Антимонопольно-конкурентное право

Учебник

Под редакцией
доктора юридических наук,
доцента К. А. Писенко,
кандидата юридических наук,
доцента И. А. Цинделиани

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346.546(075.8)

ББК 67.404я73

А72

Авторы:

Бадмаев Б. Г., § 1 гл. 7 (в соавт. с А. В. Разгильдеевым), § 2, 3 гл. 7, § 4 гл. 7 (в соавт. с И. А. Цинделиани), гл. 8, § 1 гл. 11 (в соавт. с К. А. Писенко), библиографический список использованной литературы, техническая редакция; Трифонова К. В., гл. 5 (в соавт. с А. В. Разгильдеевым), гл. 6; Корнеев В. А., гл. 9; Писенко К. А., введение, гл. 1, 2, 10, § 1 гл. 11 (в соавт. с Б.Г.Бадмаевым), § 2, 3 гл. 11, заключение, приложения, общая редакция; Разгильдеев А. В., гл. 5 (в соавт. с К. В. Трифоновой), § 1 гл. 7 (в соавт. с Б. Г. Бадмаевым); Сафонов В. В., гл. 3; Алексеева А. А., гл. 4; Цинделиани И. А., § 4 гл. 7 (в соавт. с Б. Г. Бадмаевым), общая редакция.

Под редакцией доктора юридических наук, доцента К. А. Писенко, кандидата юридических наук, доцента И. А. Цинделиани.

Предлагаемое учебное издание является комплексным трудом, раскрывающим с системных позиций структуру и содержание, историко-теоретические вопросы, цели, принципы, формы, проблемы антимонопольно-конкурентного регулирования как составной части национального социально-экономического регулирования, призванного обеспечивать задачи повышения экономического благосостояния граждан России и развитие ее экономики на основе баланса интересов. Важное место в содержании концептуальных подходов, лежащих в основе настоящего издания, занимают правовые позиции, изложенные в актах обобщения судебной практики и прежде всего в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». Учебник подготовлен авторским коллективом, в составе которого академические ученые, судьи, работники аппарата Верховного Суда РФ, непосредственно участвующие в разработке актов обобщения судебной практики и внесшие значительный вклад в подготовку актов судебного толкования в области антимонопольно-конкурентного права. В основе академической составляющей авторского коллектива – представители профессорско-преподавательского состава кафедры финансового права Российского государственного университета правосудия, а также его филиалов.

Законодательство приводится по состоянию на 1 сентября 2021 г.

Учебник адресован студентам различных уровней образования и форм подготовки, аспирантам, преподавателям и научным работникам, судьям, работникам судебной системы, практикам и всем интересующимся проблематикой антимонопольно-конкурентного права и правового регулирования социально-экономических аспектов общественной жизни в целом.

УДК 346.546(075.8)

ББК 67.404я73

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

КОЛЛЕКТИВ АВТОРОВ:

Писенко Кирилл Андреевич — д.ю.н., профессор кафедры финансового права и г.н.с. Центра исследования проблем правосудия ФГБОУ ВО «Российский государственный университет правосудия», доцент, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде Российской Федерации, член Комиссии по совершенствованию антимонопольного регулирования при Московском отделении Ассоциации юристов России. Является автором более чем 200 опуб­ликованных учебных и научных трудов в российских и зарубежных изданиях. Основная научно-педагогическая специализация — антимонопольное право, административное и административно-процессуальное право.

Трифонова Кристинэ Васаковна1 — к.ю.н., доцент кафедры административного и финансового права, доцент кафедры гражданского права Крымского филиала ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия», доцент, является автором 185 опубликованных учебных и научных трудов в российских и зарубежных изданиях. Основная научно-педагогическая специализация — актуальные проблемы отдельных административно-правовых режимов.

Бадмаев Батор Галбадарович — старший преподаватель кафедры финансового права ФГБОУ ВО «Российский государственный университет правосудия», является автором более чем 30 опубликованных учебных и научных трудов в российских и зарубежных изданиях. Основная научно-педагогическая специализация — антимонопольное право, финансовое и налоговое право.

Корнеев Владимир Александрович — к.ю.н., доцент, профессор кафедры интеллектуальных прав Российской школы частного права (ФГБНУ «Исследовательский центр частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации»), заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам, является автором более 40 опубликованных учебных и научных трудов в российских изданиях. Основная научно-педагогическая специализация — интеллектуальные права, антимонопольное право.

Разгильдеев Александр Витальевич — соискатель кафедры финансового права ФГБОУВО РГУП, Советник Управления систематизации и законодательства судебной практики Верховного Суда РФ, специалист в области налогового, таможенного и антимонопольного права, применения экономического анализа в публичном праве.

Сафонов Владимир Викторович — соискатель кафедры финансового права ФГБОУВО РГУП, Советник Управления систематизации и законодательства судебной практики Верховного Суда РФ, специалист в области антимонопольного права и законодательства о закупках, член Комиссии по совершенствованию антимонопольного законодательства Московского отделения общероссийской общественной организации «Ассоциация юристов России».

Алексеева Анна Александровна2 — к.ю.н., заведующий кафедрой коммерческого права и процесса Исследовательского центра частного права им. С. С. Алексеева при Президенте РФ. Основная научно-педагогическая специализация — гражданское право (общие положения об обязательствах, о договоре, пределы осуществления и защита гражданских прав), антимонопольное право, законодательство о закупках.

Цинделиани Имеда Анатольевич — к.ю.н., доцент, заведующий кафедрой финансового права Российского государственного университета правосудия, профессор кафедры, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ, член Научно-консультативного совета Арбитражного суда Московского округа, член Научно-консультативного совета Арбитражного суда Московской области, член Совет по развитию социальных инноваций субъектов Российской Федерации при Совете Федерации Федерального Собрания Российской Федерации.

Электронный адрес: finpravo@rsuj.ru

ВВЕДЕНИЕ

Уважаемые читатели, в том числе студенты, аспиранты, специалисты в области антимонопольно-конкурентного права, практические работники, судьи и все заинтересованные и небезразличные к проблематике правового регулирования антимонопольно-конкурентных и в целом социально-экономических отношений в России!

Вашему вниманию предлагается учебное издание, которое стало результатом многолетней научно-исследовательской, педагогической и практической деятельности его авторского коллектива. В составе последнего академические ученые, судьи, работники аппарата Верховного Суда РФ, непосредственно участвующие в разработке актов обобщения судебной практики и внесшие значительный вклад в подготовку актов судебного толкования, в частности в области антимонопольно-конкурентного права. В основе академической составляющей авторского коллектива — представители профессорско-преподавательского состава Российского государственного университета правосудия, в том числе его филиалов, прежде всего, представители кафедры финансового права, в рамках которой уже много лет преподаются как общая комплексная дисциплина «Антимонопольное право», так и отдельные спецкурсы по антимонопольно-конкурентной тематике в рамках образовательных программ различных уровней, включая программы бакалавриата, специалитета, магистратуры, программ повышения квалификации для судей и специалистов судебной системы.

Настоящее издание является продолжением той научно-исследовательской, учебной и учебно-методической работы, которая была организована на кафедре финансового права по направлению антимонопольно-конкурентного правового регулирования. Так, не считая множества мелкоформатных учебно-методических изданий и научных публикаций по данном направлению, коллективом кафедры3 было подготовлено несколько крупных учебных и научных работ, в том числе учебник, учебные пособия, крупные монографические труды и иные издания4.

С момента выхода в свет последнего крупного учебного издания, подготовленного коллективом кафедры финансового права в области антимонопольно-конкурентного права, прошло более пяти лет. За это время была проделана большая работа по научно-практическому осмыслению значительного комплекса вопросов и проблем в области антимонопольно-конкурентного регулирования и правоприменения в рамках научно-практических мероприятий, в том числе конференций и круглых столов с участием ученых, практических работников, судей, работников судебной системы, представителей антимонопольного органа, в рамках образовательной деятельности по основным образовательным программам и программами повышения квалификации судей и работников судебной системы, научных исследований, в особенности осуществляемой в данном направлении в этот период Верховным Судом РФ работы по обобщению практики в области антимонопольно-конкурентного права и, в частности, по вопросам применения антимонопольного законодательства.

В процессе научно-практического взаимодействия коллектива кафедры финансового права и в целом Российского государственного университета правосудия и представителей судейского сообщества, ответственных за разработку указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ, сложился уникальный авторский коллектив, результатом творческой работы которого стала подготовка настоящего учебного издания — учебника «Антимонопольно-конкурентное право», в составе авторов которого как представители академического сообщества, так и практические работники судебной системы5.

В связи с этим уникальность предлагаемого вниманию читателей настоящего издания состоит, прежде всего, в синтезе научных знаний в области теории антимонопольно-конкурентного права и знаний практических, поданных, что называется, из «первых рук», от уникальных специалистов, ежедневно сталкивающихся со сложнейшими вопросами и проблемами права и успешно их разрешающих в соответствии с конституционными целями, принципами, ценностями, задачами развития Российского государства. В связи с этим изучающие предмет антимонопольно-конкурентного права или развивающие свои знания читатели, ознакомившись с содержанием учебника, получат комплексное, системное представление о генезисе развития данной области права, нормативной основе антимонопольно-конкурентной политики, теоретических и практических вопросах, проблемах, тенденциях и перспективах правового регулирования и правоприменения.

С содержательной точки зрения учебник подготовлен на основе глубокого и всестороннего осмысления феномена антимонопольно-конкурентного регулирования как составной части национального социально-экономического регулирования, призванного обеспечивать национальные цели развития, прежде всего, в социально-экономической сфере в рамках единой направленности стратегического развития государства в интересах граждан Российской Федерации на основе баланса интересов, в том числе посредством обеспечения интересов потребителей товаров, работ, услуг, развития национальной экономики, защиты прав и законных интересов добросовестных предпринимателей. Не случайно важнейшее место в содержании настоящего издания занимают правовые позиции, изложенные в актах обобщения судебной практики, и прежде всего, постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее — постановление Пленума № 2), который стал в значительной мере концептуальным результатом огромной экспертной и научно-практической работы по выявлению и формированию ключевых подходов к пониманию, понятий, норм, институтов антимонопольно-конкурентного права в системном единстве с его целями, задачами и принципами, отражающими вектор направленности антимонопольно-конкурентного регулирования на обеспечение социально-экономического благополучия российских граждан на основе баланса интересов.

Немного о названии учебника. Его наименование определено как «Антимонопольно-конкурентное право». Это название не случайно, оно отражает совокупный результат нескольких теоретических выводов. Во-первых, конкурентное право как термин не может рассматриваться как универсальный для отражения всего правового содержания антимонопольной политике, в которой есть место не только развитию и защите конкуренции и ряду других мер и направлений деятельности, имеющих также антимонопольную направленность. В связи с этим право, обеспечивающее противодействие и защиту от монополистической деятельности, более правильно обозначать как антимонопольное. Во-вторых, содержанием российского антимонопольного законодательства de lege lata (объективного права) являются не только антимонополистические — антимонопольные в собственном смысле правовые средства, но и средства противодействия недобросовестной конкуренции, т.е. явлению особого рода, не являющемуся частью монополистической деятельности и образующему самостоятельную правовую область с точки зрения предмета, целей, принципов, средств противодействия и т.д., которую следовало бы обозначить, например, как «Право недобросовестной конкуренции».

Таким образом, если в исследовательском плане объективно необходим дифференцированно изучать проблематику антимонопольного права и права недобросовестной конкуренции, то в учебном плане, с учетом того обстоятельства, что право недобросовестной конкуренции встроено в России в содержание антимонопольного законодательства, возникает образовательная потребность комплексного освещения двух этих правовых областей в одном учебном курсе, если он задумывается как базовый для освещения предмета российского антимонопольного законодательства в целом. С учетом этого целевого образовательного синтеза настоящему учебному изданию максимально подходит наименование «Антимонопольно-конкурентное право». Итак, поскольку последнее имеет своим предметом не только вопросы противодействия монополистической деятельности, но также и недобросовестной конкуренции, наименование настоящего учебного издания обозначено как «Антимонопольно-конкурентное право»6.

И наконец еще одно предварительное замечание. В связи с тем, что настоящему изданию, с одной стороны, предшествовали вышедшие ранее учебные издания, некоторые вопросы, более подробно раскрытые в них, в настоящем учебнике приводятся в сокращенном объеме, например, в части зарубежного опыта, истории развития антимонопольного права, смежных с антимонопольно-конкурентным областей регулирования, что связано с необходимостью раскрытия в настоящем издании целого комплекса важных вопросов и проблем, ранее не поднимавшихся или в недостаточной степени освещенных в предыдущих изданиях. Вместе с тем, по ряду из указанных вопросов, данных в новом издании в сокращении, сделаны дополнительные аналитические выводы, некоторые вопросы получили новый вектор и ракурс рассмотрения. В связи с этим при желании более углубленного знакомства с данными, приведенными в настоящем издании в сокращении, рекомендуем также обращаться к более ранним изданиям.

Глава 1. ОСНОВЫ ТЕОРИИ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ПРАВА. НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ И ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ГОСУДАРСТВЕННОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ ПОЛИТИКИ

§ 1. Понятие, предмет, цели, принципы антимонопольного права. Антимонопольное и антимонопольно-конкурентное право

Особенностью предмета и содержания антимонопольного (конкурентного) права (далее также — антимонопольное право) является существенное проникновение в его материю, влияние на него разного рода экономических феноменов — факторов, закономерностей, подходов, логики экономического поведения, экономических причин и следствий. Можно сказать, что антимонопольное право и законодательство является одним из самых экономических среди других отраслей и направлений правового регулирования.

Следует сразу оговориться, что антимонопольное право — это не отрасль права, поскольку оно является комплексным, интегрированным, включающим в себя нормы и принципы конституционного, административного, гражданского, уголовного, международного права, а также процессуальных правовых отраслей. Основной массив норм приходится на административное и административно-процессуальное право, поскольку основной объем антимонопольного правоприменения, индивидуального регулирования осуществляется с участием публичной администрации в процессе реализации ею властных полномочий в области антимонопольной политики.

Можно сказать, что антимонопольное право представляет собой комплексную отрасль законодательства, обеспечивающего реализацию государственной антимонопольной политики, но не отрасль права. Также антимонопольное право представляет собой базовую учебную дисциплину, в которой комплексно изучаются все основные вопросы правового обеспечения антимонопольной политики, базовую, поскольку на ее основе могут формировать отдельные дисциплины и учебные курсы, посвященные отдельным институтам и блокам вопросов, в том числе организационно-, материально-, процессуально-правового характера, например, антимонопольный контроль, противодействие злоупотреблениям доминирующим положением, ответственность за нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольное санкционирование и др. Помимо содержания антимонопольного законодательства, в рамках базовой дисциплины — Антимонопольное право — изучаются, в частности, основные экономико-правовые начала и категории антимонопольного права, цели, предмет, принципы, система, структура нормативно-отраслевого содержания, историко-правовые аспекты, наиболее значимые актуальные вопросы и проблемы, перспективы развития антимонопольного правового регулирования, практика правоприменения.

В научном и научно-практическом плане антимонопольное (конкурентное) право можно рассматривать как часть более широких научных областей и как относительно самостоятельную область исследования, вместе, с тем, с учетом сложного отраслевого правового состава норм и принципов антимонопольного права, необходимо учитывать, что методологически и теоретически научные антимонопольно-правовые изыскания опираются, в значительной степени, на подходы, формируемые в отраслевых правовых науках, в частности, административного права и процесса, гражданского права и т.д., экономических науках, изучающих вопросы конкурентных рынков. К этому прибавляются и научные экономико-правовые подходы и доктрины, отражающие специфику, характерную только для антимонопольного права, например, вопросы антимонопольно-правовой правосубъектности группы лиц, доминирующего положения, правового значения рыночной власти, экономической концентрации и др.

Переходя к вопросу определения понятия, предмета, целей антимонопольного права следует сказать, что он тесно связан и предопределяется в своем решении с такими понятиями как социально-экономические блага граждан, публичный интерес обеспечения благосостояния граждан, хозяйствующие субъекты, обладающие рыночной властью, т.е. способностью экономически воздействовать на потребителей и конкурентов, в том числе потенциальных.

Исторически государство, желающее существовать долго и счастливо, стабильно, устойчиво, вне зависимости от политэкономической и/или идеологической модели, должно обеспечивать несколько базовых или первичных задач, потребностей (видов публичных интересов), к которым, прежде всего, относится демографическое развитие, и связанные с ним безопасность, экономическое благосостояние граждан, нравственность7. На разных исторических этапах, в разных странах, каждый из таких базовых публичных интересов в зависимости от специфики духовного, исторического, культурного, правового, экономического и прочего развития, географического, геополитического, прочего положения, степени суверенитета и др. обеспечивается дифференцированным комплексом видов различной государственной деятельности, в рамках достижения различных видов т.н. вторичных или подчиненных базовым видов публичных интересов. Так, можно, говорить о публичном фискальном интересе, публичном интересе в сфере денежно-кредитной политики и т.д.

На протяжении XX в. в мире постепенно, а в России с началом т.н. «перестройки» и экономического курса на построение «рыночной экономики», с принятием первых актов антимонопольного законодательства, созданием антимонопольного ведомства, затем Конституции 1993 г., в которой появились положения о поддержке конкуренции, недопустимости монополизации и недобросовестной конкуренции, активизации роли антимонопольного ведомства в экономической жизни страны, как главного идеолога политики т.н. свободной конкуренции, конкуренция или защита конкуренция стала все больше подаваться и восприниматься также как один из видов публичных интересов. Защита конкуренции стала рассматриваться как необходимый вид государственной политики в силу восприятия экономико-правовой идеологемы, что защита и/или поддержка конкуренции сама по себе, способна содействовать экономическому росту и благосостоянию граждан. В основе такого подхода постулаты того, что защита конкуренции стимулирует конкурентную борьбу, соперничество хозяйствующих субъектов, которые в борьбе за спрос вынуждены снижать цены, повышать качество товаров, увеличивать его ассортимент, повышать факторы конкурентноспособности, предлагать новые товары, работы, услуги потребителям, и сама такая погоня за потребителем позволяет более эффективно перераспределять трудовые, материальные и прочие ресурсы в интересах потребителей и общества.

Однако, конкуренция, равно как и рыночная экономика, в рамках которой, как ее составная часть рассматривается конкуренция производителей и продавцов, как показывает не только практика, но и теоретические исследования, имеет не только достоинства, но и существенные недостатки, выступающие по сути оборотной стороной положительных свойств конкуренции. Так, снижение цены, как фактор конкурентноспособности, нередко достигается за счет снижения качества товаров, работ, услуг (далее — товаров), в том числе на грани угроз безопасности жизни и здоровью. Важно учитывать, что для большего числа граждан, в силу не высоких доходов, цена, является главным критерием выбора товара. Качество и другие неценовые факторы выступают доминирующими критериями выбор для относительно небольшой потребительской аудитории, которая готова платить больше. Зная это производитель, ориентирующийся на широкие небогатые слои потребителей в борьбе именно за этот фактор конкурентноспособности стремится снизить цену любой ценой. Следовательно, рост качества отнюдь не неизбежное следствие конкурентной борьбы, скорее, можно видеть обратный эффект.

Вывод новых товаров, рост ассортимента, как преимущество конкуренции, конечно имеет определенное место, вместе с тем, реалии рыночной экономики свидетельствуют и о том, что целый ряд востребованных населением товаров перестает производиться ввиду низкой рентабельности, непривлекательности для предпринимателей. Следовательно, в такие сектора обязано приходить государство непосредственно, как хозяйствующий субъект, или оно должно субсидировать хозяйственную деятельность с тем чтобы заинтересовать последних производить такие товары, оказывать услуги. В таких ситуациях, не конкуренция, а активное вмешательство государства в рыночные отношения является средством решения проблем социально-экономического характера, насыщения потребительского рынка необходимыми товарами, услугами.

Теоретические экономические исследования также доказывают неэффективность функционирования отдельных видов рынков в условиях конкуренции, наличие негативных последствий для экономики, предпринимательской активности, потребителей. В одних случаях, в качестве последствий острой конкурентной борьбы, в том числе ее стимулирования государством, отмечается деградация соответствующих рынков. В других случаях, особенности рынка, в том числе производимого товара, основных средств производств, которые представляют из себя как правило крупные инфраструктурные комплексы, предопределяющие высокие постоянные издержки, предопределяют существенное снижение затрат на производство единицы товара только при условии увеличения объема производимого товара на данных производственных мощностях (эффект масштаба). Таким образом, перевод рынка в монопольное состояние здесь может максимально использовать данный эффект в интересах потребителей, приводя к максимально возможному снижению цены. По этому принципу целый ряд рынков выделяется в т.н. естественные монополии, деятельность которых в России урегулирована специальным законодательным актом8 (далее — Закон о естественных монополиях), согласно которому «естественная монополия — состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров».

Естественные монополии, как правовой режим хозяйственной деятельности, должны создаваться государством там, где проявляет себя эффект масштаба, таким образом, что он перекрывает преимущества конкурентной формы организации рынка данного товара. Там, где эффект масштаба не работает, а цена, и иные условия продажи товара были бы лучше в условиях конкурентной борьбы, естественная монополия создаваться не должна9, хотя это не означает, что ввиду иных публичных интересов, при необходимости рынку может быть придан иной монопольный режим. Однако, это уже будет не естественная монополия, а монополия иного рода.

В настоящее время законодательство определяет следующие сферы железнодорожных перевозок:

— транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

— транспортировка газа по трубопроводам;

— железнодорожные перевозки;

— услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах;

— услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;

— услуги по передаче электрической энергии;

— услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;

— услуги по передаче тепловой энергии;

— услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей;

— захоронение радиоактивных отходов;

— водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры;

— ледокольная проводка судов, ледовая лоцманская проводка судов в акватории Северного морского пути.

Следует обратить внимание, что помимо понятия сферы естественных монополий существует также правовое понятие видов деятельности субъектов естественных монополий. Сферы естественных монополий определены в законе достаточно широко, поэтому наделение рынка и соответствующего хозяйствующего субъекта соответственно режимом и статусом естественной монополии осуществляется с привязкой к конкретному виду деятельности — правовой режим естественных монополий применяется к конкретным естественно-монопольным видам деятельности в рамках определенной законом сферы. Отнесение вида деятельности и соответственно рынка к естественно-монопольному должно осуществляться на основе критериев естественной монополии, определенных в приведенном выше легальном понятии естественной монополии. Так, очевидно, что понятие железнодорожные перевозки, как обозначение сферы естественной монополии еще может использоваться, но очевидно, не как конкретный вид естественно-монопольной деятельности, поскольку сами по себе перевозки, как рынок могут быть предметом конкурентной борьбы, могут осуществляться разными хозяйствующими субъектами на благо потребителей, и здесь эффект масштаба, как ключевой фактор благополучия потребителя, не очевиден. Не случайно, в связи с этим, ч. 2 ст. 4 Закона о естественных монополиях, устанавливает, что «в соответствии с реализуемой по решению Правительства Российской Федерации демонополизацией рынка железнодорожных перевозок осуществляется переход от регулирования деятельности субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок к регулированию деятельности субъектов естественных монополий в сфере предоставления услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования». Легализация рынка как естественной монополии и хозяйствующего субъекта — производителя товара на данном рынке как легального (естественного) монополиста не исключает угроз злоупотреблений с его стороны, поэтому деятельность такого субъекта ставится как под охранительно-правовой режим, как антимонопольного законодательства, в котором естественный монополист фигурирует в статусе доминанта (обладателя рыночной власти), так и законодательства о естественных монополиях, использующего свои, отличные от антимонопольного методы воздействия, в частности, прямое тарифное регулирование ценообразования субъектов естественных монополий, определение категорий потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию и др.

Как уже было замечено, если в отсутствие эффекта масштаба рынок не должен переводиться в режим естественной монополии, то это не означает невозможности при необходимости установления в отношении рынка определенного товара иного монопольного режима, поскольку режим конкурентного рынка может быть неоправдан, нецелесообразен не только по причине меньшей экономической выгоды для потребителей, как в случае естественной монополии, но и по иным объективным причинам. Так, в некоторых случаях, свободная конкуренция на рынке определенных товаров может представлять опасность для жизни, здоровья граждан, их безопасности, безопасности государства. В таких случаях в отношении соответствующих рынков устанавливается режим т.н. государственной монополии.

Следует отметить, что в России нет базового законодательного акта о государственных монополиях. Государственная монополия в той или иной сфере хозяйствования вводится отдельными законодательными актами, регламентирующими данную сферу. В настоящее время к законодательным актам, устанавливающим государственную монополию, следует отнести, в частности, Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Согласно ст. 4 и 29 этого Закона устанавливается монополия Банка России, который осуществляет эмиссию наличных денег и организацию наличного денежного обращения. К этой же группе законов относятся Федеральный закон от 26 марта 1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», ст. 3 данного Закона устанавливает государственную монополию на опробование и клеймение государственным пробирным клеймом ювелирных и иных бытовых изделий из драгоценных металлов, а также на регулирование экспорта необработанных алмазов; Федеральный закон от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами» (данным Законом устанавливается государственная монополия на деятельность в области военно-технического сотрудничества — ст. 4 и др.); Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», согласно ст. 5 данного Закона в Российской Федерации действует государственная монополия на основные виды деятельности, связанные с оборотом наркотических средств, психотропных веществ: культивирование растений, разработка, переработка, распределение, ввоз (вывоз), уничтожение наркотических средств, психотропных веществ; Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». Указанный Закон не устанавливает непосредственно государственную монополию, но указывает возможность и порядок введения государственной монополии в данной области — согласно ст. 4 этого Закона федеральным законом на территории Российской Федерации может вводиться государственная монополия на производство и (или) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Говоря об источниках установления и регулирования государственных монополий, нельзя не сказать и о законах, учреждающих и устанавливающих порядок и полномочия деятельности государственных корпораций. Следует отметить, что хотя законодательство о госкорпорациях не содержит понятия государственной монополии, в отличие от перечисленных выше законов, тем не менее, в некоторых случаях создание единой госкорпорации для отдельных сфер и даже отраслей деятельности, сосредоточивающей в себе управление и контроль деятельности в данной сфере и (или) отрасли хозяйства, практически означает наличие государственной монополии на соответствующие виды деятельности. В то же время само по себе создание госкорпорации еще не означает введения государственной монополии.

Для определения наличия или отсутствия фактической государственной монополизации той или иной хозяйственной сферы или отрасли, где создана государственная корпорация, необходимо изучение законодательства, эту корпорацию учреждающего, и тех полномочий, которыми она наделяется. В одних случаях госкорпорации могут создаваться с целью оказания содействия, помощи развитию определенных хозяйственной сфер и технологий, как, например, корпорация «Ростех», целью деятельности которой является, прежде всего, содействие российским организациям — разработчикам и производителям высокотехнологичной промышленной продукции, привлечение инвестиций в организации различных отраслей промышленности, включая оборонно-промышленный комплекс10. Вместе с тем, несмотря на то, что законодательством о такого рода госкорпорациях, созданных для содействия определенным отраслям и сферам экономики, не предусматривается монополизация соответствующих отраслей, на практике эти госкорпорации могут тяготеть к неоправданным монополистическим тенденциям, котрые могут иметь негативное последствие для конкуренции и экономического развития в данных и смежных сферах.

В других случаях, создание госкорпорации может быть связано с фактической государственной монополизацией отрасли в соответствии с законодательством о данной госкорпорации, т.е. здесь монополия закрепляется законодательно, и фактическая монополизация является реализацией замысла законодателя, хотя закон может и не вводить применительно к таким госкорпорациям понятия государственной монополии. В качестве примера можно привести госкорпорацию «Росатом», созданную в сфере атомной энергетики. Как сказано в ч. 2 ст. 4 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ «О государственной корпорации по атомной энергии «Росатом»11, определяющей цели данной корпорации, ее деятельность направлена на создание условий и механизмов обеспечения, в частности, единства управления организациями атомного энергопромышленного и ядерного оружейного комплексов Российской Федерации, организациями, функционирующими в сферах обеспечения ядерной и радиационной безопасности, атомной науки и техники, подготовки кадров.

В связи с этим, представляется, что источниками регулирования государственных монополий фактически могут оказываться и законодательные акты, учреждающие те или иные государственные корпорации. В частности, представляется оправданным отнести к таким источникам законы, определяющие вопросы регулирования атомной энергетики и деятельности образованной в этой области госкорпорации «Росатом». Это Федеральные законы от 1 декабря 2007 г. № 318-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О государственной корпорации по атомной энергии «Росатом»12, от 21 нояб­ря 1995 г. № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии»13, от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ «О государственной корпорации по атомной энергии «Росатом».

Присвоение рынку режима естественной и государственной монополии помимо прочего означает правовую охрану этого режима государством, и соответственно хозяйствующего субъекта такого рынка, от конкуренции со стороны иных лиц. Введение режима охраны монополии от конкуренции может применяться и в других случаях. Экономия на эффекте масштаба и задачи безопасности граждан и государства являются не единственными основаниями перевода рынка в монопольное положение. Еще одним таким основанием является стимулирование научно-технического прогресса, добросовестной предпринимательской активности. В том числе эти задачи решаются через правовой институт исключительных права на объекты интеллектуальной и/или промышленной собственности. В том числе такой институт можно рассматривать и через категорию монополии, поскольку, например, патентные права, права на товарные знаки и ряд иных исключительных прав по сути предоставляют правообладателю монопольное право на продажу определенного товара. Возникновение монополии в результате обладания исключительными правами и получение на нее хозяйствующим субъектом правовой защиты связано с тем, что, как отмечает К. Ю. Тотьев, «данные права имеют абсолютный характер. Их особенностью является то, что объекты интеллектуальной собственности в целях надлежащей юридической защиты, по общему правилу, подлежат специальной регистрации и отличаются временным и пространственным характером их правовой охраны»14. Монополия на сведения, составляющие коммерческую тайну, может возникать у хозяйствующих субъектов в соответствии с гражданским законодательством и специальным законодательством о коммерческой тайне. Специфика получения монопольного права на коммерческую информацию и его защиты состоит в том, что такое право возникает только, если хозяйствующий субъект примет установленные законодательством о коммерческой тайне меры для защиты своей коммерческой информации. В отсутствие установления конфиденциальности своей информации, т.е. принятия мер для перевода ценой коммерческой информации в режим коммерческой тайны, хозяйствующий субъект не сможет претендовать на защиту со стороны государства в случае нарушения своих прав.

Отношения в данной сфере урегулированы ГК РФ, в основном частью четвертой ГК РФ. Кроме того, вопросы установления и защиты временных монополий в соответствии с гражданским законодательством определяются в некоторых Федеральных законах, в частности, — от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Некоторые монопольные права на объекты интеллектуальной, промышленной собственности нередко также называют временными, в связи с тем, что законодательство с целью стимулирования внедрения разработок в хозяйственную деятельность, ограничивает сроки монопольного характера правообладания.

Государственные, естественные, временные и иные монопольные права в сфере интеллектуальной и/или промышленной собственности представляют собой правовые режимы, установленные законодательно, по этой причине, их также называют легальными монополиями. Объективные закономерности, лежащие в основе выделения легальных монополий, установление запрета на конкуренцию, защиты от конкуренции на рынках легальных монополий, все это также свидетельствует об отсутствии у конкуренции свойств универсального рыночного регулятора, ее ограниченности, и наличии помимо положительных также и негативных последствий, которые необходимо учитывать государству при выборе способа, метода регулирующего экономического воздействия в зависимости от целого ряд факторов, в том числе, специфики рынка (наличия эффекта масштаба, интересов безопасности и др.), привлекательности рынка товара, в котором нуждается потребитель для предпринимателей (потребности формирования государственного сектора с целью удовлетворения спроса на товары необходимой потребности), опасности для конкретного рынка и экономики в целом стимулирования острой конкурентной борьбы с точки зрения выживания предпринимательских структур, международных аспектов хозяйственной деятельности, в том числе конкуренции и интеграции и др.

Необходимо учитывать и текущий момент развития социально-экономической жизни, вектор, состояние экономики (кризисный период, отсутствие кризиса, экономический рост). Как отмечал нобелевский лауреат по экономике В. В. Леонтьев: «Подобно любому другому сложному устройству, конкурентная экономика может давать сбои в стрессовой ситуации, а такая ситуация возникает всегда, когда общество сталкивается с проблемами, значительно отличающимися от тех, которые оно решало прежде. Неудивительно поэтому, что при переходе от мира к войне или от войны к миру, при переходе от длительной стагнации к быстрому росту или при необходимости осуществления быстрых и резких технологических изменений решение проблем достижения общего равновесия может быть облегчено благодаря использованию внешнего воздействия, то есть планирования».

Выше помимо положительных был рассмотрен ряд негативных следствий конкуренции. В дополнение стоит добавить, что, рассматривая снижение цены, как возможное положительное следствию конкуренции, особенно там, где она была ранее искусственно и в значительно завышена, здесь также нельзя не заметить относительный характер такого снижения, такого блага. Дело в том, что конкурентная борьба невозможна при полном паритете спроса и предложения, для конкуренции необходимо превышение совокупного предложения над спросом. Только если совокупному потребителю предлагается товара больше, чем он способен потребить, возможна конкуренция. Следовательно, конкурентной рыночной экономике априори свойственно перепроизводство. Это значит, что производитель несет лишние, избыточные затраты, так как образуется некий объем товаров, который не продается. Разумный предприниматель, конечно стремится минимизировать потери и разрабатывает разные способы «пристроить» излишки, но, тем не менее, «необязательные» расходы все равно остаются. Компенсация расходов на непроданный товар, осуществляется, таким образом, за счет потребителя, поскольку иных способов покрыть расходы у производителя, кроме как включить стоимость непроданного в цену продаваемого товара у производителя не остается. Стоит добавить, что в конкурентной экономике, значительная часть средств коммерсантов вкладывается в рекламу, продвижение своего товара, чтобы обратить на него внимание потребителей. Реклама стоит денег, которые образуют расходы, покрытие же расходов опять-таки обеспечивается их включением в цену товара.

Таким образом, в конкурентной, рыночной экономике цена товаров априори выше, чем в экономике неконкурентной, а именно плановой, поскольку последняя исходит из постулата исключения перепроизводства за счет формирования плана совокупного предложения исходя из объема совокупного спроса. Из этого следует, что в конкурентной экономике общий уровень цен выше, чем в плановой, и положительное влияние конкуренции на цену, не является абсолютным. Конкуренция не может сделать цену максимально низкой без потерь для качества, но она может способствовать относительному снижению цены, если последняя была искусственно завышена, например, монополистом или квазимонополистом (доминантом) на рынке, с силу обладания им рыночной властью, способностью навязывать потребителям условия сделки в отсутствии реальной конкуренции. Цена доминанта может превышать рыночную и на десятки, а то и сотни процентов. Вот в таких условиях, если начинает формироваться конкурентная среда, например, посредством появления новых хозяйствующих субъектов, в том числе при прямой поддержке государства, появление конкуренции может сбросить цены до рыночного уровня.

Однако, не всегда на практике удается в силу разных объективных и/или субъективных причин, «лишить» рыночной власти доминанта появлением новых конкурентов, и доминанты на протяжении многих лет сохраняют свое господствующее положение. Если при этом его ценовая политика не меняется, цена сохраняется искусственно завышенной или даже растет еще более, государство должно вмешиваться напрямую, применяя антимонопольные меры воздействия, в ом числе меры ответственности, вынуждая доминанта снизить цены. Однако, здесь мы видим уже не проконкурентную антимонопольную политику, а иной ее аспект, направленный на непосредственную защиту потребителей от ценового и иного договорного диктата, от навязывания невыгодных условий за счет злоупотребления своей рыночной властью.

Итак, в своей основе антимонопольная политика является экономико-правовым комплексом средств защиты потребителей от корыстных злоупотреблений предпринимателей, обладающих рыночной властью, которая позволяет им диктовать потребителям цены и иные условия сделок, невыгодные для них, те условия, на которые они не пошли бы добровольно, имея они возможность выбора контрагента, конкурентный выбор.

Обобщая изложенное, можно с уверенностью констатировать, что конкуренция, защита конкуренции, не может рассматриваться как абсолютная ценность, как базовый публичный интерес. К категории базовых публичных интересов в экономической сфере следует без сомнения отнести потребность экономического благосостояния, благополучия граждан. Конкуренция в определенных обстоятельствах может выступать средством обеспечения такого благополучия в ситуации, когда граждане выступают как потребители товаров, работ, услуг. Ограниченность конкуренции как средства достижения общественного блага обуславливает ее рассмотрение исключительно в категории вторичных, производных публичных интересов, которые необходимо балансировать с иными производными, а также иными кроме экономического благосостояния граждан базовыми публичными интересами, таким как безопасность, демографическое развитие и др.

Конкуренция исторически рассматривается как одно из средств противодействия монополизации, однако, учитывая, что защита конкуренции не обеспечивает в полной мере защиту от монополистической деятельности, в том числе потому, что в некоторых случаях действия доминантов напрямую посягают на интересы не конкурентов, а потребителей, например, посредством завышения цен на товары, и в ряде случаев, в соответствии с антимонопольным законодательством, к доминантам, применяются прямые меры государственного воздействия, направленные не на защиту конкуренции, а на защиту потребителей, экономики непосредственно, термин защита конкуренции, как характеристика производного публичного интереса в защите потребителей от монополистов (доминантов) не может рассматриваться как удачный, как отражающий суть антимонопольной политики, вписывающийся в полной мере в задачи базового публичного интереса по обеспечению социально-экономического благосостояния граждан. Двойственность объекта защиты — интересы неопределенного круга лиц — потребителей и/или конкуренция, предусмотренного антимонопольным законодательством, как в России, так и в других странах мира, обуславливает использование интегративного понятия антимонопольный публичный интерес.

Антимонопольный и иные базовые и производные публичные интересы (демографическое развитие, безопасность, духовно-нравственное, научно-образовательное, социальное, промышленное, научно-техническое, транспортное, сельскохозяйственное и пр. развитие) подлежат балансировке между собой, что должно найти отражение в предмете и целях антимонопольного регулирования. Для решения этой задачи формируются специальные правовые средства, специальное правовое регулирование, законодательство. Здесь в исторической ретроспективе развития современной России, ее правовой и экономической модели, необходимо отметить определенные проблемы. Сложность и противоречивость постперестроечного периода, резкий переход к так называемому рынку от плановой экономики привели к серьезным перекосам и в правовом обеспечении гармонизации указанных выше первичных, наиболее общих государственных задач и интересов, и средств, направленных на их достижение, с производными направлениями регулирования. Действовавшее до недавнего времени основное законодательство о государственном планировании, представленное законом 1995 г. о прогнозировании и социально-экономическом развитии15, не создавало необходимых правовых основ и средств для эффективного решения проблемы гармонизации публичных интересов и направлений правового регулирования.

Это привело к тому, что различные направления публично-властной деятельности, правового регулирования стали развиваться нередко обособленно, в том числе под влиянием узковедомственного их понимания, несогласованно между собою и иными ключевыми направлениями правового регулирования, что не могло не сказаться на достижении основных задач и реализации основных государственных интересов. Накопившиеся социально-экономические проблемы, осложнение внешнеполитической ситуации обострили ситуацию, усугубили опасность вызовов и угроз российскому суверенитету, непременным условием которого является экономическая безопасность, социально-экономическая стабильность и достойный уровень жизни граждан. Понимание невозможности дальнейшего эффективного развития страны без пересмотра содержательных и правовых основ стратегического планирования привели к смене вектора государственного развития, отражением чего стало, в частности, принятие нового закона, сформировавшего более согласованную и иерархичную систему задач, правовых документов, субъектов, функций, полномочий, контроля в области стратегического планирования, заложив основу для качественно нового государственного строительства16. Конечно, и этот закон не лишен недостатков, что, как и его достоинства, отмечалось в литературе17, однако, при целенаправленном и последовательном его применении и совершенствовании, он, как представляется, может существенно способствовать качественному улучшению ситуации с восстановлением упорядоченного, подконтрольного и эффективного стратегического государственного строительства.

Законодательство о стратегическом планировании предполагает принятие стратегии социально-экономического развития, а также ряда иных программных документов стратегического планирования. В настоящее время осуществляется разработка и принятие различных подзаконных документов стратегического планирования. Одним из ключевых актов стал указ Президента России, утвердивший Стратегию экономической безопасности18, который, в отсутствие стратегии социально-экономического развития, в известной мере восполняет этот пробел в стратегическом планировании решения социально-экономических задач.

Стратегия не рассматривает как абсолютные, конечные многие отраслевые задачи развития, в том числе задачи защиты конкуренции. Она исходит из перечня сформулированных вызовов и угроз, и вытекающих из них направлений, и задач государственной деятельности в целях достижения экономической безопасности, которая измеряется конкретными экономическими результатами. Так, например, говорится о повышении конкурентоспособности российских компаний, о развитии высоких технологий, в том числе высокотехнологичного малого бизнеса, снижении барьеров для предпринимательской деятельности, обеспечении ее безопасности, в том числе от необоснованного вмешательства государственных органов, повышении качества жизни людей. Таким образом, в Стратегии публичный антимонопольный интерес, тем более т.н. интерес защиты конкуренции и ряд других занимают подчиненное место. Это означает, что конкретное наполнение государственной антимонопольного регулирования должно осуществляться с учетом и в целях достижения целей Стратегии экономической безопасности.

Формирование и коррекция конкретных задач и мер антимонопольной политики должны осуществляться на основе и других системных, комплексных, общеэкономических и общегосударственных, программных актов стратегического планирования19, формирующих базовые, исходные цели, задачи, показатели для отдельных отраслей публично-властной деятельности, обеспечивая тем самым согласованность мер государственной политики в различных сферах, подчиняя логику обеспечения производных публичных интересов базовым в рамках единой государственной политики.

Следовательно, все правовые документы, утверждающие планы работы и содержание деятельности в области антимонопольной политики, должны быть согласованы, гармонизированы с основополагающими документами стратегического планирования. Это касается как законодательных, так и подзаконных антимонопольных актов. И здесь как представляется, предстоит еще большая работа по совершенствованию антимонопольного регулирования, в том числе в целях формирования правовых средств реализации целей стратегического планирования в антимонопольном регулировании, приведения к понятийному единству, экономической и правовой согласованности показателей достижения целей стратегического развития, экономической безопасности с целями, планами мероприятий, показателями и отчетностью антимонопольного регулирования, а также в целях создания эффективного контроля за достижением в отраслевом регулировании общих государственных задач.

Так, следует отметить, что антимонопольный орган принимает немало как общих программно-целевых документов как в сфере антимонопольного регулирования в целом, так и по отдельным отраслям20. Недопустима автономность антимонопольных актов от актов стратегического планирования, определяющих основные задачи обеспечения публичных интересов и самих данных задач.

В предмете и целях антимонопольного законодательства должна быть отражена задача при разработке и изменении антимонопольного законодательства, его отдельных норм и институтов обеспечивать организационно, материально и процессуально защиту прав и законных интересов невластных субъектов антимонопольных правоотношений (субъективных публичных конкурентных прав), а также обязанность правоприменительных органов обеспечивать такую защиту. Это позволит уполномоченным властным субъектам при применении антимонопольного законодательства, в том числе при осуществлении правосудия по публичным антимонопольным спорам применять отдельные нормы и институты антимонопольного законодательства в рамках единства его предметно-целевой концепции.

Необходимо дополнение как законодательства о стратегическом планировании, так и антимонопольного законодательства в части установления модели согласованного правового регулирования трансформации публичных интересов, выраженных в виде целей и задач в актах стратегического планирования, в предмет, цели и задачи антимонопольного законодательства и иные акты антимонопольного регулирования. В частности, предлагается изменить ч. 2 ст. 1 Закона о конкуренции в части установления правила о том, что целями антимонопольного законодательства являются задачи, установленные в актах стратегического планирования. При этом такие цели антимонопольного законодательства, как обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков должны пониматься в соответствии с задачами, определенными актами стратегического планирования. Несоответствие актов применения антимонопольного законодательства задачам актов стратегического планирования должно являться основанием для отмены соответствующих актов. Данный подход должен получить дальнейшее развитие в принципах антимонопольного права, организационных, материальных и процессуальных аспектах антимонопольного регулирования. В частности, одним из направлений обеспечения баланса публичных интересов должен стать контроль, в том числе через специально определенное полномочие прокуратуры по оспариванию в публичных интересах нормативных и ненормативных актов в сфере антимонопольного регулирования, противоречащих актам стратегического планирования. Также целесообразно рассмотреть вопрос о правовом обеспечении реализации политической и юридической ответственности уполномоченных должностных лиц в случае систематического выявления такого несоответствия. Следует отметить, что определенные правила, устанавливающие обязанности уполномоченных органов и должностных лиц приводить свои акты в соответствие с требованиями актов стратегического планирования установлены в законодательстве о стратегическом планировании. Однако, как представляется, они нуждаются в дальнейшей проработке, конкретизации, завершенности системы правовых средств обеспечения. Равным образом, как и в их зеркальной трансляции в отраслевое законодательство, в частности, антимонопольное.

Для обеспечения задач контроля и ответственности немаловажную роль может сыграть также предварительный и текущий контроль соответствия антимонопольных актов и действий стратегическим актам. Так, представляется целесообразным для решения указанных задач предусмотреть модель участия лиц, уполномоченных в подготовке и контроле соблюдения законодательства о стратегическом планировании, в разработке программно-целевых документах антимонопольного органа в целях предварительного контроля соответствия антимонопольных актов актам стратегического планирования. Это предполагает определенные организационные изменения в системе и соотношении полномочий властных субъектов в сфере антимонопольного регулирования.

Итак, антимонопольный публичный интерес должен юридически балансироваться с иными публичными интересами, для обеспечения единства, согласованности и результативности мер государственной политики. Понятие антимонопольного публичного интереса выражает комплексно задачи и потребности государства по защите потребителей и экономики от монополистического поведения обладающих рыночной властью индивидуально или коллективно субъектов (или стремящихся к получению такой власти), как посредством защиты, развития, поддержки конкуренции (там, где конкуренция способствует экономическому развитию страны и благополучию ее граждан, обеспечению иных публичных интересов), так и иных способов, методов государственного воздействия. В связи с этим, если наименовании отрасли законодательства, направленной на обеспечение данной категории публичных интересов — антимонопольное — представляется оправданным, то, наименование базового закона антимонопольного законодательства — Федеральный закон «О защите конкуренции»21 (далее — Закон о конкуренции, Антимонопольный закон), не отражающим адекватно задачи, формы, содержание антимонопольной политики и суть регулируемых данным законодательством отношений. В связи с этим следует отметить, что наименование прежнего российского антимонопольного закона было более удачным22. Стоит добавить, что в новейшей мировой истории развития антимонопольного права среди наименования антимонопольных законов известны, в частности, такие, как «О синдикатах и трестах»23, «О предупреждении и запрете объединений, связанных с ограничениями в торговле»24, «О практике торговли»25, «О злоупотреблениях экономической властью26, «Об отмене картелей»27, «О монополиях и ограничительной торговой практике»28, «О защите торговли и коммерции от незаконных ограничений и монополий»29, который более известен как акт Шермана или «Антитрестовский акт Шермана»30 т.д.

Представляется, что наименование основного российского антимонопольного закона должно быть пересмотрено, желательно также скорректировать его цели, задачи сообразно общей логике антимонопольной политики, которая должна обеспечивать защиту потребителей, экономики, добросовестного бизнеса от злоупотреблений индивидуальных или коллективных обладателей рыночной власти, обеспечивая тем самым императивные требования российской Конституции, ст. 75.1 которой прямо устанавливает, что в «Российской Федерации создаются условия для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан, для взаимного доверия государства и общества, гарантируются защита достоинства граждан и уважение человека труда, обеспечиваются сбалансированность прав и обязанностей гражданина, социальное партнерство, экономическая, политическая и социальная солидарность». В совокупности со ст. 2 Конституции России, определяющей, что «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства», это положение нацеливает на формирование и понимание антимонопольного законодательство, как непосредственно обеспечивающего социально-экономическое благополучие потребителей и добросовестного бизнеса, не подменяя эту задачу абстрактной идеей конкуренции, оторванной от реалий национальной экономики, базового экономического интереса страны.

За последние десятилетия предлагалось немало очень абстрактных формул, таких как конкуренция, свободный рынок, в качестве самостоятельного предмета защиты со стороны государства, зачастую без конкретной привязки и взаимосвязи с конечным положительным ощутимым экономическим результатом. В погоне за этими «идеалами», наполнение которых многие интерпретировали по-разному, нередко терялось понимание того, что конкуренция не является итоговой целью, абсолютной ценностью. Это важное, но лишь средство, применение которого не везде и не всегда дает положительный эффект. А там, где теоретически обеспечение конкуренции оправданно, оно должно быть на практике выверенным, обоснованным и приводить к содержательному экономическому результату. Идеологически, доктринально, политически задачей антимонопольного регулирования в мире и в России считается защита и добросовестного бизнеса, и потребителей, и экономической системы в целом от злоупотреблений монополистов. Динамикой, качеством, успешностью обеспечения этих интересов в конечном счете и измеряется эффективность антимонопольной политики.

Антимонопольную политику, антимонопольное регулирование и правоприменение можно и нужно оценивать с позиции ощутимых результатов для потребителей, для добросовестного и ответственного предпринимательства, развития российской экономики. Конкуренция должна защищаться и поддерживаться лишь там, где это оправдано, должна служить гражданам, экономике, а не наоборот. Например, если действия предпринимателей ограничивают конкуренцию, однако это ограничение необходимо для достижения значимого экономического результата, удовлетворяющего экономику, бизнес, потребителей, такое поведение не должно преследоваться. Защита конкуренции не имеет абсолютной ценности в самой себе, она оценивается через итоговый результат, равно как и иные направления антимонопольной политики.

Не случайно неотъемлемым элементом комплекса правовых средств антимонопольного регулирования в мировом опыте практически повсеместно, является правовой принцип, который обязывает органы публичной власти, ответственные за антимонопольную политику, устанавливать и применять антимонопольные запреты, ограничивающие свободу рыночного поведения, на основе оценки соотношения положительных и отрицательных результатов воздействия конкретных проявлений ограничивающего конкуренцию рыночного поведения хозяйствующих субъектов на экономику, потребителей, положений иных хозяйствующих субъектов. Совокупный положительный эффект от такого поведения, если он превышает вред для конкуренции, является основанием неприменением запретов и публично-властных мер охранительного характера, ввиду отсутствия нарушения антимонопольных правил. В мировом опыте антимонопольного регулирования это принцип известен чаще как правило разумного подхода или принцип разумности (США) или принцип пропорциональности (страны европейской континентальной правовой традиции), а также принцип эффективности антимонопольного контроля.

Что касается российской правовой системы, то, как отмечает В. В. Ершов, «принципы российского права (всех форм российского права) могут вырабатываться прежде всего в правоприменительной практике и поддерживаться органами государственной власти (в том числе судом), а также иными органами и лицами. В силу поддержки и принудительного исполнения такие принципы становятся обязательными, принципами именно права, а не морали в отличие от необязательного и принудительного неисполняемого «неправа». Такие принципы российского права могут быть как «писаными», так и «неписаными»»31. Следует признать, что современное российское антимонопольное законодательство сегодня не включает в себя писаных принципов, что существенно препятствует системному пониманию концепции антимонопольного законодательства и единообразному правоприменению. Особенно это актуально для так называемых специфических собственно антимонопольно-правовых принципов или принципов антимонопольного регулирования в контексте баланса интересов. В некоторой мере применение общеправовых принципов осуществляется в рамках судебной практики с опорой на акты КС РФ и вышестоящих судов, применяющих правовые принципы и дающие их интерпретацию. Вместе с тем недостаток адаптации общеправовых принципов к контексту антимонопольного регулирования, в особенности с позиций задач баланса интересов, пока не восполнен. Эта проблема может быть решена только в рамках системного закрепления адаптированных общеправовых принципов и специфических принципов антимонопольного регулирования в антимонопольном и смежном законодательстве.

Тем не менее, несмотря на отсутствие закрепления в позитивном антимонопольном праве, с опорой на мировую и российскую доктрину антимонопольного права, системное рассмотрение целей, предмета, норм антимонопольного законодательства принцип, который выше был обозначен, как правило разумного подхода, принцип пропорциональности или эффективности, безусловно необходимо рассматривать как неписанный правовой принцип антимонопольного права. Во многом он получил закрепление в ст. 13 Закона о конкуренции, на принципе пропорциональности основывает нередко свои позиции Конституционный Суд Российской Федерации, в том числе в решениях по делам, связанным с применением антимонопольного законодательства. По сути принцип пропорциональности является краеугольным камнем судебной практики, нацеленной на обеспечение баланса интересов, и стал одним из ключевых в содержании имеющего принципиально важное значение для судебного и административного антимонопольного правоприменения постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»32 (далее — Пленум № 2), если сопоставлять характеристики принципа пропорциональности и позиции Пленума № 2. Терминологически, с учетом правовых традиций, принадлежности к континентальной правовой семье, наименование основного антимонопольного принципа, как принципа пропорциональности более оправданно, чем правило разумного подхода, хотя в практической дискуссии данные наименования вполне взаимозаменяемы, равно как и термин принцип эффективности, хотя последний на практике употребляется реже.

Собственно, сам принцип пропорциональности не является исключительно антимонопольно-правовым, это административно-правовой принцип. Однако, он имеет особое значение в антимонопольном административном и административно-процессуальном праве в связи с большой долей дискреции, обусловленной значением экономических факторов и знаний в принятии властных решений, и необходимости, в связи с этим, принимать правовые и индивидуальные регулирующие решения, руководствуясь в значительной степени принципами права, через которые получают свою оценку конкретные нормы.

Итак, как отмечают специалисты, «пропорциональность является одним из старых административных принципов, сформировавшихся в эпоху полицейского права в Германии. Этот принцип является собирательным, состоит из трех относительно самостоятельных принципов: 1) принципа необходимости, требующего принятия обременяющего административного действия административным органом при необходимости достижения административной цели; 2) принципа целесообразности, требующего принятия административным органом средств, соответствующих административной цели, после оценки интересов; 3) принципа минимального ущерба, т.е. пропорциональности в узком смысле, требующей принятия административным органом решения, влекущего по возможности минимальный ущерб для интересов граждан. С расширением властных полномочий администрации личное благополучие в значительной степени зависит от благоприятствующих административных действий, а принцип пропорциональности используется для разрешения самой трудной проблемы административного права — дискреционных полномочий, поэтому, по мнению китайского ученого Цзян Мин-ани, принцип защиты доверия и принцип пропорциональности — это важнейшие начала административного права33»34.

В современной Германии принцип пропорциональности (запрет на эксцесс административной власти), хотя прямо не установлен законом, выделяется специалистами как применяемый правовой принцип. Считается, что данный принцип «является неписаной конституционной нормой, вытекающей из доктрины конституционного государства»35.

Принцип пропорциональности включается в систему административного права и представителями китайской административно-правовой науки, в которой в настоящее время принципам права уделяется все более пристальное внимание. Как отмечают китайские специалисты, «смешанный характер китайской административной правовой науки типично представляет ее проблемы о принципах, содержащие почти все важные и известные принципы и доктрины административного права в истории, в том числе материальные и процессуальные, континентально-правовые и англосаксонские. Например, в учебнике под ред. профессора Цзян Мин-ани «Административное и административно-процессуальное право» перечислено девять принципов. К материальным отнесены: принцип законности; принцип уважения и защиты прав человека; принцип превышения полномочий (ultra vires); принцип защиты доверия и принцип пропорциональности; к процессуальным — принцип надлежащей правовой процедуры; принцип гласности; принцип равенства и принцип справедливости»36. Обращает внимание, что «среди всех принципов китайские юристы высоко ценят принципы защиты доверия и пропорциональности»37.

Принцип пропорциональности тесно связан с проблемой усмотрения или дискреции административной власти. Действительно, проблема наличия и надлежащего регулирования дискреционных полномочий — ключевая в административном праве. Неслучайно современное антимонопольное право, имеющее в своем составе значительный массив административно-правовых средств, в том числе принципов и норм, стало развиваться в мировом опыте именно в русле широкой дискреции, поскольку именно широкий объем усмотрения, гибкость, дискреционные полномочия были неизбежны для регулирования и правоприменения в такой экономико-зависимой сфере регулирования как антимонопольная.

Вместе с тем, это же поставило и проблему надлежащего обеспечения регулирования дискреции таким образом, чтобы обеспечивался баланс интересов, обеспечивались цели административного права, были поставлены правовые заслоны субъективизму, пристрастности и ангажированности в принятии административных решений. Как справедливо указывает И. А. Адмиралова, «административное усмотрение является неотъемлемой частью работы любого органа власти… Тем не менее даже в случаях закрепления за администрацией широкого усмотрения на нее накладываются общеправовые рамки, заключающиеся, в частности, в конституционных основах и принципах, основными из которых остаются права и свободы человека и гражданина»38.

Преодоление субъективизма в сфере публично-властной деятельности, важно не только для баланса публичных и частных интересов, но также и для обеспечения самого публичного интереса, так как субъективизм администрации есть не только непосредственное ущемление интересов частных (невластных) субъектов административных правоотношений, но также и отклонение от заданного главой государства и парламентом политического курса, он противоречит изначальным политическим задачам, выраженным в актах главы государства и законодательстве. Значительная роль в обеспечении публичного интереса, а также баланса интересов принадлежит принципу пропорциональности.

Российским системным законодательным актам (кодексам и другим основным законодательным актам) пока принцип пропорциональности не известен, однако, он уже присутствует в отечественной правовой действительности, в частности, в связи с тем, что все чаще он используются для оценки конституционности положений законодательства Конституционным судом Российской Федерации39, указывается в правовых документах отдельных органов власти40. Л. А. Мицкевич указывает данный принцип среди системы принципов государственного управления, доктринально построенной в результате сравнительного изучения российского и германского (как отражающего во многом общеевропейские подходы) опыта, как основы развития административного права России на современном этапе41. Принцип пропорциональности как административно-правовой принцип имеет существенное регулирующее значение и для административно-правового антимонопольного регулирования и правоприменения.

Как уже отмечалось, принцип пропорциональности, будучи продуктом германской правовой мысли, становится частью правовых систем все большего числа стран. Однако, в ряде государств для решения правовых проблем, во многом схожих с теми, для решения которых был выработан принцип пропорциональности, использовались или используются по-прежнему и иные схожие принципы, в частности, принцип разумности, свойственный американской системе права, а также принцип эффективности42. Так, К. Ю. Тотьев, анализируя российский и зарубежный опыт государственного регулирования деятельности субъектов конкуренции и монополии, среди его принципов называет принцип эффективности43. Он отмечает, что в «литературе, зарубежной и отечественной практике антимонопольного регулирования этот принцип еще называют коротко — принцип разумности. Смысл данного принципа состоит в том, что в некоторых случаях отдельные формы антиконкурентного поведения, которые являются недопустимыми по общему правилу в конкурентном праве, могут быть признаны правомерными в отдельных случаях, предусмотренных законом, если такие формально антиконкурентные действия могут в то же время дать существенный положительный эффект в частности, для развития экономики, удовлетворения общественных интересов»44.

Таким образом, в антимонопольном праве ряда стран принцип эффективности рассматривается во многом идентичным принципу или правилу разумности. Принцип или правило разумности в свою очередь характерно, в частности, для правовой традиции США. Как отмечает В. И. Еременко, «правило разумности» было впервые применено в антитрестовской практике США, а затем получило широкое распространение во многих правовых системах, в т.ч. и в антимонопольном законодательстве ЕС. Сущность «правила разумности» впервые разработана Верховным судом США в 1911 г. в решении по делу Standard Oil New Jercey v. U. S., согласно которому Закон Шермана следует толковать в пользу запрета только тех ограничений конкуренции, которые можно квалифицировать «как неразумные» согласно принципам общего права45.

Как отмечает Н. И. Ячеистова, смысл правила разумности «заключается в том, что при принятии решений по сложным случаям необходимо взвесить все «за» и «против» и запрещать определенные действия только тогда, когда вред от них для конкуренции превышает выгоды, получаемые обществом от этой деятельности»46. В последние десятилетия в праве ЕС, в том числе административном антимонопольном регулировании принцип разумности уступил место принципу пропорциональности, что связано было с распространением германского влияния, однако сохранил свое значение в США. Таким образом, принципы пропорциональности и разумности, характерные для различных правовых систем, решают аналогичные проблемы. Как отмечается в докладе ФАС России, «в мировой практике используются аналогичные принципы, такие как принцип разумности (разумного подхода) и принцип пропорциональности»47.

Для России, как страны континентальной правовой семьи, в качестве принципа, отражающего проблематику соотношения мер и степени государственного административного воздействия, ограничивающего рыночное поведение, для целей государственного экономического развития, более логичным и органичным является использование именно принципа пропорциональности, а не правила разумности. И данный подход мы наблюдаем сегодня в актах Конституционного Суда РФ, применяющего данный принцип. Для целей системности правового регулирования, желательно также его закрепление в законодательстве и раскрытие правового содержания.

В отсутствие общего административного законодательства в России, на данном этапе целесообразно его закрепление в отраслевых законах, в частности, в антимонопольном законодательстве. Хотя сам принцип и находит частичное выражение в отдельных нормах российского антимонопольного законодательства (ст. 13 Закона о конкуренции48 и др.), но он легально не установлен и не определен. Важно его легальное закрепление, а также и раскрытие его содержания в законодательстве. Он должен не просто закреплять возможность допустимости на основании определенных весьма общих абстрактных критериев, в отдельных случаях, отдельных антиконкурентных действий, если они могут в то же время дать существенный положительный эффект в частности, для потребителей, развития экономики, удовлетворения иных публичных интересов. Поскольку антимонопольное регулирование есть часть экономической политики страны в целом, необходимо конкретизировать эти критерии, в части связанности их с общей политикой государства в экономической сфере, т. е. юридически связать такие критерии с законодательством, определяющим общее направление экономического развития страны.

В России таким законодательством является законодательство о стратегическом планировании, в соответствии с которым принимаются системные акты макроэкономического регулирования, которым должны соответствовать меры государственной политики в отдельных отраслях и сферах. Антимонопольное регулирование, как часть общеэкономической политики должно обеспечивать отраженные в этих актах задачи экономического развития страны в целом. С этой точки зрения в антимонопольном регулировании принцип пропорциональности de lege ferenda должен включать в свое содержание положение о том, что установление запретов и допустимости в антимонопольном законодательстве определенных видов рыночного поведения, а также оценка правомерности такого поведения в административном и судебном правоприменении должна осуществляться в контексте и с позиции задач государственного развития, определенных в макроэкономических актах стратегического планирования.

Для определения содержания принципа пропорциональности в административно-правовом антимонопольном регулировании, необходимо также учитывать и его классическое административно-правовое наполнение, как ключевого правового средства, обеспечивающего противодействие эксцессу администрации, и объединяющего в себе с этой целью требования принципов необходимости, целесообразности и минимального ущерба. Рассмотренные подходы к пониманию принципа пропорциональности будут способствовать обеспечению баланса интересов в административно-правовом антимонопольном регулировании.

Принцип пропорциональности (разумности, эффективности) в его представленном выше значении является ключевым для антимонопольного права любой страны. В совокупности с целями и задачами, он позволяет создавать, оценивать, толковать и применять самые различные антимонопольные нормы, материального, процессуального, организационного характера в системном единстве, согласованности, обеспечивая задачи государственной политики по защите потребителей, экономики, добросовестного бизнеса от злоупотреблений монополистов, с одной стороны, сдерживая необоснованное давление, субъективизм, эксцесс правоприменительных органов с другой, достигая, тем самым баланс интересов. Среди других правовых принципов, которые имеют особое значение для антимонопольного правового и индивидуального регулирования, следует выделить, в частности, принципы правовой определенности, соразмерности, комплекс принципов доказывания и др.

Антимонопольное право и право недобросовестной конкуренции

Обращает внимание, что в предмет российского антимонопольного законодательства попадают не только отношения, которые связаны с защитой публичных интересов от монополистической деятельности, но также и от недобросовестной конкуренции. Большинство стран мира разделяют понятия монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции и устанавливают не только дифференцированное материальное и процессуальное регулирование, но и различные режимы и организационно-правовые основы противодействия. Одним из немногих исключений являются США. Как отмечает З. М. Казачкова, «в отличие от права тех стран, где отношения, обусловленные недобросовестной конкуренцией, и антимонопольные отношения урегулированы параллельно и соответствующие группы норм могут быть отделены друг от друга, в США нормы о нечестных методах конкуренции входят составной частью в федеральное антитрестовское законодательство. Речь в данном случае идет о более тесной взаимосвязи указанных двух видов правоотношений, о подчиненности первого их вида второму»49.

Однако, американская логика исходит из ярко выраженной дифференциации монополистической практики и недобросовестной (нечестной) конкуренции, исходя из выделения и определения их особенностей, а наоборот, обнаружения в этих деяниях сходства в создании противоправных конкурентных преимуществ. Схожие подходы наблюдаются также в некоторых странах, испытавших влияние американского права, в частности, Японии и Канаде50. При этом важно заметить, что понимание нечестной конкуренции в США отличается от подходов Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.51, содержание норм которой против недобросовестной конкуренции, напротив, свидетельствует о том, что это не монополизация, а иная группа рыночных нарушений.

Однако, в большинстве стран, в отличие от США, обособление недобросовестной конкуренции от монополистической деятельности выражено более последовательно, противодействие недобросовестной конкуренции осуществляется на основе специального законодательства о недобросовестной конкуренции или гражданского законодательства. Ярким примером служит опыт Германии, которая приняла первый в мире закон о недобросовестной конкуренции еще в конце XIX в.52 Дуалистической модели придерживается и современный Китай, в котором сначала в 1993 г. был принят закон о недобросовестной конкуренции, а в 2007 г. — Антимонопольный закон, с принятием которого, по мнению В. И. Еременко, «в целом завершилось с учетом Закона КНР о защите от недобросовестной конкуренции 1993 г. формирование современной системы правового регулирования конкурентных отношений в экономике этой страны»53.

Итак, в разных государствах существует различное соотношение понятий монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция, при этом, вне зависимости от типа такого соотношения, терминологически наблюдается определенная логика в наименовании законодательных актов конкурентной направленности и их соотношении между собой. В странах, в которых понятие недобросовестной конкуренции отделено от комплекса понятий, определяющих действия, направленные на монополизацию рынка, достижение рыночной власти коллективно или индивидуально определенными субъектами, или представляющие собой эксплуатацию потребителей с использованием рыночной власти, противодействие недобросовестной конкуренции осуществляется не на основе антимонопольного законодательства, но, как правило, в соответствии со специальным законодательством о недобросовестной конкуренции, как, например, в Германии, Швейцарии, Австрии, Китае, Испании и других странах или в соответствии с положениями гражданского законодательства, как, например, в Италии, Нидерландах54.

При этом защита от недобросовестной конкуренции является преимущественно прерогативой судов и частного права. Так, во Франции, как отмечает К. Ю. Тотьев, «право против недобросовестной конкуренции традиционно формируется органами судебной власти»55. При этом несмотря на то, что во Франции ордонансом от 1 декабря 1986 г. № 86-1234 «О свободе цен и свободе конкуренции», наряду с антимонопольными запретами и процедурами установлен и перечень запретов на недобросовестную конкуренцию56, недобросовестная конкуренция не подпадает под какой-либо отдельный закон. Она анализируется судами (чаще всего коммерческими) исходя из сложившейся судебной практики и получает защиту на основе правил Гражданского кодекса»57. Важно отметить, что в конкурентном законодательстве Франции присутствуют запреты как антимонопольного характера, так и против недобросовестной конкуренции, это законодательство не рассматривается как антимонопольное, но как конкурентное58, а соответствующая область права — как конкурентное, а не антимонопольное право.

Кроме того, следует обратить особое внимание на то, что важнейшее значение для противодействия недобросовестной конкуренции во Франции и в большинстве других странах, включая Россию, имеет Парижская конвенция по охране промышленной собственности, которая не является антимонопольным актом, но содержит в составе правил охраны промышленной собственности в том числе нормы против недобросовестной конкуренции, запрещая любые нечестные способы конкурентной борьбы59.

Хотя в некоторых странах недобросовестная конкуренции рассматривается также как поведение, посягающее на определенные виды публичных интересов, и попадает в связи с этим не только в зону частного, но и публичного права, следует отметить, что речь идет здесь, как правило, не об интересе в свободе конкуренции от монополистических тенденций, не о макроэкономических задачах более эффективного функционирования рынков с позиции баланса экономического интереса с учетом факторов конкуренции и рыночной власти, а об интересе неопределенного круга лиц потребителей, которые также как добросовестные конкуренты рассматриваются объектом защиты от недобросовестной конкуренции. Такой подход применяется, в частности, в Германии. При этом здесь наблюдается сохранение традиционного, общераспространенного подхода, выражающегося в дуализме антимонопольного права и права недобросовестной конкуренции. Действуют разные законы, от имени публичной власти в противодействии недобросовестной конкуренции участвует помимо судов не антимонопольный орган, а орган защиты прав потребителей, применяются отличные от антимонопольного регулирования средства регулирования.

Российский опыт в настоящее время в части средств противодействия недобросовестной конкуренции отличается от мирового, не совпадая полностью ни с одной из существующих основных моделей. С одной стороны, в России противодействие недобросовестной конкуренции осуществляется в соответствии с антимонопольным законодательством и с использованием публично-правовых средств органом исполнительной власти — антимонопольным органом, что напоминает американский подход. Однако, в отличие от законодательства США, российский Закон о конкуренции проводит четкое различие в этих понятиях монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, дифференцируя как содержание родовых понятий монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, так и отдельных их групп, и разновидностей. Само понятие недобросовестной конкуренции, запретов на акты недобросовестной конкуренции содержатся в Законе о конкуренции наряду с запретами на монополистическую деятельность, на сами эти деяния разграничены по содержанию и по форме, кроме того, отличаются и отдельные публично-правовые средства противодействия данным нарушением.

В этом смысле российский опыт более напоминает те страны, в которых также понятие недобросовестной конкуренции является самостоятельным видом нарушения наряду с антиконкурентными нарушениями монополистического характера. Однако, в отличие от этой группы стран, Россия не имеет специального законодательства о недобросовестной конкуренции, и в которых существует обособление такого законодательства от антимонопольного, как, например, в Китае, Германии или Испании. Кроме того, в отличие от этих стран, а также и других стран, где нет отдельных законов о недобросовестной конкуренции, но защита от недобросовестной конкуренции осуществляется преимущественно также судами на основе частноправовых средств, в России, напротив, установлен как приоритетный публично-правовой комплекс средств, а сама недобросовестная конкуренция включена в область публичного интереса. При этом полномочия по противодействию недобросовестной конкуренции предоставлены не органу защиты прав потребителей, а именно антимонопольному органу.

Таким образом, представляется, что если вопрос соотношения недобросовестной конкуренции и публичного интереса является более сложным, и в зависимости от подходов к развитию правовой системы конкретного государства, разрешается в пользу как исключительно частно-правовой защиты от недобросовестной конкуренции, так и в пользу использования наряду с частноправовой судебной защитой также публично-правовых средств защиты прав потребителей, то вопрос соотношения антимонопольного регулирования и недобросовестной конкуренции представляется гораздо менее дискуссионным. В особенности для России, которая дифференцирует понятия монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, содержание антимонопольного регулирования должно определяться исключительно средствами противодействиями от монополистической деятельности.

Следовательно, вопросы противодействия недобросовестной конкуренции не входят в предмет российского антимонопольного права, включение в предмет антимонопольного законодательства этих вопросов носит во многом искусственный, механический характер.

Вместе с тем отличием российского антимонопольного законодательства, как и многих стран бывшего СССР является включение в его предмет установления обязательных антимонопольных требований и административно-охранительных полномочий по обеспечению их соблюдения в отношении властных субъектов. Монополистические тенденции и монополизм могут быть результатом и следствием не только антиконкурентного и эксплуататорского поведения хозяйствующих субъектов, но также и индивидуальных (акты, решения, действия и другие) и коллективных (соглашения, согласованные) форм поведения властных субъектов. В антимонопольном законодательстве России, в том числе в Законе о конкуренции установлены антимонопольные запреты не только в отношении хозяйствующих субъектов, но и в отношении властных субъектов, направленные на защиту конкуренции от актов и действий, способных создавать, и поддерживать, и усиливать монополистические тенденции в отечественной экономике. Таким образом, противодействий монополистическим тенденциям, генерируемым властными субъектами входит в предмет антимонопольного права.

Указанные выше отличия предмета правового регулирования противодействия недобросовестной, ярко выраженный частный интерес, как объект посягательства в форме акта недобросовестной конкуренции, естественная предрасположенность защиты от недобросовестной конкуренции, средствами частного права, отсутствие органической связи с институтами противодействия монополистической деятельности, предопределяют обособление права недобросовестной конкуренции в отдельную область, несмотря на установление Законом о конкуренции административно-охранительных полномочий антимонопольного органа в отношении таких актов, равно как и в отношении монополистической деятельности. В научном плане целесообразно дифференцированно подходить к изучению вопросов антимонопольной политик и политики противодействия недобросовестной конкуренции и соответствующих правовых вопросов и проблем. В учебном плане, в связи с тем, что противодействие недобросовестной конкуренции (далее — НДК) урегулировано антимонопольным законодательством, возможно, как включение вопросов НДК в общий обзорный курс вместе с комплексом вопросов антимонопольного права, так и выделение для изучения в отдельный предмет, например в рамках магистерских программ.

При этом в случае включения вопросов НДК в один курс вместе с вопросами противодействия монополистической деятельности, обозначение названия такого курса термином «Антимонопольное право» является нелогичным, поскольку противодействие НДК не является частью антимонопольной политики. Более удачным представляется в этом случае употребление понятия «Антимонопольно-конкурентное право». Если же предметом учебного курса выступают правовые вопросы «Антимонопольное право».

Область правовой охраны публичных интересов от монополистических проявлений хозяйствующих субъектов и промонополистического поведения властных субъектов представляется оправданным обозначать именно как «Антимонопольное», а не «конкурентное» право, в связи с тем, что конкуренция является лишь одним из объектов монополистического посягательства, наряду с интересами неопределенного круга лиц потребителей, установлением и применением в состав правовых средств противодействия монополистической деятельности, не только проконкурентных, но и иных мер правового воздействия. В связи с этим, представляется, что акцент на вопросах конкуренции при разработке определений прав противодействия монополистической деятельности, сужает предмет, цели, задачи такого права, а также не учитывает всего комплекса правовых средств и ряд других моментов60.

Сложнее с определением права противодействия недобросовестной конкуренции. Удобство использования требует краткости термина, вместе с тем, он должен максимально близко отражать суть вопроса. В сравнительно-правовом плане в зарубежной правовой литературе можно встретить примеры использования термина Право недобросовестной конкуренции (El Derecho de la Competencia Desleal)61.

В настоящем учебном издании рассматриваются в комплексе вопросы, урегулированные российским антимонопольным законодательством, которое, с учетом изложенного выше, в доктринальном плане более уместно называть антимонопольно-конкурентным. Поскольку последнее имеет своим предметом не только вопросы противодействия монополистической деятельности, но также и недобросовестной конкуренции, наименование настоящего учебного издания обозначено как «Антимонопольно-конкурентное право».

С учетом изложенного следует не только рассматривать термин «Антимонопольно-конкурентное право» как сложно-составную, комплексную категорию, в том числе при обозначении учебных дисциплин, научных предметных областей, области правового регулирования, объединяющую «Антимонопольное право» и «Право недобросовестной конкуренции», но и дифференцированно определять их предмет, цели, субъектный состав.

Предметом антимонопольного права являются общественные отношения, возникающие в связи с обеспечением государством защиты публичных экономических интересов, включая интересы неопределенного круга лиц потребителей, предпринимателей, эффективность экономической системы страны, от монополистических и соответственно промонополистических посягательств со стороны хозяйствующих и властных субъектов.

Целью антимонопольного право является соответственно обеспечение защиты экономики, потребителей, добросовестного предпринимательства — публичного интереса от (про)монополистических посягательств со стороны хозяйствующих или властных субъектов. Необходимо пояснить, что антимонопольное право является правом публичным. Гражданско-правовая защита прав и законных интересов частных лиц предусмотрена законодательством Российской Федерации, однако, она необходимо подчиняется логике обеспечения баланса публичных и частных интересов. Вынесение правоприменительного решения по частному иску вопреки публичным целям, задачам и принципам антимонопольного права приводит к дисбалансу интересов, в частности, может привести к ущемлению интересов неопределенного круга лиц потребителей, хозяйствующих субъектов, действующих на релевантном62 или смежном63 рынке, ущербу эффективности экономической системы. Вместе с тем нельзя не отметить, что актуальной проблемой является формирование правовых средств обеспечения баланса гражданско-правовых средств защиты частных интересов и публичных интересов в антимонопольной сфере.

Предметом права недобросовестной конкуренции являются в свою очередь общественные отношения, возникающие в связи с обеспечением государством частных экономических интересов хозяйствующих субъектов от посягательств со стороны их конкурентов, осуществляемых в виде актов недобросовестной конкуренции.

Целью права недобросовестной конкуренции является соответственно обеспечение защиты частных интересов добросовестных предпринимателей — хозяйствующих субъектов от посягательств конкурентов, совершаемых в форме актов недобросовестной конкуренции.

В связи с частным характером интересов, выступающих предметом посягательств в виде недобросовестной конкуренции со стороны конкурентов, установление административных полномочий по защите от недобросовестной конкуренции представляется избыточным. Судебная защита в наибольшей степени соответствует существу охраняемых интересов.

Основной субъектный состав «Антимонопольного права» включает в себя хозяйствующих субъектов, их должностных лиц, потребителей, властных субъектов, их должностных лиц, особую, специфическую категорию составляет т.н. группа лиц. Хозяйствующие субъекты могут выступать как лица, чьи интересы ущемлены (про)монополистическим поведением властных или хозяйствующих субъектов, могут сами выступать как субъекты монополистической деятельности. Властные субъекты в антимонопольном праве, с одной стороны, могут выступать как носители функций и полномочий по реализации антимонопольной политики, например, ФАС России, с другой стороны, как субъекты, в отношении которых установлены обязательные антимонопольные требования, и чье поведение по соблюдению таких требований оценивается уполномоченными органами в рамках публично-властной, в частности, административной охранительной деятельности. Субъектами антимонопольного права следует также считать судебные органы, наделенные комплексом различных процессуальных полномочий в связи с разрешением дел, возникающих из применения антимонопольного законодательства, обеспечением баланса интересов в антимонопольной сфере.

Основной субъектный состав «Права недобросовестной конкуренции» включает в себя хозяйствующих субъектов (и их должностных лиц) конкурентов, в том числе, интересы которых охраняются от актов недобросовестной конкуренции и в отношении которых установлены запреты и иные меры противодействия совершению таких актов. Также к субъектам «Права недобросовестной конкуренции» относятся судебные органы, и антимонопольный орган, уполномоченный на осуществление публично-правового противодействия недобросовестной конкуренции.

Более подробно характеристика субъектного состава антимонопольно-конкурентного права будет рассмотрена далее при обращении к базовым понятиям антимонопольного (антимонопольно-конкурентного) законодательства и отельным антимонопольно-конкурентным институтам. Далее рассмотрим основы нормативно-правового и организационно-правового обеспечения антимонопольно-конкурентной политики.

§ 2. Нормативно-правовые и организационно-правовые основы антимонопольно-конкурентного регулирования

Нормативно-правовые и организационно-правовые основы антимонопольного регулирования

Конституция России является базовой формой (источником) национального российского права, закладывает основополагающие начала правового регулирования государственной, муниципальной, в том числе публично-властной деятельности, в также подлежащих правовому регулирующему воздействию аспектов частной и общественной жизни. В том числе Конституция России формирует основы антимонопольного регулирования, юридически закрепляя базовые цели и принципы последнего. В связи с этим необходимо обратить внимание, что такой основой выступают как специальные антимонопольные положения Конституции, прямо, непосредственно терминологически указывающие на вопросы конкуренции, антимонопольной политики, например, ст. 8, устанавливающая, в частности, государственные гарантии поддержки конкуренции или ст. 34, запрещающая, в частности, экономическую деятельность, направленную на монополизацию, так и общеэкономические, общеполитические, общеправовые положения Конституции России. Только системное рассмотрение и толкование общих и специальных конституционно-правовых норм и принципов позволяет уяснить и сформировать представление об основополагающих правовых началах российской антимонопольной политики, через призму которых и необходимо оценивать содержание и смысл конкретных норм антимонопольного законодательства. Такой системный подход к пониманию конституционно-правовых основ находит отражение и в актах судебного толкования. Так, в п. 1 постановления Пленума № 2, комплексно указывается как на базовые, так и специальные антимонопольные статьи российской Конституции, в частности, указывается, что «Конституция Российской Федерации гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (часть 1 статьи 8); равенство прав и свобод человека и гражданина (часть 1 статьи 19); свободное использование каждым своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (часть 1 статьи 34); не допускает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (часть 2 статьи 34); определяет необходимость создания условий для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан (статья 75.1)». При этом очевидно, что данный перечень процитированных в данном постановлении положений Конституции не является исчерпывающим, и разработка и реализация антимонопольной политики не может не исходить и не учитывать также целый ряд других конституционно-правовых положений, касающихся фундаментальных вопросов целеполагания российского государства, его экономической политики, целей и принципов взаимоотношений представителей публичной власти и граждан, гарантий обеспечения баланс интересов.

Так, ст. 75.1 Конституции помимо необходимости создания условий для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан, также устанавливает обязанности государства по созданию условий для взаимного доверия государства и общества. Данной статьей также гарантируются защита достоинства граждан и уважение человека труда, обеспечиваются сбалансированность прав и обязанностей гражданина, социальное партнерство, экономическая, политическая и социальная солидарность. Невозможно отрицать, что эти положения не являются фундаментальными и для сферы антимонопольной политики. Также, например, нельзя не указать среди конституционно-правовых основ антимонопольной политики и исходное положение Конституции России, закрепленное в ст. 2 о том, что «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства», а также балансирующее его положение ч. 3 ст. 55, согласно которому права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом, если и в той мере, в которой это ограничение необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Преобладание публично-правового содержания в антимонопольном регулировании предопределяет особую важность для данной сферы также ст. 18 Конституции, которая постулирует, что права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Обеспечению баланса интересов при реализации публично-охранительной антимонопольной деятельности также содействую положения ст. 46, которые гарантируют каждому человеку судебную защиту прав и свобод, и устанавливают право на обжалование в суд решений и действий (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц и др. Неслучайно процитирована в постановлении Пленума № 2 ч. 1 ст. 19 Конституции, которая устанавливает принцип равенства прав и свобод человека и гражданина. Прикладное значение данного принципа становится особенно ясным в связи с выведением из него принципа правовой определенности, которая должна присутствовать и в правовом регулировании и правоприменении. Смысл правовой определенности состоит в том, что правовое регулирование должно быть непротиворечивым, понятным, обеспечивать возможность понимания всеми субъектами права запретов, ограничений, дозволений, мер ответственности, что позволяет прогнозировать невластному, субъекту, в отношении которого могут быть установлены обязательные требования свое правомерное поведение, определить какие требования на него распространяются, какие нет и т.д., а властному субъекту — определить четко свои задачи и пределы своих властных полномочий в реализации публичных задач и интересов. В правоприменении принцип правовой определенности обязывает властных субъектов действовать сходно, в сходных ситуациях в отношении одной и той же категории невластных, например, подконтрольных субъектов. Применение в одинаковых ситуациях в отношении лиц одной категории разных моделей властного поведения, означает по сути субъективизм, произвольное применение права в ущерб публичным и частным интересам, нарушает принцип правовой определенности, и соответственно принцип юридического равенства, поскольку разные лица, имеющие одинаковый статус в сходной ситуации испытывают к себе неравное правовое отношение, какие-то лица получают правовые преимущества, другие, напротив, дискриминируются в отсутствие объективных причин и оснований.

Важное положение для определения структуры антимонопольного законодательства содержится также в ст. 71 Конституции. Пункт «ж» данной статьи устанавливает, в частности, что установление правовых основ единого рынка, основы ценовой политики, относятся к исключительному ведению Российской Федерации. Традиционно этот пункт рассматривается как конституционно-правовое основание для признания федеральной принадлежности антимонопольного законодательства. К тому же этот подход корреспондирует с конституционным закреплением федерального ведения в отношении гражданско-правового регулирования. Поскольку, как в сказано в Законе о конкуренции, антимонопольное законодательство базируется не только непосредственно на Конституции, но и на Гражданском кодексе РФ, это то же является формально-юридическим аргументом федеральной принадлежности антимонопольного регулирования. В развитие этого подхода само антимонопольное законодательство относит себя исключительно к федеральному. В доктринальном плане стоит заметить, что вопрос децентрализации определенных аспектов регулирования и/или децентрализации или деконцентрации определенных полномочий, например, посредством делегирования теоретически может иметь место, такая практика существует в мире, однако, для этого должны быть соответствующие объективные основания, потребность, и главное аргументированный на основе перспективного анализа планируемый результат повышения эффективности антимонопольной политики в случае наделения субъектов Федерации или даже муниципалитетов определенными функциями и полномочиями в антимонопольной сфере. В любом случае установление основ антимонопольной политики является исключительной прерогативой федерального центра.

Таким образом, только системное толкование положений Конституции, сопрягающее специальные ее антимонопольно-конкурентно-рыночные положения с иными специальными, а также базовыми положениями, в том числе фундаментально-целевыми, общими социально-экономическими, включая процитированные выше, а также иные конституционно-правовые положения, позволяет сделать объективные выводы о содержании системных правовых основ российской антимонопольной политики. Оно позволяет увидеть юридическую взаимосвязь специальных антимонопольных положений с фундаментальными конституционно-правовыми целями, гарантиями и принципами правового регулирования и деятельности публичной власти в отношении граждан и организаций в экономической сфере, подходы к обеспечению антимонопольного публичного интереса с базовыми и иными вторичными публичными, а также частными интересами.

Из системного рассмотрения конституционно-правовых основ антимонопольной политики и антимонопольного регулирования, в частности, выводятся следующие основные положения, что:

1. Российское государство обеспечивает интересы своих граждан, включая их социально-экономические интересы от монополистических посягательств, которые выражаются в двуединстве их материального благополучия, как потребителей или добросовестных предпринимателей, и стабильного экономического роста, в том числе посредством поддержки конкуренции в тех сферах где она является эффективной, в частности, поскольку Конституция запрещает не монополии, а монополизацию, т.е. стремление к неправомерному получению рыночной власти и злоупотреблении ею в целях эксплуатации потребителей.

2. На основе баланса интересов государство устанавливает, с одной стороны и гарантирует свободы экономической деятельности в определенных законом рамках, с другой, принципиальную возможность ограничения таких свобод посредством ограничения целей, предмета и форм рыночного поведения в интересах других лиц, публичных интересов, в том числе — материального благополучия граждан и обеспечивающего такое благополучие экономического роста.

3. Антимонопольная деятельность государства осуществляется в правовой форме, преследует задачи обеспечения социально-экономических права граждан, в том числе посредством содействия экономическому росту, в своих целях и средствах подчиняется логике общеэкономического и общегосударственного развития и национальной политики, в целях обеспечения баланса интересов, в том числе защиты граждан от эксцессов административной антимонопольной деятельности, государство создает систему гарантий защиты прав граждан и публичных интересов, в том числе через широкое применение средств судебной защиты и охраны.

Дальнейшее развитие и детализация основных начал антимонопольного законодательства осуществляется в федеральном законодательстве, в частности, в Гражданском кодексе РФ, который, как известно, является системообразующим законом для регулирования всего спектра гражданско-правовых отношений, в том числе предпринимательских, а также, устанавливает ряд важных положений, имеющих публично-правовую природу, т.е. не выступает законом исключительно частно-правовым. В ст. 2 Закона о конкуренции прямо установлено, что антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается наряду с Конституцией РФ также на ГК РФ.

Рассматривая ГК РФ как источник антимонопольного регулирования, следует, в частности, выделить положения ч. 1 ст. 10, согласно которой не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В частности, не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Наряду со специальными положениями ГК РФ для антимонопольного регулирования также имеют значение многие базовые положения ГК РФ, определяющие вопросы защиты гражданских прав, общие положения о сделках, обязательствах, об отдельных видах договоров, корпоративно-правовые положения, институт исковой давности, вопросы гражданско-правовой ответственности и др. Разъясняя применение положений ГК РФ к антимонопольным отношениям, в п. 1 постановления Пленума № 2, в частности, определяет, что «К положениям Гражданского кодекса, которые образуют основу антимонопольного законодательства, относятся в том числе положения о признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав и обеспечения восстановления нарушенных прав (пункт 1 статьи 1); о добросовестности действий участников гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и недопустимости извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения, в том числе использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке (пункты 3 и 4 статьи 1,
пункт 1 статьи 10).

При рассмотрении споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, судам необходимо исходить из того, что названные конституционные нормы и положения Гражданского кодекса обусловливают цели, принципы и сферу применения антимонопольного законодательства (статьи 1, 3 Закона) и в связи с этим должны учитываться при толковании, выявлении смысла и применении положений Закона о защите конкуренции, иных правовых актов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции, и отнесенных к сфере антимонопольного законодательства, а также при применении антимонопольных норм к конкретным участникам рынка».

Антимонопольное регулирование включает в себя значительный объем административно-правовых материальных и процессуальных средств (принципов и норм) регулирования, можно сказать, преимущественно является административно-правовым. Это, прежде всего, с тем, что антимонопольное регулирование направлено на обеспечение публичного интереса (защита и поддержка неопределенного круга лиц — потребителей, добросовестного предпринимательства, эффективности национальной экономики), что достигается посредством преимущественно административно-правовых средств. В частности, антимонопольное регулирование предусматривает установление комплекса обязательных требований — в виде запретов или публично-правовых обязанностей, оценка соблюдения которых осуществляется в рамках контрольно-надзорной деятельности, административного санкционирования (разрешительной системы), производства по делам об административных правонарушениях.

Большинство нарушений антимонопольного законодательства предусматривают административную ответственность, в связи с этим, одной из основных административно-правовых форм (источников) антимонопольного правового регулирования является КоАП РФ64. Это одновременно и материально-правовой и административно-процессуальный закон, как материально-правовой акт он устанавливает административную противоправность и наказуемость антимонопольных нарушений, как процессуальный — регламентирует внесудебный порядок осуществления антимонопольным органом (ФАС России) административного преследования при обнаружении события административного антимонопольного правонарушения (решения вопроса о привлечении к административной ответственности за антимонопольные административные правонарушения).

В связи с тем, что составной частью антимонопольной государственной деятельности является контрольно-надзорная деятельность, в рамках которой оценивается соблюдение обязательных антимонопольных требований субъектами антимонопольного права, в состав источников административного антимонопольного права входят также законодательные акты, регулирующие антимонопольную контрольно-надзорную деятельность. В значительной степени контрольно-надзорные отношения урегулированы самим антимонопольным законодательством на основе автономии или децентрализации. Антимонопольная контрольно-надзорная деятельность отнесена законодателем к области т.н. децентрализованного регулирования контрольно-надзорной деятельности. Децентрализованное регулирование означает, что полностью или в значительной степени оно осуществляется посредством не централизованных, общих для многих сфер и видов контрольно-надзорной деятельности законодательных актов, а специальными (отраслевыми) законами в соответствующей сфере деятельности, в данном случае антимонопольными. Таким образом, антимонопольная контрольно-надзорная деятельность регулируется централизованным контрольно-надзорным законодательством лишь в той мере, в какой эти отношения не урегулированы антимонопольным законодательством.

В настоящее время происходит реформа правового регулирования контрольно-надзорной деятельности, поэтому помимо Закона об обязательных требованиях65 в состав централизованного контрольно-надзорного законодательства входит также несколько законов о контрольно-надзорной деятельности (ФЗ-248, ФЗ-294)66, однако, со временем планируется, что ФЗ-294 полностью утратит силу. При этом, важно отметить, что, если ФЗ-248 в настоящее время полностью исключает из сферы своего регулирования антимонопольный контроль, то Закон об обязательных требованиях такого общего исключения не предусматривает.

В отличие от Гражданского кодекса РФ, который прямо указан в качестве одной из нормативных основ антимонопольного законодательства, КоАП РФ, акты централизованного контрольно-надзорного законодательства не определены в Законе о конкуренции, как базовые, системные для регулирования административно-охранительных отношений в антимонопольном законодательстве. Вместе с тем, отдельные положения контрольно-надзорного законодательства обязательны и для антимонопольной сферы, кроме того, принципы и отдельные нормы контрольно-надзорного законодательства и КоАП РФ имеют важное значение в толковании отдельных административно-охранительных положений антимонопольного законодательства, восполнении пробелов на основе аналогии административного права в целях обеспечения баланса интересов. Децентрализованное антимонопольное регулирование в части контрольно-надзорной деятельности, а также иных видов административно-охранительной деятельности отличается местами непоследовательностью и фрагментарностью, в особенности в регулировании вопросов доказывания, в связи с этим, обращение к централизованному административно-охранительному законодательству имеет на практике важное значение.

Равным образом, для целей восполнения пробелов антимонопольного законодательства в части рассмотрения индивидуальных антимонопольных дел в том числе в рамках контрольно-надзорной деятельности, административного преследования (привлечения к административной ответственности) и др. целесообразно применение аналогии из содержания ряда применимых принципов и норм также и судебно-процессуального законодательства. Например, процессуального регулирования вопросов доказывания, гарантий участников процесса, установленного, в частности, АПК РФ, КАС РФ, УПК РФ67.

Однако, указанные законодательные акты судебного процессуального права имеют значение в антимонопольном регулировании не только как источники аналогии права. Они также и непосредственно регулируют антимонопольные отношения в случаях привлечения соответствующими судами к административной или уголовной ответственности лиц, в отношении которых возбуждены соответственно административные или уголовные дела, связанные с обнаружением признаков (событий) нарушений антимонопольного законодательства, а также рассмотрением судами иных дел, возникающих из применения антимонопольного законодательства, например, дел об оспаривании решений, предписаний, предупреждений, разъяснений, приказов и иных актов антимонопольного органа, постановлений о привлечении к административной ответственности за антимонопольные административные правонарушения и др.

В связи с тем, что отдельные нарушения антимонопольного законодательства образуют составы уголовных преступлений в системе источников антимонопольного права следует указать, в том числе Уголовный кодекс Российской Федерации. Так, в гл. 22 («Преступления в сфере экономической деятельности») УК РФ помещена ст. 178, устанавливающая уголовную ответственность за картели. За иные виды монополистической деятельности непосредственно уголовная ответственность не предусмотрена.

Рассмотренные выше формы (источники) права регулируют отдельные виды и группы антимонопольных отношений и/или формируют системные основы антимонопольного регулирования. Конкретизация содержания мер антимонопольной политики осуществляется в комплексе специальных отраслевых законодательных и подзаконных актов, которые обозначаются в российской правовой системе как антимонопольное законодательство. Центральным актом антимонопольного законодательства является Закон о конкуренции, ст. 2 которого определяет, что последнее состоит из данного Закона и иных федеральных законов, регулирующих антимонопольные отношения. Примерами таких законов являются Закон об основах регулирования торговой деятельности68 и др. Подробнее виды и содержание законов, устанавливающих специальные антимонопольные требования и/или специальные антимонопольные полномочия в отдельных сферах экономической и административно-экономической деятельности, как и положения иных, регулирующих антимонопольные отношения указанных выше и прочих законодательных актов и иных форм (источников) антимонопольного правового регулирования будут рассмотрены далее при рассмотрении отдельных институтов и сфер антимонопольного правового регулирования.

Важно обратить внимание на п. 4 постановления Пленума № 2, согласно которому «по общему правилу, акты законодательства в сфере защиты конкуренции не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после их опубликования и введения в действие. Вместе с тем акты антимонопольного законодательства, устраняющие или уменьшающие публичную ответственность за нарушение законодательства, имеют обратную силу (статья 54 Конституции Российской Федерации, статья 6 Федерального закона от 14 июня 1994 года № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания»). Если после заключения договора хозяйствующими субъектами принят закон в сфере защиты конкуренции, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, в частности правила, ограничивающие свободу договора, вводящие новые требования к определению условий договора, включая цену, то согласно пункту 2 статьи 422 Гражданского кодекса условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе прямо установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров».

Закон о конкуренции прямо устанавливает нормотворческие полномочия Правительства России в сфере антимонопольного регулирования ограничивая их при этом случаями, предусмотренных антимонопольным законодательством69. Так, во исполнение ст. 23 Закона о конкуренции, антимонопольным органом утвержден порядок проведения анализа состояния конкуренции70. При этом важно учитывать, что как сказано в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2, подзаконные акты могут быть приняты антимонопольным органом «исключительно в случаях, прямо отнесенных к компетенции антимонопольного органа, и не могут изменять антимонопольное законодательство или иным образом противоречить ему, в том числе не должны нарушать его основы, указанные в части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции», т.е. основы, заложенные Конституцией РФ и Гражданским кодексом РФ. Поэтому нужно оценивать содержание правовых актов антимонопольного органа на предмет того, были ли они изданы в рамках компетенции ведомства и во исполнение предусмотренных Законом о защите конкуренции норм.

В связи с тем, что Закон о конкуренции устанавливает также полномочия антимонопольного органа давать разъяснения по применению антимонопольного законодательства следует учитывать правовые различия между нормативными и рекомендательными актами антимонопольного органа. Такие разъяснения должны издаваться исключительно как ненормативные акты, разъясняющие правоприменение, а не создающие право. Они не могут создавать новых норм антимонопольной направленности, поскольку это противоречит правовой природе разъяснений, как ненормативных актов, кроме того, разъяснения не отнесены антимонопольным законодательством к составной части его структуры. Разъяснения ФАС России не могут создавать другого антимонопольного права. Следует также отметить, что ФАС России является органом, осуществляющим правоприменение по нескольким направлениям. Здесь помимо собственно антимонопольной сферы и контрактная система закупок, и тарифное регулирование, и рекламная, и другие сферы. Однако полномочия давать разъяснения распространяются лишь на антимонопольную сферу, следовательно, их предмет ограничен только применением антимонопольного законодательства.

Предмет нормотворчества и нормотворческие полномочия антимонопольного органа ограничены также Закона об обязательных требованиях (ФЗ-247). Напомним, что в отличие от нового федерального закона о контрольно-надзорной деятельности (ФЗ-248), положения Закона об обязательных требованиях распространяются на антимонопольную сферу. ФЗ-247 дифференцирует систему правового регулирования, а следовательно, и круг субъектов, уполномоченных устанавливать обязательные требования, в том числе и антимонопольные. Согласно данному закону федеральные обязательные требования в случаях и пределах, которые установлены федеральными законами, указами Президента Российской Федерации могут быть установлены нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, федеральных органов исполнительной власти, т.е. и антимонопольным органом, являющимся федеральным органом исполнительной власти.

При этом для обязательных требований, оценка и проверка соблюдения которых осуществляется в рамках санкционирующей деятельности71 круг актов и субъектов, устанавливающих такие требования сужен до законодательных актов, актов Президента и Правительства России. Согласно ст. 2 Закона об обязательных требованиях, ФОИВы (федеральные органы исполнительной власти), в том числе, следовательно, и антимонопольный орган, не могут устанавливать обязательные требования, проверяемые в рамках санкционирующих производств. ФОИВом, осуществляющим подзаконное нормотворчество в антимонопольной сфере является ФАС России. Таким образом, установление им любых обязательных требований своими подзаконными актами в сфере его санкционирующей деятельности неправомерно. Однако, возможно участие антимонопольного органа в установлении иных обязательных требований, если это предусмотрено, соответственно антимонопольным законодательством.

Несколько противоречивым выглядит установленное Законом о конкуренции регулирование полномочий Центрального банка Российской Федерации. Следует отметить, что в соответствии с антимонопольным законодательством ЦБ РФ, с одной стороны наделен значительными властными полномочиями, с другой — сам в ограниченном объеме выступает как субъект, в отношении которого установлены определенные обязательные требования, соблюдение которых, правда в значительной степени оставлено на усмотрение самого ЦБ РФ. Среди властных прерогатив последнего применительно к рассматриваемой теме нормативно-правовой основы антимонопольного регулирования необходимо обратить внимание на предоставленные ЦБ РФ полномочия согласовывать проекты определенных нормативно-правовых антимонопольных актов Правительства России и антимонопольного органа (ФАС России). Так, согласно ст. 5 Закона о конкуренции, «условия признания доминирующим положения финансовой организации, поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, с учетом ограничений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устанавливаются Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации»72, а «правила недискриминационного доступа к услугам финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, утверждаются федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации)».

Фиксация данного правомочия ЦБ РФ в законе означает невозможность издания соответствующих актов без согласования, санкции со стороны ЦБ РФ, что означает на практике участие последнего в разработке содержания таких актов, следовательно, можно с уверенностью утверждать, что Закон о конкуренции наделяет ЦБ РФ определенными регулирующими, нормотворческими полномочиями в антимонопольной сфере в части финансовых рынков, поднадзорных ЦБ РФ. Вместе с тем ст. 2 Закона о конкуренции, определяя состав антимонопольного законодательства и субъектов антимонопольного нормотворчества не указывает среди них ЦБ РФ. Представляется, что такая непоследовательность должна быть устранена.

Влияние антимонопольного регулирования на стратегические вопросы развития страны, в том числе, связанные с безопасностью самого разного рода, отражающая это обстоятельство, сложившаяся практика нормотворчества Президента России по отдельным вопросам антимонопольной политики, а также положения Закона об обязательных требованиях, предусматривающих участие Президента России в установлении федеральных обязательных требований в случаях и пределах, предусмотренных федеральным законодательством, выявляют потребность в коррекции ст. 2 Закона о конкуренции, которая необоснованно исключает Президента России из круга субъектов регулирования антимонопольных отношений.

Президент России, в силу конституционно закрепленных функций и полномочий главы государства, участвует в регулировании сферы обороны и безопасности, которое в ряде случаев предметно пересекается и с вопросами социально-экономическими, рыночной сферой. Следовательно, такое регулирование может создавать обусловленные задачами суверенитета страны и благосостояния граждан, дополнительные права, обязанности и для субъектов определенных категорий, действующих на отдельных рынках, формируя иммунитеты, исключения от антимонопольного контроля, влияя и иным образом в той или иной степени на содержание обязательных антимонопольных требований в отношении субъектов отдельных рынков, задавать вектор осуществления антимонопольного контроля.

Ярким примером президентского регулирования, формирующим стратегические направления развития государства комплексно — по вопросам безопасности и экономики является, в частности, Указ Президента РФ № 20873. Более того, известны акты Президента России, не только формирующие приоритеты социально-экономической политики в целом, но и более конкретно воздействующие на часть социально-экономической политики — антимонопольную политику. В частности, речь идет об Указе Президента РФ № 61874.

Изложенное позволяет усомниться в обоснованности подходов, заложенных в антимонопольном законодательстве, в части исключающих Президента России из субъектов регулирования антимонопольных отношений. Такой подход по сути изолирует антимонопольную политику и антимонопольную административно-охранительную деятельность, в частности, от формируемых в значительной степени при непосредственном участии Президента России и посредством реализации его нормотворческих функций, стратегических направлений и задач государственной политики, включающих в себя сопряженные вопросы экономики, безопасности, обороны, социальной политики.

В связи с этим в антимонопольном законодательстве должны получить закрепление функции и полномочия Президента России, определяющие и конкретизирующие его роль в регулировании антимонопольных отношений, включая связь такого регулирования с установлением обязательных требований. На текущий же момент в части регламентации антимонопольных обязательных требований, следует отдать приоритет положениям Закона об обязательных требованиях над антимонопольным законодательством в части, установления принципиальной и фактической возможности и правомерности участия Президента России не только в установлении обязательных требований, но и в участии наряду с законодателем в определении случаев и пределов установления Правительством России и антимонопольным органом, в качестве, одного из ФОИВов обязательных требований, оценка и проверка соблюдения которых входит в компетенцию антимонопольного органа.

Среди источников антимонопольного права необходимо сказать и о международных соглашениях с участием России. Содержание и практика реализации международных соглашений, затрагивающих вопросы экономических отношений стран-участниц, рыночной деятельности, отражают содержание внешнеторговой политики России, в том числе, затрагивая и антимонопольно-конкурентные аспекты, включая вопросы, партнерства и интеграции, с одной стороны, или напротив, ограничения доступа на российские рынки иностранной продукции, продвижения отечественной продукции на рынки зарубежные. Внешнеторговые аспекты антимонопольной политики будут рассмотрены подробнее далее, здесь же отметим, что, внешнеторговые правовые средства являются одним из давно известных и весьма эффективных элементов антимонопольной политики. Так, например, повысив экспортные пошлины, можно стимулировать увеличение предложение на внутреннем рынке и, если на имеются проявления монополизма, выражающаяся в том числе, в необоснованном росте цен, такими внешнеторговыми мерами цена увеличение совокупного предложения и ограничение экспорта может сильно поспособствовать снижению цен. Защитные меры, например, увеличение пошлин или квот в отношении импорта, напротив, может защитить национального производителя, публичные интересы страны от агрессивной экспансии зарубежных поставщиков и т.д. Ряд международных экономических соглашений регулируют и указанные выше вопросы, например, вводя ограничения на право стран вводить защитные меры во внешней торговле. В частности, этой проблематике посвящена система соглашений ГАТТ-ВТО, участницей которых является и Российская Федерация75. Заключение и продолжение участия Росси в подобных соглашениях должно исходить из национальных экономических интересов, обеспечивать конституционные цели, в частности, экономическое благосостояние граждан и направленный на это устойчивый экономический рост (ст. 75.1 Конституции России).

Разрешая вопрос о правовом действии тех или иных положений международных соглашений, затрагивающих антимонопольно-конкурентные аспекты экономических отношений, необходимо, учитывать, конституционно-правовые требования и ограничения международных соглашений. С одной стороны, ч. 4 ст. 15 Конституции России определяет, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора Российской Федерации». Это положение в усеченном виде воспроизведено в Законе о конкуренции, ч. 3 ст. 2 которого фиксирует, что «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора Российской Федерации».

С другой стороны, ст. 79 Конституции России определяет, что Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами Российской Федерации, если это не влечет за собой ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации. Решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации, не подлежат исполнению в Российской Федерации. Также в усеченном виде данная статья была продублирована в Законе о конкуренции в ч. 4 ст. 2, согласно которой решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации, не подлежат исполнению в Российской Федерации. Такое противоречие может быть установлено в порядке, определенном федеральным конституционным законом.

Среди других конституционных положений следует обратить внимание также на ст. 67.1, фиксирующей, что «Российская Федерация является правопреемником Союза ССР на своей территории, а также правопреемником (правопродолжателем) Союза ССР в отношении членства в международных организациях, их органах, участия в международных договорах, а также в отношении предусмотренных международными договорами обязательств и активов Союза ССР за пределами территории Российской Федерации». Согласно ст. 125 Конституции, Конституционный Суд Российской Федерации наделен полномочиями, в том числе по разрешению дел о соответствии Конституции Российской Федерации не вступивших в силу международных договоров Российской Федерации. Также Конституционный Суд в порядке, установленном федеральным конституционным законом76, разрешает вопрос о возможности исполнения решений межгосударственных органов, принятых на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации, а также о возможности исполнения решения иностранного или международного (межгосударственного) суда, иностранного или международного третейского суда (арбитража), налагающего обязанности на Российскую Федерацию, в случае если это решение противоречит основам публичного правопорядка Российской Федерации. В силу то же ст. 125, «не соответствующие Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению».

Составной частью международно-правового антимонопольного регулирования являются т.н. интеграционные международные соглашения, которые устанавливают правила антимонопольного регулирования в рамках региональных интеграционных международных образований, в некоторых случаях, в рамках последних формируется целая наднациональная система права и правоприменения. Примером таких интеграционных образований, составной частью которых является наднациональное антимонопольное право, действующее в отношении общего (трансграничного) рынка стран-участниц данного регионального интеграционного образования является ЕС77 (большинство государств Европы), МЕРКОСУР78 (ряд государств Латинской Америки), НАФТА (Канада, США, Мексика)79.

Россия также является участником международного регионального образования на постсоветском евразийском пространстве. В соответствии с международным соглашением с участием России, Беларуси, Казахстана, Армении и Кыргызстана в 2015 г. на базе предыдущих евразийских соглашений и объединений образован Евразийский Экономический Союз (ЕАЭС)80, в рамках которого создана наднациональная система евразийского права, система органов евразийского нормотворчества и правоприменения, включая Высший Евразийский Экономический Совет, Евразийскую Экономическую Комиссию, и собственный судебный орган — Суд ЕАЭС, в том числе в сфере антимонопольного регулирования. Антимонопольное регулирование и правоприменение ЕАЭС имеет собственную сферу, отличную от национального антимонопольного права стран-членов и определяется чрез понятие трансграничных рынков, возникающих на территории двух и более государств-членов.

Как указывается в ч. 3 ст. 3 Закона о конкуренции, его положения не распространяются на отношения, урегулированные едиными правилами конкуренции на трансграничных рынках, контроль соблюдения которых относится к компетенции Евразийской экономической комиссии в соответствии с международным договором Российской Федерации. Критерии отнесения рынка к трансграничному устанавливаются в соответствии с международным договором Российской Федерации. В свою очередь в соответствии со ст. 74 Договор о ЕАЭС полномочия по определению критериев отнесения рынка к категории трансграничного были предоставлены Высшему Евразийскому Экономическому Совету (далее — ВЕЭС). Данные критерии были разработаны и утверждены решением ВЕЭС, как сказано в данном решении, «для целей определения компетенции Евразийской экономической комиссии по пресечению нарушений общих правил конкуренции хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств — членов Евразийского экономического союза»81.

Согласно действующей редакции указанного решения «в целях применения общих правил конкуренции, установленных в статье 76 Договора, рынок относится к трансграничному, если географические границы товарного рынка охватывают территории двух и более государств-членов. Пресечение нарушений хозяйствующими субъектами82 запретов, установленных в пункте 2 статьи 76 Договора, осуществляется Евразийской экономической комиссией, если выполняется следующее условие:

хозяйствующий субъект, действия которого нарушают установленный запрет, и хозяйствующий субъект — конкурент (конкуренты), которому (которым) причинен или может быть причинен ущерб либо нанесен или может быть нанесен вред деловой репутации в результате совершения таких действий, зарегистрированы на территориях разных государств-членов.

Пресечение нарушений хозяйствующими субъектами запретов, установленных в пунктах 3–5 статьи 76 Договора, осуществляется Евразийской экономической комиссией, если выполняется следующее условие:

по крайней мере, два хозяйствующих субъекта, чьи действия приводят или могут привести к нарушению запрета, зарегистрированы на территориях разных государств-членов.

Пресечение нарушений хозяйствующими субъектами запретов, установленных в пункте 1 статьи 76 Договора, осуществляется Евразийской экономической комиссией, если в совокупности выполняются следующие условия:

доля объема реализации или закупки хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, соответствующем критериям, установленным пунктом 2 настоящих Критериев, и чьи действия приводят к нарушению установленного запрета, от общего объема товара, обращающегося на территории каждого из государств-членов, затронутых нарушением, составляет не менее 35 процентов;

нарушение запрета приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на товарном рынке, соответствующем критериям, установленным пунктом 2 настоящих Критериев, либо ущемлению интересов других лиц на территориях двух и более государств-членов;

или

совокупная доля объема реализации или закупки нескольких хозяйствующих субъектов, каждый из которых занимает доминирующее положение на товарном рынке, соответствующем критериям, установленным пунктом 2 настоящих Критериев, и чьи действия приводят к нарушению установленного запрета, от объема товара, обращающегося на территории каждого из государств-членов, затронутых нарушением, составляет для не более чем трех хозяйствующих субъектов — не менее 50 процентов, либо не более чем для четырех хозяйствующих субъектов — не менее 70 процентов (настоящее Положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 15 процентов на территории каждого из государств-членов);

в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обуславливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц;

нарушение запрета приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на товарном рынке, соответствующем критериям, установленным пунктом 2 настоящих Критериев, либо ущемлению интересов других лиц на территориях двух и более государств-членов.

Настоящие Критерии применяются к субъектам естественных монополий с учетом особенностей, предусмотренных Договором и (или) международными договорами в рамках Евразийского экономического союза».

Публично-охранительная деятельность в отношении российских рынков, не относящихся к трансграничным, осуществляется соответственно антимонопольными органами Российской Федерации с учетом положений ч. 2 ст. 3 Закон о конкуренции, согласно которой положения данного закона применяются, в том числе и «к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации».

Основы антимонопольного правового регулирования в ЕАЭС определены в Договоре о ЕАЭС, и конкретизированы в нормативных правовых актах его правотворческих органов, в соответствии с положениями которых осуществляется правоприменительная административная и судебная практика по антимонопольным делам в отношении трансграничных рынков83.

Завершая рассмотрение международно-правовых аспектов регулирования антимонопольных отношений с участием России нельзя не упомянуть международно-правовое антимонопольное регулирование в рамках СНГ. В отличие от ЕАЭС, оно не достигло такой степени интеграции и создания полноценной надгосударственной системы регулирования и правоприменения. Тем не менее, в рамках СНГ была создана определенная база для координации антимонопольной политики и даже для проведения совместных расследований антимонопольными органами государств-членов.

Основополагающие принципы координации и сотрудничества между странами СНГ в области конкуренции изначально были закреплены в межправительственном Договоре о проведении согласованной антимонопольной политики, подписанном 24 декабря 1993 г. в Ашхабаде главами правительств 12 стран СНГ (Азербайджан, Армения, Беларусь, Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдова, Российская Федерация, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан и Украина). Последующая деятельность по реализации Договора осуществлялась 11 странами СНГ (за исключением Туркменистана). 25 января 2000 г. в Москве на заседании Совета глав правительств СНГ была принята новая редакция Договора о проведении согласованной антимонопольной политики, уточняющая и вводящая ряд важных положений. Основная цель Договора — создание правовых и организационных основ сотрудничества по проведению согласованной антимонопольной политики и развитию конкуренции, а также устранение отрицательных для торговли и экономического развития факторов и недопущение действий, наносящих ущерб экономическим интересам Сторон вследствие монополистической деятельности и (или) недобросовестной конкуренции.

В Договоре (ст. 2) определены задачи сотрудничества стран СНГ в области конкуренции:

— координация совместных действий по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и (или) недобросовестной конкуренции;

— сближение антимонопольных законодательств в той мере, в какой это необходимо для реализации Договора;

— создание условий для развития конкуренции, эффективного функционирования товарных рынков и защиты прав потребителей;

— согласование порядка рассмотрения и оценки монополистической деятельности хозяйствующих субъектов, органов власти и управления и создание на этой основе механизма сотрудничества.

Задачи Договора отвечают общим задачам экономической интеграции стран СНГ, обозначенным в базисных экономических межгосударственных договорах. Так, один из наиболее важных Договоров СНГ — Договор о создании Экономического союза стран СНГ — предусматривает создание зон свободной торговли, таможенного союза, общего рынка товаров, услуг, капитала и труда. Вполне очевидно, что эти задачи могут быть достигнуты только путем проведения действенной конкурентной политики в этих странах и соблюдения общих принципов конкуренции84.

Интеграционная деятельность стран СНГ в области конкуренции проводится в рамках Межгосударственного совета по антимонопольной политике (МСАП), учрежденного в 1993 г. на основании Договора о проведении согласованной антимонопольной политики. Главными задачами МСАП являются координация деятельности государств-участников, контроль за соблюдением Договора, сближение национального законодательства в области конкуренции и разработка правовых основ по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. В своей деятельности Совет руководствуется Уставом СНГ, Договором о создании Экономического союза, а также соглашениями, заключенными в рамках Содружества, решениями Совета глав государств, Совета Правительств СНГ и осуществляет свою деятельность во взаимодействии с Исполнительным комитетом СНГ (на одно из подразделений которого возложены функции Секретариата Совета). Решения Совета не носят прямого, обязательного характера для хозяйствующих субъектов стран СНГ. В соответствии с Положением, Совет лишь разрабатывает и рекомендует сторонам правила и механизмы реализации конкретных действий по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Наряду с решениями рекомендательного характера Совет может принимать решения, обязательность исполнения которых подтверждается соответствующими решениями сторон (под которыми понимаются правительства государств — участников Договора о проведении согласованной антимонопольной политики).

В состав МСАП входят руководители антимонопольных органов государств — участников СНГ. Представителями Российской Федерации в МСАП являются руководитель ФАС России и директор Департамента государственного регулирования в экономике Минэкономразвития России (Распоряжение Правительства РФ от 29 октября 2004 г. № 1383-р)85.

Для создания соответствующего механизма, обеспечивающего достижение целей сотрудничества и содействующего более полной интеграции стран СНГ члены Межгосударственного совета по антимонопольной политике на IX заседании в апреле 1999 г. приняли так называемое Положение о взаимодействии государств по пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, которое вошло в качестве неотъемлемой части (Приложение 1) к Договору о проведении согласованной антимонопольной политики. Указанное Положение распространяется на действия хозяйствующих субъектов, которые ограничивают конкуренцию (в форме злоупотребления доминирующим положением, ограничительных соглашений, недобросовестной конкуренции и т.д.), если эти действия предприняты двумя или более хозяйствующими субъектами на территории стран-членов и, если эти действия имеют трансграничное влияние на конкуренцию. В соответствии с Положением практическое сотрудничество между антимонопольными органами СНГ может иметь следующие формы: уведомление, запрос информации, заявка о рассмотрении дела и консультация86.

На одном из заседаний МСАП было принято решений о проведении антимонопольными органами стран СНГ совместных расследований антиконкурентной практики компаний, действующих на межнациональных рынках в пределах СНГ и создании с этой целью специального органа — Штаба по совместным расследованиям нарушений антимонопольного законодательства в государствах-участниках СНГ. Целью создания Штаба является координация совместных действий конкурентных ведомств государств Содружества по исследованию (расследованию) антиконкурентной практики компаний, действующих на межнациональных рынках в пределах СНГ87.

Не являются источниками (формами) права акты судебного толкования или официальные интерпретационные акты, однако, они имеют принципиально важное значение для уяснения смысла, целей, содержания как в целом системы антимонопольного права, так и его отдельных норм институтов. Среди наиболее значимых интерпретационных судебных актов следует назвать, прежде всего, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»88. С принятием данного постановление утратило силу значительное число разъяснений прежнего базового антимонопольного постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 3089, тем не менее отдельные его пункты и соответственно правовые позиции сохранили свою силу и после принятия постановления Пленума № 2. Также непосредственно вопросам антимонопольного права посвящен Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016)90. Важные правовые позиции содержатся также в ряде других актов обобщения практики Верховного Суда РФ91, а также судебных актах правоприменения по конкретным делам, прежде всего, Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ92.

Прежде чем перейти к рассмотрению основных правовых понятий и институтов антимонопольного, конкретному содержанию антимонопольной деятельности и регулирования антимонопольных отношений, целесообразно, в общих чертах охарактеризовать содержание центрального, системообразующего законодательного акта антимонопольного законодательства — закона о конкуренции, а также основы правового статуса властных субъектов антимонопольного, организационно-правовую основу антимонопольной политики государства.

Итак, гл. 1 Закона о конкуренции содержит вводные положения, определяющие, в том числе, структуру, цели сферу применения антимонопольного законодательства, его предмет, а также основные понятия антимонопольного законодательства, такие как товарный рынок, конкуренция, соглашения, монополистическая деятельность и другие.

Главы со второй по четвертую включительно являются преимущественно материально-правовыми, устанавливая, прежде всего, запреты на монополистическую деятельность и недобросовестную конкуренцию субъектов рыночной деятельности (хозяйствующих субъектов), и (про)монополистическую деятельность властных субъектов, а также случаи и основания допустимости запрещенной по общему правилу деятельности (нормативное выражение принципа пропорциональности (эффективности, разумности)). В частности, запрещается монополистическая деятельность в форме злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке (индивидуальные действия) ст. 10 гл. 2; соглашения и согласованные действия, ограничивающие конкуренцию (коллективные действия) ст. 11 и 11.1 гл. 2; (про)монополистическое поведение властных субъектов (индивидуальное или коллективное) ст. 15 и 16 гл. 3, ст. 17.1, 18 гл. 4 и др.

Преимущественно процессуальный характер имеют гл. 5, 7, 7.1, устанавливающие порядок административного антимонопольного санкционирования (согласования), в том числе сделок, действий, проектов соглашений хозяйствующих субъектов на предмет экономической концентрации, и ее угроз для потребителей, экономики, добросовестного предпринимательства, создания и деятельности унитарных предприятий, предоставления государственных и муниципальных преференций.

Глава 6 является материально-правовой и процессуальной, устанавливая полномочия антимонопольного органа, а также порядок проведения им плановых и внеплановых проверок в целях оценки соблюдения субъектами обязательных требований антимонопольного законодательства. Глава 9 является процессуальной, определяя положения контрольно-надзорного производства по делам о нарушениях антимонопольного законодательством. Глава 8, хотя и обозначается как регулирующая вопросы ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, на самом деле по своему содержанию посвящена отдельным пресекательно-восстановительным мерам, применяемым в ходе контрольно-надзорной деятельности антимонопольного органа.

Специальным органом административного правоприменения, ответственным за осуществление административно-охранительную деятельность по обеспечению публичных интересов их охране от противоправных монополистических и (про)монополистических посягательств является уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, который в Законе о конкуренции, определен как антимонопольный орган. В настоящее время функции антимонопольного органа выполняет Федеральная антимонопольная служба93. Помимо административно-охранительных полномочий, в состав которых входят контрольно-надзорные полномочия, административное санкционирование, административное преследование выявление административных правонарушений и привлечение к административной ответственности).

Антимонопольный орган также наделен, в частности, ограниченными нормотворческими полномочиями, а также полномочиями по изданию разъяснений применения антимонопольного законодательства. В отличие от административно-охранительных данные полномочия принято в административно-правовой доктрине обозначать, как приданные, поскольку по общему правилу они не свойственны федеральным службам, основной функцией которых, как известно, является контрольно-надзорная, хотя точнее ее обозначать именно как административно-охранительная, поскольку собственными полномочиями служб считаются кроме собственно контрольно-надзорных, также и административно-санкционирующие и полномочия административного преследования (привлечения к административной ответственности). Придание антимонопольному органу функций и полномочий нормо­творческого и разъяснительного характера связано, с его подчинением непосредственно Правительству России. Нельзя в связи с этим не отметить, что задача обеспечения баланса интересов обуславливает разделение субъектов административно-охранительного правоприменения, с одной стороны, и нормотворчества и разъяснения законодательства, а также антимонопольной аналитики, с другой. В частности, логичным представляется передача таких полномочий органам, ответственным за разработку макроэкономических, системных, общестратегических аспектов государственной экономической политики. Такой подход позволит на системной основе обеспечивать разработку и коррекцию антимонопольного регулирования в соответствии с общей идеей, направленностью, целями единого политического курса государства.

Помимо антимонопольного органа в антимонопольном правоприменении участвует также МВД России. Антимонопольные полномочия предоставлены полиции, в частности, в уголовно-процессуальной сфере в целях выявления уголовных преступлений, состав которых определяется на основе запретов антимонопольного законодательства (ст. 178 УК РФ).

Полномочия по обеспечению публичного антимонопольного интереса предоставлены также органам прокуратуры. Они реализуются как в рамках общих правомочий органов прокуратуры по надзору за со

...