекта. Недаром очень маленькие дети, некоторые категории психически неполноценных людей и животные фото- и киноизображений не понимают. Но, повторяю, грань здесь очень тонкая и относительная.

В связи с изложенным вызывает возражения положения ч. 8 ст. 186 и ч. 6 ст. 186.1 о том, фонограмма записи переговоров и документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, приобщаются к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства. Вещественными доказательствами они не могут быть никак, поскольку не обладают никакими его признаками. Доказательственное значение в них имеет содержание, выраженное, как и в любом документе, в кодированной форме – форме национального языка. И вообще – вещественные доказательства не могут создаваться искусственно, в процессе расследования. Они порождаются самим преступлением. Искусственно могут создаваться только производные вещественные доказательства. Но для этого, во-первых, нужен оригинал, с которого они копируются, чего в данной ситуации нет, и, во-вторых, производные вещественные доказательства не становятся документами, поскольку копируют свойства оригинала, выраженные в некодированной форме. Таким образом, названные документы, как вид доказательств, являются типичными документами, а никак не вещественными доказательствами.

Возможно, с учетом их специфики, есть смысл приобщать их к делу особым постановлением. Но лучше его назвать постановлением о приобщении к делу в качестве доказательства, чтобы не создавать путаницы в разграничении рассматриваемых видов доказательств.

Раздел II. 
ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗНАНИЙ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Глава 1. 
ПОНЯТИЕ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗНАНИЙ. ФОРМЫ ИХ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Согласно общепринятой трактовке, специальными являются знания, выходящие за рамки общеобразовательной подготовки и житейского опыта, ими обладает более или менее узкий круг лиц. Специальные знания являются результатом особой подготовки, профессиональных навыков¹⁴⁶.

Понятие специальных знаний, их отличие от общедоступных, широко известных, подвижно, исторически обусловлено уровнем развития общества, суммой накопленных им знаний. Так, было время, когда пользоваться компасом умели лишь некоторые специалисты (корабельные штурманы, путешественники). Сейчас это может каждый школьник. Или компьютерная грамотность на первых порах была уделом узкого круга лиц, сейчас это тоже входит в школьную программу.

В УПК РФ (а еще ранее в ФЗ «О государственной экспертной деятельности в Российской Федерации» 2001 г.) существовавший ранее в УПК РСФСР термин «специальные познания» заменен на «специальные знания». Представляется, что и прежний термин – «специальные познания» – также имеет право на существование. Если специальные знания – это сведения, которыми располагает все общество (или его часть), то специальными познаниями обладает какое-то конкретное лицо¹⁴⁷. Поэтому когда речь идет о конкретном эксперте, представляется вполне правомерным применение термина «специальные познания».

Вопросы, которые не требуют для своего разрешения специальных знаний, а могут быть решены на основе общеизвестных знаний и житейского опыта, не должны ставиться перед экспертами. Так, не может назначаться экспертиза для определения степени сходства фальшивой монеты с настоящей (при решении вопроса, могла ли она быть пущена в обращение, поскольку грубая подделка, рассчитанная на разовый обман, не образует состава фальшивомонетничества, а квалифицируется как мошенничество). Такого рода вопросы должны разрешаться непосредственно следователем и судом. Или при квалификации вреда здоровью как тяжкого по признаку неизгладимого обезображения лица (ст. 111 УК) судебно-медицинским экспертом устанавливается только факт неизгладимости повреждения. Вопрос о том, является ли оно обезображивающим, в компетенцию эксперта не входит, так как никаких специальных познаний не требует. Аналогично к исключительной компетенции следствия и суда относятся и все другие вопросы, решаемые на основе общепринятых эстетических представлений, обычного житейского опыта и так называемого здравого смысла (например, являются ли какие-то действия или высказывания оскорбительными или унижающими честь и достоинство)¹⁴⁸.

Специальные знания, необходимые при производстве экспертиз, могут относиться к любой отрасли знания – науке, технике, искусству или ремеслу (ст. 9 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…»). Однако в литературе встречаются возражения против использования в экспертизе специальных знаний в области ремесла, на том основании, что это является анахронизмом, возвратом к ремесленничеству в экспертизе. Современная же экспертиза должна основываться лишь на строго научных данных¹⁴⁹. Но с этим согласиться трудно. Ремесла существуют и в наш век. Конечно, эксперт, исследуя какие-то ремесленные изделия, применяет научные методы. Но он должен знать и само ремесло. Например, эксперты-баллисты, исследующие охотничьи патроны кустарного изготовления, естественно, используют самые современные методы исследования. Но при этом они достаточно сведущи и в технологии их изготовления, то есть в ремесле. Кроме того, встречаются, хоть и редко, экспертизы в области ремесла, так сказать, «в чистом виде». Так, известен случай, когда экспертизу проводил простой печник, реконструировавший печь, в которую было заложено взрывное устройство.

Из совокупности специальных знаний, являющихся основанием проведения экспертизы, иногда предлагается исключить профессиональные знания следователей и судей. Причем имеются в виду не только правовые знания (о них речь пойдет ниже), но и иные, прежде всего, криминалистические¹⁵⁰. Разберемся в этом вопросе.

Действительно следователи и судьи обладают различными специальными познаниями (криминалистическими, бухгалтерскими и пр.), полученными в ходе их профессиональной подготовки. Но означает ли это, эти их знания совершенно не совпадают с соответствующими познаниями экспертов? Вовсе не обязательно. Например, следователь в принципе может и сам идентифицировать отпечаток пальца (в некоторых случаях это несложно). Высококвалифицированные следователи, специализирующиеся на экономических преступлениях, достаточно глубоко разбираются в экономике и бухгалтерии. Но могут ли их выводы по такого рода вопросам иметь какое-либо доказательственное значение? Очевидно, что нет. Так что критерий разграничения компетенции следователя и эксперта совсем в другом – не в характере специальных познаний, а в процессуальной форме их использования.

Следователь (а в принципе также и суд) при производстве следственных (судебно-следственных) действий может использовать любые специальные знания при тех же условиях, что и специалист (о котором речь пойдет ниже) – чтобы результатом этого исследования был не вывод, а наглядно воспринимаемый факт (например, выявленный невидимый след), доступный и понятный для всех участников следственного действия, не обладающих специальными познаниями, в том числе для понятых. Выводы же с использованием специальных знаний – исключительная прерогатива эксперта, даже если следователь достаточно компетентен, чтобы их сделать (допустим, он – бывший эксперт).

Что же касается использования специальных знаний следователем (судом) за рамками следственных действий, то такая деятельность не является процессуальной, а может иметь лишь ориентирующее или вспомогательное значение. Поэтому здесь никаких ограничений нет. Так, следователь может провести любое неофициальное (так называемое предварительное) исследование, если этим не причиняется вреда объекту. Но оно не имеет никакого доказательственного значения. Хорошая осведомленность следователя в предмете экспертизы может помочь ему качественно подготовить материал для экспертизы, грамотно сформулировать вопросы и т. п. Но опять же сами по себе эти познания следователя доказательства не порождают, а лишь способствуют его качественному созданию. Доказательством в таких случаях является лишь заключение эксперта.

Таким образом, грань между специальными познаниями следователя и эксперта довольно относительна и не может служить критерием разграничения их полномочий. По содержанию их специальные познания могут в чем-то совпадать. Поэтому исключать из понятия специальных познаний профессиональные знания следователя и судьи, как это предлагает В. Н. Махов, представляется неправильным. В принципе одни и те же специальные познания могут использоваться и следователем, и экспертом. Различается, как уже было сказано, лишь процессуальная форма такого использования.

Теперь о правовых знаниях. Считается, что по правовым вопросам экспертиза назначаться не может, так как ими должны владеть в достаточной степени сами следователи и судьи. Поэтому, например, решение вопроса о квалификации преступления является исключительной прерогативой следствия и суда. Недопустима постановка перед экспертом и других правовых вопросов, как не входящих в компетенцию эксперта (имело ли место хищение либо недостача, убийство или самоубийство и т. п.)¹⁵¹.

Правда, здесь необходимо сделать одну оговорку. Вполне допустимо разрешение экспертом вопросов, относящихся к техническим или иным специальным правилам. В практике довольно часто перед экспертами ставятся и разрешаются ими вопросы о соблюдении правил бухгалтерского учета, строительных правил, правил пожарной безопасности и др. Такого рода правила носят двойственный характер: с одной стороны, они являются правовыми предписаниями, а с другой – рассчитаны обычно на лиц, имеющих соответствующую специальную подготовку и определенные практические навыки, то есть не являются общеизвестными и общедоступными. Следовательно, для решения вопроса о соблюдении таких правил требуются соответствующие специальные познания, что является основным критерием отнесения его к компетенции соответствующего эксперта¹⁵². Поэтому такого рода экспертизы вполне допустимы.

Однако при этом эксперт не вправе решать вопрос о нарушении специальных правил, поскольку этот термин предполагает вину и поэтому является правовым. Наиболее предпочтительной представляется формулировка о соответствии или несоответствии каких-то действий указанным правилам. При этом желательно, чтобы эксперт формулировал вывод безотносительно к конкретному субъекту (который эксперту обычно неизвестен или, во всяком случае, им не устанавливается). Например, эксперт-автотехник указывает в заключении, что действия водителя такого-то автомобиля в данной дорожной обстановке соответствуют (или не соответствуют) правилам дорожного движения; при этом он не называет фамилию водителя, поскольку может судить о том, кто фактически управлял этой машиной, лишь по материалам дела (кстати, не так уж редки случаи, когда впоследствии выясняется, что за рулем находился совсем другой человек).

Что же касается правовой (юридической) экспертизы в ее, так сказать, чистом виде, то ее проведение в уголовном процессе считается недопустимым. Точнее, считалось до недавнего времени. Однако в последние годы этот постулат стал оспариваться, и на страницах юридической печати развернулась дискуссия о правомерности правовой экспертизы по уголовным делам. В ее защиту приводятся следующие аргументы.

Во-первых, наличие в действующем УК многих бланкетных диспозиций (особенно в главе 22 «Преступления в сфере экономической деятельности»). Во-вторых, обилие и нестабильность источников, неоднократные и многочисленные изменения и дополнения. И, в-третьих, их расконцентрированность. В результате от правоприменителя требуется, чтобы он знал все законы и иные нормативные правовые акты, на которые сделаны ссылки в бланкетных диспозициях Особенной части УК, помнил, в какой момент или до какого периода они действуют в той или иной редакции, и имел реальную возможность их найти. Все это выходит за рамки фактического объема знаний, получаемых в результате юридического образования и обычной юридической практики, и требует более углубленной подготовки¹⁵³.

Представляется, аргументы достаточно весомые и убедительные. Поэтому вполне возможно появление в уголовном процессе и правовой (юридической) экспертизы в связи с постоянным увеличением количества нормативных актов и их усложнением (а эта тенденция и закономерность отчетливо прослеживается на протяжении всей истории человеческой цивилизации). Поскольку даже при их идеальном качестве (чего мы, к сожалению, не наблюдаем) овладение этим колоссальным массивом нормативного материала требует специальной подготовки, выходящей за рамки обычной юридической, и доступно лишь небольшому числу узких специалистов.

Вместе с тем, нужно согласиться и с критиками данной концепции в том, что на практике назначение правовых (или «экономико-правовых») экспертиз нередко означает лишь попытку переложить на эксперта решение вопросов, входящих в компетенцию следователя, и влечет за собой дачу экспертами выводов типа: «имущество приобретено незаконно», «совершены противоправные действия», «договор подлежит отмене» и т. п., которые не могут иметь никакого доказательственного значения¹⁵⁴.

Недопустимо назначение экспертизы для разъяснения каких-либо правовых понятий («предпринимательская деятельность», «имущество» и т.п.)¹⁵⁵. Конечно, следователь или суд может получить по такому вопросу любую консультацию (в том числе и у научных работников), но такая информация не может иметь никакого правового значения, а лишь способствует лучшему пониманию спорного или сложного вопроса. Прямые ссылки в процессуальных документах на мнения ученых-правоведов, в том числе и самых авторитетных, недопустимы¹⁵⁶.

Резюмируя сказанное, можно сделать вывод, что предметом правовой (юридической) экспертизы, если таковая будет признана, может быть только вопрос о том, какой закон и подзаконные акты подлежат применению в данном деле. Толкование же закона не может быть предметом экспертизы и образует исключительную компетенцию правоприменителя: применительно к конкретному уголовному делу – следователя, дознавателя, прокурора и суда; общее толкование – высших судебных органов (Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ)¹⁵⁷.

Рассмотрим, в каких же формах могут использоваться специальные знания в уголовном судопроизводстве. Можно выделить следующие такие формы.

1. Судебная экспертиза. Является основной формой использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве. Подробная ее характеристика дана в следующей главе.

2. Несудебная экспертиза.

Основное ее отличие от судебной состоит в том, что она осуществляется не в процессуальной форме и нередко не в связи с производством по уголовному делу. Существуют две разновидности несудебной экспертизы – государственная (ведомственная) и частная.

Государственная (ведомственная) экспертиза проводится для нужд определенного ведомства. Как правило, порядок ее производства регламентирован каким-то ведомственным нормативным актом – положением, инструкцией, правилами и др., утвержденным Правительством РФ или приказом соответствующего министерства (ведомства). Существует довольно много различных видов несудебных экспертиз, регламентируемых соответствующими нормативными актами.

В этих нормативных актах с разной степенью детализации регламентируется порядок соответствующей экспертизы. В частности, определяется круг лиц, органов и учреждений, правомочных проводить данную экспертизу, по чьей инициативе она осуществляется, документация, представляемая на экспертизу, исследования, проводимые экспертами и решаемые ими вопросы, порядок ее проведения (и иногда – сроки), оформление ее результатов и их значение. Например, экспертизу культурных ценностей осуществляют уполномоченные на это Министерством культуры РФ и Федеральной архивной службой России специалисты музеев, архивов, библиотек и др., являющиеся внештатными экспертами Министерства культуры РФ и (или) членами Экспертных комиссий. Результаты экспертизы являются основанием для принятия Министерством культуры РФ или его территориальными органами решения о возможности или невозможности вывоза культурных ценностей с территории РФ.

Санитарно-эпидемиологическая экспертиза осуществляется специалистами органов и учреждений Госсанэпиднадзора России, экспертиза промышленной безопасности опасных производственных объектов – экспертными организациями, имеющими статус юридического лица и лицензию Госгортехнадзора России и т. д.

Результаты государственной (ведомственной) экспертизы обычно оформляются заключением экспертизы (комиссии экспертов). Каково может быть значение такого заключения в уголовном судопроизводстве?

Оно может послужить основанием к возбуждению уголовного дела или иным образом попасть в орбиту уголовного судопроизводства (истребовано следователем, представлено заинтересованным ведомством и т.п.). Разумеется, оно не может рассматриваться как заключение судебной экспертизы, поскольку такая экспертиза проводится вне рамок уголовного судопроизводства. Вместе с тем, нельзя отрицать его значение как источника доказательственной информации. По своей процессуальной природе такое заключение является разновидностью иных (непроцессуальных) документов в смысле ст. 84 УПК.

В случае необходимости по этим же вопросам может быть назначена и судебная экспертиза. Разумеется, в таких случаях она не будет повторной или дополнительной, поскольку в качестве судебной проводится впервые

Следует особо подчеркнуть, что сказанное относится только к случаям, когда несудебная государственная экспертиза проведена не в связи с расследованием и на момент производства по делу ее заключение уже имеется в деле. Назначение взамен судебной экспертизы несудебной в ходе расследования или разбирательства дела недопустимо. Если возникает необходимость решения вопросов, требующих специальных знаний, следователем или судом может быть назначена только судебная экспертиза, осуществляемая с соблюдением всех процессуальных норм и гарантирующая обеспечение прав и интересов участвующих в деле лиц.

Второй разновидностью несудебной экспертизы является частная несудебная экспертиза. Такая экспертиза проводится на договорной основе, обычно в каком-то судебно-экспертном учреждении. В настоящее время судебно-экспертные учреждения, как негосударственные, так и государственные, осуществляют практически любые исследования по запросам физических или юридических лиц. Их результаты именуются по-разному – заключением, актом экспертизы и др.

Каким образом такое заключение (акт) может попасть в сферу уголовного судопроизводства?

Обычно это бывает, когда такая экспертиза проводится по заказу кого-либо из участников уголовного судопроизводства – обвиняемого, его защитника, потерпевшего и др., а затем полученное заключение (акт) предъявляется ими следователю (дознавателю) или в суд и, при наличии к тому оснований, приобщается к уголовному делу. Такие заключения (акты) также относятся к иным документам и могут быть учтены при оценке заключения судебного эксперта.

Чаще всего сторона защиты использует их для оспаривания имеющегося в деле заключения судебной экспертизы.

В принципе в этом ничего плохого нет, так как усиливает элемент состязательности, побуждая судебного эксперта учесть контраргументы и более четко обосновать свою позицию (а иногда и изменить ее). Вместе с тем при оценке такого рода заключений (актов) необходимо иметь в виду их возможную необъективность, так как эксперт (во всяком случае, негосударственный), работающий на договорной основе, вряд ли сможет дать заключение, неугодное клиенту. Кроме того, возможности такой экспертизы ограничены, поскольку часто объекты экспертного исследования (орудия преступления, предметы со следами преступления и др.) изъяты и приобщены к уголовному делу и не могут быть выданы на руки участникам уголовного судопроизводства¹⁵⁸.

3. Ведомственное расследование (проверка).

Как и несудебная экспертиза, проводится для нужд определенного ведомства (организации) и осуществляется не в процессуальной форме. Порядок такого расследования (проверки) регламентирован соответствующими нормативными актами, которые определяют лиц, правомочных проводить такую проверку, ее цели и методы, иногда – сроки, оформление ее результатов. Так, порядок расследования несчастных случаев на производстве регламентирован Положением о расследовании и учете несчастных случаев на производстве, утвержденным постановлением Правительства РФ от 11 марта 1999 г. № 279 (в ред. постановлений Правительства РФ от 28 января 2000 г. № 78, 24 мая 2000 г. № 406) и Положением о федеральной инспекции труда, утвержденным постановлением Правительства РФ от 28 января 2000 г. № 78.

Как видно, ведомственное расследование (проверка) имеет ряд общих черт с несудебной государственной (ведомственной) экспертизой – осуществление той и другой деятельности в непроцессуальной форме, регламентация ее законом или подзаконным нормативным актом и др. Основное различие их состоит в том, что лицо, осуществляющее ведомственное расследование или проверку (государственный инспектор по охране труда, ревизор, аудитор и др.), в отличие от эксперта (как судебного, так и несудебного), наделен определенными властными полномочиями. Он может:

– самостоятельно собирать материалы для исследования (истребовать необходимые документы, брать объяснения у проверяемых лиц и т. п.);

– решать правовые вопросы (констатировать факт нарушения закона и других нормативных актов, устанавливать виновных лиц и т. п.);

– в некоторых случаях даже самостоятельно налагать взыскания на руководителей, должностных лиц и других работников, виновных в нарушении законов и иных нормативных актов¹⁵⁹.

Как и заключение несудебной экспертизы, материалы ведомственного расследования (проверки) могут послужить основанием к возбуждению уголовного дела или иным образом попасть в сферу уголовного судопроизводства. В таких случаях они фигурируют в уголовном деле в качестве иных документов в смысле ст. 84 УПК и подлежат проверке и оценке на общих основаниях.

В случае необходимости по тем же вопросам может быть проведена судебная экспертиза.

4. Деятельность специалиста.

Существуют две функции специалиста:

– участие в производстве следственных действий;

– дача заключения и показаний.

1. Участие в производстве следственных действий (ст. 168 УПК).

Эта функция, бывшая ранее единственной, апробирована десятилетиями и каких-либо проблем не вызывает. Специалист приглашается для участия в следственном действии с целью оказания следователю (дознавателю) или суду различного рода научно-технической помощи. Это может быть техническая помощь в подготовке следственного действия (например, реконструкция обстановки происшествия при следственном эксперименте), поиск и обнаружение невидимых или слабовидимых следов, иных доказательств, применение различных научно-технических средств, изготовление слепков, оттисков, иных приложений к протоколу и др. Результаты такой деятельности специалиста (в отличие от деятельности эксперта) не имеют самостоятельного доказательственного значения, а выступают как составная часть совокупной деятельности всех участников данного следственного действия.

Однако отсюда вовсе не следует, что такая деятельность специалиста вообще не имеет никакого доказательственного значения, как утверждается иногда в литературе¹⁶⁰.

Выявленные специалистами следы, изготовленные им модели (слепки, оттиски, схемы и др.), результаты использования технических средств при фиксации следственного действия (киносьемка, звукозапись), безусловно, имеют доказательственное значение, причем нередко весьма существенное. Другое дело, что вся эта деятельность фиксируется в рамках соответствующего следственного действия, а не объективизируется в отдельный, самостоятельный источник, каковым является, например, заключение эксперта. Но это не означает, что рассматриваемая деятельность вообще не имеет никакого доказательственного значения, просто она выступает как органическая часть совокупной деятельности ряда субъектов и не порождает отдельного, самостоятельного источника доказательственной информации.

Нельзя согласиться также с мнением, что специалист не проводит никаких исследований, а если и проводит, то они относятся к непроцессуальной деятельности¹⁶¹. Специалист может проводить (в рамках следственного действия) не только элементарные исследовательские действия в виде, например, визуального осмотра при поиске следов и доказательств, но и более сложные исследования, сопряженные с использованием научно-технических средств и аппаратуры, например измерение и взвешивание различных объектов, исследование в косо падающих или ультрафиолетовых лучах и др. Основное отличие таких исследований от деятельности эксперта заключается (помимо процессуальной формы) в следующем. Результатом исследовательских действий специалиста могут быть только наглядно воспринимаемые факты, имеющие общедоступный характер и понятные всем участникам следственного действия, в том числе и понятым, которые должны засвидетельствовать эти факты. Таким образом, это отличие состоит в том же, в чем заключается отличие экспертизы от использования специальных познаний в рамках следственных действий, о чем уже говорилось выше.

В связи с этим можно отметить еще один момент, отличающий деятельность специалиста от экспертизы. Все действия, которые осуществляет специалист, в принципе может выполнить следователь (дознаватель), если он обладает соответствующими знаниями и навыками (за исключением, разумеется, случаев, когда участие специалиста обязательно по закону). Если функции следователя и эксперта несовместимы и экспертиза должна быть назначена независимо от того, обладает ли следователь соответствующими специальными познаниями, то к участию специалиста это положение не относится. Специалист при выполнении данной функции не обладает процессуальной самостоятельностью, он лишь помощник следователя. Он заменяет следователя в силу не процессуальной, а научно-технической некомпетентности последнего. Поэтому там, где следователь сам достаточно компетентен, он может обойтись без специалиста (разумеется, за исключением случаев, когда участие специалиста обязательно по закону, например, при осмотре трупа – ч. 1 ст. 178 УПК).

2. Дача заключения и показаний.

Если с первой функцией специалиста все более или менее ясно, то со второй дело обстоит гораздо сложнее.

Впервые вторая функция специалиста была закреплена в действующем УПК. Регламентация ее на первых порах была крайне неопределенной. В ч. 1 ст. 58 перечислены действия, выполняемые специалистом, участвующим в производстве следственных действий (содействие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применение технических средств и пр.) и к ним были добавлены действия, выходящие за рамки первой функции – содействие в постановке вопросов эксперту и разъяснение сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Совершенно непонятно, в какой процессуальной форме должен осуществляться этот вид деятельности, как процессуально оформляться и какое может иметь значение.

Впоследствии эта функция была конкретизирована, хотя и последующая ее регламентация оставляет желать лучшего. УПК был дополнен новым видом доказательств – заключением и показаниями специалиста (п. 3.1, 4.2 ст. 74, ст. 80).

Первый вопрос, который возникает, – в чем отличие заключения специалиста от заключения эксперта. И то, и другое дается лицом, обладающим специальными познаниями. Причем уровень этих познаний должен быть достаточно высоким и у того, и у другого, никакого неравенства быть не должно. Ответ заключается в сопоставительном анализе ч. 1 и 3 ст. 80 УПК. А именно – в ч. 3, посвященной заключению специалиста, нет указания на проведение исследования, в то время как применительно к заключению эксперта такое указание в ч. 1 данной статьи есть.

Таким образом, специалист, дающий заключение, в отличие от эксперта, не проводит исследований. Это единственно возможная трактовка разграничения данных видов доказательств. Иначе получается нонсенс – два параллельных, неразличимых вида доказательств, чего не может быть в принципе. Именно такая трактовка приводится Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» (п. 20), она же дается и учеными, исследовавшими этот вопрос¹⁶².

Какие же вопросы может решать специалист в своем заключении?

Во-первых, высказывать свое суждение по вопросам справочного характера, не требующим проведения исследований, но входящих в его компетенцию (например, о возможности самовозгорания какого-то вещества в определенных условиях).

Во-вторых, давать консультацию по формулировке вопросов, ставящихся на разрешение эксперта.

И, в-третьих, чаще всего специалист привлекается стороной защиты для оспаривания имеющегося в деле заключения эксперта.

Теперь о показаниях специалиста. По-видимому, предмет заключения специалиста и его показаний совпадает. В своих показаниях специалист может разрешать те же самые вопросы, перечисленные выше, что и в заключении. Причем, если эксперт может быть допрошен только после дачи им заключения и только по поводу этого заключения, то применительно к специалисту такого жесткого правила нет. Он может быть сначала допрошен, а потом дать заключение, может, наоборот, быть допрошен после дачи заключения. Возможна дача показаний вообще без заключения. Например, если специалист участвовал в процедуре постановки вопросов перед экспертом в судебном заседании в порядке ст. 283 УПК, то необходимости в даче им заключения может и не возникнуть. Короче говоря, если специалист высказывает свое суждение в устной форме, то это будут его показания, если в письменной – заключение. А как именно и в какой последовательности – это вопрос конкретной ситуации, без каких-то заранее установленных правил.

Возникает вопрос, в каком процессуальном порядке должен проводиться допрос специалиста. Здесь мы сталкиваемся с еще одним законодательным ляпом – такой вид доказательств, как показания специалиста, законом предусмотрен, а о том, в каком порядке производится его допрос, не сказано ни слова¹⁶³. В связи с этим Верховный Суд РФ в указанном выше постановлении от 21 декабря 2010 г. был вынужден «дополнить» закон, указав, что показания специалиста, приглашенного сторонами, даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля (п. 21). И Верховный Суд понять можно – у него просто не было другого выхода, ведь практики должны хоть чем-то руководствоваться. Таким образом, пока этот законодательный пробел не будет устранен, такой специалист должен допрашиваться по правилам допроса свидетеля (подчеркну – не в качестве свидетеля, а только по правилам его допроса).

Ну и в заключение, еще об одной крайне сомнительной норме. Согласно ч. 4 ст. 271 УПК, суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Таким образом, суд обязан допустить к участию в деле такого специалиста. Но мало ли какого специалиста «приведет» сторона защиты, может дремучего невежду или откровенного шарлатана (а подобные случаи не такая уж редкость). И опять же Верховный Суд был вынужден «подправить» эту сомнительную норму, указав, что суд вправе проверить компетентность такого специалиста и, при неподтверждении таковой, отвести его (п. 22 упомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ).

5. Допрос сведущих свидетелей.

Следует сразу оговориться, что фигура сведущего свидетеля неизвестна ни прежнему, ни ныне действующему УПК. Тем не менее, реально она существовала всегда и признавалась в теории (и, кстати, фигурирует в уголовно-процессуальном законодательстве ряда зарубежных государств).

Сведущий свидетель – это такой свидетель, который обладает специальными познаниями, относящимися к предмету его показаний. Процессуальный статус такого свидетеля и порядок его допроса точно такой же, как и «обычного» свидетеля. Но у него есть одна весьма существенная особенность: в его показаниях доказательственное значение имеют не только конкретные факты, но и их истолкование. Например, человек, проходивший службу в спецподразделениях, может по звуку выстрела определить вид и систему оружия.

Поэтому в отношении таких лиц не действует общепризнанное правило: свидетель может дать показания только о конкретных фактах, которые он воспринял; его мнение, умозаключения не могут иметь доказательственного значения. Если факты, сообщенные обычным свидетелем, вполне доступны для анализа следователю и суду, то обстоятельства, подмеченные сведущим свидетелем, обычно нуждаются в интерпретации с позиций соответствующих специальных познаний. Поэтому в таких показаниях важны не только «голые» факты, но и их истолкование специалистом. Очевидно, например, что лечащий врач может сообщить намного больше ценного о причинах смерти потерпевшего, чем, скажем, его сосед по палате.

Глава 2. 
СУДЕБНАЯ ЭКСПЕРТИЗА КАК ОСНОВНАЯ ФОРМА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗНАНИЙ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

§ 1. Понятие судебной экспертизы

§ 2. Предмет судебной экспертизы

§ 3. Объекты судебной экспертизы

§ 4. Задачи судебной экспертизы

§ 5. Субъекты (участники) судебной экспертизы

§ 1. Понятие судебной экспертизы

Судебная экспертиза является основной формой использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве. Она значительно расширяет познавательные возможности следствия и суда, позволяя использовать в ходе расследования и судебного рассмотрения уголовных дел весь арсенал современных научно-технических средств. Поэтому экспертиза нередко выступает в качестве довольно эффективного способа установления обстоятельств дела. Судебная экспертиза постоянно развивается путем создания новых и совершенствования имеющихся методик исследования и находит все большее применение в судебно-следственной практике. Наиболее распространенными являются различные роды криминалистических экспертиз (дактилоскопическая, баллистическая, трасологическая, почерковедческая, техническая экспертиза документов и др.), судебно-медицинская, судебно-психиатрическая, судебно-экономическая, судебно-автотехническая экспертизы. В последнее время все более широкое применение получают также товароведческая, пожарно-техническая, строительно-техническая, взрыво-техническая, экономическая, фоноскопическая, речеведческая и некоторые другие экспертизы¹⁶⁴.

Целью производства судебной экспертизы является получение доказательства – заключения эксперта (в некоторых случаях – еще показаний эксперта) – ст. 80 УПК. Таким образом, доказательство выступает как итог, результат экспертизы, а экспертиза – средством, способом его получения.

Наиболее полное законодательное определение судебной экспертизы дает Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ (с изменениями, внесенными Федеральным законом от 30 декабря 2001 г. № 196-ФЗ)¹⁶⁵. Согласно ст. 9 указанного закона, судебная экспертиза – это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем или прокурором, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Таким образом, судебная экспертиза является одним из процессуальных (следственных) действий, производимых по уголовному делу. Основные ее черты (признаки) следующие.

1. Использование специальных знаний. Судебная экспертиза проводится лишь в случаях, когда для установления определенных обстоятельств (фактов) необходимы специальные знания. Вопросы, не требующие таких знаний, не могут ставиться перед экспертом. (Подробнее об этом §5.)

2. Проведение исследований в целях установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Экспертиза имеет целью установление обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу либо имеющих значение доказательственных фактов. Эти обстоятельства должны устанавливаться экспертом на основе проведенного им исследования. В случаях, когда вопросы, хотя и носят специальный характер, входят в компетенцию определенных специалистов, но не требуют для своего разрешения проведения исследований (например, какие-либо общие научные положения), экспертиза проводиться не должна. Этим судебная экспертиза отличается от других форм использования специальных знаний, рассмотренных выше.

3. Специальный субъект экспертизы. Экспертиза проводится лицом, специально назначенным следователем или судом. Это лицо – эксперт – должно обладать соответствующими специальными знаниями и удовлетворять другим требованиям, указанным в законе (подробней об эксперте и других субъектах экспертизы см. гл. 2.5).

4. Экспертиза производится в определенной процессуальной форме. Уголовно-процессуальным законом регламентирован порядок назначения экспертизы, ее проведения и процессуального оформления; определены права и обязанности ее участников. Процессуальная форма производства судебной экспертизы также является ее характерной чертой, отличающей ее и некоторых других форм исследования специальных знаний. Соблюдение процессуальной формы производства судебной экспертизы – необходимое условие допустимости заключения эксперта как судебного доказательства.

5. Ход и результаты экспертного исследования оформляются специальным процессуальным документом – заключением эксперта, а в некоторых случаях – еще и его показаниями, которые являются самостоятельным видом судебных доказательств, предусмотренных законом (ст. 74, 80 УПК РФ) (подробней о заключении эксперта см. гл. 4).

В итоге судебную экспертизу можно определить как процессуальное действие, основное содержание которого составляет проводимое по заданию суда, судьи, органа дознания, дознавателя, следователя специально назначенным ими лицом – экспертом – и в определенном законом порядке исследование с использованием специальных знаний в целях установления обстоятельств (фактов), имеющих значение для дела, ход и результаты которого фиксируются в особом документе – заключении эксперта, являющемся самостоятельным видом доказательств¹⁶⁶.

§ 2. Предмет судебной экспертизы

В теории судебной экспертизы основополагающими являются понятия предмета экспертизы, ее объектов и задач.

Предмет судебной экспертизы – это факты, обстоятельства (фактические данные), устанавливаемые посредством экспертизы. Например, в предмет судебно-почерковедческой экспертизы входит установление тождества исполнителя рукописного документа и обстоятельств его исполнения (физическое состояние писавшего, его положение при письме и т. п.).

Предмет судебной экспертизы является понятием не только теоретическим (методологическим), но и правовым. Он не только определяет возможности различных родов (видов) экспертиз и позволяет отграничивать их друг от друга, но и очерчивает пределы компетенции эксперта. Так, согласно ст. 57 УПК, эксперт вправе знакомиться с материалами дела, лишь относящимися к предмету экспертизы, или задавать вопросы допрашиваемым, также относящиеся к предмету экспертизы.

Таким образом, приведенное определение предмета судебной экспертизы соответствует смыслу закона. Кроме того, оно вполне оправданно теоретически – хорошо согласуется с понятием предмета доказывания и находится с ним в таком же соотношении, как судебная экспертиза с процессом доказывания, т. е. как часть с целым. В связи с этим оно приводится (с незначительными текстуальными различиями) большинством авторов¹⁶⁷.

Вместе с тем, в литературе встречаются и иные трактовки данного понятия. Так, с возражениями против термина «фактические данные» в определении предмета экспертизы выступает Н. А. Селиванов, который считает, что предметом экспертизы может быть только «факт, который реально произошел (мог произойти) в прошлом, существует (мог существовать) в настоящем, а также закономерности, связи и отношения, обуславливающие данный факт». Фактические же данные (сведения о фактах) образуют, по его мнению, не предмет, а результат экспертизы¹⁶⁸.

Представляется, что оснований для противопоставления указанных терминов нет. В ходе экспертизы устанавливаются определенные обстоятельства, факты действительности (но не закономерности, о чем будет сказано ниже). Однако для последующих субъектов – следователя, суда они выступают уже в качестве сведений о фактах (фактических данных), поскольку эксперт, как известно, не является конечным субъектом доказывания, и признавать какие-либо факты установленными могут только следствие и суд. Поэтому эти понятия в данном случае не являются антагонистическими, они отражают различные аспекты одного и того же – в рамках экспертизы, для эксперта это будут факты, обстоятельства, а в рамках процесса доказывания в целом – сведения, фактические данные.

Что же касается закономерностей, то они в предмет экспертизы входить не могут. В ходе экспертного исследования познаются конкретные факты прошлого и настоящего. Никаких закономерностей здесь не устанавливается (хотя общие научные положения фигурируют в экспертном заключении при обосновании вывода в качестве большей посылки). Установление каких-то закономерностей природы или общества является задачей научного, а не экспертного исследования. Все экспертные методики создаются в процессе научных исследований. При производстве конкретной экспертизы они только применяются. Даже если методика разрабатывается по ходу экспертизы (так бывает, когда исследуется какой-либо уникальный или неизвестный ранее объект), эти виды деятельности необходимо совершенно четко разграничивать, ибо экспертное исследование может осуществляться только в надлежащей процессуальной форме, научное же познание находится за рамками уголовного процессе. Все научные эксперименты осуществляются и оформляются по правилам научных процедур, а не по уголовно-процессуальным правилам. В частности, совершенно различен порядок получения образцов для сравнительного исследования при производстве конкретной экспертизы (ст. 202 УПК) и образцов для научного исследования, которые ни в каком процессуальном оформлении не нуждаются (например, образцы новейшей продукции какого-либо предприятия)¹⁶⁹.

В литературе встречается также смешение понятий предмета и объекта экспертизы, но об этом будет сказано ниже, когда речь пойдет о соотношении этих понятий.

Помимо общего понятия предмета экспертизы, различаются также понятия предмета конкретной экспертизы и родового (видового) предмета¹⁷⁰. Это разграничение имеет важное значение. Родовой (видовой) предмет определяет компетенцию эксперта данной специальности, возможности данного рода (вида) экспертизы. Конкретный предмет – это круг вопросов, разрешаемых данной конкретной экспертизой. Он не может выходить за рамки родового объекта. Конкретный предмет имеет значение для выбора эксперта, определения его полномочий в данной экспертизе. Именно в этом смысле говорится о предмете экспертизы в ст. 7 УПК.

Необходимо отметить, что предмет экспертизы при всей его важности не может служить единственным и достаточным критерием разграничения отдельных видов экспертиз и определения компетенции эксперта. В качестве такого критерия может выступать лишь совокупность трех элементов – предмета, объекта и методов (методик) экспертного исследования¹⁷¹. Например, предмет некоторых криминалистических экспертиз (трасологической, баллистической) может совпадать с предметом судебно-медицинской экспертизы (при установлении механизма выстрела или нанесения телесных повреждений). Однако объекты этих экспертиз различны. Судебно-медицинской экспертизой исследуются повреждения на теле человека, криминалистической – на одежде. Различаются соответственно и методы этих экспертиз.

§ 3. Объекты судебной экспертизы

Объектом экспертизы являются те источники сведений об устанавливаемых фактах, те носители информации, которые подвергаются экспертному исследованию и посредством которых эксперт познает обстоятельства, входящие в предмет экспертизы. Таким образом, если факты, образующие предмет экспертизы, являются целью и результатом исследования, то свойства объекта являются средством познания этих фактов.

Понятие объекта как источника фактических данных, носителя информации о фактах, составляющих предмет экспертизы, является наиболее распространенным в юридической литературе¹⁷².

Спорным является вопрос, относятся ли к объектам только материальные предметы, фрагменты вещной обстановки либо в их число могут быть включены также события, факты и другие идеальные объекты. Одни авторы определяют объект экспертизы как вещи или события, факты¹⁷³, другие решительно против этого возражают и включают в это понятие только объекты материального характера (люди, животные, вещи, документы)¹⁷⁴.

В принципе экспертному исследованию могут подвергаться не только конкретные предметы, но и различные процессы (события, явления, действия), на основании изучения которых эксперт познает другие факты, являющиеся предметом экспертизы. Так, изучение процесса распространения огня (его скорости, локализации и др.) позволяет эксперту сделать вывод о причине пожара. Поэтому в гносеологическом смысле в качестве объекта познавательной деятельности эксперта может выступать любой факт. Тем не менее представляется целесообразным более узкое понимание объектов экспертизы, а именно лишь как конкретных предметов, вещей, подвергающихся экспертному исследованию. Причем такое понимание объекта более оправдано не только потому, что в противном случае возможно смешение объекта и предмета экспертизы (это соображение является основным аргументом сторонников данной точки зрения). Дело в том, что применительно к экспертному исследованию, в отличие от других видов познавательной деятельности, объект исследования является понятием не только гносеологическим, но и правовым, представляет собой единство гносеологического и правового аспектов. Правовой же режим может быть распространен лишь на реально существующие объекты. Объекты нематериального характера (факты, события прошлого) не имеют какого-либо процессуального статуса, и в отношении их не может быть установлен какой-либо процессуальный режим. В связи с этим представляется более правильным понимать под объектами экспертного исследования только материальные предметы, поскольку это позволяет наиболее полно учитывать правовую специфику судебной экспертизы.

Своеобразную трактовку объекта и предмета экспертизы предлагал В. Д. Арсеньев. Он исходил из принятых в философии и науковедении понятий объекта и предмета познания. Поскольку в указанных науках термин «объект» применяется в значении объективной реальности, существующей независимо от субъекта (то есть в противопоставлении объекта субъекту), автор находил, что в качестве «основного объекта экспертизы выступают те реально существующие (или существовавшие в прошлом) явления, на установление которых объективно направлена экспертиза (обстоятельства смерти, исполнение текста определенным лицом и т. п.)», то есть то, что до сих пор было принято именовать предметом. Предметом же экспертизы, опять же по аналогии с предметом научного познания, как части объективной реальности, ее свойств, сторон и отношений, он предлагал считать свойства и отношения объекта, которые исследуются в ходе экспертизы с целью разрешения вопросов, имеющих значение для дела¹⁷⁵.

Однако, во-первых, прямой перенос науковедческих понятий в сферу судебно-экспертной деятельности неоправдан хотя бы потому, что последняя принципиально отличается от научного познания. Любая наука (в том числе и судебная экспертиза как наука) изучает какие-то объективные закономерности. В ходе экспертного исследования, как говорилось, познаются конкретные факты прошлого и настоящего, никаких закономерностей здесь не устанавливается. Во-вторых, несовпадение терминов в отдельных отраслях знания – явление обычное, даже к какой-то мере неизбежное, и, во всяком случае, не повод для терминологических реформ (вспомним хотя бы, что в логике доказательством именуется то, что юристы называют доказыванием). И, наконец, в-третьих, необходимо учитывать, что приведенная терминология уже в те времена исторически сложилась, «прижилась» и в теории судебной экспертизы, и на практике, получила определенное нормативное закрепление во многих ведомственных нормативных актах. Видимо, в силу этих причин концепция В. Д. Арсеньева какого-либо признания и распространения не получила.

Таким образом, объект (объекты) экспертизы можно определить как предметы материального мира, подлежащие экспертному исследованию в целях установления фактов, входящих в предмет экспертизы.

Рассмотрим теперь некоторые вопросы классификации объектов экспертизы.

Помимо общего понятия объекта как материального носителя информации различают также понятия родового (видового) и конкретного объектов.

Под родовым (видовым) объектом понимается какой-либо класс, категория предметов, обладающих общими признаками. Родовой объект играет существенную роль при разграничении отдельных видов экспертиз. Так, объектом судебно-баллистической экспертизы является огнестрельное оружие, боеприпасы к нему и предметы со следами выстрела; объектом дактилоскопической экспертизы – предметы со следами пальцев или ладоней и т. п. Дробление существующих и создание новых видов экспертиз нередко происходит по признаку родового объекта. Примером может служить разделение традиционной криминалистической экспертизы на ряд самостоятельных родов – баллистическую, трасологическую, техническую экспертизу документов и др., каждая из которых имеет свой родовой объект.

Под конкретным объектом понимается определенный предмет, исследуемый в процессе данной экспертизы. Любой конкретный объект индивидуален и неповторим, он определяет специфику данного экспертного исследования.

Помимо приведенной классификации объектов, принятой в юридической литературе, представляется целесообразным выделение и непосредственного объекта. Непосредственный объект – это совокупность однородных свойств предмета, которые подвергаются экспертному исследованию. Как известно, любой материальный предмет обладает неисчерпаемым числом свойств и в принципе может исследоваться бесконечно. Поэтому одного понятия родового объекта недостаточно. Один и тот же предмет может быть объектом различных родов (видов) экспертиз. Например, одежда может выступать как объект товароведческой экспертизы, экспертизы материалов, веществ и изделий, а при наличии на ней каких-нибудь следов или повреждений – также трасологической или баллистической экспертиз и т. п. Критерием разграничения родов экспертиз в таких случаях является непосредственный объект, т. е. те свойства объекта, которые подвергаются исследованию (товарные свойства, технологические, химический состав, следы и повреждения и т. п.). По непосредственному объекту различаются также почерковедческая экспертиза и техническая экспертиза документов, имеющие одинаковый родовой объект (документы), и ряд других родов экспертиз¹⁷⁶.

Объекты экспертного исследования различаются также по своей процессуальной форме.

Рассмотрим их классификацию по данному признаку.

Наиболее полный перечень объектов экспертного исследования приведен в ФЗ «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» Согласно ст. 10 этого закона, объектами исследований являются вещественные доказательства, документы, предметы, животные, трупы и их части, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому проводится судебная экспертиза. Экспертные исследования могут проводиться также в отношении живых лиц.

Все указанные объекты по своему процессуальному статусу могут быть поделены на следующие категории (виды).

1. Вещественные доказательства.

2. Документы (как особый вид доказательств).

3. Образцы для сравнительного исследования¹⁷⁷.

Образцы для сравнительного исследования не нужно путать с другими предметами, также именуемыми в обыденной речи (а иногда и в литературе) образцами. К ним относятся:

1) образцы-пробы, т. е. части какой-то массы, объема, достаточные для исследования и являющиеся «представителями» этой массы (образцы недоброкачественной продукции, краски или каких-то загрязнений с автомобиля и т. п.). По своей процессуальной природе они обычно являются вещественными доказательствами, точнее частью вещественного доказательства, так как исследовать его целиком нет необходимости;

2) образцы-эталоны (например, образцы продукции какого-то завода – лакокрасочных изделий, паст для пишущих приборов и т. п.). Они используются экспертами как научные образцы, никакого процессуального статуса не имеют и собираются ими (обычно для натурных коллекций) непроцессуальным путем.

4. Объекты, не имеющие процессуального статуса. К ним относятся, во-первых, трупы, которые по вполне понятным причинам морально-этического характера в качестве вещественных доказательств к уголовному делу не приобщаются (хотя части трупов могут приобщаться в этом качестве). И, во-вторых, участки местности, здания, сооружения и другие немобильные объекты, на которые не может быть распространен процессуальный режим вещественного доказательства. В гносеологическом же, познавательном аспекте эти объекты выполняют точно такую же роль, как и вещественные доказательства. Например, телеграфный столб или дерево, с которым столкнулся автомобиль, в доказывании имеют такое же значение, как, допустим, взломанный сейф, то есть служат средством идентификации воздействующего объекта по имеющимся на них следам. Просто процессуально ни дерево, ни столб к делу не приобщаются, поскольку на них реально не может быть распространен режим вещественного доказательства (поступление в исключительное распоряжение следователя, хранение в определенном месте и т. п.).

5. Материалы уголовного дела. При производстве судебной экспертизы эксперт вправе знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету экспертизы (п. 1 ч. 3 ст. 57 УПК). В таких случаях эти материалы выступают в качестве объекта экспертного исследования. Под материалами в этом смысле понимаются любые содержащиеся в деле доказательства, кроме вещественных доказательств и документов, выступающих в качестве самостоятельного объекта данной экспертизы (протоколы допросов, бухгалтерские документы, заключения других экспертов и т. п.).

Необходимость ознакомления с материалами дела нередко возникает при производстве автотехнических, строительно-технических, экономических, судебно-психиатрических и некоторых других экспертиз.

6. Живые лица. Выступают в качестве объектов экспертного исследования при производстве судебно-медицинских, судебно-психиатрических и судебно-психологических экспертиз. Непосредственным объектом может быть тело живого человека (судебно-медицинская экспертиза) либо его психика (судебно-психиатрическая и судебно-психологическая экспертизы).

Такова классификация объектов судебной экспертизы по признаку их процессуальной формы. Следует отметить, что в литературе встречаются также иные классификации объектов судебной экспертизы по криминалистическим признакам, например деление их на объекты-отображения и объекты-предметы, на основные и вспомогательные, полные и частичные, единичные и множественные и др.¹⁷⁸, которые в настоящей работе не рассматриваются.

§ 4. Задачи судебной экспертизы

Задачи судебной экспертизы – это те вопросы, которые должны быть решены в ходе ее производства. На первый взгляд, такое определение не отличается от понятия предмета экспертизы¹⁷⁹. Действительно, по объему они могут совпадать. Но вместе с тем, между ними имеются существенные различия, поскольку они отражают разные аспекты экспертизы. Предмет – это то, что может быть установлено экспертизой, он определяет ее возможности, не допускает выхода за его пределы. Задачи – это то, что должно быть установлено. Задачи не могут выходить за рамки предмета. Но могут быть уже. Задачи могут быть решены полностью или частично или не решены вовсе. Предмет от этого не меняется, он остается таким же (разумеется, с развитием науки он тоже может претерпеть изменения, но это уже исторический аспект).

Далее. Предмет определяет какие-то качества экспертизы в статике. Понятие задач всегда предполагает динамику, процесс их разрешения. Поэтому в любом виде исследования существует иерархия задач, последовательность их решения. Достижению конечной задачи всегда предшествует разрешение целого ряда промежуточных (подзадач различного уровня). Например, установление индивидуального тождества объекта невозможно без предварительного определения его родовой и групповой принадлежности (размер и фасон обуви, вид и система оружия и т. п.). В связи с этим в каждом виде экспертиз разработана иерархия подзадач, последовательность проведения исследований для достижения конечной задачи. Это является элементарной предпосылкой любой научно обоснованной методики, без которой не может существовать никакой вид экспертизы. Например, при криминалистическом исследовании металлов и сплавов с целью выявления уничтоженных рельефных знаков (номеров) на металлоизделиях первым этапом является установление субстанциональных (элементный, молекулярный, фазовый состав и др.). Решение этих задач позволяет определить способ, технологию изготовления и целевое назначение металла и т. д.

Однако если систематизация частных (конкретных) задач в различных видах экспертиза разработана в целом достаточно полно, то этого нельзя сказать об общих задачах экспертизы. Чаще всего выделяется три класса таких задач (и соответственно видов исследований) – идентификационные, классификационные и диагностические (иногда к ним добавляются еще ситуалогические)¹⁸⁰. Однако эта триада не исчерпывает всего многообразия задач, ставящихся на разрешение экспертизы. Особенно неудачным представляются существующие трактовки диагностических исследований¹⁸¹.

По содержанию задач экспертные исследования могут быть следующих видов.

1. Идентификационные исследования. К ним относятся те, которые проводятся с целью установления индивидуального тождества объекта. Характерным признаком их является наличие не менее двух исследуемых объектов (идентифицируемого и идентифицирующего) и их сравнительный анализ в ходе исследования.

2. Классификационные исследования проводятся с целью установления принадлежности (непринадлежности) объекта к какому-то классу. Они могут быть двух видов. Во-первых, когда классификация является конечной целью исследования. Обычно это бывает в случаях, когда такой класс заранее определен законом (оружие, наркотики, драгоценные металлы и камни и др.). Во-вторых, классификация может быть результатом незавершенного идентификационного исследования, если его завершение по каким-то причинам невозможно. Это бывает, когда в распоряжении исследователя имеется лишь один объект (например, пуля, обнаруженная на месте преступления) и поэтому сравнительное исследование в данный момент невозможно, либо когда индивидуальная идентификация заведомо недостижима и объект может быть отнесен лишь к какому-то классу, в связи с чем отпадает необходимость в сравнительном исследовании (например, на современном этапе исследование крови может завершиться лишь установлением групповой принадлежности).

В тех же случаях, когда классификация является промежуточным этапом идентификационного исследования (а это, как говорилось, характерно для любой идентификации), то она выступает составной частью идентификационного исследования. Это относится и к случаям, когда конечной цели исследования достичь не удается и оно завершается лишь установлением общей родовой (групповой) принадлежности исследуемых объектов. Исследование здесь будет не классификационным, а идентификационным (хотя и завершается классификационным выводом), поскольку налицо основной признак идентификации – сравнительное исследование двух объектов с целью установления индивидуального тождества.

3. Диагностические исследования. Представляется предпочтительной предельно узкая их трактовка – как установление состояния объекта (наличие или отсутствие отклонения от какой-то нормы), например, технического состояния транспортных средств или огнестрельного оружия, психического состояния лица и т. п. Такое понимание позволяет четко отграничить эти исследования от других, избежать смешения разнохарактерных познавательных актов, к тому же она более соответствует этимологическому значению данного термина.

Диагностика объекта тоже может быть конечной целью исследования (например, установление психического состояния лица) либо начальным этапом последующей классификации или идентификации объекта (например, установление необычного физиологического состояния при идентификации исполнителя рукописи). В таких случаях она выступает составной частью соответствующего вида исследований.

4. Атрибутивные исследования проводятся в целях установлений свойств объекта. Такая задача тоже может быть конечной целью исследования (например, охранные свойства замка или поражающие свойства оружия) либо выступать этапом других исследований – классификационных или диагностических, если выявленные свойства объекта служат основанием для отнесения его к какому-то классу или для определения его состояния.

5. Ситуалогические исследования. Предметом их является определенное событие, взятое в динамике, или его отдельные фрагменты. Можно выделить два подвида таких исследований – событийные (например, установление механизма ДТП) и обстоятельственные (например, установление положения потерпевшего в момент нанесения ему удара).

При ситуалогических исследованиях могут использоваться результаты других исследований – идентификационных, классификационных и пр.

6. Каузальные исследования направлены на установление причинной связи. Могут быть трех видов: установление причины по известному следствию, установление последствий по заранее заданной причине и определение наличия или отсутствия причинной связи между фактами.

7. Нормативистские исследования – установление соответствия или несоответствия каких-либо действий специальным правилам (бухгалтерского учета, дорожного движения, строительных, пожарных и пр.).

По хронологической направленности исследования, в зависимости от того, является его предметом настоящее, прошлое или будущее (возможное), можно выделить следующие три вида.

1. Актуалистские, в ходе которых устанавливается действительное положение вещей (актуально существующее на момент исследования). Разновидностью их являются экзистенциональные, когда экспертом специально разрешается вопрос о существовании (наличии) какого-либо объекта (например, следов-наложений – крови, краски, почвенных загрязнений и др.).

2. Ретрологические, целью которых является установление фактов прошлого. Разновидностью их являются реставрационные (по восстановлению первоначального состояния объекта), а также фактологические, когда эксперт решает вопрос, имел ли место в действительности определенный факт (например, факт контактного взаимодействия комплектов одежды).

Ретрологическими являются все ситуалогические исследования, так как в ходе экспертизы могут устанавливаться лишь события прошлого. Поэтому деление на актуалистические и ретрологические имеет смысл только по отношению к конкретным объектам, а не событиям (действиям). Так, установление психического состояния лица в данный момент относится к актуалистическим диагностическим исследованиям, а в момент совершения преступления – к ретрологическим диагностическим.

3. Потенциалистские исследования осуществляются в целях установления потенциальной возможности какого-либо факта (возможность «самопроизвольного» выстрела, техническая возможность предотвращения наезда и т. п.). Так, если экспертом определяются фактически наступившие последствия определенного события, то это будет актуалистское каузальное исследование. Если же эксперт устанавливает последствия, которые лишь могли наступить, то такое исследование является потенциалистским каузальным.

Приведенная классификация экспертных исследований по их задачам не претендует на окончательность и универсальность. Вполне возможно появление каких-то задач, не охваченных ею. Кроме того, в отдельных видах экспертиз могут быть какие-то иные виды, характерные именно для данной экспертизы. Так, в строительно-технической экспертизе, помимо ряда вышеупомянутых, выделяются еще преобразовательные задачи – «установление возможности реального раздела между совладельцами недвижимости жилищной сферы в соответствии с заданными судом условиями и разработка вариантов раздела»¹⁸².

§ 5. Субъекты (участники) судебной экспертизы

Субъектами (участниками) судебной экспертизы являются органы и лица, принимающие участие в ее производстве и наделенные соответствующими процессуальными правами и обязанностями. Их можно разделить на четыре категории.

1. Органы и лица, назначившие судебную экспертизу (властные субъекты) суд, следователь, дознаватель, а в случае принятия уголовного дела к своему производству – также руководитель следственного органа и начальник подразделения дознания.

2. Лица, осуществляющие производство экспертизы – эксперт, руководитель судебно-экспертного учреждения.

3. Участники уголовного процесса (в узком смысле слова, то есть лица, имеющие по делу собственный или представляемый интерес) – подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший, его представитель, законные представители.

4. Лица, в отношении которых производится экспертиза (подвергающиеся экспертному исследованию) – подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель. Подозреваемый, обвиняемый и потерпевший в таких случаях вступают одновременно в двух качествах – представителя 3-й и 4-й категории участников экспертизы, обладают правами и обязанностями тех и других.

Рассмотрим процессуальный статус этих субъектов, их права и обязанности при производстве судебной экспертизы.

1. Органы и лица, назначившие судебную экспертизу.

Наиболее подробно этот вопрос регламентирован применительно к следователю (глава 27 УПК). В отношении других субъектов – суда, дознавателя закон содержит отсылочные нормы, определяя их полномочия по аналогии со следователем (ст. 223 ч. 1, ст. 283 ч. 3 УПК). Поэтому представляется удобным и уместным рассмотреть данный вопрос также применительно к следователю, имея в виду, что все сказанное целиком относится и к другим субъектам данной категории, если иное не оговорено особо.

Полномочия следователя при производстве судебной экспертизы можно разделить на три группы: относящиеся к назначению экспертизы, в процессе ее производства и после ее завершения.

При производстве судебной экспертизы следователь прежде всего решает вопрос о ее назначении. За исключением случаев обязательного назначения экспертизы (ст. 196 УПК) данный вопрос решается по его усмотрению. Кроме того, следователь определяет объем задания эксперту – какие объекты подлежат исследованию и какие вопросы необходимо решить. Это задание является для эксперта обязательным. Он должен провести исследование всех представленных ему объектов и разрешить все поставленные перед ним вопросы, а в случае невозможности этого – обосновать такую невозможность в своем заключении. Эксперт вправе расширить объем задания, решить по собственной инициативе какие-то вопросы (подробней об этом см. ниже). Но сузить его не может.

Далее. Следователь осуществляет выбор конкретного эксперта или судебно-экспертного управления, которому поручается производство экспертизы. Как известно, экспертиза может быть осуществлена в судебно-экспертном учреждении или экспертом, не являющимся работником такого учреждения (так называемым частным экспертом). В какой именно форме она будет проведена и кому конкретно поручена, определяет следователь.

И в теории, и на практике считается общепризнанным, что при поручении экспертизы судебно-экспертному учреждению следователь вправе определить конкретного работника данного учреждения, который должен ее произвести, и это его указание является обязательным для руководителя учреждения¹⁸³. Однако этот постулат вызывает сильные сомнения и в последнее время такая практика стала пресекаться (в том числе, в порядке борьбы с «карманными» экспертами).

Во-первых, никаким законом такое право следователя не предусмотрено. Напротив, везде говориться, что следователь лишь направляет в соответствующее судебно-экспертное учреждение свое постановление и необходимые материалы, а поручение производства экспертизы конкретному эксперту или экспертам из числа работников данного учреждения осуществляет его руководитель (ст. 199 УПК).

Во-вторых, это представляется неправильным и по существу. Следователь чаще всего не знает специализации конкретных экспертов, их возможностей, нагрузку на данный момент и других обстоятельств, о которых лучше всего осведомлен руководитель. Поэтому такие назначения со стороны следователя могут отрицательно сказаться на работе учреждения, а при неумеренном их применении даже дезорганизовать ее (особенно в небольших судебно-экспертных учреждениях). Так, вполне может быть, что для данной экспертизы нет никакой необходимости привлечения эксперта столь высокого класса, которого лучше использовать при производстве более сложных (комплексных, многообъектных) экспертиз, и вообще, следователь может до бесконечности «эксплуатировать» полюбившегося ему эксперта, во вред другим экспертизам и нормальной работе учреждения.

Таким образом, представляется, что исключительным правом определения конкретного эксперта (экспертов) при назначении экспертизы судебно-экспертному учреждению располагает только руководитель этого учреждения, который лучше осведомлен о возможностях своих работников и отвечает за их максимально эффективное использование и вообще за организацию работы учреждения (кстати, и сложность предстоящего исследования он может оценить лучше, чем следователь). Следователь может лишь просить о назначении конкретного эксперта в порядке рабочего контакта, но не вправе ничего предписывать, поскольку это означает явное вторжение в чужую компетенцию. Конкретного эксперта (экспертов) следователь может назначать, лишь когда экспертиза проводится вне экспертного учреждения.

В процессе производства судебной экспертизы следователь имеет следующие полномочия. Во-первых, он вправе присутствовать при производстве экспертизы (ст. 197 УПК). Такое присутствие может быть очень полезным, поскольку способствует полноте экспертного исследования и правильной оценке заключения, поэтому часто рекомендуется в теории и на практике отдельных видов и родов экспертиз¹⁸⁴.

Следователь вправе присутствовать при всех проводимых экспертом исследовательских действиях или только некоторых из них.

Присутствие следователя при производстве экспертизы не означает просто пассивного наблюдения за ее ходом. Согласно ст. 197 УПК, следователь вправе получать разъяснения эксперта по поводу проводимых им действий. Отсюда следует, что он может задавать эксперту вопросы по поводу этих действий, сущности применяемых им методов исследования и т. п.

Вместе с тем недопустимо вмешательство следователя в процесс экспертного исследования, дача ему каких-либо указаний, что было бы нарушением принципа независимости эксперта, о котором речь пойдет ниже. Поэтому существуют ограничения для следователя либо других лиц, присутствующих при производстве судебной экспертизы. Так, они не вправе присутствовать при составлении экспертом заключения, а также на стадии совещания экспертов и формулирования выводов (ст. 24 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»). Таким образом, не допускается не только прямое вмешательство в процесс экспертного исследования, но и действия, которые могут оказать какое-то косвенное воздействие на убеждение эксперта, иным образом ограничивать его свободу и независимость.

Конечно, присутствие следователя при производстве экспертизы может быть полезным и для самого эксперта, побуждая его более тщательно исследовать вопросы, вызвавшие непонимание следователя, или более аргументировано их изложить в заключении. Не исключено также, что следователь заметит какие-то недостатки и пробелы в исследовании, о чем скажет эксперту. Но все это может осуществляться лишь в рамках делового контакта, за пределами процессуальной деятельности.

В связи с этим встает проблема более широкого плана – о взаимоотношениях следователя с экспертом и его правомочиях по отношению к нему в ходе производства экспертизы.

Отечественной правовой наукой давно отвергнут бытовавший в прошлые десятилетия тезис о «руководстве судебной экспертизой» со стороны следователя¹⁸⁵. Видимо, правильней говорить о контроле следователя за производством экспертизы. Точнее о процессуальном контроле.

И после назначения экспертизы, в ходе ее производства у следователя остается целый ряд процессуальных полномочий, позволяющих осуществлять такой контроль. В чем это выражается?

Во-первых, за следователем остается право корректировки задания эксперту. Как уже говорилось, при назначении экспертизы следователь определяет объем задания эксперту, который является для него обязательным. Однако следователь может его изменить уже в ходе исследования, если в этом возникает необходимость. Так, отдельные вопросы могут быть сняты (например, если какой-то объект оказался не относящимся к делу или недопустимым). Производство экспертизы может быть прекращено и полностью (например, при прекращении уголовного дела). И на разрешение эксперта могут быть поставлены дополнительные вопросы, возникшие уже после назначения экспертизы (не путать с дополнительной экспертизой, которая назначается после завершения первичной).

Как должны процессуально оформляться такие изменения? В законе этот вопрос не регламентирован. На практике это осуществляется по-разному, нередко неофициально, путем внесения изменений в постановление о назначении экспертизы (по договоренности с экспертом или руководителем судебно-экспертного учреждения). Представляется, такого рода изменения и дополнения должны процессуально оформляться путем вынесения соответствующего постановления – о постановке перед экспертом дополнительных вопросов либо о полном или частичном прекращении производства экспертизы. Видимо, с таким постановлением должны быть ознакомлены участники уголовного процесса, которые должны обладать при этом такими же (или аналогичными) правами, как и при назначении экспертизы.

И, наконец, в распоряжении следователя остается такое действенное средство процессуального контроля над производством экспертизы как отвод эксперта, в том числе и по мотивам его некомпетентности (ст. 70 УПК).

После завершения экспертизы следователь вправе произвести допрос эксперта, проводившего эту экспертизу, а также назначить дополнительную или повторную экспертизу (подробней о них будет сказано ниже).

2. Лица, осуществляющие производство экспертизы.

К ним, как говорилось, относятся эксперт и руководитель судебно-экспертного учреждения.

Эксперт – это лицо, назначенное в установленном законом порядке для производства судебной экспертизы и дачи заключения.

Существует две категории экспертов – работники судебно-экспертных учреждений и иные (так называемые частные эксперты). Процессуальное положение их одинаковое, различается только порядок назначения. Частный эксперт становится судебным экспертом по уголовному делу после вынесения следователем (судом) постановления (определения) о назначении судебной экспертизы, в котором указывается, что ее производство поручается именно ему. Эксперт, являющийся работником экспертного учреждения, приобретает статус судебного эксперта по конкретному уголовному делу только после поручения ему этой экспертизы руководителем данного учреждения.

Эксперт – это центральная фигура при производстве судебной экспертизы. Именно он осуществляет исследование и формулирует выводы, порождает доказательство – заключение эксперта. От его квалификации и уровня проведенного им исследования зависит качество заключения.

Экспертом может быть любое лицо, обладающее необходимыми специальными знаниями и незаинтересованное в исходе дела. Таким образом, эксперт должен удовлетворять двум требованиям – компетентность и незаинтересованность в исходе дела.

При отсутствии у эксперта этих качеств он подлежит отводу (ст. 70 УПК).

Заинтересованность эксперта в исходе дела может выражаться в наличии общих оснований, исключающих участие в уголовном судопроизводстве (ст. 61 УПК). Кроме того, для эксперта предусмотрено еще одно основание такого рода – если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей (п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК)¹⁸⁶.

Некомпетентность эксперта также является основанием для его отвода (п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК). Остановимся на этом вопросе несколько подробнее.

Прежде всего, необходимо разграничить понятия компетенции и компетентности, поскольку и в законе (например, п. 4 ч. 3 ст. 57, п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК), и в теории¹⁸⁷ применяется тот и другой термины.

Слово «компетенция» имеет два значения – круг вопросов, в которых кто-нибудь хорошо осведомлен, и круг чьих-либо полномочий, прав¹⁸⁸. «Компетентность» означает наличие компетенции у конкретного лица (некомпетентность – соответственно, отсутствие такой компетенции). Здесь уместна аналогия с соотношением понятий «вина» и «виновность». Первое – общее понятие, второе означает наличие вины у конкретного лица. То же самое относится к понятиям компетенция и компетентность. Мы говорим, например, что данный вопрос входит (или не входит) в компетенцию эксперта-медика и что данный эксперт продемонстрировал свою компетентность (или некомпетентность).

При производстве экспертизы в судебно-экспертном учреждении компетентность эксперта определяет его руководитель, поручающий ее производство конкретному эксперту. Если экспертиза производится вне экспертного учреждения, то компетентность эксперта предварительно проверяет сам следователь.

В государственных судебно-экспертных учреждениях существуют жесткие требования к лицам, занимающим должность эксперта (ст. 13 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…»). Государственным судебным экспертом может быть гражданин Российской Федерации, имеющий высшее профессиональное образование (в экспертных подразделениях МВД – также гражданин РФ, имеющий среднее специальное экспертное образование) и прошедший последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном ведомственными нормативными актами. Государственные судебные эксперты подлежат аттестации при получении права самостоятельного производства судебной экспертизы, а затем – каждые пять лет специально создаваемыми для этого экспертно-квалификационными комиссиями. Порядок такой аттестации, формирование указанных комиссий, организация их работы подробно регламентированы в соответствующих ведомственных нормативных актах.

Таким образом, существующая регламентация деятельности государственных судебно-экспертных учреждений содержит достаточные гарантии высокой квалификации государственных судебных экспертов, их компетентности. К сожалению, этого нельзя сказать о негосударственных судебно-экспертных учреждениях. Хотя действующим УПК они полностью уравнены с государственными, какая-либо регламентация их деятельности – как на законодательном, так и на ведомственном уровне, полностью отсутствует и не существует никаких, где-либо установленных требований к работающим там экспертам. Такое положение, естественно, не способствует повышению их профессионального уровня и не может быть признано нормальным.

Основным положением, определяющим статус судебного эксперта, является принцип независимости эксперта, закрепленный в ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…» (ст. 4.7). При проведении судебной экспертизы эксперт независим. Он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначившего судебную экспертизу, сторон, других лиц, заинтересованных в исходе дела. Как уже отмечалось, не допускается какое-либо вмешательство в процесс экспертного исследования. Запрещается также прямое или косвенное воздействие на эксперта со стороны любых органов, организаций, объединений и отдельных лиц в целях получения заключения в пользу кого-либо из участников процесса или в интересах других лиц. Эксперт дает заключение, основываясь лишь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями (о взаимоотношениях эксперта с руководителем судебно-экспертного учреждения см. ниже).

Права и обязанности эксперта подробно регламентированы УПК (ст. 57), а также Федеральным законом от 31 мая 2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (ст. 15, 16).

Основной обязанностью эксперта является обязанность провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела и дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность в соответствии со ст. 307 УК. В случае некачественно проведенного исследования, повлекшего дачу ошибочного заключения, эксперт, являющийся работником экспертного учреждения, может быть привлечен к дисциплинарной ответственности в соответствии с трудовым законодательством. Если эксперту в результате проведенного исследования по не зависящим от него причинам не удалось разрешить ни одного вопроса, он должен составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дачи заключения¹⁸⁹.

Кроме того, эксперт обязан не разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с его участием в деле, если он был об этом заранее предупрежден в установленном законом порядке, а сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, – независимо от такого предупреждения. Эксперт обязан также обеспечить сохранность представленных ему для исследования объектов и материалов дела. Нередко исследование сопряжено с повреждением или даже полным уничтожением объекта. Например, при установлении природы или химического состава вещества (наркотиков, взрывчатых веществ и др.) применение многих методов влечет за собой уничтожение (расходование) объекта. А если объект представлен в небольших количествах, то он может быть израсходован полностью, что влечет за собой утрату вещественного доказательства. Некоторые методы исследования могут повлечь существенное изменение свойств объекта или его внешнего вида. В связи с этим законом установлен порядок, согласно которому такого рода исследования могут проводиться только с разрешения органа или лица, назначившего экспертизу. Такое разрешение дается в письменном виде по запросу эксперта или может содержаться в постановлении (определении) о назначении экспертизы (ст. 10 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…»).

Эксперт не вправе самостоятельно собирать какие-либо материалы для экспертного исследования и вести какие-либо переговоры с участниками уголовного судопроизводства без ведома следователя или суда. В случае возникновения такой необходимости он должен заявить соответствующее ходатайство следователю или суду. Экспертам, являющимся работниками государственных судебно-экспертных учреждений, запрещено, кроме того, осуществлять судебно-экспертную деятельность в качестве негосударственного (частного) эксперта.

Действующим уголовным и уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено никакой ответственности за отказ эксперта от производства экспертизы. Отсюда можно сделать вывод, что эксперт (в отличие от свидетеля) не может быть принудительно привлечен к исполнению своих функций. Для эксперта – работника судебно-экспертного учреждения производство экспертизы после поручения ему таковой руководителем этого учреждения является служебной обязанностью и за отказ от него он может нести лишь дисциплинарную ответственность. Что же касается частного эксперта, то он может быть привлечен в этом качестве только на договорной основе. Однако после принятия экспертизы к своему производству эксперт, являющийся работником судебно-экспертного учреждения, и частный эксперт вправе отказаться от дачи заключения только при наличии определенных оснований, предусмотренных законом. Отказ от дачи заключения должен быть оформлен в письменном виде с изложением мотивов отказа.

За разглашение данных предварительного расследования эксперт может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 310 УК. Ответственность эксперта за неисполнение других процессуальных обязанностей, а также за нарушение порядка в судебном заседании такая же, как и всех других участников уголовного судопроизводства – денежное взыскание в размере до 25 минимальных размеров оплаты труда, налагаемое судом в порядке ст. 118 УПК (ст. 117 УПК).

Для того чтобы эксперт имел возможность должным образом выполнить свою функцию, он наделен рядом процессуальных прав.

Эксперт вправе знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету экспертизы. Такая необходимость часто возникает при производстве судебной автотехнической, судебной строительно-технической, судебно-экономической и некоторых других видов экспертиз, когда эксперт базирует свои выводы на данных, содержащихся в материалах дела – бухгалтерских документах, строительно-технической документации, документах, фиксирующих обстоятельства дорожно-транспортного происшествия, и т. п. При этом эксперт должен находиться строго в пределах своей компетенции. Он может исследовать только те материалы, которые относятся к предмету экспертизы, не вправе давать им правовую оценку, а может оценивать их лишь с позиций своих специальных знаний для своих выводов.

Эксперт вправе ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения (например, дополнительных образцов почерка), а также о привлечении к производству экспертизы других экспертов.

Эксперт может также с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда участвовать в различных процессуальных действиях – осмотрах, допросах и др. Такая необходимость возникает, если эксперту требуются дополнительные данные, отсутствующие в материалах дела. Эксперт, участвующий в допросе, может задавать допрашиваемому вопросы об обстоятельствах, относящихся к предмету экспертизы.

У эксперта есть также право на так называемую экспертную инициативу. Это означает, что он может дать вывод по вопросу, который перед ним не ставился, но который, по его мнению, может иметь значение для дела. Такое право эксперта имеет важное значение для полного и всестороннего установления обстоятельств дела и нередко реализуется на практике, поскольку следователи и судьи, не обладая соответствующими специальными знаниями, могут упустить из виду некоторые возможности экспертизы и не поставить соответствующий вопрос. В таких случаях эксперт сам может восполнить этот пробел. Например, эксперт, установив исполнителя рукописи, отметит, что она была выполнена в каком-то необычном состоянии (опьянения, болезненном и т. п.). Вполне возможно, что это обстоятельство будет иметь какое-то значение по делу.

Эксперт вправе приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

Руководитель судебно-экспертного учреждения. Его полномочия, права и обязанности определены ст. 199 УПК и ст. 14, 15 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…». Их можно разделить на две категории – процессуальные и организационные.

К процессуальным относятся следующие.

По получении постановления (определения) о назначении экспертизы руководитель поручает ее производство одному или нескольким работникам учреждения, о чем уведомляет следователя или иное лицо (орган), назначившие экспертизу (для краткости опять будем говорить только о следователе, имея в виду и других субъектов, уполномоченных назначать судебную экспертизу). Как уже было сказано, такое поручение образует исключительную прерогативу руководителя.

В негосударственном судебно-экспертном учреждении руководитель при поручении экспертизы разъясняет эксперту его права и ответственность, о чем отбирает подписку. В отношении государственных учреждений это правило (закрепленное ранее в ст. 187 УПК РСФСР) отменено. Действительно, там оно не имеет смысла. Как уже говорилось, государственные эксперты до получения права самостоятельного производства экспертизы проходят специальную подготовку, в том числе по процессуальным вопросам производства экспертизы, при аттестации от них отбирается соответствующая подписка. Свои права, обязанности и ответственность они знают, что называется, наизусть. Поэтому последующее чуть ли не еженедельное разъяснение им этих прав и ответственность превращается в пустую формальность¹⁹⁰.

Руководитель вправе возвратить материалы экспертизы без исполнения, если в учреждении нет эксперта нужной специальности, необходимой материальной базы либо специальных условий для проведения исследований. При этом он должен мотивировать такой возврат.

На практике (и в некоторых ведомственных нормативных актах) существует еще одно основание для такого возврата – наличие грубых процессуальных нарушений, делающих невозможным производство экспертизы (отсутствие объектов, указанных в постановлении о назначении экспертизы, вопросов, ставящихся на разрешение эксперта и т. п.), если эти нарушения не устранены в установленный срок после извещения об этом следователя.

Если в постановлении (определении) о назначении экспертизы указано на ее комиссионный или комплексный характер, то это указание является обязательным для руководителя и может быть не выполнено лишь при отсутствии такой возможности, о чем извещается следователь. Вместе с тем, руководитель вправе по собственной инициативе организовать комиссионную или комплексную экспертизу, поскольку это лишь повышает качество проводимого исследования и надежность и авторитетность выводов. Особенно это относится к комплексной экспертизе, необходимость в которой далеко не всегда очевидна, а нередко выявляется лишь в ходе исследования (подробней об этом см. главу 3).

В связи с этим руководитель может подключить к экспертизе новых экспертов уже в ходе ее проведения, если это вызывается необходимостью.

Представляется, руководитель вправе откорректировать название экспертизы, ее род или процессуальный вид. Нередко она неправильно именуется в постановлении (определении) о ее назначении. Особенно часто следователи путают дополнительную и повторную экспертизы, и руководителю ничего не остается, как зарегистрировать ее в отчетности (а эксперту – указать в своем заключении) под другим названием. Против этого можно возразить, что указание следователя (а тем более, суда) обязательны и для эксперта, и для руководителя судебно-экспертного учреждения. Однако превыше всего все-таки закон, а не постановление (определение) о назначении экспертизы. И если данная экспертиза по закону является не дополнительной, а повторной, то она и должна проводиться по правилам повторной и под таким же названием.

Следователями (судами) нередко допускаются также ошибки в определении комплексного характера экспертизы, что также исправляется руководителем судебно-экспертного учреждения. Например, следователь направляет на комплексную экспертизу документ и ставит на ее разрешение три вопроса – на этой ли пишущей машинке (принтере) выполнен текст, этой ли печатью оставлен оттиск и этим ли должностным лицом выполнена подпись. Однако все три вопроса между собой никак не связаны и решаются разными специалистами. И руководитель совершено обоснованно организует три экспертизы, каждая из которых поручается разным экспертам, и направляется следователю три заключения.

Однако руководитель не вправе привлекать к производству экспертизы лиц, не работающих в данном учреждении. В случае такой необходимости он должен обратиться с соответствующим ходатайством к органу или лицу, назначившему экспертизу. Межведомственная экспертиза (проводимая экспертами двух или более учреждений) может быть проведена только по постановлению (определению) этого органа или лица.

Руководитель не вправе также самостоятельно истребовать или иным образом собирать какие-либо материалы и объекты исследования, необходимые для производства экспертизы, а также разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с производством экспертизы (в частности, касающиеся личной жизни граждан или составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну).

Руководитель судебно-экспертного учреждения, как и эксперт, не может быть каким-то образом заинтересован в исходе дела, по которому назначена экспертиза. В случаях, когда выявляются какие-то обстоятельства, подтверждающие такую заинтересованность, производство судебной экспертизы не может быть поручено этому учреждению, а если это производство начато, то должно быть немедленно прекращено (ст. 18 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…»).

На практике процессуальные и иные функции руководителя (особенно в крупных судебно-экспертных учреждениях) нередко выполняют его заместители или руководители структурных подразделений (лабораторий, отделов). Такая практика, давно существовавшая, теперь узаконена. Согласно ст. 15 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…» руководитель государственного судебно-экспертного учреждения вправе передавать часть своих обязанностей и прав, связанных с организацией и производством судебной экспертизы, своему заместителю, а также руководителю структурного подразделения данного учреждения. В таких случаях эти лица располагают всеми выше перечисленными правами и обязанностями.

Остановимся теперь на полномочиях руководителя судебно-экспертного учреждения в отношении эксперта, о его взаимоотношениях с ним и о соблюдении при этом принципа независимости эксперта.

Руководитель судебно-экспертного учреждения осуществляет контроль за полнотой и качеством проведенных исследований (ст. 14 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…»). Это означает, что он, в отличие от всех других субъектов, может вмешиваться в процесс экспертного исследования (а не просто присутствовать при нем).

В чем это может выражаться?

Руководитель вправе осуществлять текущий контроль за производством экспертизы – знакомиться с ходом и промежуточными результатами исследований (графики, журналы и иная рабочая документация, отражающая ход, условия и результаты исследований, чертежи, схемы, диаграммы и т. п.), заслушивать отчеты экспертов. При этом он может давать эксперту задания (о проведении дополнительных исследований, применении каких-то методов и т. п.). Эти указания являются для эксперта обязательными. Как это согласуется с принципом независимости эксперта? В соответствии со ст. 14 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…», руководитель обеспечивает контроль за полнотой и качеством проведенных исследований, не нарушая принципа независимости эксперта. Согласно ст. 7 этого закона, эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими профессиональными знаниями¹⁹¹. И, наконец, в ст. 14 закона говориться, что руководитель не вправе давать эксперту указания, предрешающие содержание выводов по конкретной судебной экспертизе.

Таким образом, можно резюмировать, что указания руководителя могут касаться только процесса исследования, но не получаемых по его итогам выводов. Они призваны максимально гарантировать полноту и качество проводимых исследований, а в конечном счете и обоснованность выводов. Поэтому они ни в коей мере не ущемляют независимость эксперта. Более того, они вполне целесообразны, а нередко даже необходимы (особенно когда это касается молодых, недостаточно опытных экспертов). Как правило, руководитель – наиболее опытный и квалифицированный специалист. И его указания, как правило, идут только на пользу. И вообще, в любом случае, от дополнительно проведенных исследований хуже не будет.

Что же касается выводов эксперта, то тут он действительно полностью независим и самостоятелен. За них он несет полную и персональную ответственность. И ничье другое мнение для него не обязательно.

Как быть если такие разногласия между руководителем и экспертом все же возникают? (А возникают они не на пустом месте – руководитель, все-таки, не дилетант в вопросах экспертизы). Такие случаи, хоть и редко, но случаются. На практике (и в ведомственных нормативных актах) существуют два варианта разрешения такой коллизии.

Первый заключается в том, что руководитель направляет данное экспертом заключение следователю, а к нему прилагает письмо, в котором указывает на его недостатки и обосновывает несогласие с ним.

Во втором варианте руководитель организует комиссионную экспертизу (с обязательным включением в комиссию первоначального эксперта), после завершения которой, если эксперты все-таки не приходят к единому мнению, то дают, согласно правилам комиссионной экспертизы, отдельные заключения.

Недостатком первого варианта является то, что неясен процессуальный статус письма руководителя и его доказательственное значение. В результате следователь может его просто проигнорировать (и не приобщить к делу), если это не в его интересах. Если же такое письмо будет приобщено к делу, то, как правило, это влечет назначение повторной экспертизы. При втором же варианте, если разногласия сохранились, следователь получает полноценные доказательства, которые подлежат оценке на общих основаниях. Поэтому второй вариант представляется более предпочтительным.

Правда, против него можно возразить, что руководитель в таких случаях по существу назначает повторную экспертизу. Но это не так. Пока заключение эксперта не направлено следователю, экспертиза не может считаться оконченной. И руководитель, как говорилось, вправе в любой момент подключить к ее производству других экспертов.

Руководитель вправе также принять экспертизу к своему производству (единолично или в составе комиссии), если он получил в установленном порядке такое право по определенной специальности. В таких случаях он обладает такими же правами и обязанностями и несет такую же ответственность, как и любой другой государственный эксперт.

Организационные обязанности и полномочия руководителя судебно-экспертного учреждения.

Руководитель обязан обеспечить все условия, необходимые для проведения исследований – наличие оборудования, приборов, материалов и средств информационного обеспечения. Он также отвечает за соблюдение правил техники безопасности и производственной санитарии. Руководитель должен также создать все условия для надлежащего хранения представленных на экспертизу объектов исследования и материалов дела и обеспечить их сохранность (ст. 14 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…»).

3. Участники уголовного процесса (в узком смысле слова, то есть лица, имеющие по делу собственный или представляемый интерес). К ним относятся подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший, его представитель, законные представители.

Закон наделяет участников уголовного процесса широким комплексом прав при производстве экспертизы, что, с одной стороны, дает им возможность активно защищать свои интересы, а с другой – призвано максимально гарантировать качественную подготовку экспертизы, полноту и объективность проводимого исследования.

Подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший дважды знакомятся с материалами экспертизы – сначала с постановлением о ее назначении, а затем – с заключением эксперта (сообщением о невозможности дачи заключения), а также с протоколами допроса эксперта, если таковой проводился. Таким образом, для данного следственного действия закон делает изъятие из правила о тайне следствия. По ознакомлении с указанными документами они вправе заявлять отвод эксперту, а также подавать разнообразные ходатайства – о производстве экспертизы в каком-то другом или конкретном экспертном учреждении, о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, о присутствии при производстве экспертизы, о назначении дополнительной либо повторной экспертизы (ст. 198, 206 УПК).

В главе 27 УПК ничего не сказано о правах представителя потерпевшего, а также законных представителей подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего. Однако по смыслу закона и в соответствии с другими статьями УПК (ст. 45, 48 и др.), они имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица, то есть могут знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, с заключением эксперта (законные представители подозреваемого и обвиняемого), заявлять разнообразные ходатайства и т. п.

Подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший могут присутствовать при производстве экспертизы, но только с разрешения следователя. На практике они, как правило, присутствуют при экспертизах, связанных со служебной деятельностью обвиняемого (подозреваемого), – бухгалтерской, строительно-технической и т. п. И это методически оправдано, так как проведение исследований в отсутствие проверяемого лица обычно влечет неполноту заключения, поскольку все его замечания и возражения своевременно не учитываются и не проверяются. В других видах экспертиз (криминалистической, судебно-медицинской) такое присутствие практикуется редко, в основном когда обвиняемый (подозреваемый) более или менее сведущ в этих вопросах.

Не допускается присутствие обвиняемого, подозреваемого, защитника на стадии совещания экспертов при комиссионной экспертизе, а также при составлении экспертом заключения и формулировании выводов. Участники процесса, присутствующие при производстве экспертизы, не вправе вмешиваться в ход исследований, но могут давать объяснения и задавать вопросы эксперту, относящиеся к предмету экспертизы. В случае, если кто-то из них мешает эксперту, последний вправе приостановить исследование и ходатайствовать перед следователем об отмене данного ему разрешения присутствовать при производстве экспертизы (ст. 24 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).

4. Лица, в отношении которых производится судебная экспертиза.

К ним относятся подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и свидетель. В таких случаях эти лица становятся объектом экспертного исследования (их тело или психика). Это бывает при производстве судебно-медицинской, судебно-психиатрической и судебно-психологической экспертизы. При этом они, естественно, остаются субъектами определенных правоотношений, более того, приобретают ряд дополнительных прав и обязанностей.

У подозреваемого и обвиняемого в таких случаях появляется обязанность подвергнуться экспертному исследованию. Добровольность предусмотрена только для потерпевшего и свидетеля. Судебная экспертиза в отношении потерпевшего по общему правилу может производиться только с его согласия (или согласия законного представителя). Однако из этого правила есть ряд исключений (ч. 4 ст. 195 УПК). Такого согласия не требуется в некоторых случаях обязательного назначения судебной экспертизы (ст. 196 УПК).

Судебная экспертиза в отношении свидетеля может производиться только с его согласия (согласия его законного представителя – ч. 4 ст. 195 УПК).

Подозреваемый, в отношении которого назначена судебно-психиатрическая экспертиза, приобретает право иметь защитника с момента вынесения постановления о назначении такой экспертизы (п. 4 ч. 3 ст. 49 УПК). С этого же момента участие защитника становится обязательным (ст. 438 УПК).

Свидетель, в отношении которого производилась судебная экспертиза, также имеет право знакомиться с заключением эксперта (ч. 2 ст. 206 УПК). Видимо, по аналогии с другими участниками судебной экспертизы, он вправе при этом ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы.

При производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы подозреваемый или обвиняемый может быть помещен в медицинский или психиатрический стационар, если возникает необходимость в его стационарном обследовании (ст. 203 УПК). Подозреваемый или обвиняемый, не содержащиеся под стражей, помещаются в стационар на основании судебного решения, принимаемого в общем порядке получения судебного разрешения на производство следственного действия, регламентированном ст. 165 УПК. Для помещения подозреваемого или обвиняемого, содержащегося под стражей, достаточно постановления следователя о назначении судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы.

Порядок содержания лиц в медицинских и психиатрических стационарах, согласно указанному закону, следующий.

Лица, содержащиеся под стражей, помещаются в специально приспособленные для этого стационары («стражные стационары» – по терминологии экспертов-психиатров). Обеспечение безопасности и охрана этих стационаров осуществляется органами, на которые возложены обеспечение безопасности и охрана мест содержания под стражей. На лиц, содержащихся в этих стационарах, распространяются нормы УПК РФ и ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» (ст. 33).

Лица, не содержащиеся под стражей, помещаются в иные стационары («бесстражные»), отдельно от лиц, содержащихся под стражей. При этом в период производства экспертизы они пользуются правами пациентов психиатрических стационаров, установленными законодательством РФ о здравоохранении (ст. 32).

Указанным законом установлены сроки пребывания лиц в стационаре для производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы. Общий срок равен 30 дням. В случае необходимости он может быть продлен еще на 30 дней. Продление осуществляется судьей районного суда по месту нахождения стационара по мотивированному ходатайству эксперта или комиссии экспертов. Ходатайство должно быть представлено не позднее чем за три дня до истечения 30-дневного срока. Судья должен его разрешить в течение трех дней со дня получения. В случае отказа судьи в продлении срока лицо должно быть выписано из стационара. О заявленном ходатайстве и результатах его рассмотрения судьей руководитель стационара извещает лицо, находящееся в стационаре, а также орган или лицо, назначившее экспертизу.

В исключительных случаях возможно повторное продление срока пребывания в стационаре в том же порядке. Предельный срок пребывания лица в стационаре не может превышать 90 дней (ст. 30).

В законе установлены также гарантии прав и законных интересов лиц, в отношении которых производится судебная экспертиза. Так, не допускается ограничение прав, обман, применение насилия, угроз и иных незаконных мер в целях получения сведений от лица, в отношении которого производится экспертиза, запрещается испытание новых лекарственных средств, методов диагностики, профилактики и лечения болезней, а также проведение биомедицинских экспериментальных исследований с использованием в качестве объекта лица, в отношении которого производится экспертиза (ст. 31).

Лицу, помещенному в стационар, должна быть предоставлена реальная возможность подачи жалоб, заявлений и ходатайств. Жалобы, поданные в соответствии с процессуальным законодательством РФ, цензуре не подлежат и в течение 24 часов направляются адресату (ст. 31).

Законом установлены также ограничения в применении методов исследования при производстве судебной экспертизы в отношении живых лиц. Так, запрещается применять методы исследования, сопряженные с сильными болевыми ощущениями или способные отрицательно повлиять на здоровье лица, методы оперативного вмешательства, а также методы, запрещенные к применению в практике здравоохранения законодательством РФ. При этом лицо, в отношении которого производится экспертиза, должно быть информировано в доступной для него форме о применяемых в отношении его методах исследования, возможных болевых ощущениях и побочных явлениях. Указанная информация предоставляется также законному представителю этого лица в случае заявления им соответствующего ходатайства.

Глава 3. 
ОСОБЫЕ (ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ) ВИДЫ ЭКСПЕРТИЗ

Помимо обычной судебной экспертизы существуют ее особые (процессуальные) виды, обладающие определенной процессуальной спецификой. К ним относятся дополнительная, повторная, комиссионная и комплексная экспертизы.

Дополнительная и повторная экспертизы (их удобней рассмотреть вместе) могут быть назначены только после проведения первоначальной экспертизы, когда первое заключение эксперта органом или лицом, ее назначившим, уже получено и оценено, в результате чего выявлены какие-то его недостатки и пробелы. По принятой на практике терминологии первая экспертиза по отношению к дополнительной называется основной, а по отношению к повторной – первичной или предшествующей.

Критерием разграничения дополнительной и повторной экспертиз являются основания их назначения, которые выступают в качестве дополнительных по отношению к общим основаниям назначения экспертизы.

Рассмотрим эти основания.

Их регламентация дается в ст. 207 УПК.

Основания назначения дополнительной судебной экспертизы, согласно этой статье, следующие.

1. Недостаточная ясность заключения эксперта. Неясность заключения может выражаться в нечеткости формулировок, их расплывчатости и т. п. Обычно этот недостаток устраняется путем допроса эксперта, а не посредством назначения дополнительной экспертизы, поскольку для этого не требуется проведения дополнительных исследований.

2. Недостаточная полнота заключения эксперта.

Неполнота экспертного заключения имеет место, когда эксперт оставил без разрешения некоторые из поставленных перед ним вопросов, сузил их объем либо исследовал не все представленные ему объекты и т. п. Однако в некоторых случаях неполнота может ставить под сомнение и обоснованность заключения (например, если эксперт не учел всех обстоятельств, имеющих значение для решения поставленных перед ним вопросов, не применил всех методов исследования и т. п.) и поэтому выступает в качестве основания назначения не дополнительной, а повторной экспертизы. Разграничение этих оснований в таких случаях можно провести по следующему признаку. Неполнота, выражающаяся в сужении объема задания, является основанием назначения дополнительной экспертизы, поскольку при этом не ставятся под сомнение выводы эксперта в части разрешенных им вопросов. Если же неполнота относится к характеру и объему исследования, необходимого для решения поставленных вопросов, то она выступает уже в качестве основания назначения повторной экспертизы, так как в данном случае вопросы должны решаться заново по существу, с учетом дополнительно проведенных исследований. Так, неправильным будет назначение дополнительной экспертизы вместо повторной в случаях, когда эксперт-баллист произвел недостаточное количество экспериментальных выстрелов или эксперт-автотехник при расчете коэффициента сцепления не учел, что одно колесо автомашины тормозилось еще бордюрным камнем, то есть когда производство дополнительных исследований связано с необходимостью решения тех же самых вопросов. Таким образом, неполнота заключения эксперта как основание назначения дополнительной экспертизы относится лишь к объему полученного экспертом задания и выражается только в сокращении числа или объема поставленных перед ним вопросов (например, на вопрос о том, нарушена ли целостность пломбировочной бечевы, эксперт ответил, что она могла быть нарушена без нарушения целостности пломбы).

3. Возникновение новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела.

Данное основание впервые появилось в действующем УПК, в прежнем оно отсутствовало. Суть его состоит в следующем.

Назначение дополнительной экспертизы не всегда является результатом недостатков первичной экспертизы. Постановка дополнительных вопросов нередко вызывается расширением потребностей следствия, вовлечением в его орбиту новых объектов (например, обнаружены новые клеветнические письма, напечатанные предположительно на исследовавшейся ранее пишущей машине/принтере) либо может быть результатом упущения лица, назначившего экспертизу. Однако в литературе вопрос о природе такого рода экспертиз на протяжении многих лет был спорным. Одни авторы считали ее дополнительной¹⁹², другие новой, самостоятельной экспертизой¹⁹³.

При решении данного вопроса необходимо, видимо, исходить из сущности дополнительной экспертизы. Смысл ее законодательного выделения в особый вид экспертизы обусловлен, в частности, соображениями экономичности, так как в подобных случаях нет необходимости заново исследовать объект, который уже исследован, описывать подробно его свойства – достаточно сослаться на первое заключение. Так, если эксперту представлено дополнительно обнаруженное клеветническое письмо, то ему не нужно снова изучать свойства данной пишущей машины (принтера) и излагать их в заключении. Поэтому, если при решении новых вопросов хоть в какой-то мере могут быть использованы результаты предыдущих исследований, на наш взгляд, должна назначаться дополнительная экспертиза. Новой, самостоятельной экспертиза будет лишь в том случае, если новое исследование никак не связано с предыдущим (например, назначается вторая автотехническая экспертиза по совершенно другому эпизоду дела), либо, хотя исследованию подлежит тот же самый объект, само оно относится к предмету другого рода (вида) экспертизы (например, после проведения технической экспертизы документов по выявлению невидимого текста назначается почерковедческая экспертиза).

В связи с этим законодательное закрепление данного основания назначения дополнительной экспертизы можно только приветствовать.

Таковы основания назначения дополнительной экспертизы.

В итоге можно констатировать, что основное отличие дополнительной экспертизы от повторной заключается в том, что при дополнительной экспертом решаются вопросы, которые ранее по каким-то причинам не были решены, а при повторной заново решаются вопросы, на которые уже получены ответы, но выводы эксперта вызывают сомнение по существу.

Основанием назначения повторной экспертизы ст. 207 УПК называет сомнения в правильности заключения эксперта и наличие противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам.

В УПК РФ отсутствует еще одно основание, бывшее в УПК РСФСР (ст. 81) и закрепленное в ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…» (ст. 20) – сомнения в правильности заключения эксперта. Данное основание является самостоятельным, не совпадающим с необоснованностью заключения, и исключение его представляется неоправданным. Рассмотрим содержание и соотношение этих оснований.

Обоснованность заключения эксперта – это его аргументированность, убедительность. Необоснованным заключение может быть признано, если вызывает сомнение примененная экспертом методика, недостаточен объем проведенных исследований, выводы эксперта не вытекают из результатов исследований или противоречат им и в других подобных случаях. Необоснованное заключение может оказаться как правильным, так и неправильным по существу. Однако в качестве доказательства может быть использовано только научно обоснованное и убедительное заключение. Поэтому даже при отсутствии по делу каких-либо данных, вызывающих сомнение в правильности заключения эксперта, необоснованность выводов, их неподтвержденность данными проведенных исследований может служить достаточным основанием назначения повторной экспертизы.

Правильность экспертного заключения означает соответствие выводов эксперта объективной действительности. В принципе любое неправильное заключение содержит какой-либо изъян и в его обосновании. Однако его обнаружение может оказаться затруднительным для лица, производящего оценку заключения. Поэтому основанием назначения повторной экспертизы могут быть и сомнения в правильности экспертного заключения, то есть случаи, когда мотивом ее назначения является недостаточная уверенность в истинности экспертных выводов, их соответствии фактическому положению вещей независимо от того, имеются ли какие-либо конкретные упреки по поводу их обоснованности.

Сомнения в правильности заключения эксперта могут возникнуть, например, в случае несоответствия его выводов другим материалам дела, при активном оспаривании этих выводов обвиняемым или другими участниками процесса и в других случаях, когда обстоятельства конкретного дела диктуют необходимость получения дополнительных гарантий истинности этих выводов.

Таким образом, необоснованность экспертного заключения определяется, как правило, при оценке его самого – исходя из его содержания и внутренней структуры. Сомнения же в правильности заключения обычно являются результатом оценки совокупности доказательств – при сопоставлении выводов эксперта с другими полученными по делу данными (при этом, разумеется, не исключено, что повторная экспертиза назначается по тому и другому основанию одновременно).

Отсутствие в действующем УПК такого основания – сомнения в правильности заключения эксперта – делает невозможным назначение в таких случаях повторной экспертизы, и тем самым отрицательно сказывается на практике. Как справедливо отмечается в литературе, «это существенно ограничивает возможность участников уголовного судопроизводства по установлению истины и может привести к серьезным судебным ошибкам»¹⁹⁴.

Следующее основание назначения повторной экспертизы – наличие противоречий в выводах эксперта или экспертов. Видимо, здесь возможны два варианта – противоречия между заключениями различных экспертов и противоречия в содержании заключения (что желательно было более четко сформулировать в законе). Первый случай – противоречия между заключениями различных экспертов – по существу является разновидностью сомнений в правильности заключения (поскольку какое-то из них наверняка является неправильным). Однако целиком его не охватывает, поскольку такие сомнения, как указывалось, могут возникнуть и при противоречии заключения иным материалам дела.

Противоречия в самом заключении эксперта (причем, не обязательно в выводах, возможно, между выводами и исследовательской частью) является разновидностью необоснованности, неубедительной, противоречивой аргументации. Таким образом, данное основание является по существу не самостоятельным, а разновидностью, частным случаем других. Тем не менее, законодательное его выражение, возможно, имеет смысл, как конкретизация, детализация других норм, облегчающая их понимание и применение на практике (хотя, как отмечалось, желательно в более четкой форме).

Рассмотрим теперь некоторые пограничные случаи разграничения повторной экспертизы с дополнительной или новой самостоятельной, вызывающие затруднения и ошибки на практике и споры в теории.

На практике (а иногда и в теории¹⁹⁵) в качестве повторной расценивается экспертиза, проводимая после того, как первое заключение было признано недопустимым ввиду каких-то существенных процессуальных нарушений (например, выяснилось, что эксперт подлежал отводу). Представляется, это не так. Первая экспертиза считается в таких случаях несостоявшейся, а последующее экспертное исследование является не повторной, а первоначальной экспертизой. Прежнее заключение под сомнение не ставится и не проверяется. Более того, оно может быть вполне обоснованным и не вызывать никаких сомнений (например, когда эксперт на момент проведения экспертизы не мог знать, что потом по делу в каком-то процессуальном качестве будет фигурировать его родственник). И тем не менее заключение отвергается по чисто формальным основаниям, не касающимся его существа.

Не является повторной экспертиза, если эксперту представлены новые исходные данные, которые ранее ему не были известны. Изменение исходных данных нередко влечет за собой формулирование совершено иных выводов (например, если ранее эксперт считал, что у водителя была техническая возможность предотвратить наезд, то при исследовании новых исходных данных он может прийти к выводу, что такой возможности у него не было). В отличие от повторной экспертизы здесь предыдущий вывод не ставится под сомнение и не перепроверяется. Более того, он остается правильным (для тех условий, из которых исходил эксперт), даже если последующий вывод противоречит ему. Если экспертом рассчитаны различные варианты для неодинаковых исходных данных, это обстоятельство не колеблет правильности каждого отдельно взятого варианта. В случае необходимости исследования какого-либо дополнительного варианта экспертиза назначается не из-за сомнений в правильности и обоснованности имеющихся выводов, следовательно, она не может быть признана повторной. Представляется более правильным считать ее дополнительной, так как она назначается для расчета дополнительного варианта, что является разновидностью постановки перед экспертом дополнительных вопросов, связанных с предыдущим исследованием.

Иначе должен решаться вопрос, когда при повторном исследовании меняются не исходные данные, а количество представленного эксперту сравнительного материала (например, количество свободных образцов почерка). В этом случае налицо все признаки повторной экспертизы: при тех же самых исходных данных заново решаются те же самые вопросы.

Основанием назначения экспертизы здесь выступает необоснованность первого заключения, поскольку появились сомнения, достаточно ли было той совокупности признаков, которой располагал эксперт, для того, чтобы сделать данный вывод, базируется ли этот вывод на достаточном фактическом материале.

Как уже говорилось, в постановлении (определении) о назначении дополнительной или повторной экспертизы помимо общих оснований назначения экспертизы должны быть указаны мотивы и основания соответственно дополнительной или повторной экспертизы (какие обстоятельства остались невыясненными при проведении предыдущей экспертизы либо в чем конкретно выражается необоснованность выводов эксперта или какие имеются основания для сомнений в их правильности). Эксперту, производящему дополнительную или повторную экспертизу, должны быть представлены заключения (сообщения о невозможности дачи заключения) предшествующих экспертиз со всеми приложениями, а также дополнительные материалы, которые оказались в распоряжении следователя или суда после проведения предыдущих исследований.

При производстве повторной экспертизы эксперт должен дать оценку (с позиций специальных познаний) выводов первичной экспертизы и указать на допущенные предыдущими экспертами ошибки. Согласно ведомственным нормативным актам в заключении повторной экспертизы должны быть указаны причины расхождения с результатами первичной экспертизы, если таковые имели место. Это правило имеет большое значение для правильной оценки следователем и судом противоречивых заключений экспертов. Так, если эксперт-автотехник при производстве повторной экспертизы выявит лишь простую арифметическую ошибку, допущенную предыдущим экспертом, и не отметит это в своем заключении, то следователю для установления причины расхождения в выводах не остается ничего иного, как самому произвести все расчеты либо назначить еще одну экспертизу.

Процессуальный порядок производства дополнительной и повторной экспертиз различен в том, что дополнительная экспертиза может быть поручена как тому же, так и другому эксперту (экспертам), а повторная – только другому (другим).

На практике бывают случаи, когда вторая или последующая по счету экспертиза назначается по нескольким основаниям, одни из которых относятся к дополнительной экспертизе, а другие – к повторной (например, наряду с ранее разрешенными вопросами, ответ на которые вызывает сомнения, ставятся новые, дополнительные). По каким правилам должна производиться такая экспертиза? Видимо, по правилам производства повторной, поскольку они более жесткие. Экспертиза должна считаться повторной, даже если она является таковой лишь частично, а в другой части – дополнительной или даже новой, самостоятельной. Обычно так это и делается на практике.

Комиссионная судебная экспертиза – это экспертиза, проводимая не менее чем двумя экспертами одной специальности (ч. 1 ст. 200 УПК).

Комиссионный характер экспертизы определяется органом (лицом), назначившим экспертизу, либо руководителем экспертного учреждения, которому поручено производство экспертизы.

Обычно производство экспертизы поручается нескольким экспертам в случае ее особой сложности или значимости по делу. Как правило, комиссией экспертов производятся повторные экспертизы. Согласно ведомственным нормативным актам комиссионно проводятся все судебно-психиатрические экспертизы, а также некоторые виды судебно-медицинских экспертиз.

Эксперты – члены комиссии могут проводить исследование совместно или раздельно. Но каждый из них должен провести исследование в полном объеме. Работой комиссии руководит эксперт-организатор, назначаемый руководителем экспертного учреждения. Он руководит совещанием экспертов, контролирует сроки производства экспертизы и выполняет другие организационные функции. Однако никакими преимуществами при решении вопросов по существу он не пользуется и по своему процессуальному положению ничем не отличается от других экспертов (ст. 21 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…»).

Комиссия экспертов независимо и коллегиально определяет характер необходимых исследований, их цели, содержание и последовательность. Вместе с тем каждый эксперт – член комиссии при проведении исследований и формулировании выводов независим и самостоятелен.

После завершения исследований эксперты должны совместно обсудить полученные результаты. Для этого проводится совещание экспертов. Возможно также совместное обсуждение промежуточных результатов и других вопросов, возникающих по ходу исследования, для чего проводятся рабочие совещания.

Если эксперты придут к общему мнению, они составляют единое заключение, в случаях разногласия в выводах, эксперты, не согласные с другими, дают отдельное заключение.

Комплексная судебная экспертиза – это экспертиза, в производстве которой участвуют эксперты различных специальностей (ст. 201 УПК). Комплексная экспертиза всегда проводится комиссионно и поэтому, в сущности, является разновидностью комиссионной (именно так она определена в ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…» – ст. 23).

Каковы основные правовые признаки (черты) комплексной экспертизы? Это, во-первых, участие в ее производстве экспертов различных специальностей (специализаций) и вытекающее отсюда разделение функций между ними в процессе исследования и, во-вторых, дача экспертами совместного заключения на основе не только лично проведенных исследований, но и по результатам исследований, проведенных другими экспертами. Именно эти признаки определяют правовую природу комплексной экспертизы и все ее процессуальные особенности.

Комплексная экспертиза давно получила широкое распространение на практике.

Наиболее часто проводятся комплексные медико-криминалистические экспертизы, особенно по установлению механизма выстрела (направление и дальность выстрела, взаимное расположение стрелявшего и потерпевшего и др.) путем исследования соответствующих объектов медиками (повреждения на трупе) и баллистами (повреждения на одежде и иных объектах), транспортно-трасологические экспертизы по установлению механизма дорожно-транспортного происшествия путем исследования повреждений на транспортных средствах и иных объектах автотехниками и трасологами (иногда с участием медиков, если исследуются также повреждения на теле человека) и др.

Рассмотрим процессуальные особенности проведения и оформления комплексной экспертизы и те требования, которым она должна удовлетворять.

В отличие от однородной комиссионной экспертизы, где все эксперты обладают равной компетенцией, при комплексной экспертизе, как отмечалось, их компетенция неодинакова, причем эта неодинаковость может выражаться в различии не только специальностей, но и более узких специализаций (профилей).

Комплексной может быть не только межвидовая или межродовая экспертиза (медико-криминалистическая, транспортно-трасологическая и др.), но и внутривидовая. Усиливающаяся специализация экспертов (в частности, по методам исследования) приводит к тому, что и в рамках одного вида экспертизы возможно различие компетенции экспертов и разделение функций между ними в процессе исследования.

Так, при трасологической экспертизе по идентификации частей разделенного целого – например кусочков ткани – помимо установления общей линии разделения определяются технологические признаки ткани (вид переплетения, направление крутки и пр.), природа ткани (шерсть, хлопок, синтетическое волокно), проводится химический анализ ткани и красителей и т. п. Все эти исследования обычно проводятся различными экспертами-химиками, технологами и другими специалистами по каким-то объектам или методам. При баллистической экспертизе боеприпасов помимо эксперта-баллиста могут участвовать химики и биологи (при исследовании пыжей и прокладок), спектроскописты (для установления химического состава свинцового заряда) и другие узкие специалисты. То же самое относится к технической экспертизе документов, судебно-почвоведческой и другим видам экспертиз.

Как видно, при производстве таких экспертиз также имеет место различие функций экспертов с учетом их специализации, налицо и совместный вывод, сделанный на основе исследований всех участвующих в их проведении экспертов, то есть все признаки комплексной экспертизы.

Разделение функций экспертов при производстве комплексной экспертизы диктует ряд требований, относящихся к ее процессуальному оформлению. Прежде всего, в заключении должны быть четко отражены функции каждого эксперта, принимавшего участие в производстве комплексной экспертизы (чего не требуется при простой комиссионной экспертизе, поскольку там функции всех экспертов одинаковы).

В судебно-экспертных учреждениях выработалась на практике и закреплена инструктивно особая форма заключения комплексной экспертизы. В частности, в нем отдельно излагаются все виды исследований, проведенных различными экспертами. Заключение, таким образом, состоит из нескольких частей, соответствующих видам проведенных исследований. Далее. По каждому виду исследований формулируются сначала так называемые промежуточные выводы. Например, при идентификации кусочков ткани эксперт-технолог констатирует факт изготовления ткани на станке определенного типа, эксперт-химик, проводивший исследование ткани хроматографическим методом, указывает на совпадение пирограмм по определенным показателям, эксперт-спектроскопист устанавливает совпадение ткани по ее природе, цвету и др.; аналогичным образом констатируются промежуточные выводы в отношении красителей. Это необходимо для персонализации функций каждого эксперта, принимавшего участие в экспертизе, для удобства использования результатов каждого вида исследований при формулировании конечных выводов, облегчает оценку заключения следователем и судом, в частности проверку соблюдения экспертами пределов своей компетенции.

Каждая такая часть заключения, включая промежуточные выводы, должна быть подписана тем экспертом (экспертами), который непосредственно провел данное исследование и сформулировал эти выводы.

Аналогичным образом в заключении комплексной экспертизы должны быть четко разграничены функции экспертов и при формулировании конечных выводов. Дело в том, что в их формулировании могут принимать участие не все эксперты – члены комиссии, а лишь достаточно компетентные в общем предмете исследования. Узкие специалисты, в частности специалисты по методам, обычно ограничиваются лишь формулированием промежуточных выводов, которые затем используются другими экспертами при даче конечных выводов. Например, если при проведении почвоведческой экспертизы в исследуемых образцах почвы обнаруживаются инородные включения (краски, строительные или горюче-смазочные материалы и др.), они передаются на исследование соответствующим специалистам, работающим обычно в других лабораториях. Последние, как правило, не компетентны в вопросах почвоведческой экспертизы и поэтому не участвуют в формулировании общего вывода о принадлежности образцов к определенному участку (группе, роду), а результаты их исследований используются экспертами-почвоведами как один из идентификационных признаков.

Конечным выводам предшествует так называемая синтезирующая часть заключения, в которой дается общий анализ результатов всех проведенных исследований. Она составляется и подписывается только теми экспертами, которые принимали участие в формулировании конечных выводов.

Конечные выводы также подписывают только те эксперты, которые принимали участие в их формулировании.

На комплексную экспертизу распространяются также общие правила, касающиеся порядка производства комиссионной экспертизы: право экспертов совещаться между собой и право эксперта, несогласного с другими экспертами, составить отдельное заключение. Организация проведения комплексной экспертизы также осуществляется по правилам комиссионной экспертизы. В частности, из числа экспертов назначается руководитель группы – эксперт-организатор, который обладает такими же организационными полномочиями, как и при однородной комиссионной экспертизе.

В итоге комплексную экспертизу можно определить как такую, в проведении которой участвует несколько экспертов различных специальностей или узких специализаций (профилей), осуществляющих исследования каждый в пределах своей компетенции и дающих по результатам этих исследований совместный вывод.

Из рассмотренных правовых признаков комплексной экспертизы вытекают следующие требования к ее проведению и процессуальному оформлению.

Во-первых, каждый эксперт, участвующий в производстве комплексной экспертизы, проводит исследования в пределах своей компетенции.

Во-вторых, эксперт может принимать участие в формулировании выводов лишь по тем из поставленных на экспертизу вопросов, в разрешении которых он обладает специальными знаниями. Иначе говоря, он должен быть компетентен в общем предмете исследования. В противном случае его роль ограничивается лишь проведением исследований, результаты которых используются другими экспертами при даче общего вывода.

И, в-третьих, роль каждого эксперта, как в проведении исследований, так и в формулировании выводов, должна быть четко отражена в заключении.

Однако, несмотря на достаточно четкую правовую регламентацию комплексной экспертизы, возникает ряд вопросов процессуального характера и даже о самом ее понятии. Рассмотрим основные из них. Но прежде необходимо хотя бы кратко остановиться на истории ее появления и становления.

Комплексная экспертиза первоначально стала применяться на практике без какой-то ее правовой регламентации (примерно в 60-е годы прошлого века). Ее появление было обусловлено объективными причинами – необходимостью решения вопросов, находящихся на стыке наук, и (что особенно характерно для нашего времени) все более узкой специализацией экспертов. И лишь когда она получила довольно широкое распространение на практике, была «легализована» сначала Пленумом Верховного Суда СССР, а затем закреплена и законодательно (первоначально лишь в некоторых союзных республиках).

Однако этому благополучному финалу предшествовали довольно острые споры о ее правомерности в принципе. «Расстановка сил» была, в общем-то, традиционной: в ее защиту выступали в основном криминалисты, а против – ортодоксальные процессуалисты. Причем для этого у ее противников были довольно веские основания. Дело в том, что комплексная экспертиза рушила «краеугольный камень» классической экспертизы – то, что эксперт дает заключение на основании лично проведенных исследований. А при комплексной экспертизе, как известно, все наоборот – заключение дается на основании исследований, проведенных другими экспертами, за достоверность которых эксперт, формулирующий конечный вывод, не отвечает. В связи с этим вставала проблема личной ответственности эксперта за данное им заключение.

Противники комплексной экспертизы считали, что исследования, проведенные экспертами различных специальностей, должны оформляться отдельными заключениями, а суммировать, формулировать конечные выводы должен сам следователь (суд). Им давали в руки спектрограмму или хроматограмму и просили продемонстрировать, как это может сделать следователь или суд. В результате их убедили, что оценить и использовать промежуточные результаты может только эксперт, обладающий необходимыми специальными знаниями. Был найден выход и из теоретического тупика – как быть в таких случаях с личной ответственностью эксперта. Было решено, что ответственность эксперта при комплексной экспертизе носит условный характер – он отвечает за правильность своих выводов при условии, что выводы других экспертов, на которые он опирался, тоже правильные¹⁹⁶.

Таким образом, все вопросы были решены и спорящие стороны пришли к единому мнению. Тем не менее в настоящее время вновь возникли споры о сущности комплексной экспертизы и ее правовой природе. Появились возражения против существующей ее регламентации. Только спорящие стороны поменялись местами на баррикаде – против ее нынешней трактовки выступают криминалисты, а в защиту – процессуалисты.

Рассмотрим эти возражения.

Первое. Комплексная экспертиза вовсе не является разновидностью комиссионной. Она может быть проведена и одним экспертом, если он обладает специальными знаниями в нескольких отраслях¹⁹⁷. Да, такое действительно возможно. Например, некоторые эксперты-медики имеют еще специальность трасолога или баллиста. Но такая экспертиза не будет комплексной, поскольку не обладает никакими правовыми признаками комплексной экспертизы и не имеет никаких правовых особенностей, о которых речь шла выше. Конечно, она имеет какие-то отличия от обычной однородной экспертизы, но все они – исключительно методического, а не правового характера. А комплексная экспертиза – это понятие правовое, а не методическое. И нужно исходить из этого.

Поэтому основной аргумент сторонников этой позиции – как же так, ведь эксперт обладает необходимыми специальными знаниями, почему же он не может провести такую экспертизу? – повисает в воздухе. Конечно, может. Никаких правовых препятствий к этому нет. Но называть ее комплексной нельзя.

Отрасль знаний, которыми обладает эксперт, не имеет никакого правового значения. Она может быть любой. Правовые же признаки комплексной экспертизы – это количество экспертов и разграничение функций между ними в процессе исследования. Именно они порождают все процессуальные особенности комплексной экспертизы. Они же являются причиной возникающих проблем. Если же в основу понятия комплексной экспертизы берется различие отраслей – знаний, а не компетенция экспертов, то это лишает ее всякой правовой специфики¹⁹⁸.

Интересно отметить, что в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» экспертиза, проводимая экспертом, обладающим «достаточными знаниями, необходимыми для комплексного исследования», не названа комплексной (п. 12), хотя в первоначальном варианте постановления такое название было (по предложению сторонников данной трактовки). Но в ходе дальнейших обсуждений (и довольно бурных дискуссий) было принято правильное решение и термин «комплексная экспертиза» заменен нейтральным и неправовым понятием – «комплексное исследование». Видимо, им и надо пользоваться впредь.

Спорным является вопрос, может ли быть комплексная экспертиза внутриродовой (внутривидовой) или только межродовой (межвидовой). Довольно распространена ее трактовка как исключительно межродовой (межвидовой) – медико-криминалистическая, психолого-психиатрическая и т. п.¹⁹⁹ Однако с этим трудно согласиться по следующим причинам.

Одной из причин широкого распространения комплексной экспертизы является все более узкая специализация экспертов. Причем это явление носит глобальный характер, относится не только к экспертной деятельности. В наш век объем знаний настолько велик, что освоить их человеку невозможно (или, во всяком случае, довольно сложно). Этот объективный процесс не мог не затронуть и судебную экспертизу. Усложнение технологии экспертного производства также порождает (нередко стихийно) определенную специализацию экспертов в пределах одной специальности. Так просто удобней, экономичней, эффективней. Таким образом, процесс все более узкой специализации экспертов носит объективный, неизбежный характер. А отсюда вывод: комплексная экспертиза все более приобретает внутриродовой (внутривидовой) характер. Это объективный факт, который, нравится он нам или нет, нужно признать как существующую реальность и с которым необходимо смириться.