К. В. Муравьев

Оптимизация процессуальной формы применения уголовного закона

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.13

ББК 67.411

М91

Автор:

Муравьев К. В., доктор юридических наук, доцент, начальник кафедры криминалистики Омской академии МВД России.

Рецензенты:

Азаров В. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики Омского государственного университета им. Ф. М. Достоевского;

Тарасов А. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права и процесса Института права Башкирского государственного университета (г. Уфа).

В монографии выявлены закономерности взаимосвязи уголовного материального и процессуального права; выработаны критерии, позволяющие определить систему актов применения уголовного закона; определена система этапов применения уголовного закона, исследована структура их образования, тем самым создана основа для перспективной модели построения уголовного процесса. Приведены аргументы относительно адаптации к положениям УК РФ перечня обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу; проанализировано нормативное правовое регулирование процессуальных средств и гарантий обеспечения законного, обоснованного и справедливого применения уголовного закона; обоснованы положения, призванные оптимизировать технологию обеспечения правильного применения диспозиций (и гипотез) уголовно-правовых норм в ходе уголовного производства.

Издание подготовлено по состоянию законодательства на декабрь 2018 г.

Для научных и практических работников, студентов, аспирантов и преподавателей юридических образовательных организаций, а также для тех, кто изучает проблемы уголовного судопроизводства.

УДК 343.13

ББК 67.411

© Муравьев К. В., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Введение

Ежегодно в России значительное число приговоров и иных судебных решений отменяется и изменяется по основанию неправильного применения уголовного закона или существенного нарушения уголовного закона, повлиявшего на исход дела. Ошибочная квалификация судом фактически совершенного обвиняемым деяния, а потому неверное установление основания уголовной ответственности влекут неправильное и (или) несправедливое назначение наказания, необоснованное применение или неприменение иных уголовно-правовых институтов (амнистии, условно-досрочного освобождения, сроков давности), т. е. означают вынесение неправосудного приговора, что недопустимо в государстве, императивом которого является верховенство права.

Не может осуществляться в противоречии с положениями уголовного закона и предшествующая приговору процессуальная деятельность. На протяжении досудебного и судебного производства выносится значительное число актов, в которых осуществляется правовая оценка содеянного на основании предварительно установленных фактических обстоятельств. Предположительная квалификация в ходе процессуальной деятельности влечет значимые последствия. Она выступает в качестве условия для дифференциации формы уголовного производства, установления полномочий должностных лиц по ведению дела, применению мер процессуального принуждения. От нее зависит полнота обеспечения прав преследуемых лиц на квалифицированную юридическую помощь, на рассмотрение уголовного дела в суде и в составе, которые определены законом, и др. Согласие заинтересованных участников уголовного процесса с юридической оценкой содеянного является условием для использования ускоренных процедур.

В ситуации, когда гипотетическая квалификация на протяжении всего уголовного производства определяет возможность использования различных процессуальных институтов, особую актуальность приобретает задача обеспечения правильного применения норм Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК). Компетентные должностные лица перманентно обязаны следить за тем, чтобы юридическая оценка содеянного, отраженная в процессуальных актах, соответствовала установленным фактическим обстоятельствам. Последствием изменения квалификации в сторону менее тяжкого преступления может явиться возмещение вреда лицу, незаконно подвергнутому мерам процессуального принуждения. Однако ее «занижение» ведет к ограничению детерминируемых правовой оценкой деяния прав участников процесса, а в отдельных случаях создает условия для незаконного освобождения от уголовной ответственности лиц, виновных в совершении более тяжкого преступления.

Развитие процессуальной формы без должного учета значимости правильного применения норм УК в ходе уголовного процесса привело к глубоким кризисным явлениям в практической деятельности. Так, зависимость порядка производства от тяжести предполагаемого преступления, чрезмерная дифференциация процесса по предметному признаку требуют от правоприменителей смещения доказывания на этап, который предшествует первоначальной уголовно-правовой оценке деяния в постановлении о возбуждении дела. Уголовный процесс перестает соответствовать критериям своевременности и наступательности, затрудняется доступ граждан к правосудию.

Разбалансированность уголовно-процессуальной формы проявляется в порядке уведомления преследуемых лиц о применении норм уголовного закона. С одной стороны, имеющиеся законодательные конструкции не способны в каждом случае своевременно обеспечить изобличаемым лицам должные процессуальные гарантии. С другой, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее – УПК) содержит процедуры, предназначенные для корректировки квалификации содеянного в соответствии с вновь установленными фактическими обстоятельствами, такие как изменение и дополнение обвинения, возвращение уголовного дела прокурору. Они требуют существенных затрат, а потому не являются рациональными.

Руководствуясь интересами экономичности и целесообразности, законодатель предпринимает попытки оптимизации уголовно-процессуальной формы для случаев, когда лица, в отношении которых применяются нормы УК, высказывают согласие с обвинением, правовой оценкой деяния в постановлении о возбуждении уголовного дела. Ускоренные производства расширяются нормативно и в сфере правоприменения. Однако снижение уровня гарантий участников процесса, искажение сущности дифференцированных сокращенных форм в практической деятельности заставляют усомниться в правосудности значительного числа решений, выносимых судами в особом порядке. Требует дальнейшей корректировки механизм взаимоотношений государственного обвинения и суда, при котором существенно ограничивается право органа судебной власти давать правильную юридическую оценку установленным фактическим обстоятельствам независимо от мнения сторон.

В результате анализа нормативных и доктринальных положений, правоприменительной практики автором выявлены закономерности взаимосвязи уголовного материального и процессуального права, в том числе взаимозависимость уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений; выработаны критерии, позволяющие определить систему актов применения уголовного закона; определена система этапов применения уголовного закона, исследована структура их образования, тем самым создана основа для перспективной модели построения уголовного процесса. В монографии приведены аргументы относительно адаптации к положениям УК перечня обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу; проанализировано нормативное правовое регулирование уголовно-процессуальных средств и гарантий обеспечения законного, обоснованного и справедливого применения уголовного закона в ходе процессуальной деятельности; обоснованы положения, призванные оптимизировать технологию обеспечения правильного применения диспозиций (и гипотез) уголовно-правовых норм в ходе уголовного производства.

Сделанные в монографии выводы, предложения и рекомендации автора могут быть реализованы для повышения эффективности деятельности суда, прокуратуры и органов предварительного расследования в рамках действующего УПК, а также для совершенствования уголовно-процессуального законодательства и ведомственного нормативного правового регулирования; могут использоваться в научно-исследовательской работе и учебном процессе юридических вузов, а также в системе повышения квалификации работников, практикующихся в уголовном судопроизводстве.

Автор признателен заслуженному юристу Российской Федерации, доктору юридических наук, профессору В. А. Азарову и доктору юридических наук, профессору А. А. Тарасову за положительную оценку монографии при ее рецензировании; благодарен заслуженному деятелю науки Российской Федерации, доктору юридических наук, профессору В. В. Николюку, заслуженным юристам Российской Федерации, докторам юридических наук, профессорам Б. Б. Булатову и О. И. Цоколовой, доктору юридических наук, профессору О. В. Химичевой, заслуженному юристу Российской Федерации, кандидату юридических наук, профессору В. В. Кальницкому, а также всем остальным коллегам и друзьям, повлиявшим на выбор тематики монографии, предложившим полезные рекомендации по обсуждаемой проблематике, оказавшим содействие в сборе эмпирического материала и иным образом поддержавшим автора при проведении исследования.

Глава 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ О ВЗАИМОСВЯЗИ УГОЛОВНОГО МАТЕРИАЛЬНОГО И ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

§ 1. Уголовный процесс как форма применения уголовного закона

На ранней стадии своего развития уголовное право не делилось на материальное (субстанционное, статутное) и уголовно-процессуальное (формальное). Если в памятниках древности и встречаются нормы материального уголовного права, то почти всегда они связаны с положениями процессуального характера. «На них лежит, так сказать, процессуальный штемпель», – отмечал Б. И. Сыромятников1. И хотя понемногу «могучий ствол судного дерева обрастал толстой корой материального права, уставными нормами “суженного” и “положенного”»2, предписания материально-правового характера продолжали присутствовать в тех же статьях, которые закрепляли процедуру производства. Отделение норм процессуального от статутного уголовного права происходило постепенно3, в результате обобщения однородных приемов расследования и разрешения дел о преступлениях4.

С той поры, как уголовное право и процесс приобрели в положительном праве известную автономность, «они пошли не по параллельным тропинкам, а по удаляющейся друг от друга траектории. Их раздельное изучение стало ординарным явлением в науке»5. Несмотря на это, в учебной литературе и в научных исследованиях, связанных с характеристикой места уголовно-процессуального права в системе отечественного права, при отражении целей (задач, назначения) уголовного процесса, так или иначе затрагивается вопрос о взаимоотношении с материальным уголовным правом.

Первые попытки определить такое соотношение были предприняты в трудах известных русских юристов еще в середине XIX в. Так, Я. И. Баршев в первом в России учебнике, изданном в 1841 г., отмечал, что «главная цель уголовного судопроизводства заключается в том, чтобы исследовать и открывать учиняемые преступления и преступников подвергать заслуженному наказанию»; причем «высшее и коренное начало уголовного судопроизводства должно состоять в правдивом осуществлении и приведении в действие законов уголовных»6. Позднее С. И. Викторский определял уголовно-процессуальное право как совокупность норм, созданных для решения вопросов о применении норм материального уголовного права в каждом отдельном случае правонарушения7. И. Я. Фойницкий указывал, что уголовный процесс существенно необходим для применения уголовно-правовых норм8. Таким образом, взгляд на уголовный процесс как на вид государственной деятельности, требующейся для приведения в действие, применения материального уголовного закона, получил распространение уже в дореволюционной юридической литературе.

Позиция о том, что уголовный процесс от уголовного права неотделим и призван «привести его к жизни», получила развитие в советский и постсоветский период. При этом в работах П. С. Элькинд9, Я. О. Мотовиловкера10, М. С. Строговича11 и других ученых обращалось внимание на то, что оба феномена стоят на страже одних и тех же отношений, но именно материальное уголовное право определяет процесс. Н. Н. Полянский в частности отмечал: «Не уголовные законы существуют для того, чтобы людей судили, а судят для того, чтобы обеспечить надлежащее применение уголовного закона»12. По мнению В. М. Горшенева, правильное решение вопроса об их соотношении возможно только с позиции абсолютного признания производности процессуального права от материального через такое промежуточное звено, как правоприменительный процесс (правоприменительная деятельность)13. А. П. Гуляев указывал, что смысл всей уголовно-процессуальной деятельности заключается в претворении в жизнь уголовного закона, применение его норм является неотъемлемой и важнейшей частью этой деятельности14. Ю. К. Якимович определял, что «и как право, и как законодательство, и как деятельность уголовный процесс нужен всего лишь для того, чтобы правильно применять нормы материального права. И это единственная цель уголовного судопроизводства»15. Схожее мнение высказывают многие ученые16.

Итак, большинство авторов, обращающихся к обозначенной проблеме, рассматривают уголовный процесс именно как форму (способ) применения уголовного права. Хотя имеются и иные взгляды на соотношение указанных феноменов.

Так, многие исследователи определяют (определяли) уголовный процесс формой уголовного права, т. е. отношение между процессом и статутным правом рассматривают как связь формы и содержания единого феномена. Этот подход закреплен в трудах дореволюционных юристов М. А. Филиппова, К. Д. Анцифирова, М. В. Духовского и др.17 Широкую известность получили высказывания К. Маркса, изложенные в работе «Дебаты по поводу закона о краже леса»: «Материальное право… имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные формы… процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни… форма лишена всякой ценности, если она не есть форма содержания»18. Многие ученые считали, что этими тезисами достаточно четко обозначена мысль о соотношении уголовного и уголовно-процессуального права, которое проявляется в диалектическом единстве формы и содержания. По их мнению, уголовное право потому и называют материальным, поскольку оно выступает как содержание по отношению к форме (процессу)19.

Однако подобную позицию разделяют (разделяли) не все авторы. Так, А. В. Наумов отмечает, что буквальное толкование приведенных суждений К. Маркса является упрощением20. М. С. Строгович, В. Н. Шпилев и другие ученые, признавая, что взаимодействие норм уголовного и уголовно-процессуального права подчинено диалектике формы и содержания, указывали, что сводить процессуальное право только к форме уголовного права нельзя, ибо та и другая отрасль права имеют свое собственное содержание, форму и ценность21. По мнению Е. В. Благова, формой существования уголовного права выступает уголовный закон. Уголовный процесс – это «специфическая форма именно применения уголовного права, ибо оно всегда облекается в одежды процессуальных актов»22. Е. Г. Васильева отмечает, что процесс и право не относятся друг к другу как форма и содержание хотя бы потому, что между ними нет такой зависимости, когда изменения в одном непременно влекли бы трансформацию в другом. С одной стороны, смена процессуальных форм не отражается на материальном праве так, чтобы признать их связь принципиальной (например, из-за смены процессуальных правил ничего не поменяется в материально-правовой сущности убийства). С другой – и изменения в материальном праве (криминализация или декриминализация) сами по себе не меняют очертания процессуальных форм (кроме правил о подследственности и подсудности, которые имеют скорее судоустройственную, а не процессуальную природу)23. Воззрения авторов заслуживают одобрения. Считаем, что высказывание об «уголовном процессе как форме жизни уголовного закона» правильно толковать как о форме именно применения материального уголовного права.

В суждениях представителей уголовно-правовой и уголовно-процессуальной науки нередко содержатся утверждения о том, что в рамках уголовного процесса происходит не только применение, но и реализация уголовного закона. Категории «применение» и «реализация» не разграничиваются, используются как равнозначные24. Например, Т. Н. Добровольская и П. С. Элькинд отмечали, что уголовный процесс является необходимой и притом единственной формой реализации норм уголовного права25. С. Б. Россинский пишет, что материальные нормы неспособны самореализовываться, т. е. автоматически применяться к лицам, совершившим преступление. Такая реализация возможна только в процессе специальной юрисдикционной деятельности, позволяющей установить все имеющие уголовно-правовое значение обстоятельства, правильно квалифицировать содеянное и на основании этого вынести законный, обоснованный и справедливый правоприменительный акт государственно-властного характера26.

Отождествление категорий «применение» и «реализация» имеет объяснение. В русском языке слово «применить» означает «осуществить на деле, на практике». В свою очередь «осуществить» значит «привести в исполнение, воплотить в действительность», а «исполнить» – «то же, что выполнить», «осуществить, провести в жизнь»27. По отношению к уголовному закону это может выражаться в практическом осуществлении предписаний уголовно-правовых норм и, тем самым, в реализации государственной воли, выраженной в правовой форме в статьях УК. Термин «реализовать» означает «осуществить, исполнить»28. Таким образом, использование семантического подхода приводит к заключению, что понятие «применение уголовного права»29 тождественно категории «реализация норм УК».

Вместе с тем в общей теории права применение рассматривается лишь в качестве специфической, особой формы реализации правовых норм, комплексной властной деятельности, существующей наряду с такими формами, как соблюдение, исполнение и использование30. П. Е. Недбайло отмечал, что «применение» в практике осуществления права обособилось и приобрело специфический смысл по сравнению с другими способами их реализации31. Но даже если «реализацию» и рассматривать в качестве родового признака «применения уголовного закона», то необходимо учитывать, что такая форма имеет индивидуальные особенности.

Раскрывая содержание категории «реализация», изначально следует отметить, что принятие УК, как и любых иных законов, предполагает достижение необходимого результата. Правотворческий орган рассчитывает, что предписания юридических норм будут воплощены в общественных отношениях, претворены в жизнь. Следовательно, главная задача установления государством правовых норм состоит в практическом осуществлении заложенных в них требований. Речь идет о реализации государственной воли, выраженной в правовой форме32. Как конечный результат реализация права означает достижение полного соответствия между требованиями норм совершить или воздержаться от совершения определенных поступков и суммой фактически выполненных действий.

Результат реализации права достигается посредством деятельности субъектов, которым адресованы уголовно-правовые нормы. В первую очередь уголовный закон направлен в отношении граждан, правомерное поведение которых и характеризует с объективной стороны реализацию уголовно-правовых норм как процесс. С субъективной стороны она (реализация) характеризуется отношением субъекта к правовым требованиям в момент осуществления предписываемых действий (недопущение их совершения). Он может быть заинтересован исполнять правовые предписания в силу служебных обязанностей, осознавая общественный долг, или из страха неблагоприятных последствий. Но главное в этом процессе – скрупулезное следование правовому образу действий, условиям места и времени их совершения. Таким образом, субъективно реализация права состоит в повиновении требованиям нормативных предписаний33.

В форме соблюдения гражданами реализуются запрещающие нормы УК. Устанавливая, какое общественное деяние является преступлением, государство ставит под уголовно-правовую охрану общественные отношения и одновременно определяет необходимый образ действий их субъектов, следование которому позволяет исключить совершение противоправного деяния.

Реализация управомочивающих норм УК осуществляется в форме использования, когда субъекты (физические лица) действуют при обстоятельствах, исключающих преступность деяния (ст. 37–42 УК). Определяя рамки (границы) дозволенного поведения, критерии общественной полезности, уголовный закон предоставляет гражданам возможность не только соблюдать запреты, но и использовать его положения в собственных интересах и интересах третьих лиц34.

Уголовный закон главным образом охраняет общественные отношения, урегулированные другими отраслями права. К его предмету относят в первую очередь те отношения, которые возникают вследствие совершения общественно опасного посягательства и применения наказания.

Ситуация общественно опасного деяния свидетельствует о том, что добровольной реализации уголовного закона в форме соблюдения или использования не произошло. Нарушение содержащегося в уголовной норме запрета, неправильное распоряжение предусмотренными УК возможностями требуют реализации уголовно-правовых норм (в том числе и их санкций) в форме исполнения. Причем такая форма включает в себя как поведение лица, совершившего преступление, так и деятельность учреждений и органов, исполняющих наказание, по поводу реализации взаимных прав и обязанностей. Нарушившие закон граждане не в состоянии добровольно, и, главное, самостоятельно реализовать уголовно-правовые санкции: назначить и применить меру воздействия в отношении самих себя они не могут. Для уплаты штрафа, отбытия исправительных работ, лишения свободы и т. п. одних лишь действий субъекта, совершившего преступление, недостаточно. Реализация санкции уголовно-правовой нормы обязательно требует особой процедуры и применения легального насилия со стороны государства в отношении преступника35. Еще Ю. Глазер отмечал, что праву государственной власти наказывать соответствует обязанность нарушителя уголовного закона подчиниться, дать себя наказать. Но ни обязанности приводить в исполнение заслуженное наказание, ни права присвоить себе принадлежащее государству и требовать наказания – как своего – за ним нельзя признать36.

Итак, реализация уголовного закона в форме исполнения, претворение в жизнь санкций норм УК осуществляются только при непосредственном участии государства в лице его специализированных (уголовно-исполнительных) учреждений и органов. При этом необходимо, чтобы материальный факт наказания строго сохранял свойства противодействия преступному деянию. Цель наказания достигается только тогда, когда оно применяется при условиях, не оставляющих возможности сомнения в том, что является правомерным осуществление права наказывать, когда в решении судьи и в способе его постановления заключается ручательство связи между наказанием и виной37. Следовательно, в правоустанавливающем акте требуется точное указание на то, какое именно преступление совершено (ст. 8 УК), и на установленную вину нарушившего закон (ст. 5 УК).

Кроме того, на правонарушителя требуется оказать индивидуальное правовое воздействие. В связи с этим применяемые к нему наказание и иные меры уголовно-правового характера должны быть справедливыми, т. е. соответствовать характеру и степени опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ст. 6 УК). Наконец, применение положений уголовного закона, оказание уголовно-правового воздействия на нарушителей должны соответствовать потребностям общества и государства, быть целесообразными. По этой причине законодатель допускает освобождение от уголовной ответственности и наказания (раздел IV УК). Все это означает, что для реализации (исполнения) уголовно-правовых санкций недостаточно общего правового регулирования в виде норм УК. В ситуации совершения общественно опасного посягательства реализация уголовного закона дополнительно требует наличия индивидуального правового акта суда, в котором удостоверяются законность и целесообразность последующего исполнения уголовного закона, а также справедливость меры уголовно-правового воздействия.

Вынесению данного документа, как правило, предшествует деятельность уполномоченных государством органов, подготавливающих уголовное дело к судебному рассмотрению. Уголовно-процессуальный закон предусматривает принятие ряда индивидуально-правовых предписаний, связанных с нормами УК (например, о возбуждении уголовного дела, постановке лица в статус привлекаемого к уголовной ответственности). Без них принятие судебного решения, служащего основанием для реализации санкции уголовно-правовой нормы, невозможно. Таким образом, по отношению к реализации уголовного закона в форме исполнения справедливо (высказанное в общей теории права и не конкретизированное к его отдельным отраслям) утверждение, что целью применения закона органами, выступающими от имени и в интересах государства, является содействие претворению в жизнь норм, обращенных к другим субъектам права38.

Исходя из изложенного, следует признать правильность позиций авторов, указывающих на различие категорий «применение» и «реализация». Например, С. С. Алексеев и И. Я. Дюрягин пишут, что если соблюдение, исполнение и использование представляют собой непосредственные формы реализации права, которые касаются итогов воплощения юридических норм в поведении субъектов, материальных и духовных результатов этого поведения, то применение права относится к процессу реализации, его «ходу». Компетентный орган, наделенный государственно-властными полномочиями, включается, «вклинивается» в процесс реализации, принимает необходимые меры для претворения правовых предписаний в жизнь. Применение предполагает, как правило, дальнейшую реализацию предписаний правоприменительного акта, а следовательно, и правовых норм, что и приводит к наступлению необходимых результатов39.

В общей теории права высказано мнение, что правоприменительную деятельность следует рассматривать как деятельность предреализационную или организационную, т. е. предшествующую воплощению предписаний в правомерном поведении40. Приведенная позиция не является абсолютно точной по отношению к уголовно-правовым нормам. Применение – это необходимый, обязательный элемент процесса реализации уголовного закона в форме исполнения. Соблюдение физическим лицом запретов и использование им субъективных прав, предоставленных уголовным законом, не требует решений, актов государства (его правоприменительных органов), на что указывалось ранее. «Может даже сложиться впечатление», – пишет А. Д. Прошляков, – «что без уголовно-процессуального права можно обойтись, если никто не будет нарушать закон. Вот только как, какими средствами и способами проверить – нарушен уголовный закон или нет? Очевидно, уголовно-процессуальными»41.

Таким образом, деятельность по применению норм УК требуется при возникновении сомнений в правомерности действий (бездействия) граждан. Результатом может стать констатация состоявшейся ранее их реализации (соблюдения запретительных или использования управомочивающих норм) либо необходимость дальнейшей реализации норм УК в форме исполнения. Уголовно-правовая оценка поведения человека может быть положительной либо отрицательной (является деяние преступлением или нет). В любом случае в ней проявляется констатирующая функция применения уголовного права, без которой оно было бы беспредметным42.

Исходя из изложенного, правильным представляется подход, в соответствии с которым уголовный процесс является формой применения уголовного закона. По отношению к принудительной реализации материального права (в форме исполнения) уголовный процесс можно также рассматривать в качестве средства43 или способа44 реализации. Акцентируем внимание на терминологическом различии: средство – это прием, способ действия для достижения чего-нибудь45. То есть в рамках процесса уголовный закон находит свое применение, но это не означает, что в рамках процессуальной деятельности происходит и его реализация. Она произойдет после применения посредством исполнения уголовно-правовой нормы (исполнения предусмотренной в ее санкции меры уголовно-правового воздействия) либо будет констатирован вывод о состоявшейся реализации уголовного закона в форме соблюдения или использования, произошедшей до начала уголовного процесса (об этом, например, будет свидетельствовать постановление о прекращении уголовного дела, которое содержит вывод об отсутствии в деянии состава преступления). В любом случае реализация норм УК происходит вне уголовного процесса. Таким образом, цель процесса как формы применения уголовного закона состоит не только в способствовании претворению в жизнь соответствующих карательных норм, но и в удостоверении, констатации состоявшейся реализации норм УК, в подтверждении ее правомерности.

В этой связи обратим внимание, что многие ученые дореволюционной России признавали, что уголовный процесс служит не только для того, чтобы государство могло осуществить свою карательную власть, но также и для того, чтобы оградить невиновного от произвольного преследования и несправедливого обвинения. Более того, отмечалось, что УУС является прежде всего сводом прав граждан, предоставляемых по отношению к деятельности судебной власти; а уголовный суд отстаивает интересы тех лиц, которые попали на скамью подсудимых, поскольку он ставит себе задачей гарантировать невиновных от наложения на них уголовной кары и оградить виновного от наложения кары сверх той, которая необходима за содеянное46. Позднее Н. Н. Полянский писал: «Если бы процесс имел своею единственной целью (выделено авт. – М. К.) осуществление права государства на наказание, то законодатель и ограничился бы тем, что наделял бы суд и его вспомогательные органы всеми полномочиями, нужными для энергичного осуществления репрессии. Этого не может быть, ибо до тех пор пока государственная власть, преследуя виновных, не знает никаких сдержек, пока обвиняемый не пользуется никакими формальными гарантиями, до тех пор вообще нет процесса, хотя государство и осуществляет свою карательную власть»47.

Идея о том, что уголовный процесс, являясь формой применения уголовного закона, защищает права личности и ограждает невиновного от наказания, имела поддержку в советское время48. Она нашла нормативное закрепление в ст. 2 УПК РСФСР: к задачам уголовного судопроизводства причислялось обеспечение правильного применения закона, с тем чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден. Формулировка, на наш взгляд, правильно отражала цели применения уголовного закона, не связывая их лишь со способствованием реализации карательных норм УК.

Идеологи проводимой на рубеже XX–XXI вв. судебно-правовой реформы истолковали реализацию уголовного закона только в смысле государственного воздействия в связи с совершением преступления. В Концепции судебной реформы в Российской Федерации отмечается, что новой целью уголовной юстиции должна стать защита общества от преступлений путем реализации уголовного закона и защита прав и законных интересов граждан, попавших в сферу юстиции (обвиняемых, потерпевших и др.)49. С введением УПК РФ 2001 г., в котором назначение уголовного судопроизводства представлено как защита потерпевших от преступлений и защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения прав и свобод (ч. 1 ст. 6 УПК), категории «применение» и «реализация» вовсе исключены из нормативного оборота. Комментируя «назначение», Е. Б. Мизулина отметила, что существование уголовного процесса наряду с уголовным правом можно объяснить лишь тем, что данная социальная технология необходима для недопущения «нежелательного результата», т. е. осуждения невиновного50. Тем самым обозначена приверженность составителей УПК к «охранительному» типу уголовного процесса, который для реализации карательных норм материального права и не требуется. И. Б. Михайловская указывала: «Уголовное право – это меч, разящий правонарушителей, а уголовный процесс – щит, оберегающий личность от государственной репрессии»51, используемый в УПК «термин “защита” как бы противостоит “карательным угрозам” уголовного закона»52.

Обозначенная реформаторами УПК нравственная характеристика уголовного и уголовно-процессуального права, соответствующая представлению итальянского криминолога Энрико Ферри (1856–1929) о том, что «уголовный кодекс пишется для негодяев, а уголовно-процессуальный – для честных людей»53, не отвечает позитивной роли современного уголовного права. Помимо определения уголовно-правовых деяний и мер воздействия за их совершение УК устанавливает обязанность не совершать данные деяния, которые реализуются как раз «честными людьми» в форме добровольного соблюдения правил. Кроме того, именно уголовный закон закрепляет субъективное право лица требовать неприменения к нему мер уголовно-правового воздействия в ситуации, когда основания для применения таких мер отсутствуют.

Как указывает Н. М. Кропачев, четкое законодательное определение всех признаков преступления (возраст ответственности, вменяемость, вина и т. д.), обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, закрепление правила «уголовный закон обратной силы не имеет», отказ от аналогии и провозглашение принципа «нет преступления без указания о том в законе» – это те условия, при выполнении которых уголовный закон перестает быть оружием в руках государства. Он превращается в свод правил поведения, которые обязаны выполнять не только гражданин, подданный, но и правоприменитель, а в конечном счете и законодатель. Таким образом, само уголовное законодательство способно гарантировать право каждого на свободу и неприкосновенность от необоснованного (незаконного) применения мер уголовно-правового воздействия54.

Если же основания для назначения наказания или иных мер уголовно-правового характера имеются, то именно УК требует, чтобы они были справедливыми, т. е. соответствовали характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. В уголовном законе содержатся положения о назначении наказания при смягчающих обстоятельствах и о других случаях назначения более мягкого наказания, регламентированы основания освобождения от уголовной ответственности и наказания и др. Разве нужен «щит» от такого уголовного закона?

Считаем, что защита необходима не от закона, а от беззакония, произвола со стороны кого бы то ни было. Причем следует учитывать, что материальное уголовное право в основном построено на убеждении и угрозе применения мер уголовно-правового воздействия. И напротив, уголовному процессу априори присущи институты принуждения, они занимают в нем ведущее место и имеют решающее значение в плане достижения стоящих перед ним целей55. И только там и тогда, когда появляется возможность ограничиться убеждением, принуждение становится излишним56. При этом меры процессуального принуждения применяются к лицу, официально презюмируемому невиновным. Следовательно, возможность нарушений и неосновательное ограничение прав и свобод личности в большей степени характерны уголовному процессу, а не уголовному праву. Именно здесь проявляется конфликт общественных и индивидуальных интересов. Поэтому и спор о допустимых средствах и методах ограничения прав личности для обеспечения публичных интересов становится более острым. На уровне юридической техники его подчас разрешить невозможно – он решается только путем достижения временного консенсуса на уровне уголовно-процессуальной политики57.

Еще в 60-е гг. прошлого столетия профессор Стэнфордского университета (США) Герберт Пэккер (1925–1972) выделил две модели уголовно-процессуальной политики: «надлежащая правовая процедура» (с приоритетом защиты прав личности) и «контроль над преступностью» (допускающая во имя достижения максимальной эффективности существенное ограничение индивидуальных прав и свобод), при этом показал невозможность абсолютной монополии одного из направлений58. Закрепление в главе 2 УПК назначения и принципов уголовного судопроизводства в редакции, которая подчеркивает исключительную важность надлежащей правовой процедуры, показывает приверженность идеологов УПК к стратегии, в соответствии с которой основным приоритетом государственной деятельности является защита индивидуальных прав и свобод, обеспечиваемая предоставлением максимального числа гарантий лицу, защищающемуся от уголовного преследования. Однако такой юридико-технический подход не означает, что процессуальная деятельность лишена принудительного воздействия. Уголовный процесс продолжает являться формой применения уголовного закона, обеспеченной средствами, которые при наличии оснований и иных условий могут существенно ограничивать права и свободы вовлекаемых в него лиц, в том числе до признания лица виновным и назначения ему наказания.

В случаях, когда в рамках уголовного процесса индивидуальным актом удостоверены законность и целесообразность последующего исполнения санкций УК, а также справедливость средств уголовно-правового воздействия, начинается деятельность учреждений и органов государства, регламентированная УИК. В соответствии со ст. 7 УИК основанием исполнения наказаний и применения иных мер уголовно-правового характера являются приговор либо изменяющие его определение или постановление суда, вступившие в законную силу, а также акт помилования или акт об амнистии. Исполнению в порядке, предусмотренном УИК, подлежат не собственно нормы УК, а выносимые в уголовном судопроизводстве индивидуальные акты применения уголовного закона. Можно рассуждать о некоем «опосредованном» через процессуальные акты исполнении норм уголовного права. А. Д. Прошляков справедливо указывает, что уголовно-исполнительное право – это своего рода процессуальное право «в квадрате», имея в виду математическую степень, так как основаниями исполнения наказаний и применения иных мер уголовно-правового характера являются различной формы процессуальные решения59. Н. В. Генрих отмечает, что уголовно-процессуальные и уголовно-исполнительные отношения выступают «двумя фазами» жизни одного уголовно-правового отношения. Предметом уголовно-процессуального отношения следует признать применение нормы УК к фактическому отношению. Предметом уголовно-исполнительного отношения выступает установленное судом содержание конкретного уголовно-правового отношения, именно здесь осуществляется непосредственная реализация прав и обязанностей участников уголовного правоотношения. Следовательно, материальное право определяет, какой должна быть связь между государством и лицом, совершившим преступление, процессуальное право – каким образом эту связь установить, а исполнительное – как ее реализовать60.

В ходе реализации уголовного закона в форме исполнения может стать востребованным и дополнительное применение уголовно-правовых норм. Цель применения здесь состоит не в установлении условий, при наличии которых возникают юридические обязанности и субъективные права адресатов нормы, и не в определении этих обязанностей и прав (все отмеченное уже сделано при применении уголовного закона до начала его исполнения), а в изменении или прекращении уже определенных или, чаще всего, уже осуществляемых обязанностей и прав в соответствии с санкциями уголовно-правовых норм. Применение выступает условием для изменения характера или прекращения их реализации.

Для рассмотрения и разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора, требуется возвращение к уголовно-процессуальному производству. Анализ статистических данных свидетельствует о широком «масштабе» применения уголовно-правовых норм в связи с необходимостью корректировки конкретных наказаний. В порядке, предусмотренном гл. 47 УПК, подлежат рассмотрению и иные вопросы, связанные с исполнением приговора, указанные в УК или УИК, но не названные в ст. 397 УПК61. Кроме того, в УИК располагаются отдельные нормы, регламентирующие порядок применения уголовного закона при возникновении вопросов исполнения приговора. Они нередко вступают в коллизию с положениями УПК. В частности, имеет место конкуренция норм о задержании и заключении под стражу осужденных, злостно уклоняющихся от отбывания наказания.

Данные обстоятельства указывают на правильность позиции В. В. Николюка, отмечающего, что с развитием уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного законодательства в нашем праве сформировалось самостоятельное и комплексное по своей юридической природе уголовно-исполнительное судопроизводство62. Объективно существуют предпосылки к тому, чтобы считать его с позиций системного построения уголовного процесса дополнительным производством, осуществляемым в рамках специальной процедуры, регламентированной в ст. 399 УПК63.

Необходимость в дополнительном применении норм уголовного закона в связи с исполнением одного и того же приговора может возникать неоднократно. Следовательно, справедливо вести речь о «дополнительных, факультативных производствах». Кроме того, они являются «полистадийными»: у них «отсутствуют досудебные уголовно-процессуальные стадии, но каждое из них может пройти все судебные стадии, начиная со стадии назначения дела к слушанию вплоть до пересмотра его кассационной и надзорной инстанциями»64. Наконец, такие производства предусмотрены, в числе прочего, для разрешения вопросов о возмещении вреда реабилитированному, восстановлении его трудовых, пенсионных, жилищных и иных прав, а также о назначении, продлении, изменении или прекращении применения принудительных мер медицинского характера (пп. 1 и 12 ст. 397 УПК), т. е. вопросов, которые могут возникнуть в связи с констатацией состоявшегося соблюдения или использования уголовного закона, а также в связи с исполнением иных мер уголовно-правового характера. Следовательно, дополнительные производства могут стать востребованными при реализации норм УК в любой из форм, если этому предшествовало применение уголовного закона (в рамках основного производства).

Учитывая изложенное, считаем, что уголовный процесс представляет собой форму применения уголовного закона, т. е. деятельность уполномоченных государственных органов и должностных лиц, связанную с вынесением индивидуальных актов, которыми: а) удостоверяется соблюдение или правомерность использования уголовно-правовых норм; б) устанавливается законность и целесообразность исполнения уголовно-правовых норм, а также справедливость уголовно-правового воздействия; в) разрешаются правовые вопросы, возникающие в связи с реализацией уголовного закона.

§ 2. Процессуальные акты применения уголовного закона

Понимание уголовного процесса как формы применения уголовного закона требует уделить внимание исходному термину «форма». Данное понятие является одним из центральных в науке уголовного процесса, но его нельзя назвать устоявшимся. Сущность уголовно-процессуальной формы традиционно была и остается предметом дискуссий среди ученых. Обобщение основных позиций по данному вопросу позволяет прийти к выводам, что обозначенная категория, как правило, рассматривается в двух аспектах.

Согласно одному из подходов, процессуальная форма – это прежде всего правовая форма, призванная обеспечить законность производства по уголовному делу. В этом контексте она представляет собой совокупность требований к участникам процесса, направленных на достижение материально-правового результата, совокупность условий, установленных процессуальным законом для совершения его субъектами действий, которыми они осуществляют свои функции в области расследования и разрешения уголовных дел, а также для совершения гражданами, участвующими в производстве по уголовному делу, тех действий, которыми они осуществляют свои права и выполняют свои обязанности65.

В соответствии с другой точкой зрения, процессуальная форма – это, главным образом, предусмотренный законом порядок производства по уголовным делам, производства процессуальных действий и принятия процессуальных решений, процедура уголовно-процессуальной деятельности66. В связи с таким пониманием формы в ее характеристике выделяются элементы, в совокупности охватывающие все содержание процесса (процессуальные режимы, процессуальные производства и процессуальные стадии). С этой точки зрения форма как юридическая конструкция выполняет функцию структуры уголовного процесса.

С. C. Цыганенко объясняет имеющиеся среди правоведов расхождения о сущности рассматриваемого феномена изначальной направленностью в определении присущим процессуальной форме роли и назначению. Для тех авторов, которые вычленяют в качестве приоритетного признака уголовного процесса законность, процессуальная форма представляет собой соответствующий правовой механизм ее обеспечения. В том случае, когда больше внимания уделяется характеру связи процессуальной формы с ее содержанием, то на первый план выходит процессуальный порядок как выражение этой связи67.

Обратим внимание на условность выделения приоритетности любого из направлений процессуальной формы. Распространение в науке получил подход, при котором отмечается комплексность и правового, и системного ее назначения68. Например, В. М. Горшенев и П. Е. Недбайло писали, что процессуальная форма представляет собой особую юридическую конструкцию, воплощающую принципы наиболее целесообразной процедуры осуществления определенных полномочий. Внедрение процессуальной формы обеспечивает строжайшее соблюдение законности на всех стадиях деятельности по применению норм материального права69.

Под процессуальной формой понимаются как условия и последовательность производства отдельных процессуальных действий и принятия решений, так и условия производства по делу в целом, т. е. все формы судопроизводства в их совокупности, в их системе как единое целое70. В контексте нашего исследования значимым является включение авторами в содержание формы установленных законом условий и правил принятия отдельных процессуальных решений71. Например, П. А. Лупинская отмечала, что «порядок принятия решений, требования, которым они должны отвечать по содержанию и форме, входят в содержание уголовно-процессуальной процедуры (или процессуальной формы)»72. При таком понимании процессуальная форма, являясь неотъемлемой стороной всего уголовного судопроизводства, предполагает отдельные формы актов применения уголовного закона. Соответственно, речь может идти о процессуальной форме и о процессуальных формах судопроизводства73. В связи с этим уместными видятся суждения авторов о правоприменительном процессе (уголовном процессе), когда категория «форма» употребляется во множественном числе. Так, по мнению И. Я. Дюрягина, правоприменительный процесс представляет собой осуществляемую в специально установленных законом формах деятельность компетентных органов государства, заключающуюся в вынесении на основе норм права и соответствующих фактических обстоятельств индивидуально-конкретных правовых предписаний (индивидуальных правоприменительных актов). Применение права имеет место там, где есть властное решение компетентного органа по поводу конкретного жизненного случая74.

УПК предусматривает значительное число индивидуальных актов, которые выносятся на основе уголовно-правовых норм. Например, в досудебном производстве указание пункта, части и статьи УК требуется в постановлении о возбуждении уголовного дела (п. 4 ч. 2 ст. 146 УПК), в актах уведомления лица об осуществлении уголовного преследования (п. 5 ч. 2 ст. 171, п. 5 ч. 2 ст. 223.1 УПК), в решениях, которыми оканчивается досудебное производство (п. 4 ч. 2 ст. 213, п. 4 ч. 1 ст. 220, п. 5 ч. 1 ст. 225, ч. 1 ст. 226.7 УПК). При производстве в суде первой инстанции квалификация преступления отражается в постановлении о назначении судебного заседания (ч. 3 ст. 231 УПК), в приговоре (п. 5 ст. 304, п. 3 ч. 1 ст. 308 УПК), других решениях. При этом ошибочная правовая оценка общественно опасного деяния, данная органами предварительного расследования, подлежит в суде изменению (п. 3 ст. 307 УПК), а в ряде случаев вовсе препятствует рассмотрению уголовного дела по существу и служит основанием для возвращения дела в досудебное производство (п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК). Неправильное применение уголовного закона в приговоре или ином итоговом акте, а также существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на исход дела, являются основанием для отмены или изменения судебного решения как неправосудного в последующих стадиях процесса (п. 3 ст. 389¹⁵ и ч. 1 ст. 389.18, ч. 1 ст. 401.15 и ч. 1 ст. 412.9 УПК).

Термин «применение» (уголовного закона, его норм, положений) используется законодателем только по отношению к приговорам и иным итоговым судебным актам (ч. 2 ст. 349, ст. 389.18, п. 16 ст. 397 УПК). В других случаях отражения норм УК в процессуальном решении употребляются иные выражения. Например, в обвинительном акте должна содержаться «формулировка обвинения с указанием пункта, части, статьи УК» (п. 5 ч. 1 ст. 225 УПК), «при утверждении обвинительного акта прокурор вправе своим постановлением исключить из него отдельные пункты обвинения либо переквалифицировать обвинение на менее тяжкое» (ч. 2 ст. 226 УПК) и т. п.

В УПК РСФСР 1960 г. категория «применение уголовного закона» использовалась как по отношению к итоговым судебным решениям, так и к некоторым предшествующим им актам, имеющим уголовно-правовые последствия. Однако такой подход вызывал критику отдельных авторов. Например, Е. В. Благов называл сомнительной редакцию ст. 215 и 233.1 УПК РСФСР, допускавших возможность применения закона о менее тяжком преступлении прокурором при утверждении обвинительного заключения и судьей при назначении судебного разбирательства, поскольку «применением уголовного закона», по его мнению, следовало бы называть не только решение о соответствии или несоответствии установленных фактических обстоятельств определенной уголовно-правовой норме, но и уголовно-правовых последствиях этого, а они выявляются в судебном разбирательстве75. Мнение о том, что применение материального уголовного закона происходит только по окончании производства по делу, высказывал В. Н. Шпилев. Он отмечал, что меры уголовно-правового характера должны применяться только к лицу, совершившему преступление, поэтому применение материального закона по каждому делу – однократная деятельность, в отличие от применения процессуального закона – многократной, развивающейся деятельности76. Аналогичной позиции придерживаются и другие авторы77.

Значительное число ученых-юристов допускают, что применение уголовного закона осуществляется не только по окончании, но и в процессе производства по делу. Так, Н. Н. Полянский указывал, что применить уголовный закон – не значит только решить вопрос о виновности лица в совершении преступления и назначить наказание по уголовному закону. Орган расследования или суд применяют уголовный закон всякий раз, когда для решения того или иного вопроса им приходится обращаться к уголовному закону. Обязанность возбудить уголовное дело возникает лишь при условии, если орган расследования усмотрит в деянии, о котором распространено сообщение о преступлении, признаки преступления. Это можно сделать только руководствуясь уголовным законом. После чего возникает – еще до постановления приговора – целый ряд вопросов, которые разрешаются с применением уголовных, а не только уголовно-процессуальных законов78. По мнению В. Н. Кудрявцева и А. И. Рарога, наиболее важным актом применения нормы уголовного права является судебный приговор. Однако до его вынесения уголовно-правовые нормы применяются и органом дознания, и следователем, и прокурором79. Но характер, порядок, объем, цели и правовые последствия этой деятельности на различных стадиях уголовного процесса различны. Суд при вынесении обвинительного приговора в полном объеме применяет как диспозицию, так и санкцию нормы. Другие же органы (например, следователь) применяют лишь диспозицию уголовно-правовой нормы, но не ее санкцию. При этом ссылка на диспозицию статьи Особенной части УК влечет определенные процессуальные последствия80. Схожие воззрения высказаны и другими авторами81.

Учитывая, что по принципиальному для нашего исследования вопросу имеются противоположные точки зрения, мы сочли необходимым выяснить мнение юристов о целесообразности использования категории «применение уголовного закона» к уголовно-процессуальным решениям. Большинство респондентов-практиков (около 94% судей, 85% сотрудников прокуратуры, 83% должностных лиц органов предварительного расследования и 91% адвокатов82) указали, что применение норм УК осуществляется при принятии как итоговых процессуальных решений, так и любых актов досудебного и судебного производства, содержащих юридическую оценку деяния. Аналогичное мнение высказали и опрошенные нами эксперты, имеющие ученые степени докторов и кандидатов юридических наук по специальности 12.00.08 и 12.00.09 (81% и 83% соответственно83).

Такой подход считаем закономерным. УПК не связывает выражение «применение уголовного закона» исключительно с применением санкций. Нередко оно используется в значении «применение диспозиции уголовно-правовой нормы», предполагает достаточной юридическую оценку содеянного. Так, одним из оснований для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является «неправильное применение уголовного закона» (п. 3 ст. 389.15 УПК). В соответствии с ч. 1 ст. 389.18 УПК наличие указанного основания характеризуют следующие случаи: нарушение требований Общей части УК (п. 1), применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК, которые подлежали применению (п. 2), назначение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК (п. 3). Рассуждая «от обратного», будет логичным сделать вывод о том, что о применении уголовного закона могут свидетельствовать, например, верное использование норм Общей части УК и юридическая оценка в соответствии с диспозицией нормы Особенной его части.

Кроме того, в пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 389.26 УПК устанавливается, что при изменении приговора или иного судебного решения в апелляционном порядке суд вправе смягчить (усилить) осужденному наказание или применить в отношении него уголовный закон о менее (более) тяжком преступлении, а суд кассационной инстанции, согласно ч. 3 ст. 401.16 УПК, – смягчить назначенное наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении. В указанных случаях выражение «применить уголовный закон» используется исключительно по отношению к диспозиции уголовно-правовой нормы, в значении «квалифицировать деяние»84.

Рассмотренные положения УПК свидетельствуют, что «применение уголовного закона» употребляется не только и не столько по отношению к применению санкций статей УК, но и по отношению к нормам Общей части УК, диспозициям статей Особенной части УК. Таким образом, рассматриваемая категория характеризует любой судебный акт, который содержит юридическую оценку содеянного. Однако если по отношению к решениям судебного органа законодатель использует рассматриваемую категорию как равную «квалификации преступления», то полагаем, что последовательным должно быть употребление данной формулировки и к любым аналогичным правоприменительным актам, которые содержат юридическую оценку деяния, независимо от того, какой государственный орган является субъектом вынесения предписаний.

Правоприменительный процесс не сводится к применению санкций, поскольку в его задачу входит и предшествующее этому решение вопроса о характере имеющихся правоотношений, а также принятие мер по предупреждению правонарушений85. Правоохранительная деятельность приводится в действие только после констатации факта совершенного правонарушения, установление которого имеет важное правоприменительное значение86. Результатом проецирования конкретного жизненного факта на норму права является принятие определенного решения, имеющего обязательную силу. «Подведение» преступного деяния под статью УК – не самоцель, оно всегда имеет своей задачей определить состав данного преступления, в соответствии с чем разрешить вопрос о возбуждении уголовного дела, о привлечении в качестве обвиняемого, об осуждении виновного и применении к нему наказания87. О применении санкции уголовно-правовой нормы следует вести речь только как о компоненте применения, осуществляемом после применения диспозиций (и гипотез) уголовно-правовых норм. При принятии ряда итоговых судебных решений (например, при прекращении уголовного дела, в оправдательном приговоре, обвинительном приговоре без назначения наказания и т.п.) предполагается только разрешение вопроса о факте и характере правонарушения. Вопрос о мере воздействия на правонарушителя здесь не рассматривается. Таким образом, все итоговые процессуальные решения предполагают применение статей Общей части и диспозиций норм Особенной части УК. Для наступления уголовно-правовых последствий применение санкций не является обязательным, в ряде случаев достаточно лишь квалификации преступления.

О множественности процессуальных решений, отражающих применение уголовного закона при производстве по делу, свидетельствует и следующий аспект. В психологическом плане процесс квалификации преступления (а именно с ним, в первую очередь, связывается применение уголовного закона) можно представить как решение определенной задачи, состоящей в установлении взаимосвязи между ее начальными условиями и конечным выводом (результатом). Трудность данной задачи на досудебных стадиях производства состоит в том, что на этих этапах не установлены обстоятельства уголовного дела, т. е. не определены не только результаты, но и сами условия, иначе говоря, неизвестно, что надо квалифицировать88. Поэтому уголовный правоприменительный процесс в большинстве случаев не может сводиться к вынесению одного индивидуально-правого акта и предполагает принятие ряда решений, отражающих «последовательное» применение уголовного закона.

В то же время процессуальные акты, которые отражают применение уголовного закона, являются неоднородными.

Вся правоохранительная деятельность государственных органов (являющаяся формой применения права) находит свое выражение в двух основных группах актов индивидуального значения. Первую группу составляют акты вспомогательного характера, которые выражают предварительные правоохранительные действия и издаются органами государства при исследовании обстоятельств каждого деяния, в котором обнаружены признаки неправомерности, а также при надзоре за соблюдением законности. Во вторую группу входят акты основного характера, они выражают завершающие правоохранительные действия, содержат окончательную оценку того или иного деяния и определяют вид и меру правовой санкции, предусмотренной нормой права за нарушение содержащихся в ней предписаний, либо определяют отказ от применения правовой санкции89. Таким образом, только в актах основного характера разрешается основной вопрос юридического процесса, т. е. тот вопрос, ради которого велось производство.

Применительно к уголовному судопроизводству законодатель использует категорию «итоговое судебное решение», понимая под ним приговор, иное решение суда, вынесенное в ходе судебного разбирательства, которыми уголовное дело разрешается по существу (п. 53¹ ст. 5 УПК). Иные же определения и постановления суда, за исключением итогового судебного решения, предлагается именовать «промежуточными судебными решениями» (п. 53² ст. 5 УПК).

Закон допускает разрешать основной вопрос уголовного процесса и в досудебном производстве (например, при установлении состоявшейся реализации уголовно-правовых норм в форме соблюдения предусмотрено принятие решение об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела). Следовательно, категории «итоговое» и «промежуточное» (решение) уместно распространять и на досудебное производство.

Таким образом, считаем возможным дифференцировать все индивидуальные процессуальные акты, которые выносятся на основе уголовно-правовых норм, на два вида: акты предварительного применения уголовного закона (промежуточные решения о применении уголовного закона), которые отражают результаты продолжающегося процесса, а также акты основного его применения (итоговые решения о применении уголовного закона), выступающие условием для дальнейшей реализации норм УК в форме исполнения или констатирующие состоявшуюся их реализацию в форме соблюдения или использования.

Процессуальные решения, связанные с применением уголовного закона, всегда предполагают наличие материально-правовых условий для этого. Например, при регламентации условий прекращения дела (ст. 25, 28, 28¹ УПК) имеются соответствующие отсылки к ст. 75, 76, 76¹ УК. Другим способом может быть обращение к норме уголовного закона в общем виде. Например, «истечение сроков давности» (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК), «наказание в виде лишения свободы» (ч. 1 ст. 108 УПК), «признаки преступления» (ч. 2 ст. 146 УПК) и т. п.

По мнению Р. Х. Якупова, возможна и третья форма определения материально-правового условия, когда в процессуальных нормах таковое прямо, текстуально не отражается, но явно подразумевается. Автор, отмечая, что процессуальные нормы такого типа являются наиболее многочисленными, приводит в качестве примера постановление о приостановлении предварительного следствия. Он обращает внимание, что следователь выносит его при наличии процессуальных оснований, но для такого решения требуется и материально-правовое условие – наличие предусмотренного УК преступления, в соответствии с которым возбуждено и ведется производство по данному уголовному делу; иначе предварительное следствие необходимо прекратить за отсутствием события или состава преступления90. К такой позиции Р. Х. Якупова привела исходная, ключевая гипотеза о том, что правоприменение в уголовном процессе носит исключительно комплексный характер, а нормы уголовного и уголовно-процессуального права применяются на паритетных началах во всех без исключения стадиях уголовного судопроизводства, всеми без исключения субъектами уголовного процесса, наделенными полномочиями по ведению производства, поскольку уголовно-правовые нормы содержат в качестве частных, но обязательных, условия реализации всякой уголовно-процессуальной нормы91.

Позиция автора означает, по сути, что любой процессуальный правоприменительный акт является одновременно актом применения уголовного закона. Такая точка зрения обладает определенной логикой: поскольку уголовный процесс представляет форму применения уголовного закона, значит все (любые) документы, в которых находят отражение процессуальные решения, служат общей правоприменительной цели и являются актами применения норм УК.

Вместе с тем считаем, что обозначение материально-правовых условий принятия процессуальных решений через категорию «явно подразумевается» не является корректным. Более того, в приведенном Р. Х. Якуповым примере условием для приостановления предварительного следствия служит наличие процессуального акта о возбуждении уголовного дела, а не «достаточные данные, указывающие на признаки преступления» и тем более – не «наличие предусмотренного УК преступления» (как указывает ученый). В равной степени это относится и ко многим иным решениям, которые принимаются на предварительном расследовании или в суде. Однако для некоторых из них дополнительно предусмотрены именно материально-правовые условия с прямым закреплением в УПК (в одной из двух форм, о которых указывалось выше).

Не можем согласиться и с позициями авторов, полагающих, что специфика процессуальной формы состоит в том, что деятельность уполномоченных органов регламентирована уголовно-процессуальным законодательством, однако применению в рамках данного вида деятельности подлежат исключительно нормы УК92.

Ряд процессуальных документов (напр., постановления руководителя следственного органа об изъятии уголовного дела и передаче его другому следователю, о создании следственной группы, о продлении сроков предварительного расследования и др.) связаны с организацией проведения досудебного производства, оптимальным распределением нагрузки в следственном подразделении, повышением эффективности его деятельности. Для принятия данных решений законодатель не выдвигает каких-либо материально-правовых условий. Вместе с тем в рассматриваемых актах находят применение нормы уголовно-процессуального права. В дальнейшем они подлежат реализации в форме исполнения соответствующими должностными лицами. Оформление процессуальными актами требуют и решения о производстве большинства следственных действий. Но лишь решение об одном из них ‒ контроле и записи телефонных и иных переговоров ‒ предполагает соблюдение материально-правового условия ‒ наличие средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 1 ст. 186 УПК). Для проведения других следственных действий по уголовному делу квалификация преступления не имеет значения.

Представляется, что в деятельности компетентных органов вполне определенно можно разграничить применение норм материального или только процессуального права и что в арсенале правоприменительного процесса самостоятельное применение уголовно-процессуальных норм занимает значительное место93. По этой причине считаем целесообразным выделять «нормативный» критерий отнесения процессуального акта к форме применения уголовного закона: прямое закрепление в бланкетной норме УПК (отсылочной к норме УК или через использование общих формулировок уголовного закона) материально-правового условия для принятия решения, требующего формализации в процессуальном акте.

Процессуальные документы, отвечающие «нормативному» критерию отнесения их к формам применения уголовного закона, также не являются однородными. В одних актах (например, в постановлении о возбуждении уголовного дела, уведомлении о подозрении, приговоре) на основе имеющихся в материалах производства сведений отражается вывод о наличии преступного посягательства или о субъектах, причастных к его совершению, осуществляется уголовно-правовая квалификация, а в отдельных случаях определяется и мера уголовно-правового воздействия (фиксируется отказ от ее применения). В других актах, связанных с решениями, имеющими материально-правовые условия (например, в письменном указании прокурора о производстве дознания по преступлению небольшой или средней тяжести, которое не указано в п. 1 ч. 3 ст. 151 УПК, в решении вышестоящего руководителя следственного органа о проведении расследования уголовного дела по месту совершения наиболее тяжкого преступления, в разрешении судьи о проведении контроля и записи телефонных и иных переговоров) – уголовно-правовая оценка «переносится» из предшествующих процессуальных актов (например, из постановления о возбуждении дела). Процессуальный акт в данном случае не выступает в качестве промежуточного звена между нормой УК, регулирующей неопределенные общественные отношения, и воплощением нормативного предписания в правомерное поведение субъектов регулируемого правоотношения – должностных лиц государства. Каких-либо уголовно-правовых последствий не образуется. Таким образом, происходит не применение уголовного закона, а его использование. Оно выступает средством организации осуществления уголовно-процессуальных норм.

Итак, для определения индивидуальных актов применения уголовного закона «нормативного» критерия недостаточно. Для вычленения актов, имеющих не только процессуальное, но и уголовно-правовое значение, в литературе предложены различные (назовем их «содержательные») подходы–критерии.

Рассуждая о номенклатуре процессуальных актов применения уголовного закона, А. В. Наумов, а также Ю. В. Грачева указывают, что применение норм УК происходит только в тех актах, которые отражают решение вопроса об уголовной ответственности в ее возможных аспектах: о привлечении к ней и освобождении от нее, о назначении наказания, снятии судимости и т. д.94 В. И. Цыганов отмечает, что все они направлены на установление, изменение или прекращение правоотношений, определение точного объема субъективных прав, юридических обязанностей их участников95. По мнению П. Е. Недбайло, «применением правовых норм» должна называться лишь такая деятельность, которая «сопряжена с организацией осуществления этих норм в правоотношениях и воздействием на обязанных лиц в этих отношениях»96. Между обозначенными подходами исследователей отсутствует значимое различие. Категории «уголовное правоотношение», «уголовная ответственность», «уголовно-правовое воздействие» тесно связаны между собой. В следующей части работы обратимся к их соотношению.

§ 3. Роль уголовного процесса в конкретизации уголовно-правовых отношений

Претворение в жизнь юридических норм, воплощение требований закона в поведении людей осуществляется при помощи правоотношений97. Состоявшаяся или последующая реализация норм УК удостоверяется в рамках уголовно-процессуальной деятельности. Следовательно, индивидуальными актами процессуального производства одновременно официально признаются и соответствующие соблюдению, использованию или исполнению уголовно-правовые отношения. Таким образом, уголовный процесс и уголовно-процессуальные отношения всегда складываются в связи с уголовно-правовыми отношениями и по поводу этих отношений, а одной из задач имеют установление их характера.

В литературе высказана позиция о случаях возможного существования уголовно-процессуальных отношений без наличия уголовно-правовых. Например, П. С. Элькинд указывала, что возникновение и развитие уголовно-процессуальных отношений вне отношений уголовно-правовых является не только беспредметным, но и незаконным и необоснованным, однако такие отношения все же возникают, и это свидетельствует о неправильном возбуждении, расследовании, рассмотрении и разрешении уголовных дел98. П. С. Дагель, В. Н. Шпилев и М. С. Строгович отмечали, что уголовно-процессуальные отношения – это средство, способ установления уголовно-правовых отношений, поэтому в результате уголовно-процессуального отношения может быть констатировано отсутствие уголовного отношения99. При этом окончание производства по делу его прекращением или вынесением оправдательного приговора не является исключением из общего правила, срывом процесса и неудачей, а представляет результат правильного, объективного и непредвзятого исследования обстоятельств дела100. В. Г. Даев и Д. Ю. Гончаров отмечают, что в ряде случаев уголовный процесс возникает при явном отсутствии уголовно-правовых отношений, например, при возбуждении производства о применении принудительных мер медицинского характера101.

Приведенные суждения ученых заслуживают уважения, однако согласиться с ними не можем. Полагаем, что указания на возможность установления в ходе процессуальной деятельности отсутствия уголовно-правовых отношений обусловлены тем, что их авторы являются сторонниками узких подходов к содержанию уголовно-правовых отношений и их видов. Вместе с тем вопрос о содержании правоотношения разрешается неоднозначно, причем как в отраслевых науках, так и в общей теории.

В соответствии с одной из позиций (Р. О. Халфина, Л. С. Явич и др.) правоотношением является фактическое, реальное, жизненное отношение, урегулированное нормой права102. Согласно другому убеждению (С. С. Алексеев, Ю. К. Толстой и др.), правоотношение – это связь субъектов правами и обязанностями, т. е. оно выступает в качестве юридической формы лежащего в его основе общественного отношения103. Данные концепции по-разному отражают взаимосвязи нормы права и правоотношения. В первом случае правовое отношение представляется как результат регулирующего воздействия нормы на общественное отношение, во втором оно является средством регулирования общественных отношений104.

Существует и третья позиция, которая объединяет оба названных подхода. Так, Ю. Г. Ткаченко предлагает различать правоотношения – индивидуальные модели возможного и должного поведения субъектов права, выступающие как образцы-мерки для этого поведения (но не само фактическое поведение), и правоотношения – фактические отношения, урегулированные нормами права105. Схожей позиции придерживается В. Г. Даев. Он отмечает, что превращение правоотношения-модели в фактическое правоотношение происходит при посредстве правоприменительного процесса, в ходе которого устанавливаются (определяются) наличие соответствующих отношений и их характер106. Развивая данную точку зрения и преломляя ее на область уголовного права, А. А. Васильченко классифицирует уголовно-правовые отношения на два вида: правоотношения – средства регулирования (играющие роль одного из средств механизма уголовно-правового регулирования) и правоотношения – результат такого регулирования (т. е. реализованные в деятельности субъектов правовые модели)107. Позиция авторов позволяет в определенной степени «сгладить острые углы» в споре о видах уголовно-правовых отношений, начале их возникновения и в целом разрешить проблему об их взаимосвязи с уголовно-процессуальными отношениями.

Так, распространенной является точка зрения, что в содержание предмета уголовно-правового регулирования входят охранительные отношения, возникающие вследствие совершения преступления. Они состоят в праве государства на порицание и наказание правонарушителя и в его обязанности понести ответственность перед государством108. Вместе с тем ряд авторов считают, что эти отношения возникают между государством и допустившим противоправное деяние субъектом в момент совершения этого деяния и существуют объективно, независимо от того, раскрыто ли преступление, установлен ли правонарушитель и знает ли сам адресат уголовно-правовой нормы о состоявшемся нарушении запрета109. Другие исследователи полагают, что такие отношения возникают лишь в момент возбуждения уголовного дела110 либо при привлечении лица в качестве обвиняемого111, с момента вынесения обвинительного приговора суда112 или момента его вступления в силу113. Причина несовпадения позиций, в числе прочего, объясняется различным подходом к содержанию уголовно-правового отношения. Если рассматривать охранительное правоотношение как некую индивидуальную модель (средство регулирования), то для его возникновения достаточно наличия юридического факта в виде самого уголовно-правового деяния. Если же признавать правоотношением только фактическое отношение, то оно является результатом установления уголовно-правовой связи между гражданином (физическим лицом) и государством (в лице его уполномоченных органов).

Еще одним камнем преткновения при определении видов уголовно-правовых отношений является различное понимание функций уголовного права.

Ряд исследователей отрицают регулирующую функцию уголовного права, разграничивают категории «предмет правового регулирования» и «предмет уголовно-правовой охраны» и включают в предмет регулирования только одну группу общественных отношений – охранительных, складывающихся в связи с совершением преступления между содеявшим его лицом и государством в лице компетентных правоохранительных органов114. В. Г. Смирнов отмечает, что совпадение объектов охранительного и регулятивного воздействия имеет место только тогда, когда уголовный закон охраняет собственно уголовно-правовые отношения (в частности, при побеге осужденного из места заключения)115.

Другие авторы отмечают, что в чистом виде регулятивного и охранительного права не существует. Одни и те же нормы одновременно выполняют и регулятивные, и охранительные функции, поскольку любой вид запрета, характерного для «охранительных» норм, одновременно выступает в качестве способа регулирования «нормального», «не отклоняющегося» поведения116. По этой причине многие исследователи к предмету уголовно-правового регулирования помимо охранительных относят также общепредупредительные (позитивные, общерегулятивные) отношения, связанные с удержанием граждан от совершения преступления посредством угрозы наказания, и регулятивные отношения, складывающиеся в связи с правомерным поведением граждан по причинению вреда при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния117. Отдельные авторы выделяют уголовно-правовые отношения в широком смысле, которые возникают со вступлением уголовного закона в силу, когда начинают действовать его превентивные функции, оказывающие воздействие на неустойчивых лиц, удерживающие их от совершения преступлений под угрозой применения наказания, и узком смысле, т. е. «традиционные» отношения между государством и преступником118. Другие специалисты в предмет уголовно-правового регулирования помимо общественных отношений, возникающих вследствие совершения преступления, включают наиболее важные и ценные для личности, общества и государства стороны общественных отношений, перечисленных в ч. 1 ст. 2 УК, в рамках которых осуществляется поведение лица, регламентированное уголовным законом119.

Полагаем, что подход авторов, которые не ограничивают предмет уголовно-правового регулирования только лишь охранительными правоотношениями, является оправданным. Он соответствует и общему утверждению о том, что все нормы права реализуются только через правоотношения120. Так, З. А. Астемиров отмечает: «Правоотношения в уголовном праве нельзя рассматривать только в связи с совершением преступления конкретными лицами и реализацией санкций соответствующих норм уголовного закона… эти нормы, еще не будучи применены к конкретным правонарушителям, безотносительно к совершению преступления призваны регулировать поведение людей посредством запрещения исчерпывающе определенных общественно опасных поступков и предписания их дозволения (в случаях необходимой обороны и крайней необходимости) совершения действий, отвечающих интересам общественной и личной безопасности»121.

Считаем, что реализация уголовно-правовых норм (в том числе и в форме соблюдения или использования) всегда происходит в рамках правоотношений. Причем если выделять правоотношения – средства регулирования, то модель правопослушного поведения появляется уже при введении в действие соответствующей нормы УК. Как результат регулирования общие отношения могут существовать в виде правомерного поведения в связи с воздействием на интеллектуально-волевую сферу адресата уголовно-правовой нормы. Государство через фиксирование в нормах уг

...