Е. Е. Коломоец

Трудовой договор и служебный контракт

Проблемы теории и правоприменения

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 349.2(075.8)

ББК 67.405я73

К61

Автор:

Коломоец Е. Е. – кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:

кафедра трудового права и предпринимательского права Липецкого филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации;

кафедра административного и трудового права Юго-Западного государственного университета.

Монография посвящена исследованию теоретических проблем, а также вопросов правового регулирования трудового договора и служебного контракта. В книге рассмотрены основные сложности правоприменения норм о трудовом договоре и служебном контракте.

В результате изучения действующего трудового законодательства и законодательства о государственной службе, а также судебной практики сформулированы выводы и предложения по совершенствованию практики применения.

Законодательство приведено по состоянию на май 2019 г.

Исследование предназначено для научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов юридических вузов и факультетов.

УДК 349.2(075.8)

ББК 67.405я73

© Коломоец Е. Е., 2019

© ООО «Проспект», 2019

ВВЕДЕНИЕ

Исследование трудового договора и служебного контракта, различий между ними, их роли в регулировании отношений в сфере труда с характерными для них общими чертами имеет значительное теоретическое значение и важно для практики применения норм о трудовом договоре и служебном контракте. Совершенствование законодательной базы в сфере труда и решение сложных проблемных вопросов, которые возникают в ходе правоприменительной деятельности, необходимо для эффективного ведения хозяйственной деятельности экономических субъектов и эффективной работы государственного аппарата.

Несмотря на то что трудовое право как самостоятельная отрасль в нашей стране сформирована сравнительно недавно, вопрос о сущности трудового договора и его роли в регулировании трудовых отношений интересует ученых-правоведов с давних пор. По выражению Л. А. Сыроватской, трудовой договор выступает «водоразделом», при помощи которого трудовые отношения отграничиваются от иных отношений, также связанных с трудом, но регулируемых иными отраслями права1.

Сегодня с целью повышения качества норм трудового права важно произвести всесторонний анализ трудового законодательства и привести его в соответствие с современным общемировым уровнем регламентации. В этой связи в течение последних лет в литературе ведется активное обсуждение проблем правового регулирования вопросов труда, в первую очередь — норм о трудовом договоре.

Становится все более ясным, что без последовательного, четкого регулирования невозможна успешная деятельность ни в одной сфере общественной и государственной жизни, и трудовые правоотношения не являются исключением. Исходя из этого понимания, еще в 2001 году была утверждена Концепция реформирования системы государственной службы Российской Федерации2, а затем Федеральная программа «Реформирование и развитие государственной службы Российской Федерации (2009–2013 годы)»3, в соответствии с которой были внедрены современные методы кадровой работы, создана система управления государственной службой и т. д.

Реформа государственной службы предполагалась в рамках реформы административной, но фактически данные реформы осуществлялись параллельно4. С целью развития системы государственной службы и повышения уровня профессиональной деятельности ее служащих был проведен ряд мероприятий по созданию правовой, методологической, финансовой основы государственной гражданской службы.

Для целей настоящего исследования важно комплексное рассмотрение проблемных вопросов трудового договора, а также служебного контракта в теоретическом и практическом аспектах, а также определение их сущности и роли при возникновении, изменении и прекращении правоотношений, которые они порождают в области труда и государственной службы.

Научная новизна монографии состоит в том, что это комплексное исследование, в котором рассмотрены как теоретические, так и практические проблемы трудового договора и служебного контракта, выявлены их общие характерные особенности и различия, определена их функциональная роль в отношениях в сфере труда.

Следует отметить, что для наилучшего понимания сущности трудового договора и служебного контракта важно не только изучение современного их регулирования, но и ретроспективный анализ, на что обращает внимание ряд ученых5. Кроме того, чрезвычайно важно изучение договорной практики применения законодательных норм о трудовом договоре и судебной практики. Это должно способствовать учету и разрешению наибольшего количества проблем, возникающих в правоприменительной деятельности.

Исследование основывается на освещении роли законодательного регулирования трудового договора и служебного контракта в сфере трудовых отношений. Также исследованы проблемы правоприменительной практики. На базе такого анализа даны рекомендации, целью которых является совершенствование правового регулирования трудовых отношений.

Сделанные в исследовании выводы и рекомендации могут быть применены как при разработке законодательных актов и локальных нормативных актов, так и в практической деятельности при индивидуальном регулировании трудовых отношений.

Данная работа выступает в качестве последнего опыта исследования теоретических и правоприменительных проблем в регулировании трудового договора и служебного контракта с учетом требований современного состояния хозяйствующих субъектов и рынка труда. Вопросы трудового договора и служебного контракта исследованы от начала возникновения этих понятий до современного применения норм о заключении, изменении и прекращении трудового договора и служебного контракта, что и обусловило структуру исследования, которая включает введение, три главы, содержащие семь параграфов, список литературы.

Глава 1. ТРУДОВОЙ ДОГОВОР И СЛУЖЕБНЫЙ КОНТРАКТ: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ

1.1. Эволюция законодательства о трудовом договоре и служебном контракте

Для понимания современных вопросов и проблем, связанных с заключением и исполнением трудового договора и служебного контракта, необходимо знать первичные посылки к появлению трудового соглашения как специального документа, понимать специфику трудовых отношений, учитывать опыт их законодательного регулирования.

Сегодня трудовой договор выступает самым распространенным основанием для возникновения трудовых правоотношений, а также одним из главных институтов трудового права. При возникновении трудового правоотношения так или иначе будет присутствовать трудовой договор: как самостоятельный документ или же в совокупности с прочими юридическими фактами (например, при прохождении по конкурсу)6. Но как происходило развитие трудового договора от его истоков до современного состояния?

Г. Ф. Шершеневич справедливо отметил, что только при условии понимания всего предшествующего развития определенного института, знания условий его появления и условий, влияющих на его развитие, возможно эффективное законодательное регулирование данного института7.

В исследовании эволюции законодательного регулирования трудового договора и служебного контракта следует опираться на два ключевых момента. Во-первых, как и когда люди начали регулировать отношения по привлечению наемного труда специальным договором. И, во-вторых, важно понимать, когда произошло непосредственно выделение трудового договора в процессе законодательного регулирования отношений по найму. При этом первый момент установить гораздо сложнее, в связи с чем при попытке установить истоки регулирования труда договором среди исследователей существуют разночтения.

Трудовое право как отдельная отрасль сформировалась сравнительно недавно. Однако отношения по привлечению труда наемных работников развивались постепенно и имеют свою историю. Первые попытки обобщить и осмыслить отношения по применению чужого труда возникли, видимо, одновременно с появлением такого рода отношений. Из исторических источников известно, что вопрос о найме труда интересовал законодателей еще в период существования древних государств финикийцев, индусов, иудеев и иных народов. Но малое количество дошедших до нас сведений о регулировании найма труда в древний период не позволяет рассматривать этот вопрос и делать однозначные выводы до периода Средних веков.

Дискуссионным является вопрос о личном найме в римском праве. Так, Л. С. Таль довольно критично относился к правовому регулированию наемного труда в Древнем Риме ввиду того что преобладал рабский труд. Иными словами, такой взгляд древних римлян на трудовой наем как на сделку, которая не затрагивает личность работника, не может быть связан с существующим пониманием трудового права. Аналогичную позицию выражает С. П. Маврин, говоря о том, что древние римляне не выделяли труд в качестве самостоятельного объекта оборота. Но в общем у нас нет оснований утверждать, что римляне выделяли как имущественный, так и личный наем, но нет и достаточных оснований, чтобы это отрицать. Поэтому нельзя с уверенностью отнести идею трудового договора к периоду римского права8.

По нашему мнению, непродуктивно судить о развитии института личного найма до того как обособился наемный труд в качестве объекта трудового права. Традиционно в науке трудового права возникновение более или менее многочисленного общественного слоя наемных работников связывают с периодом тринадцатого и начала четырнадцатого столетия. Цеховая организация экономики оказала значительное влияние на формирование трудовых отношений в Европе. Регулирование труда в указанный период имело не только и не столько законодательный, сколько естественный, а также религиозный характер. Чаще всего использование наемного труда было оформлено соглашениями, которые сегодня известны как договор поручения, договор подряда и личный наем. Легализация трудового соглашение наступила значительно позднее.

В конце восемнадцатого и в начале девятнадцатого века значительным шагом на пути формирования трудового договора стала идеология свободных отношений на рынке. Исследуя генезис трудового договора, нужно обязательно коснуться доктрины естественного права, которая оказала влияние на правовое регулирование наемного труда. Данная доктрина базируется на том, что свобода есть естественное состояние любого человека. Человек с его естественными правами выступает основной единицей для возникновения общества и государства9. Следовательно, человека может ограничить свою свободу только сам, добровольно, и одной из таких возможностей выступает трудовое соглашение при поступлении на работу. Заключая трудовой договор, стороны оговаривали ограничения свободы, связанные с трудовой функцией нанимавшегося. В законодательстве западных государств последовательно проводилась максимальная свобода сторон при заключении трудовых договоров.

Таким образом, в Европе формировался комплексный институт рабочего (заводского), а потом и трудового договора. Законодательная легализация трудового договора происходит на рубеже девятнадцатого и двадцатого столетий. Так, при анализе законодательства европейских государств на рубеже веков можно найти отдельные упоминания о найме. Например, в Германском гражданском уложении 1896 г. содержалось положение о договоре услуг, под которыми в том числе понимался личный труд нанимавшегося в пользу другого лица. В Бельгии согласно Закону 1890 г. между рабочим и нанимавшим его хозяином заключался рабочий договор, по условиям которого работник должен быть за условленное вознаграждение работать в интересах нанимателя10. Справедливости ради нужно отметить, что такой договор заключался с рабочими и не предусматривался в отношении служащих, торговцев и других лиц.

В целом можно считать, что в начале прошлого века в законодательстве отдельных западных государств фактически образовался специальный вид договора, объектом которого выступал наемный труд.

Что касается развития законодательного регулирования трудовых отношений в нашей стране, то одним из первых правовых документов, содержащих истоки будущего трудового права, была Пространная редакция известной нам всем Русской Правды, которая относится к 1113–1125 годам.

Л. С. Таль, одним из первых посвятивший свои работы изучению развития трудового права, отмечает, что ее статья 110 содержит одно из первых указаний на будущий договор личного найма — она описывает соглашение о добровольном переходе человека в холопство11. Но, конечно, это описание было еще далеко от современного понимания и сущности трудового договора о найме на работу.

Нормы о наемном труде содержались и в Псковской Судной грамоте, иногда известной также как Псковский кодекс. Грамота расширила регламентацию отношений в сфере наемного труда в статьях 39–41, а также 102. С. А. Соболев указывает, что содержание указанных положений говорит о том, что договор о найме мог быть заключен как на определенный срок, так и на период выполнения объема работы. Начало работы могло быть ознаменовано не только подписанием документа, но могло быть оговорено в устной форме12.

Наконец, в Соборном уложении, принятом в 1649 г., вопросы, связанные с использованием наемного труда, были урегулированы еще более подробно. В Уложении проявилась тенденция к упорядочению отношений найма и к поддержанию интересов нанимателей. В своих лекциях В. О. Ключевский отмечал, что принятию Уложения способствовал московский мятеж в июне 1648 г.13 С. Ф. Платонов говорил о том, что после московского мятежа летом произошли беспорядки во многих других городах, в результате чего власть стремилась призвать бунтующий народ к порядку и обещала ему правосудие14.

В дальнейшем отечественное законодательство о найме и труде развивалось во многом сходно с западноевропейским. Еще до отмены крепостного права общие нормы о личном найме содержались в отдельных статьях Свода законов гражданских, содержавшего законы, определяющие отдельные гражданские права. В частности, было выделены законы об имуществах, включая и законы, регулировавшие отношения кредита, промышленности и торговли15.

Как указывалось в Своде законов, договор личного найма на работу мог быть заключен для выполнения заводских, ремесленных работ, работ по земледелию, для работы по дому, для торговли и иных промыслов. Иными словами, такой договор мог заключаться при любой наемной работе, а отношения поставки и порядные отношения регулировались другими нормами. При этом законодательное определение такого договора отсутствовало. Зато в Уставе торговом 1903 г. был прямо предусмотрен договор между нанимаемым и корабельщиком как условие, при котором наемные соглашались отправиться в плавание и выполнять строго предусмотренную работу за оговоренную плату.

Д. И. Мейер, анализируя законодательство этого периода, отмечал, что предмет договора найма составляет применение личного труда, личной услуги. Такие труды и услуги могли быть как физические (работа носильщика, слуги), так и умственные (услуги врача, учителя)16. Автор также замечает важную особенность: общество по аналогии с наймом имущества видит в личном трудовом найме добровольное порабощение в пользу другого, поэтому быть наемным работником непрестижно.

На рубеже веков тяжелое положение рабочих и их протестные выступления повлекли за собой окончательное формирование фабричного законодательства в том виде, которое оно имело к 1917 году. И. Я. Киселев говорит о том, что российское заводское законодательство стало результатом не только противостояния работников и хозяев, но и необходимости для дальнейшего существования производства17. В течение сравнительно короткого периода были приняты девять законодательных актов в области регулирования труда, в частности, Закон от 2 июня 1897 г. «О продолжительности и распределении рабочего времени в заведениях фабрично-заводской промышленности»18.

Но первым законом, которой заложил базу будущего института трудового договора, стал Закон от 3 июня 1886 г. «Об утверждении проекта правил о надзоре за фабричной промышленностью, о взаимных отношениях фабрикантов и рабочих и об увеличении числа чинов фабричной инспекции». В указанном акте устанавливалось право работодателя расторгать договоры с работниками в одностороннем порядке, работники же могли потребовать расторжения, только обратившись в суд и при наличии соответствующих уважительных причин (невыплата жалования, злоупотребления администрации и прочее). Кроме того, устанавливалось уголовное преследование работника в случае самовольного прекращения работы. Иными словами, положение работников и фабрикантов было неравным. Закон впоследствии вошел в состав принятого в 1913 г. Устава о промышленном труде (УПТ).

Устав не включал четкого содержания договора найма. Но по смыслу его положений условия договора должны были определяться на базе общих постановлений Устава в договорном порядке. Договор займа мог сопровождаться расчетной книжкой, которая выдавалась работнику и где указывались условия найма и расчеты с работником, а также произведенные взыскания. При устройстве на работу от работника требовали предъявить вид на жительство по правилам Устава о паспортах, что было явно направлено на контроль за перемещениями рабочих19.

В целом можно заключить, что практически до конца девятнадцатого века в регулировании трудовых отношений превалировал интерес работодателя, в основу договора о найме был положен принцип добровольного согласия сторон, часто выгодный только для нанимающей стороны. Во второй половине девятнадцатого века сформировался свободный рынок наемного труда, шел активный процесс образования рабочего класса. Таким образом, в стране складывалось фабричное законодательство, сходное во многом с фабричным законодательством государств Европе.

Закрепление в отечественном законодательстве условий расторжения договора о найме установилось в конце девятнадцатого века. В течение века двадцатого эти основания изменялись неоднократно, что отражало происходившие в экономике и идеологии страны перемены.

Таким образом, в период существования Российской империи трудовой договор именовался договором найма, и его общие положения были урегулированы нормами гражданского законодательства. Иными словами, договор найма, можно сказать, произошел из гражданского права. Однако при этом формирование самого института личного найма на работу происходило ранее, нежели сформировалось гражданское право как самостоятельная отрасль. Фабричное и горнозаводское законодательство сформировалось раньше, в восемнадцатом веке. Поэтому, как отмечает С. А. Соболев, становление трудового законодательства формировалось в рамках фабричного, заводского и полицейского права, в то время как общие положения о трудовом договоре вышли из гражданского права20.

Фабричное законодательство существовало в нашей стране несколько десятилетий, после чего в октябре 1917 г. утратило свою силу. С этого момента формируется совершенно иной тип трудового законодательства, отличный от систем правового регулирования труда в зарубежных странах.

По своему экономическому содержанию договор личного найма предполагал свободу труда, при этом происходила продажа работником своего труда держателю капитала. Следовательно, трудовой договор в советском государстве рассматривался как нечто противоположное договору найма в западных странах. Примером могут служить определения трудового договора в сборниках и энциклопедиях21. Поэтому история советского трудового права является, по сути, неким самостоятельным материалом по отношению к ранее существовавшему заводскому и фабричному законодательству и к западному капиталистическому фабричному законодательству.

В первом советском законе о труде — КЗоТ 1918 г. — само понятие трудового договора отсутствовало, в нем акцент был сделан на применение труда, которое тесно связывалось с распределением труда. По сути в КЗоТ 1918 г22. мы видим установленное государством применение принудительного труда: отделы по распределению рабочей силы направляли трудящихся в учреждения и организации по требованию последних, и работники не имели права отказаться (ст. 21–30 КЗоТ). Закон устанавливал ответственность для частных лиц за нарушение указанного порядка, а должностные лица отвечали за такого рода нарушения как за должностные преступления.

В КЗоТ 1918 г. впервые были установлены такие институты, как испытание и перевод. Перевод мог применяться только в интересах производства и по постановлению соответствующего органа (раздел V). КЗоТ устанавливал запрет на применение труда для лиц в возрасте до шестнадцати лет, для утративших трудоспособность, в том числе временно, а также для женщин на два месяца до рождения ребенка и два месяца после.

Следует рассмотреть также процедуру увольнения, установленную первым КЗоТ. Увольнение требовало строго законного основания и допускалось в таких случаях:

• во-первых, при ликвидации организации;

• во-вторых, в случае приостановки работы на месяц и более;

• в-третьих, по истечении срока работы или по завершении ее выполнения;

• в-четвертых, при явной непригодности к данной работе — с согласия профсоюза.

В первом и последнем случаях организация предупреждала работника об увольнении за две недели. Важно, что по заявлению работника он мог оставить работу лишь при наличии уважительных причин, которые проверялись рабочим заводским комитетом. Если причина признавалась неуважительной, работник не имел права оставлять работу, и оставление рабочего места в таком случае лишало его права регистрации в отделе распределения рабочей силы в течение недели. Это было существенным наказанием в период массовой безработицы, ведь работник оставался без средств к существованию.

Как видно из анализа статей КЗоТ 1918 г., в нем проводилась линия принуждения к труду, изменения и прекращения работы в одностороннем порядке. В 1922 г. в принятом вновь КЗоТ23 содержалось определение трудового договора как соглашения двух (или более) лиц, где одна сторона предоставляет другой свою рабочую силу за предлагаемое вознаграждение (ст. 27).

Условия трудового договора определялись по соглашению сторон и не могли ухудшать положение трудящихся в сравнении с условиями законодательства, а также коллективным договором и правилами трудового распорядка (ст. 28).

Согласно КЗоТ 1922 г. перевод мог осуществляться внутри предприятия по воле работодателя, но только на ту работу, которая соответствовала квалификации работника. Основанием для перевода было временное отсутствие работы. При отказе от перевода работник мог быть уволен с выплатой ему выходного пособия.

Вообще в указанный период изменения в договор с работником по общему правилу могли быть внесены при согласии обеих сторон. Согласие работника не требовалось, если изменения были вызваны изменениями закона или коллективного договора. Также в интересах работников КЗоТ устанавливал, что предприятие не может требовать от них работы, связанной с опасностью для их жизни и не соответствующей закону о труде (ст. 36). Кроме того, работа должна относиться к тому роду деятельности, на которую работник нанят.

В зависимости от срока договора КЗоТ 1922 г. в ст. 34 выделял договоры:

• на срок менее года;

• на неопределенный срок;

• на период выполнения конкретной работы.

Мог быть заключен договор сразу с группой лиц (с артелью). Впервые в советский период были узаконены трудовые договоры с посредниками (ст. 32).

Трудовой договор мог быть прекращен, помимо истечения его срока, соглашением сторон, а также по инициативе любой из сторон. Например, при договоре на неопределенный срок работник был вправе расторгнуть договор, уведомив нанимателя не менее чем за один день при условии недельного расчета и за семь дней при условии двухнедельного расчета.

Впоследствии, с конца двадцатых годов, трудовые отношения стали утрачивать договорную особенность. Этому способствовало Постановление ЦИК и СНК от 15 декабря 1930 г24., которое фактически установило переход от индивидуального трудового найма к распределению рабочей силы государством. При этом трудовой договор имел подчиненную роль, а его добровольность уступала место приоритету нужд государства и народного хозяйства. Трудовое законодательство ужесточается: в 1932 году работник мог быть уволен за неявку на работу в течение суток, позднее невыход на работу и прогулы являлись основанием для привлечения к уголовной ответственности.

Мобилизация в период Великой Отечественной войны повлекла за собой милитаризацию труда. В 1941 г. воюющая страна начала привлекать к обязательной работе сверхурочно подростков в возрасте менее 16 лет. В 1942 г. для детей колхозников в возрасте от 12 лет был установлен обязательный минимум трудодней. Н. Г. Александров называл трудовые отношения указанного периода отношениями особого типа, возникающими при привлечении своих граждан к трудовой повинности25.

Как видим, хотя КЗоТ 1922 г. формально не был отменен, его положения были значительно изменены указами Президиума ВС СССР в сторону ужесточения положения работников и развертывания плановой трудовой политики. А. М. Лушников и М. В. Лушникова называют советское трудовое законодательство периода с начала тридцатых и до начала шестидесятых годов антирабочим26.

В шестидесятых годах были проведены новые изменения трудового законодательства: введена пятидневная рабочая неделя, рабочий день сокращен до семи часов, увеличен общий уровень заработной платы. В КЗоТ 1971 г. нашли отражение условия конвенций Международной организации труда, которые были ратифицированы нашей страной.

КЗоТ 1971 г27. содержит расширенное определение трудового договора как договора между двумя сторонами, согласно которому трудящийся выполняет работу определенной квалификации по определенной специальности, а предприятие (учреждение, организация) обязуется выплатить ему заработную плату и обеспечить условия труда, соответствующие действующему законодательству и требованиям коллективного договора (ст. 15).

Принципиальное изменение привнесли Указ Президиума ВС РСФСР от 5 февраля 1988 г28. и Закон РФ от 25 сентября 1992 г29., в результате принятия которых ст. 5 КЗоТ в новой редакции определяла, что администрация учреждения (предприятия) совместно с профсоюзным органом и советом коллектива может устанавливать дополнительные в сравнении с законом социальные и бытовые льготы для работников или для отдельных их категорий — за счет собственных средств. Кроме того, Закон от 25 сентября 1992 г. внес изменения в ст. 15 КЗоТ, которыми было узаконено такое понятие, как «трудовой контракт». Данное понятие в практике применения было приравнено к понятию трудового договора.

Кроме того, КЗоТ 1971 г. разделял понятия перевода и перемещения (ст. 25). Перевод, как правило, требовал согласия на него работника, за исключением случаев временных переводов при производственной необходимости, при простое или при применении перевода в качестве взыскания.

КЗоТ содержал ограниченный перечень оснований для прекращения договора с работником, которые классифицировались на общие и дополнительные. Если первые могли быть применены ко всем, то дополнительные основания применялись только к работникам отдельных категорий (ст. 29, 31, 33, 254). Договор мог быть прекращен по общему соглашению (ст. 29), по инициативе работника (ст. 31) или работодателя (ст. 33), по инициативе третьего лица (ст. 37), а также на основании закона. При этом увольнение считалось законным только при условии соблюдения двух правил:

• во-первых, увольнение должно происходить по одному из установленных законом оснований;

• во-вторых, должен быть соблюден надлежащий порядок увольнения работника по данному основанию. Например, при принятии КЗоТ в 1971 г. был установлен запрет на увольнение по инициативе предприятия без согласия профсоюзного комитета (ст. 35).

В КЗоТ упоминались договоры, заключаемые на неопределенный срок, а также на срок до пяти лет или на период выполнения работы. Иные виды договоров были урегулированы подзаконными нормативными правовыми актами. КЗоТ регламентировал вопросы заключения коллективного договора, устанавливал комплекс норм о материальной ответственности, содержал четкое определение продолжительности рабочего времени и отдыха, специальные условия для отдельных категорий трудящихся (женщин, несовершеннолетних). Отдельный его раздел посвящался вопросам трудовой дисциплины.

КЗоТ 1971 г., действовавший с учетом изменений и дополнений к нему до февраля 2002 г., регулировал трудовые отношения в нашей стране в течение длительного периода времени.

С утратой монополии государственных органов и предприятий как единственных воз

...