Ю. К. ОРЛОВ

СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ И ИСПОЛЬЗОВАНИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗНАНИЙ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Научно-учебное пособие

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.69

ББК 67.53

О-66

Орлов Ю. К.

Пособие посвящено наиболее актуальным, спорным и нерешенным вопросам доказывания и использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве, по которым в настоящее время ведутся оживленные дискуссии. Состоит из двух разделов. В первом рассматриваются общие проблемы доказывания. К ним относятся в первую очередь проблемы истины в уголовном судопроизводстве. Подвергается критике концепция юридической истины. Анализируются другие концепции истины. Рассматривается вопрос о содержании истины, устанавливаемой по уголовному делу. Исследуются также иные вопросы доказывания – о понятии доказательства и его свойствах, освещается логика доказывания.

Второй раздел посвящен проблемам использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве. Рассматриваются вопросы судебной экспертизы – ее предмет, объекты, задачи, субъекты, особые (процессуальные) виды, а также заключение эксперта и его оценка, в частности спорный вопрос о допустимости использования полиграфа при производстве экспертизы. Отдельно рассмотрены логические формы выводов эксперта. Подвергаются критике некоторые устоявшиеся положения, касающиеся идентификационных выводов, а также общепризнанная трактовка диагностических выводов. Исследуются также вероятные выводы эксперта, выводы о возможности фактов и другие.

Законодательство приведено по состоянию на март 2015 г.

Пособие может использоваться при проведении спецкурса для студентов-магистров, аспирантами при подготовке к кандидатским экзаменам, может быть полезным для преподавателей юридических вузов, ученых-юристов и практических работников.

УДК 340.69

ББК 67.53

© Орлов Ю. К., 2015

© ООО «Проспект», 2015

Раздел I. 
ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Глава 1. 
ПРОБЛЕМЫ ИСТИНЫ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

§ 1. Понятие истины в уголовном процессе. Истина как цель доказывания

§ 2. Пороки концепции юридической истины

§ 3. Другие концепции истины. Проблема содержания истины

§ 1. Понятие истины в уголовном процессе. Истина как цель доказывания

Проблемы истины являются одними из наиболее актуальных в уголовно-процессуальной науке. Они же являются наиболее спорными. Их разработка представляет собой не только научно-теоретический интерес (хотя и это тоже), но имеет и непосредственно практическое значение. С ними напрямую связано решение множества других вопросов – о целях (задачах) доказывания и уголовного судопроизводства в целом, о соотношении этих целей с принципами, в частности с принципом состязательности, является ли установление истины обязанностью субъектов доказывания, и если да, то каких, нуждается ли это в законодательном закреплении, и многое другое.

В последнее время интерес к проблемам истины еще более обострился. Состоялась довольно острая дискуссия, инициированная Следственным комитетом РФ (ее материалы опубликованы в научном журнале «Библиотека криминалиста», № 4 (5), 2012 г.). Дискуссия выявила колоссальный разброс во мнениях и разноголосицу, а также немало путаницы. Попробуем разобраться в этих вопросах.

Итак, что такое истина, устанавливаемая в уголовном судопроизводстве?

В советский период длительное время господствующей (и единственной) была концепция объективной истины (она же материальная или содержательная). Под такой истиной понималось соответствие наших знаний объективной действительности¹.

Для начала небольшое пояснение. Такая концепция истины вовсе не была марксистской, как ее иногда называют². Это – материалистическая (в противовес идеалистической) трактовка истины. Она была создана еще античными философами-материалистами (Аристотелем и др.) и существовала уже тысячелетия до Маркса. Естественно, что Маркс, будучи материалистом, воспринял именно ее. Так что ничего марксистского в этой концепции нет. Она просто материалистическая. Кстати, именно так она определяется и в современной философской литературе³.

Целью доказывания является именно установление истины. Без такого установления никакие цели уголовного судопроизводства достигнуты быть не могут.

Однако эта цель промежуточная, подчинена другим, более общим целям. В связи с этим встает проблема ее соотношения с общими (конечными) целями (задачами) уголовного процесса.

К сожалению, эти цели (по новой терминологии – «назначение») определены в УПК РФ крайне ограниченно – только как защита прав и интересов сторон – потерпевшего и обвиняемого (ст. 6). Исключены все социальные цели – защита интересов государства (можно подумать, у нас нет ни шпионажа, ни других государственных преступлений), воспитательное значение уголовного процесса, предупреждение преступлений и др. В этом отношении действующий УПК не выдерживает никакого сравнения с прежним, в котором эти цели были определены гораздо более полно и в целом (если отвлечься от социалистической терминологии) грамотно (ст. 2 УПК РСФСР). Совершенно непонятно, зачем нужно было уродовать столь важное и принципиальное положение, определяющее саму суть уголовного процесса. Такое куцее определение задач уголовного процесса абсолютно не согласуется и с реальным положением вещей. Видимо, поэтому в УПК РФ все-таки остались некоторые нормы, направленные на достижение более общих, социальных целей (защита государственной тайны, представление следователя об обстоятельствах, способствовавших совершению преступления, и др.). Однако эти разрозненные и редкие положения, более похожие на реликты, не меняют общей безотрадной картины.

Исключен принцип всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела (ст. 20 УПК РСФСР), что подвергается резкой критике со стороны многих ученых⁴.

Все цели уголовного процесса сведены исключительно к защите прав сторон. Зачем тогда весь этот ритуал – «встать, суд идет», «Ваша честь», та же мантия, наконец. Какая, в конце концов, разница, во что будет одет судья – в мантию, смокинг с бабочкой или потрепанный пиджачок? Как это может отразиться на правах сторон, их равенстве, состязательности и проч.? Видимо, здесь преследуется все-таки другая цель – воспитание уважительного отношения к суду. Но даже и эта, вроде бы нейтральная и безобидная цель, полностью лишенная какой-либо идеологической подоплеки, в УПК не указана.

В качестве грустного курьеза можно отметить такой факт: в гражданском процессе, где действует принцип диспозитивности, а не публичности, одной из задач является укрепление законности и правопорядка, предупреждение правонарушений, формирование уважительного отношения к суду (ст. 2 ГПК РФ). Аналогичные задачи закреплены и в Арбитражном процессуальном кодексе РФ (ст. 2). Почему-то только разработчики УПК РФ сработали по традиционному нашему принципу: «разрушим до основания, а затем…»

Очевидно, что законодательная регламентация этого вопроса нуждается в существенном изменении и дополнении, чему, видимо, должна предшествовать соответствующая теоретическая разработка столь важной и сложной проблемы.

Вообще вопрос о целях (задачах) уголовного судопроизводства – один из наиболее острых и спорных на протяжении многих лет. Здесь не место анализировать все имеющиеся по нему концепции⁵. Остановлюсь лишь на основном, ключевом вопросе этой проблемы – соотношение интересов личности и общества (государства). Точнее, что является основным определяющим, а что производным – интересы отдельной личности или более общие социальные цели. В настоящее время считается общепризнанным примат интересов человека, его прав и свобод. Он закреплен в Конституции РФ (ст. 2), во многих других законах и вообще расценивается как аксиома, не подлежащая сомнению и обсуждению⁶. Но можно ли считать это аксиомой?

Здесь необходимо выйти за рамки уголовного процесса и вообще права и попытаться охватить проблему шире, посмотреть на нее с большей высоты, поскольку ее решение базируется на гораздо более общих закономерностях, далеко выходящих за пределы права.

Сначала об аксиомах. В естественных, точных науках абсолютных аксиом вообще не бывает. Например, в математике можно взять одни аксиомы – получишь евклидову геометрию, возьмешь другие – геометрию Лобачевского или Римана. Аналогично и в логике – из одних постулатов вытекает индуктивная логика, из других дедуктивная. С социальными аксиомами нужно быть тем более осторожным. Много было (да и есть) аксиом, аксиоматичность которых весьма проблематична, например «учение Маркса всесильно, потому что оно верно» или «нет бога, кроме Аллаха». Позволю себе высказать другую аксиому, гораздо более убедительную. А именно: часть никогда не может быть больше и ценнее целого. Поэтому интересы отдельной личности не могут быть более ценными, чем интересы общества в целом.

Автор отлично отдает себе отчет в том, на какую священную корову он посягает. И тем не менее. Существуют законы природы и общества, которые от нас не зависят, изменить которые при всем желании невозможно.

Указанная закономерность – часть меньше целого (и поэтому всегда менее ценна) – верна для системы любого уровня. Так, на организменном уровне (не будем проникать далее в глубь природы) безжалостно удаляется, ампутируется любой орган, если он представляет опасность для организма в целом. Система, в которой превалируют интересы каких-то ее подсистем, обречена на неминуемый распад⁷. Абсолютно те же закономерности действуют и на социальном уровне. Любая отдельная личность – лишь частичка общества. Она связана множеством нитей с различными сообществами – семьей, трудовым коллективом, государством и др. Без общества индивид – ничто, он даже не станет личностью, человеком. Сейчас науке известны десятки случаев обнаружения детей, воспитанных животными. Ни один из них не стал человеком. В лучшем случае обучался лакать из миски, спать на подстилке да выучивал полтора-два десятка слов. Все эти тарзаны и маугли – не более чем красивая легенда, сказка. Человек без общества – просто животное, причем уродливое. Все это – не открытие автора, а давно известные истины. Но ничего не поделаешь, приходится напоминать их сторонникам примата интересов личности.

Вернемся, однако, к праву. И здесь совершенно отчетливо проявляется та же закономерность. Когда речь заходит о более высоких социальных ценностях, интересы отдельной личности отходят на задний план либо вообще не принимаются в расчет. Не буду говорить о военном времени, когда командир, поднимая своих бойцов в атаку, посылает на верную гибель любого из них. Возьмем мирное время. Сейчас в случае захвата террористами воздушного судна, если существует реальная опасность экологической катастрофы или иных тяжких последствий, «применяется оружие и боевая техника для пресечения полета указанного воздушного судна путем его уничтожения»⁸. Следовательно, государство намеренно убивает своих граждан, заведомо невиновных, в том числе женщин и детей. И это вполне оправданно, ибо в противном случае последствия будут еще более катастрофическими. Вот вам цена отдельной личности (даже многих личностей)! Нужны еще аргументы? (Для сведения апологетов западной демократии напоминаю, что точно такой же закон существует в США. Так что это вовсе не показатель недемократичности политической системы.)

Таким образом, примат интересов отдельной личности над социальным – не более чем химера, иллюзия, утешительный самообман, самомнение и притязание человечного разума. Выражаясь религиозным языком, гордыня человеческая. (Кстати, порок, порицаемый всеми религиями. С древних времен существует множество легенд и сказаний о том, как жестоко карали боги людей, возомнивших себя хоть в чем-то богоравными.) Никогда права отдельного человека не были и никогда не будут высшей ценностью. В том числе и право на жизнь, как было показано выше. По той простой причине, что это противоречит законам природы, которые, как известно, от нас не зависят и над которыми мы не властны. И никакие красивые лозунги ничего изменить не могут, как бы громко они ни звучали. Конечно, человек может провозгласить себя чем угодно, любой «высшей ценностью». Как говорится, бумага стерпит. Но от этого ровным счетом ничего не изменится. Он как был, так и останется лишь крохотной частичкой мироздания, безропотно выполняющей все законы, предписанные ему природой, в том числе и этот – часть всегда менее ценна, чем целое, а интересы социума всегда выше интересов отдельного индивида.

Предвидя обвинения чуть ли не в человеконенавистничестве, спешу оговориться. Сказанное вовсе не означает, что отдельная личность вообще не имеет никакой ценности. Нет, общество, в конце концов, состоит из отдельных личностей. И каждая из них нуждается и в защите, и в помощи. И это вытекает вовсе не из абстрактного гуманизма, а из той же неколебимой закономерности. Безжалостное отношение к подсистемам – верный путь к распаду и самоуничтожению системы. Это опять же относится к системам любого уровня. Плохо кончает человек, бездумно отравляющий свой организм алкоголем или наркотиками, плохо кончают и свирепые диктаторские режимы, безжалостно уничтожающие своих граждан. Поэтому необходим какой-то разумный баланс между интересами отдельной личности и общества в целом. Как и во всем другом, обе крайности одинаково губительны. Но в целом примат социальных интересов не подлежит сомнению, он просто диктуется объективными законами природы.

Отсюда следует и иерархия целей в уголовном процессе. Основной его целью является именно борьба с преступностью (раскрытие преступлений, изобличение виновных, принятие мер к предупреждению преступлений и др. – не буду предлагать сейчас точную и исчерпывающую формулировку). Именно для этого он и существует в первую очередь. Если бы преступность вдруг исчезла (представим себе на миг такой фантастический вариант), то автоматически отпала бы и надобность в уголовном процессе, он просто стал бы ненужным. Все остальное, в том числе и права человека, – лишь условия осуществления этой цели (или подзадачи), чтобы эта цель достигалась соразмерными средствами и принуждение (а уголовный процесс – прежде всего принуждение) было оправданным. В какой последовательности расположить эти производные цели (подзадачи), поставить на первом месте интересы обвиняемого или потерпевшего, не так уж и важно. (Отмечу в скобках, что провозглашение основной целью обеспечения прав обвиняемого (равно как и лозунг «уголовный процесс – для обвиняемого»), помимо всего прочего, звучит несколько парадоксально. Идеальное решение такой задачи – вообще отменить, запретить уголовный процесс. Тогда уж точно его интересы никак не будут затронуты. Но поскольку уголовный процесс все-таки существует и априори предполагает ограничение прав обвиняемого, значит, имеет и какие-то другие, более важные задачи, какой-то смысл своего существования. Поэтому обеспечение прав обвиняемого не может быть самоцелью уголовного процесса в принципе, по определению, по самому факту его существования.)

В настоящее время в науке появилась трактовка основной цели уголовного процесса (и его определение) как разрешения спора, конфликта между личностью и государством⁹. (Своего рода уголовный иск.)

Вообще-то эта концепция не что иное, как проявление абсолютизации и гипертрофизации принципа состязательности, о котором речь пойдет ниже. Уголовный процесс не может быть сведен только к спору, состязанию, разрешению конфликта. Это не раздел дачного участка, который, действительно, касается только участников спора и никаких других, более высоких, социальных ценностей не затрагивает. (Хотя и там, в гражданском процессе, суд более активен и может по своей инициативе что-то устанавливать и собирать дополнительные материалы, в отличие от уголовного процесса, где он жестко связан материалами, представленными сторонами.) В уголовном же процессе все обстоит совершенно иначе. Тут на первом месте – всегда социальные цели и интересы (или почти всегда – не будем брать в расчет дела частного обвинения). Находящийся на свободе преступник опасен для всего общества. И если весь город месяцами живет в страхе перед непойманным маньяком – это тоже не только спор и состязание. Далеко не только. Тут уже эффективность уголовного процесса, и много кое-чего другого.

Так что нельзя сводить уголовный процесс только к спору, разрешению конфликта (опять же – это не тяжба по поводу садового участка). Слишком велики ставки, велика цена ошибки (или даже неумения), чтобы отдавать их на откуп спору и состязанию. А ценой здесь может быть человеческая жизнь. Причем не только при необоснованном осуждении, но и при необоснованном оправдании. Почему-то никто не удосужился подсчитать, сколько новых преступлений совершили оправданные (особенно судом присяжных), скольких безвинных жертв стоило такое оправдание.

Вернемся, однако, к истине.

Как бы то ни было, ее установление является промежуточной целью и необходимым условием достижения любой общей цели уголовного процесса, как бы она ни была сформулирована в законе (и даже если вообще не сформулирована, но реально существует). «Подлинное правосудие невозможно без установления истины»¹⁰. «Требование установления истины по расследуемому делу большинством процессуалистов не подвергается сомнению»¹¹. Без получения какого-то знания (иногда хотя бы вероятного) невозможно принятие решения по уголовному делу. Если ж истина не будет установлена, то в лучшем случае останется недостигнутой конечная цель уголовного процесса и не будет получено никакого положительного результата (не установлено лицо, совершившее преступление, потерпевшему не возмещен ущерб и т.д.), в худшем будет получен отрицательный результат, прямо противоположный желаемому (осуждение невиновного). Поэтому истина, хотя и является промежуточной целью, определяет достижение всех остальных и в конечном счете решает исход производства по уголовному делу. Видимо, поэтому проблемам истины всегда придавалось большое значение и в теории, и в практической деятельности.

В юридической литературе высказывалась точка зрения, что достижение истины является одновременно и целью, и принципом уголовного процесса¹². В связи с этим следует остановиться на данном вопросе.

Представляется, что никакое положение не может быть одновременно и целью уголовного процесса, и его принципом. Цель – желаемый результат, который должен быть достигнут. Принцип определяет средства (или условия) его получения. Принципы процесса – это не цель, а лишь средства¹³. Смешение этих понятий недопустимо. В рамках одной системы любое положение не может быть одновременно и целью, и средством ее достижения. Цели (задачи) уголовного процесса (в основных своих чертах) остаются неизменными на протяжении веков, со сменой исторических формаций меняются лишь их соотношение, иерархия. Принципы могут меняться на прямо противоположные. Например, и формальная, и свободная системы оценки доказательств преследовали цель достижения истины. Другой вопрос, насколько эффективны они оказались как познавательное средство. Как справедливо отмечает Г. М. Резник, разграничение понятий цели и принципа необходимо, во-первых, потому, что постановка цели отнюдь не предопределяет средств ее достижения, и, во-вторых, нарушение любого принципа уголовного процесса при всех условиях означает нарушение законности, чего нельзя сказать о недостижении цели¹⁴.

Любой отдельно взятый принцип может служить средством достижения какой-то одной или нескольких целей. Поскольку эти цели не всегда совпадают, может возникнуть конкуренция принципов. В связи с этим закон устанавливает различные ограничения, пределы действия отдельных принципов. Так, существует ряд изъятий из принципа гласности, если его действие противоречит другим более важным принципам (тайна переписки, телефонных и иных переговоров и др.)¹⁵.

Как же соотносятся принципы уголовного процесса с целью достижения истины? Каково их значение для реализации этой цели?

В этом отношении все принципы могут быть поделены на три категории.

Первая – принципы, препятствующие достижению этой цели. Таковых большинство. К ним относятся все принципы, гарантирующие права личности (неприкосновенность жилища, тайна переписки и др.). Они устанавливают различные ограничения в познавательных средствах. И это вполне оправданно. Истина может быть получена не любыми, а лишь соразмерными средствами. В процессе ее достижения не могут страдать другие, более высокие социальные ценности.

Вторая категория – нейтральные принципы, не влияющие на процесс достижения истины. К ним относится, например, одно из проявлений принципа осуществления правосудия только судом – право подсудимого на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которого оно отнесено (ч. 3 ст. 8 УПК). Очевидно, что в познавательном аспекте не имеет значения, какой конкретный суд или судья будет осуществлять данный познавательный процесс.

И третья категория – принципы, способствующие установлению истины, содержащие максимальные гарантии достижения этой цели. К ним относится, например, принцип свободной оценки доказательств. Как известно, свободная система оценки доказательств (при всех ее недостатках) как гносеологический инструмент оказался более совершенной, чем предшествующая ей формальная система.

Однако любой из принципов этой категории должен действовать только в тех рамках и пределах, в которых он способствует достижению данной цели, и не может превращаться в свою противоположность, абсолютизироваться и гипертрофизироваться. Ярким примером такой ситуации является принцип состязательности в той форме, в какой он приведен в законе. Остановимся на этом вопросе подробнее.

Как известно, в действующем УПК РФ возобладал принцип «чистой состязательности». Суд исключен из числа субъектов, ищущих истину, он не должен принимать никаких мер к ее установлению (даже в рамках предъявленного обвинения), как это было в прежнем УПК (и, кстати, как это существует в уголовном процессе европейских стран континентальной системы права – Франции, Германии и др.). Суд не вправе по собственной инициативе совершать какие-либо исследовательские действия (исключение сделано только для судебной экспертизы – ч. 1 ст. 183 УПК). И вообще суд лишь «создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав» (ч. 3 ст. 15)¹⁶.

Способствует ли такой порядок установлению истины? Ни в малейшей мере. Сужается круг субъектов, обязанных принимать меры к установлению истины, а следовательно, и число гарантий такого установления. И вообще, в любом состязании, в его чистом виде, в борьбе, схватке побеждает обычно не тот, кто прав, а тот, кто сильнее. Такой подход хорош в спортивном судействе, целью которого как раз и является определение сильнейшего. Но не в судебном процессе, где преследуются другие, более высокие цели (между тем, например, в германском уголовном процессе даже защитник (!) является не просто участником схватки на манер сидящего в красном или синем углу ринга боксера, а помощником суда в отыскании истины)¹⁷.

В чем причина такого вопиющего перехлеста, допущенного в новом УПК?¹⁸ По-видимому, основная – психологическая, стремление выправить «социальный крен» прежнего УПК в сторону укрепления прав отдельной личности с полной утратой при этом всякого чувства меры. Из одной крайности, как это у нас не раз бывало, шарахнулись в другую. Так что психологически такое рвение законодателя можно понять. Но оправдать нельзя. Известно, что любое похвальное устремление при неразумном осуществлении оборачивается своей противоположностью, дает обратные результаты. В философии такое явление называется «сбесившийся принцип» (или «сорвавшийся с цепи»). В истории человечества примеров таких принципов тьма. Широко известно, как такой, казалось бы, святой лозунг, как «свобода, равенство, братство», привел к кровавому якобинскому террору. «Все ужасы, которые мы с энтузиазмом проделали в XX веке, это ужасы сбесившихся идей и принципов. Не надо доводить принципы до абсолюта»¹⁹.

Применительно к уголовному процессу в данном случае мы имеем точно такой же пример доведения до абсурда самой благой идеи. Принцип состязательности – не самоцель, а лишь средство достижения других целей, и, прежде сего, достижения истины, это лишь метод искания истины. И он должен действовать только в тех пределах, в которых способствует этой цели. Уделяю этому вопросу столь большое внимание потому, что он являет собой самый яркий пример действия в уголовном процессе «сбесившегося принципа», пример, взывающий к извлечению уроков на будущее²⁰.

§ 2. Пороки концепции юридической истины

В постсоветский период появилась (а точнее, заимствована из зарубежной науки) альтернативная теория – юридической (или формальной) истины. Суть ее в том, что истинным будет знание, полученное с соблюдением всех процессуальных правил, независимо от того, соответствует оно объективной действительности или нет. «Таким образом, юрист отвечает не за обнаружение истины, а лишь за то, чтобы результат судоговорения был достигнут определенным образом»²¹. «Юридическая истина может соответствовать, а может не соответствовать фактам, имеющим место в действительности»²². (Мы не рассматриваем здесь встречающиеся в литературе путаные определения юридической истины, когда в число ее признаков включаются те, которые присущи и объективной истине, например, что она может быть установлена только процессуальными средствами, должна соответствовать собранным по делу доказательствам²³. Но этот признак никогда не отрицался и сторонниками объективной истины.)

Что представляет собой такая трактовка истины как научное явление?

Это – предельное упрощение, сведение сложного к простому. Забыты и отброшены сложнейшие проблемы, над которыми десятилетиями работали лучшие умы уголовно-процессуальной науки – о критериях истины, о путях ее достижения, о логической модели доказывания, о механизме перерастания вероятного знания в достоверное и многое другое. Нет таких проблем, не существует. Все предельно просто, сводится к самому элементарному – соблюдению установленной процедуры. Неважно, насколько полно и тактически грамотно проведено судом исследование доказательств, главное – чтобы не было процессуальных нарушений.

В философии такое явление – научный регресс, откат к примитивному состоянию называется редукцией²⁴. В истории науки периоды редукции случались неоднократно. Так, во время средневековья были забыты и отброшены все великие (без преувеличения) достижения античной науки и все исследования свелись к пустопорожней религиозной схоластике (так, на полном серьезе дискутировался вопрос о том, сколько чертей может поместиться на кончике иглы). Были периоды примитивных представлений и в правовой науке. Так, в советский период все причины преступности объяснялись «пережитками», «родимыми пятнами» проклятого прошлого, устранить которые не представляло труда, в связи с чем ставилась в качестве реальной задача полной ликвидации преступности, причем в кратчайшее время. Был даже период, когда передавали на поруки всех подряд, даже убийц и других опасных преступников, в наивной надежде, что коллектив их перевоспитает (это отнюдь не преувеличение, автор хорошо помнит эти времена). Правда, отрезвление наступило довольно быстро, появилось осознание того, что никакой коллектив бандита не перевоспитает, остановить его может только страх перед наказанием. Но никто не подсчитал, скольких безвинных жертв это стоило – многие переданные на поруки совершали повторные преступления, срабатывало чувство безнаказанности.

Но не только правовая наука претерпела периоды редукции. Были они и в других науках. Вспомним хотя бы школу печально знаменитого советского академика Лысенко, отрицавшего генетические законы наследственности и создавшего абсурдную теорию искусственного и быстрого «перерождения» одних биологических видов в другие посредством наследования приобретенных признаков, не закрепленных генетически. И здесь тоже никто не подсчитал, какой вред сельскому хозяйству принесло принудительное внедрение этой системы.

Можно выделить два признака явления редукции в науке. Первый – предельное упрощение, крайний примитивизм научных представлений, иногда на грани прямо-таки детской наивности (вспомним хотя бы упоминавшуюся концепцию полной и скорейшей ликвидации преступности). И второй – исключительная внешняя привлекательность, иллюзия решения сложнейших проблем простейшим способом (вспомним хотя бы алхимию – чудодейственное превращение простых металлов в золото).

Так вот, концепция юридической истины – абсолютно из этой серии.

Полная иллюзия достижения истины там, где ее нет и в помине, причем простейшим способом. Достаточно соблюсти процессуальные правила – и вот она, истина, лежит на ладони. На блюдечке с голубой каемочкой. А что произошло в действительности, он или не он совершил убийство, все это никакого значения не имеет. Ну, дальше уже некуда. Проще может быть разве что пареная репа.

Рассмотрим, к каким абсурдным выводам приводит эта концепция.

Вот вынесен заведомо неправосудный приговор (например, подсудимый осужден при явной недоказанности вины). Но все процессуальные правила соблюдены. Следовательно, он является истинным? И как же тогда он может быть отменен?

Или еще. Вот два противоречивых приговора. Оба вынесены при строжайшем соблюдении процессуальных норм. И какой из них истинный? Где критерий такой истинности? Он одинаков и для истины, и для неистины.

Но это еще не все. Для вынесения такого приговора не нужно знать ничего, кроме простейших процессуальных правил. Какая еще теория доказательств, причем тут деление доказательств на прямые и косвенные и прочие премудрости? Зачем-то существует еще какая-то теория идентификации, я уж не говорю о логике доказывания, тактике и методике и прочих понятиях, которыми должен владеть правовед. Ничего этого для достижения такой истины не требуется. Весь поиск истины сводится к элементарному буквоедству – есть процессуальные нарушения или их нет. Ну, упрощенчество, примитивизм ниже низшего предела. Как говорится, ниже плинтуса.

В чем причина таких парадоксов концепции юридической истины? В чем ее основной порок?

Он заключается в смешении понятий средства и цели. А именно – соблюдение процессуальной формы становится самоцелью. Но такого не может быть в принципе. Бесцельных процедур вообще не бывает. Любые процедуры, даже религиозные ритуалы, всегда имеют какой-то смысл, свое назначение. То же самое и в судопроизводстве. Даже чисто ритуальные действия (судейская мантия, «встать, суд идет» и др.) имеют определенную цель – воспитание уважительного отношения к суду.

Тем более это относится к доказательственной деятельности. Целью ее является как раз установление того, что произошло в действительности. Иными словами, все той же объективной истины, как ее ни маскируй, каким фикциями и суррогатами ни заменяй. Именно по этой причине соблюдения только формальных правил далеко недостаточно. Можно соблюсти все эти правила, но ничего не достигнуть. Например, можно провести осмотр места происшествия в полном соответствии с процессуальными правилами (они не такие уж сложные), но сделать это небрежно, неумело, тактически безграмотно и ничего не обнаружить.

Что же касается процессуальной формы, это действительно всего лишь форма (и недаром прижилось именно такое ее название). В частности, она содержит и определенные ограничения в познавательных средствах, обусловленных необходимостью охраны других, более высоких социальных ценностей, в частности прав личности. Соблюдение процессуальной формы – лишь необходимое условие достижения результата. И не более того. Само по себе это соблюдение такого результата отнюдь не гарантирует. Для этого требуется очень много всякого другого, далеко выходящего за пределы процессуальной формы. Если бы для достижения истины было бы достаточно процессуальной формы, то зачем тогда создавать и совершенствовать криминалистическую тактику и методику, методики экспертного исследования и прочее. Любая процессуальная форма устанавливается не абы как, она должна максимально содействовать достижению определенных целей. И установленный процессуальный порядок доказательственной деятельности должен максимально гарантировать достоверность полученного результата (например, предъявление для опознания объекта в числе не менее трех, по возможности сходных – ст. 193 УПК). По концепции же юридической истины, безразлично, какой порядок установить, главное, чтобы он был соблюден. Более того, получается, что чем этот порядок проще, тем лучше, тем легче достигается эта самая истина. Если концепция объективной истины способствует совершенствованию процессуального порядка, заинтересована в нем и стимулирует его, то теория формальной истины в лучшем случае к этому индифферентна, а в худшем – фактически даже заинтересована в его регрессе.

Таким образом, в юридической трактовке истины абсолютизируется лишь формальный аспект этого понятия. А его для достижения любых целей судопроизводства, не только истины, далеко недостаточно. Без содержательного аспекта обойтись невозможно.

Вот несколько иллюстраций к этому.

Существует такое свойство приговора, как обоснованность (ст. 297 УПК). Как бы мы его ни трактовали, это все-таки не формальное требование, оно означает доказанность обвинения. Приговор может быть необоснованным при полном соблюдении всех процессуальных процедур. И как же это вяжется с юридической истиной? Зачем она нужна, если ничего не объясняет и ничего не решает?

Или еще пример. При производстве с участием присяжных заседателей судья может не согласиться с обвинительным вердиктом ввиду недоказанности обвинения и направить дело на новое рассмотрение (ч. 1 ст. 348 УПК). Опять же – юридическая истина достигнута, присяжными никаких нарушений не допущено. Ну и что? Какое это имеет значение? Какую роль играет эта истина, какое имеет значение? Абсолютно никакого. Просто откладывается в сторону за ненадобностью. Решающим, определяющим является содержательный аспект, а не формально-процессуальный.

Резюмируем. Никакая форма не может существовать ради себя самой. Иначе она быстро вырождается в пустую формалистику, ненужную и бессмысленную (а то и вредную). Именно к этому неизбежно ведет – при ее идеальном воплощении – концепция юридической истины, абсолютизирующая процессуальную форму и полностью игнорирующая содержательный аспект доказывания. Поэтому она никогда не приживется на практике, а останется лишь теоретическим вывертом и явлением редукции в науке. Это не решение сложнейших познавательных проблем уголовного процесса, а уход от их решения. Позиция страуса.

Рассмотрим, какие аргументы приводят сторонники юридической истины в пользу своей концепции (и одновременно в опровержение концепции объективной истины).

Аргумент первый. Объективная истина в принципе недостижима. Обычно этот постулат иллюстрируется на примере каких-то конкретных сложных и запутанных дел (в частности нашумевшего дела Макарова), из чего делаются далеко идущие выводы. «Таким образом … объективная истина как цель юридического познания в рамках юрисдикционного процесса фактически недостижима»²⁵. Вот так, ни больше, ни меньше.

Однако это не так. Да, наше познание (доказывание) имеет, по сравнению с научным познанием, весьма существенную специфику, значительно осложняющую нашу деятельность. А именно, предметом познания у нас являются не закономерности природы и общества, как это имеет место в науке, а конкретные факты прошлого, которые невозможно воспроизвести и непосредственно воспринять. Физикам или химикам в этом отношении намного проще – можно сколько угодно проводить любые опыты и эксперименты. Все это так. И тем не менее.

Существуют науки, где предметом познания также являются конкретные факты, события прошлого (история, археология и др.). Так вот, там такие факты почему-то вполне успешно устанавливаются. Никакого состояния безнадежности и безысходности там нет и в помине. Имеется великое множество достоверно и бесспорно установленных (неважно, современниками или историками) исторических фактов – что Цезаря убил Брут, что российский император Павел I был убит группой заговорщиков, известных поименно (хотя официально было объявлено о его естественной смерти), что крестьянское восстание в России 1773–1775 гг. возглавлял от имени чудесно спасшегося императора Петра III самозванец – донской казак Емельян Пугачев, и т.д. и т.п.

Откуда же у нас такой агностицизм и беспросветный пессимизм? История криминалистики (и у нас, и за рубежом) знает множество примеров успешного расследования сложнейших уголовных дел, результаты которых не вызывают никаких сомнений. Более того, в некоторых случаях восстановление картины прошлого вообще не представляет никакой сложности (например, когда преступление совершено прилюдно). Так, легко и абсолютно достоверно, почти с поминутной точностью устанавливаются все действия террористов, захвативших самолет. Для этого достаточно допросить пассажиров и членов экипажа, имена которых известны заранее.

И еще – этот постулат имеет и чисто теоретический изъян. Если объективная истина в принципе недостижима, то какой смысл предпринимать меры по ее установлению, зачем попусту тратить время и средства? Тогда уж лучше проводить какие-нибудь ордалии и поединки. Если вечный двигатель невозможен, то никто не будет тратить средства на его изготовление. И опять же – зачем вся эта титаническая и дорогостоящая работа по совершенствованию средств и методов доказывания, по техническому оснащению правоохранительных органов и пр.? Для юридической истины ничего этого не требуется, она легко и просто достижима и безо всяких там научно-технических средств, достаточно соблюсти установленный процессуальный порядок.

Сказанное не означает, что объективная истина безусловно достижима всегда и по каждому делу. Нет, на такую универсальность концепция объективной истины не претендует. Это юридическая истина в силу своей крайней примитивности запросто достигается всегда и везде. Объективная истина таких запредельных амбиций не имеет, это гораздо более сложное понятие, имеющее свои границы.

Кстати, и другие науки, имеющие дело с конкретными фактами, тоже признают ограниченность своих возможностей. Так, историки до сих пор спорят, был убит царевич Дмитрий в Угличе в 1591 г. или это был несчастный случай. По всей вероятности, достоверно это не будет установлена никогда.

Тем не менее принципиальная возможность установления фактов прошлого, как в судопроизводстве, так и в науке, не вызывает сомнений. Материалистический постулат (именно материалистический, а не марксистский) о принципиальной познаваемости объективной реальности имеет всеобщий характер и подтверждается многовековой человеческой практикой. В противном случае не было бы никакого научно-технического прогресса, который особенно отчетливо проявляется в наше время.

Второй аргумент сторонников юридической истины (и противников объективной) состоит в том, что истина, устанавливаемая в уголовном судопроизводстве, носит субъективный характер, что у каждого субъекта она своя²⁶. На примере конкретных дел (в частности того же дела Макарова) показывается, какой разнобой в оценке отдельных доказательств (или их совокупности) имеет место у различных субъектов.

Все это верно. Любая истина устанавливается (и оценивается) конкретными людьми. Поэтому элемент субъективизма в установлении истины неизбежен. Кстати, то же самое относится и к научной истине, как бы достоверно она ни была установлена. Кто-то не верит в теорию относительности, кто-то продолжает попытки создать вечный двигатель. Это, повторяю, неизбежно. Абсолютного и идеального не бывает ничего, так уж устроена жизнь. Не бывает ни абсолютной истины, ни абсолютной справедливости, ни идеального здоровья. Такова суровая реальность. И нужно исходить из нее. И объективная истина тоже не может быть абсолютно объективной.

Но! Во-первых, существуют объективные критерии истины (например, надежность научно-технических средств, применяемых для ее достижения). Во-вторых, имеется множество методов нейтрализации и минимизации субъективного фактора в установлении истины и повышения степени ее объективности. В научном сообществе существуют неписанные правила признания каких-то положений достоверными (например, тот же запрет создания вечного двигателя). И то, что отдельные индивиды могут не соглашаться с этим, ничего не меняет.

В уголовном судопроизводстве также содержится много гарантий снижения степени субъективности выводов и решений. Это – разграничение функций между субъектами. Инквизиционный процесс наглядно продемонстрировал, сколь опасно соединение в одном лице функций следователя и судьи. Это – множественность и иерархичность субъектов, возможность проверки всех выводов и решений вышестоящими субъектами, многократного рассмотрения одного и того же дела. Это, наконец, коллегиальность при принятии решений. Все это призвано свести к минимуму риск субъективизма и повысить степень объективности истины²⁷.

И еще о субъективном в объективном. В советский период была подробно разработана проблема критериев объективной истины (правда, больше не процессуалистами, а криминалистами)²⁸. Так вот, одним из критериев считалась коллективная практика, которая аккумулируется в знаниях конкретных носителей – следователей, судей и др. Их личный житейский и профессиональный опыт в определенной мере концентрирует знания, накопленные и апробированные обществом. Это – тоже одно из проявлений субъективного в объективном, диалектика достижения объективного знания посредством деятельности отдельных субъектов. Аналогичные идеи высказываются и современными учеными. «Таким образом, критерий истины в уголовном процессе – это прежде всего общественно-историческая практика в самом широком философском смысле», – пишет, например, А. В. Победкин²⁹. Иного пути достижения истины – ни в судопроизводстве, ни в науке в человеческом обществе, состоящем из отдельных индивидов, просто быть не может. Но это не повод для вывода о принципиальной недостижимости объективной истины, в таком случае любая познавательная деятельность была бы просто невозможной, бессмысленной и ненужной³⁰.

§ 3. Другие концепции истины. Проблема содержания истины

Рассмотрим, какие еще концепции истины, помимо проанализированных, возможны и существуют в уголовном судопроизводстве.

Необходимо оговориться сразу же, что не все существующие в философии трактовки истины (а их довольно много)³¹, применимы в сфере уголовно-процессуальной, доказательственной деятельности, не все они «работают» в нашем специфичном познании. Причина – все та же специфичность предмета нашего познания, каковым являются конкретные факты прошлого, а не научные закономерности. Примером неудачной попытки бездумного заимствования философских категорий может служить многолетняя дискуссия о том, является ли истина, устанавливаемая в уголовном судопроизводстве, абсолютной или относительной, исходя их марксистско-ленинского определения этих понятий. Согласно этой трактовке, абсолютной истиной является знание, которая удовлетворяет следующим требованиям: исчерпывающая полнота, абсолютная точность и окончательность, неопровержимость³². Относительной истиной считается знание, которое хотя и отражает действительность в целом правильно, но может быть уточнено, дополнено или даже частично изменено. Еще в советский период некоторые ученые, в том числе автор этих строк, считали этот спор пустым и схоластичным, даже если не ставить под сомнение сам по себе марксистско-ленинский постулат. Тем не менее дискуссия продолжалась, и эти категории рассматриваются и в современной литературе³³. Поэтому остановимся кратко на этом вопросе.

Нетрудно видеть, что к истине, устанавливаемой в уголовном судопроизводстве, как ее ни называй, не подходит ни та, ни другая категория. Она не является абсолютной и неопровержимой, и в то же время не обязательно может дополняться и изменяться. Утверждение о том, что она является одновременно и относительной, и абсолютной³⁴, не объясняет ровным счетом ничего, и даже, напротив, еще раз свидетельствует о ненужности такого деления в нашем специфичном познании. Но самое главное – в другом. Категории абсолютной и относительной истины предназначены для характеристики бесконечного общечеловеческого познавательного процесса, в котором абсолютная истина выступает как недостижимый идеал, к которому можно бесконечно приближаться, а относительная – как какой-то этап в этом процессе. Мы же имеем дело с конкретными фактами прошлого, которые классики марксизма-ленинизма пренебрежительно называли банальностями, плоскостями и какому-либо анализу их не подвергали³⁵. И тут с ними можно согласиться – в нашей сфере эти категории совершенно «не работают».

Вместе с тем, существуют и иные трактовки истины, которые вполне применимы и в уголовном судопроизводстве.

Во-первых, это формальная (или формализованная) истина (не путать с юридической!).

Существуют следующие разновидности такой истины.

Первая (ее лучше назвать формализованной) заключается в том, истинность знания определяется не сопоставлением его с действительностью, а методом его получения, который жестко запрограммирован, формализирован. Такой формализованный путь возможен при двух условиях – наличие достоверно известных, априори истинных посылок для вывода и четкого алгоритма получения вывода, гарантирующего получение достоверного результата. Примером может служить доказательство геометрических теорем. Такой метод широко применяется в точных науках (математике, логике и др.), но для судебного доказывания он непригоден, поскольку четкого, математически выверенного алгоритма оценки силы доказательств и их достаточности для вывода не существует и не может существовать в принципе. Попытка его создания в виде формальной системы оценки доказательств, как известно, потерпела крах. Формализировать познавательный процесс в уголовном судопроизводстве, выразить его какими-то математическими формулами невозможно.

Частичное применение формализованного метода возможно в некоторых видах экспертизы, где существуют математические формулы расчетов (например, в автотехнической экспертизе). Однако и там формализация носит лишь частичный характер, поскольку априори истинных посылок для вывода не существует, они могут определяться лишь содержательным путем и в любой момент могут быть уточнены или изменены (например, скорость движения транспортных средств и пешеходов при расследовании ДТП).

Вторая разновидность формальной истины (для удобства условно назовем ее формально-догматической) – это когда какое-то положение должно считаться истинным в обязательном порядке, без какой-либо проверки и установления в силу прямого указания закона. К такой истине относятся преюдиции (ст. 90 УПК).

И третья, наиболее сложная категория формальной истины (опять же для удобства дадим ей условное название – формально-правовая), состоит в содержании знания. Таковым являются не какие-то фрагменты материального мира, а искусственно созданные человеком их градации, категории, например, сорт и артикул товара, марка автомобиля, система оружия и т.п. В наш формализованный век с такими искусственно созданными градациями мы сталкиваемся на каждом шагу. В судопроизводстве также нередко приходится устанавливать, к какой категории относится тот или иной объект, соответствует ли он формально установленным признакам. То же самое относится и к событиям и действиям людей – соответствуют ли они каким-то установленным правилам (например, правилам бухгалтерского учета).

Все эти формальные требования и правила – повторю – устанавливаются людьми искусственно, объективно в природе не существуют и могут быть в любой момент изменены.

Особенностью установления такой истины является то, что этому всегда предшествует другой познавательный процесс – получение содержательного знания. Например, чтобы определить сорт и артикул товара, нужно сначала исследовать этот предмет как фрагмент материального мира, его объективно существующие свойства. И потом уже идет логическая операция отнесения его к той или иной категории. Или еще пример. Эксперт решает вопрос, относится ли данное вещество к наркотическим. Сначала он исследует его свойства (химический состав, наркотическое воздействие и др.). А затем определяет, соответствуют ли эти признаки официально установленным требованиям (например, достаточна ли концентрация наркотического вещества в данной смеси).

Так вот, квалификация преступления относится именно к этой категории формальной истины. Если установление фактических обстоятельств дела – это истина содержательная, то правовая оценка деяния – это установление соответствия (несоответствия) этих обстоятельств формальным, искусственно установленным признакам – какого-то состава преступления, описанного в уголовном законе. А это – не познание объективной реальности, а чисто логическая операция, определяющее совпадение или несовпадение этой реальности с их описанием в законе. И опять же – сначала должно быть получено содержательное знание, установлены (хотя бы в предположительной форме) эти фактические обстоятельства.

В литературе эти категории истины нередко смешиваются или, во всяком случае, не разграничиваются – в содержание истины включаются «на равных» и установление фактических обстоятельств дела, и их правовая квалификация³⁶. Однако это – совершенно различные виды истины: одна – содержательная, другая – формальная. Принципиально различны и способы (пути) их установления – в одном случае это практическая познавательная деятельность, в другом – чисто логическая операция. Поэтому они должны четко разграничиваться.

И еще одно обстоятельство. Как справедливо отмечается в литературе, квалификация преступления имеет большое значение для определения предмета доказывания по конкретному делу, выделения подлежащих доказыванию юридически значимых фактов и пр.³⁷ Поэтому она часто осуществляется предварительно, при неполной доказанности фактических обстоятельств (например, при возбуждении уголовного дела) или даже чисто гипотетически (например, при выдвижении версии). Но окончательная правовая оценка деяния может быть дана только после достоверного установления всех обстоятельств уголовного дела.

Другая категория истины, существующая в уголовном судопроизводстве, – это конвенциональная истина, то есть истина по конвенции, по соглашению. В науке это бывает, когда какая-то теория, концепция принимается – условно и в каких-то пределах – за истину, просто для удобства (например, для проведения экспериментов). В свое время в физике такую роль сыграла теория эфира, впоследствии опровергнутая, но выполнившая именно такую функцию.

В уголовном судопроизводстве конвенциональная истина констатируется, когда фактическая истина не установлена, когда достоверно не доказана ни виновность лица, ни его невиновность. Если в науке в случае недостижения истины об этом заявляется прямо («мы не знаем, есть ли жизнь на Марсе»), то в уголовном судопроизводстве при любом исходе познавательного процесса должно быть принято какое-то решение. Возможны три варианта решения в такой ситуации: лицо признается виновным (поскольку его невиновность не доказана); лицо признается невиновным (поскольку вина его не доказана) и лицо не признается ни тем, ни другим (остается под подозрением). Все три варианта логически абсолютно равноправны и логически недоказуемы. Поэтому каждое общество выбирает какой-то постулат, исходя из своих моральных представлений, и объявляет его истинным. В настоящее время во всех цивилизованных странах принят принцип презумпции невиновности и вытекающее из него правило – недоказанная виновность приравнивается к доказанной невиновности. Это чистейшая конвенция, «так договорились». В прежние времена, как известно, принимался другой постулат. Таким образом, этот постулат имеет не логическую и не правовую (хотя и закреплен юридически), а социальную природу, соответствует морально-этическим представлениям данного общества и данной эпохи. Логически, повторю, он недоказуем.

...