автордың кітабын онлайн тегін оқу Тридцать пять лет служения Афине
Информация о книге
УДК 343.1
ББК 67.411
Б68
Автор:
Благов Е. В. — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного права и криминологии Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова.
В сборник включены избранные статьи, доклады и тезисы докладов автора, опубликованные в период действия Уголовного кодекса Российской Федерации 1996 г. В выборку попали те работы, которые отражают оригинальные взгляды ученого и широту проблематики, подвергнутой научному исследованию.
Публикации относятся едва ли не ко всем разделам и главам Общей части уголовного права.
Книга предназначена для всех интересующихся уголовно-правовой проблематикой.
УДК 343.1
ББК 67.411
© Благов Е. В., 2017
© ООО «Проспект», 2017
Посвящается моим детям
Немного о себе
Профессор,
снимите очки-велосипед!
Я сам расскажу
о времени
и о себе.
В. Маяковский. «Во весь голос»
В 2016 г. исполнилось тридцать пять лет с начала моего вступления на стезю науки уголовного права. Точкой отсчета является первая, еще студенческая, статья, опубликованная в уже далеком 1981 г. Я не осмелюсь назвать в качестве таковой ни одну из своих курсовых работ, ни работу дипломную. Конечно, они были посвящены редкой для своего времени проблематике пробелов в уголовном праве и защищены на «отлично», но все-таки носили существенный налет ученичества и недостаточной самостоятельности. Причем, как ни хотелось потом вернуться к истокам, по существу второй раз в ту же реку не удалось зайти, а лишь приблизиться к ней.
В том же 1981 г. я с отличием окончил факультет истории и права Ярославского государственного университета по специальности «правоведение» и сразу поступил в аспирантуру. Причем мне понадобилось осваивать новую проблематику. Все дело в том, что в вузе, в котором я учился, была аспирантура только по специальности 12.00.09, и мне пришлось заняться прежде всего уголовным процессом. Правда, нашлась тема, которую без обращения к уголовному праву было не раскрыть. Речь идет о неправильном применении уголовного закона как основании к отмене или изменению приговора. Кандидатская диссертация была написана и в 1985 г. защищена в Казанском государственном университете.
Моим научным руководителем был известный ученый — профессор Яков Овсеевич Мотовиловкер. Я ему очень благодарен за то, что он дал толчок к становлению того, что из меня вышло к сегодняшнему дню. Хотя нужно отметить, что, поступая в вуз, я, конечно, не мечтал о судьбе ученого, а, как многие, грезил следствием. Однако жизнь внесла свои коррективы, о которых я совсем не сожалею. Осознание, что теоретические изыскания в области уголовного права — это мое, пришло только где-то в конце четвертого — начале пятого курса обучения.
После защиты кандидатской диссертации передо мной не было распутья. Столбовая дорога жизни была выбрана — наука уголовного права. Надо сказать, что ей если я и изменил, пока обучался в аспирантуре, то не слишком сильно. Однако за двумя зайцами и далее гоняться было не резон. Без специализации в наше время, чтобы чего-то серьезного добиться, просто не обойтись.
Какой темой заняться далее, я по существу не раздумывал. Логичным продолжением и углублением кандидатской диссертации была теория применения уголовного права, зачатки которой уже были наработаны. Если и возникали сомнения, их развеял еще один известный ученый — профессор Анатолий Валентинович Наумов, к которому я обратился за советом. Он критиковал меня за излишне критическую манеру начальных исследований, но первым согласился стать официальным оппонентом по моей докторской диссертации.
Докторская диссертация — это, конечно, принципиально другой уровень исследования. И, если сопоставить то, что я написал о применении уголовного права в ней и в кандидатской диссертации, при всей преемственности основы, между ними воистину дистанция огромного размера.
Кропотливый труд привел к тому, что уже в середине 90-х гг. прошлого века я имел материал, готовый для докторской диссертации. Вместе с тем и мне, и моим друзьям, Евгению Крашенинникову и Виктору Бутневу, с которыми, будучи еще молодым, как они, ученым, я близко сошелся на теоретико-правовой почве, показалось, что остепеняться в то время не имело смысла. Девальвация всего советского тогда сильно ударила и по научной сфере. К слову, на сегодняшний день ситуация если и меняется, то не более чем на словах. На деле же преобразователи социальных устоев нашего общества действуют по принципу «лес рубят — щепки летят». В результате они с грязной водой выплеснули ребенка, забыв, а может быть, специально выбросив на свалку истории, как помеху, давно известную истину, что человек должен сначала есть, пить, иметь одежду, жилище и т. п., а уж потом для него станет важным нематериальное (права, свободы, творчество и т. д.).
Сейчас мне кажется, что было упущено время. Другие не думали об обстановке в стране и спокойно защищали диссертации, а я понял, что так же все равно нужно поступить, лишь в начале текущего века. Пришлось наверстывать упущенное. Ведь уже действовал новый Уголовный кодекс, который породил немало иной проблематики, требующей научного осмысления и разрешения.
И вот менее чем за четыре года я написал и опубликовал четыре книги, составившие костяк докторской диссертации. Когда я обратился в Санкт-Петербургский государственный университет по поводу ее защиты, мои давние знакомые были поражены, что я еще не доктор наук. Защита состоялась в 2005 г.
Над диссертацией я работал автономно, ибо ее тема не слишком вписывалась в линию исследований кафедры, на которой работал, а ее руководитель позже назвал своей заслугой то, что не мешал моим теоретическим изысканиям. Что ж, и на этом ему спасибо. Один из моих официальных оппонентов по докторской диссертации даже был удивлен, что мне удалось выйти на защиту.
Я обошелся и без научного консультанта, без которого в последнее время не видят возможностей защиты многие соискатели ученой степени доктора юридических наук. Мне представлялось, что и имя, и самостоятельное место в науке уголовного права у меня уже имелись и их не было никакой необходимости подкреплять чьим-либо, пусть и самым высоким, авторитетом.
После защиты докторской диссертации исследовательская работа не то что не прекратилась, она совсем не останавливалась, а в некотором смысле даже стала нарастать. Более того, расширилась ее проблематика. Наряду с общей теорией применения уголовного права я начал заниматься общей теорией уголовного права, хотя иногда обращался и к его Особенной части. К настоящему времени мной опубликовано свыше 270 научных и учебных работ.
Круг моих научных интересов в настоящем издании представлен не в полном объеме. Подготавливая его, я попытался отойти от стереотипов в отношении меня и показать себя не как специалиста исключительно по назначению наказания, коим меня почему-то многие считают. Для этого материал был расположен по главам Общей части действующего Уголовного кодекса. Мало того, глава о назначении наказания мной сознательно упущена.
Сознательно упущены и работы по Особенной части уголовного законодательства. Во-первых, их не слишком много и можно пересчитать на пальцах рук. Во-вторых, они не находятся в сфере моих основных научных интересов.
Нужно иметь в виду, что работы, включенные в книгу, были подготовлены по состоянию законодательства, практики и науки своего времени. Между тем все меняется. Не остаются неизменными и мои взгляды. Поэтому сегодня кое-что мной было бы написано иначе.
Хотя в настоящем издании представлены работы, ранее вышедшие в свет, в некоторые из них пришлось ввести определенные уточнения. Они обусловлены двумя обстоятельствами.
Первой причиной были мои собственные недочеты, которые обнаружились при подготовке данной книги. До известных пределов это, вероятно, объективно, ибо, как говорится, глаз замыливается и автор подчас не видит некоторых недостатков собственного текста.
Второй причиной была неудачная, по моему мнению, редакторская правка отдельных рукописей. Причем создается впечатление, что иногда она осуществляется лишь ради того, чтобы подтвердить свою работу над рукописью. И, может быть, все было бы ничего, если бы тем самым порой не искажались высказанные мной суждения. В противном случае научной критике подвергается не редактор, за самодеятельность которого не хочется краснеть, а тот, под чьим авторством вышел в свет соответствующий труд.
Конечно, я не мог замкнуться лишь на научной работе. Одновременно с ней я занимался преподаванием прежде всего уголовно-правовых дисциплин, пройдя должностной путь от ассистента через старшего преподавателя и доцента до профессора кафедры. Попутно мне были присвоены ученые звания доцента и профессора. При этом так сложилось, что около пятнадцати лет я был самым молодым преподавателем кафедры уголовного права и процесса Ярославского государственного университета, так как ее костяк долгое время сохранялся. Правда, по разным объективным и субъективным причинам кафедра оставалась без некоторых преподавателей, и на непродолжительное время возникали новые лица, но до появления ныне работающих специалистов статус-кво в отношении меня сохранялся.
После защиты докторской диссертации я начал руководить аспирантами, трое из которых успешно защитили кандидатские диссертации, двое их уже подготовили. Сейчас я являюсь членом диссертационного совета на базе ФГАОУ ВО «Самарский национальный исследовательский университет имени академика С. П. Королева».
В начале 90-х гг. прошлого века вследствие известных социально-экономических преобразований, приведших к резкому понижению материального положения научно-преподавательского корпуса, мне пришлось искать дополнительный заработок, и я начал заниматься адвокатской практикой. Во второй половине 90-х гг. она даже довлела над научной и преподавательской деятельностью. В последние же лет десять моя адвокатская практика существенно поубавилась, но она в целом не прошла незаметно для окружающих. Я был награжден в 2011 г. медалью II степени «За заслуги в защите прав и свобод граждан», а в 2015 г. — медалью I степени. Как представитель адвокатуры, я являюсь членом Общественного совета при Уполномоченном по правам человека в Ярославской области.
1. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации
Изъятие нематериально-правовых предписаний — стратегическая линия развития уголовного права [105.{1}]
Уголовное право уже достаточно давно выделилось в самостоятельную отрасль. Ее особенности отражает ч. 2 ст. 2 УК РФ, согласно которой «Кодекс устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений». Вместе с тем в уголовном законодательстве до сих пор имеются предписания уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного и иного правового характера. Во избежание правоприменительных ошибок желательно продолжить специализацию уголовного права и изъять из него все нематериально-правовое.
Во-первых, порядок производства по уголовным делам определяется законодательством о судопроизводстве (ст. 1 УПК РФ). Отсюда уголовно-процессуальное регулирование получило отражение в п. «а» ч. 1 и ч. 4 ст. 58 УК РФ, а также в примечании 2 к ст. 2012. В них зафиксировано, что суд может назначить отбывание лишения свободы в исправительных колониях общего режима вместо колоний-поселений «с указанием мотивов принятого решения», «изменение вида исправительного учреждения осуществляется судом в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации», уголовное преследование при совершении деяний, предусмотренных ст. 201–204 УК РФ, если преступлением причинен вред исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, «осуществляется по заявлению организации или с ее согласия».
Ни к уголовной ответственности, ни к преступлению, ни к мерам уголовно-правового характера мотивы принятого решения, субъект изменения исправительного учреждения и заявление об уголовном преследовании не относятся. Не случайно мотивировка приговора отражена в ст. 305 и 307 УПК РФ, субъект изменения вида исправительного учреждения — в ст. 396 и 397, привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой организации — в ст. 23, в которой даже уточняется, что уголовное дело возбуждается по заявлению «руководителя данной организации или с его согласия». Стало быть, приведенные предписания п. «а» ч. 1 и ч. 4 ст. 58 УК РФ, примечания 2 к ст. 201, а также связанного с ним примечания 3 к ст. 201 желательно из уголовного законодательства исключить, так как они имеют уголовно-процессуальный характер.
Особо следует отметить положения п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ о том, что при признании рецидива не учитываются судимости за преступления, по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если она не отменялась и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы. Отсрочка исполнения приговора отражена в ст. 398 УПК РФ, но ее упоминание в уголовном законе вызвано явно недостатками законодательной техники, которые, конечно, подлежат устранению. По видимому, в п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ должна идти речь об отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 82).
Во-вторых, уголовно-исполнительным законодательством «устанавливаются порядок и условия исполнения и отбывания наказания… порядок освобождения от наказания…» (ч. 2 ст. 2 УИК РФ). Отсюда уголовно-исполнительное регулирование имеется: а) в ч. 4 ст. 47 УК РФ, предусматривающей исчисление сроков лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью как дополнительного наказания3; б) в ч. 2 ст. 49 и ч. 3 ст. 88, указывающих время отбывания (исполнения) за один день обязательных работ; в) в ч. 1 и 3 ст. 50, отражающих отбывание исправительных работ в местах, определяемых органом, исполняющим наказание, и производство удержаний в доход государства; г) в ч. 2 ст. 51, закрепляющей производство удержаний из денежного довольствия осужденного к ограничению по военной службе и невозможность во время отбывания наказания повышения лица в должности, воинском звании и зачета времени отбывания наказания в срок выслуги лет для присвоения очередного воинского звания; д) в ч. 3 ст. 54, предписывающей отбывание военнослужащим ареста на гауптвахте; е) в ч. 6 ст. 73 и ч. 6 ст. 79, гласящих, что контроль за поведением условно осужденного или условно-досрочно освобожденного осуществляется уполномоченным государственным органом, а в отношении военнослужащих — командованием воинских частей и учреждений.
Исчисление сроков лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью предусмотрено ст. 36 УИК РФ, причем в отличие от Уголовного кодекса РФ по отношению как к дополнительному, так и основному наказанию; время отбывания обязательных работ за один день — в ст. 27; место отбывания исправительных работ и производство удержаний — в ч. 1 ст. 39 и ч. 2 ст. 40; производство удержаний при ограничении по военной службе и невозможность повышений и зачетов — в ст. 143 и 144; вопросы контроля за соответствующими лицами — в ст. 183 и 187 (примечательно, что применительно к отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, в ст. 82 УК РФ контролирующие органы не упоминаются, но это не помешало определить их в ч. 7 ст. 177 УИК РФ). Поэтому дублирование всего отмеченного в уголовном законодательстве излишне.
Особо следует отметить ч. 5 ст. 79 УК РФ, в которой предусмотрено, что условно-досрочное освобождение от дальнейшего отбывания пожизненного лишения свободы применяется только при отсутствии у осужденного злостных нарушений установленного порядка отбывания наказания в течение предшествующих трех лет. Конечно, точно такое же положение повторяется в ч. 1 ст. 176 УИК РФ, но это вовсе не оправдывает подмены ч. 8 ст. 117 данного Кодекса, согласно которой «если в течение года со дня отбытия дисциплинарного взыскания осужденный не будет подвергнут новому взысканию, он считается не имеющим взыскания».
В-третьих, уголовное законодательство вторгается в иную правовую сферу, регламентируя амнистию, помилование, выдачу лиц, совершивших преступление, принудительные меры медицинского характера и воспитательного воздействия, обязанности, возлагаемые на условно осужденного и условно-досрочно освобожденного. Все они имеют неуголовно-правовую природу.
С помощью амнистии, помилования, выдачи лиц, совершивших преступление, и принудительных мер медицинского характера «регулируются общественные отношения, которые возникают не вследствие совершения преступления»4. Амнистия и помилование относятся к области государственного права, выдача же лиц, совершивших преступление, кроме того, — международного и уголовно-процессуального права, «но не уголовного»5. Принудительные меры медицинского характера по определению должны быть сферой законодательства о здравоохранении, может быть, административного. Принудительные меры воспитательного воздействия и возлагаемые на условно осужденного и условно-досрочно освобожденного обязанности, судя по их содержанию, носят, скорее всего, административно-правовой характер, кроме являющегося гражданско-правовой мерой возложения обязанности возместить причиненный ущерб.
Особняком в уголовном законодательстве находится помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием (ч. 2 ст. 92 УК РФ). В соответствии со ст. 44 УК РФ это не наказание. Хотя в ч. 2 ст. 92 УК РФ помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение названо принудительной мерой воспитательного воздействия, в перечне ч. 2 ст. 90, в котором таковые перечислены исчерпывающим образом, оно не содержится. Более того, в ч. 2 ст. 87 УК РФ рассматриваемые принудительные меры и помещение в соответствующее учреждение перечислены раздельно, а ст. 432 УПК РФ дано наименование «Освобождение судом несовершеннолетнего подсудимого от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия или направлением в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием». Таким образом, законодателем до конца не определена правовая природа помещения в специальное учебно-воспитательное учреждение.
Вместе с тем уровень лишений или ограничений прав и свобод лица при помещении несовершеннолетнего в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием выше, чем у таких наказаний, как штраф, обязательные и исправительные работы и даже арест (ч. 2–5 ст. 88 УК РФ). Во всяком случае срок определяется «до достижения им восемнадцати лет, но не более чем на три года» (ч. 2 ст. 92 УК РФ). Причем время пребывания в указанном учреждении может быть продлено не в связи с какими-либо нарушениями, а «только по ходатайству несовершеннолетнего в случае необходимости завершения общеобразовательной или завершения профессиональной подготовки» (ч. 4 ст. 92 УК РФ). Поэтому данную меру нелишне включить в число специальных наказаний для несовершеннолетних.
Сформулированное предложение безоговорочно вписывается в современную систему наказаний. В ней имеются наказания, которые могут назначаться ограниченному кругу лиц. В частности, специально для военнослужащих предусмотрены ограничение по военной службе и содержание в дисциплинарной воинской части (п. «е» и «к» ст. 44 УК РФ).
Аккумулирование материально-правовых предписаний — стратегическая линия развития уголовного права [114]
Исторически сложившееся в России размежевание отраслей права криминального цикла (а также других) привело к появлению в ч. 1 ст. 1 УК РФ нормативного положения о том, что «уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса». Вместе с тем уголовно-правовые по природе предписания содержатся и за его пределами6. Может быть, именно поэтому Уголовный кодекс РФ нередко называют не единственным, а лишь «основным уголовным законом»7.
1. В ст. 75, 76, 78 УК РФ и др. предусмотрено освобождение от уголовной ответственности. В то же время уголовное законодательство — не исключительная отрасль законодательства, регулирующая такое освобождение. Так, в ч. 4 ст. 18 Федерального закона от 05.07.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено, что «лицо из числа членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, и привлеченное к сотрудничеству с органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, активно способствовавшее раскрытию преступлений, возместившее нанесенный ущерб или иным образом загладившее причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации».
Дополнительный вид освобождения от уголовной ответственности назван в ч. 1 ст. 443 УПК РФ, согласно которой, признав доказанным совершение запрещенного уголовным законом деяния в состоянии невменяемости, суд выносит постановление об освобождении лица от уголовной ответственности. Правда, на основании ст. 21 УК РФ невменяемый не подлежит уголовной ответственности.
В уголовно-процессуальном законодательстве иначе описаны основания освобождения от уголовной ответственности с применением принудительных мер воспитательного воздействия. В соответствии со ст. 431 УПК РФ оно допустимо, если несовершеннолетний «может быть исправлен без применения уголовного наказания».
2. В ст. 46–72 УК РФ и др. регламентируется наказание и его назначение. Однако предписания о них законодателем включаются и в нормативные акты иной отраслевой принадлежности.
Прежде всего существенную лепту в регулирование наказания вносит уголовно-исполнительное право. Оно порой уточняет уголовно-правовые предписания. Например, в ст. 26, 37, 40, 41, 50, 51, 61, 70, 77, 99, 103, 145, 154, 164, 171 УИК РФ для соответствующих наказаний устанавливаются лишения и ограничения, не предусмотренные в уголовном законодательстве. Причем многие из них не относятся к существу данных наказаний.
Более того, в уголовно-исполнительном законодательстве появляются неизвестные уголовному закону предписания. При регулировании в ст. 44 УИК РФ исполнения исправительных работ предусмотрена возможность снижения установленного приговором размера удержаний из заработной платы осужденного. В ст. 78 УИК РФ регулируется изменение вида исправительного учреждения. В ст. 140 УИК РФ установлен перевод лиц, достигших восемнадцатилетнего возраста, из воспитательных колоний только в исправительные колонии общего режима. В ч. 6 ст. 74 УИК РФ сказано, что в исправительной колонии особого режима отбывают наказание «осужденные, которым смертная казнь в порядке помилования заменена лишением свободы на определенный срок». В ч. 8 ст. 74 УИК РФ указаны осужденные, которые отбывают лишение свободы в лечебном исправительном учреждении.
Неизвестные уголовному законодательству предписания имеются и в уголовно-процессуальном праве. Так, ч. 2 ст. 316 УПК РФ отражено, что по делам о преступлениях, наказание за которые не превышает десяти лет лишения свободы, при согласии с обвинением суд «назначает подсудимому наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление». Среди подлежащих рассмотрению судом при исполнении приговора в п. 10 ст. 397 УПК РФ поставлен вопрос «об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговоре в соответствии со статьей 70 Уголовного кодекса Российской Федерации». В то же время полностью назначение наказания при условиях, описанных в п. 10 ст. 397 УПК РФ, в уголовном законодательстве не предусмотрено. В такой ситуации наказание может быть частично отбытым по каждому приговору, а ст. 70 УК РФ рассчитана лишь на совершение нового преступления после осуждения за предыдущее, но до полного отбытия назначенного за него наказания.
Специфическое предписание о назначении наказания зафиксировано в Федеральном законе от 17 декабря 1998 г. «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации». В его ч. 2 ст. 39 предусмотрено, что «в случае привлечения к ответственности иностранных граждан за нарушения положений главы II настоящего Федерального закона и Международных договоров Российской Федерации, относящихся к живым ресурсам исключительной экономической зоны, к указанным лицам не применяется наказание в виде лишения свободы при отсутствии международного договора между Российской Федерацией и государством гражданства этих лиц об обратном...»
3. В ст. 79–83 УК РФ и др. предусмотрено положение об освобождении от наказания. Вместе с тем в его регулирование вторгается уголовно-исполнительное и уголовно-процессуальное право.
Уголовно-исполнительным законодательство введены изменения и дополнения (причем не во всем оправданные) в регламентацию следующих видов освобождения от наказания:
• условно-досрочное освобождение от отбывания наказания — ст. 45, 148, 174, 175, 176 УИК РФ;
• замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания — ст. 148, 174, 175 УИК РФ;
• освобождение от наказания в связи с болезнью — ст. 26, 42 УИК РФ;
• отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей — ст. 178 УИК РФ;
• условное осуждение — ст. 188, 190 УИК РФ.
Отдельные вопросы освобождения от наказания уточняются в уголовно-процессуальном законодательстве. Последним вводятся отсутствующие в уголовном законе основания для освобождения судом от наказания несовершеннолетних. В соответствии с ч. 1 ст. 432 УПК РФ освобождение с применением принудительных мер воспитательного воздействия допустимо, если «несовершеннолетний может быть исправлен без применения уголовного наказания». Согласно ч. 2 ст. 432 УПК РФ освобождение с направлением в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием возможно, «если будет признано достаточным помещение несовершеннолетнего в данное учреждение».
Понятно, что приведенное включение в уголовно-правовую материю предписаний других отраслей права не соответствует их предмету (ст. 2 УИК РФ, ст. 1 УПК РФ). Наоборот, они полностью охватываются предметом уголовного права (ст. 2 УК РФ), между тем действуют исключительно те, которые отражены в уголовно-процессуальном и уголовно-исполнительном законодательствах. Отсюда непоследовательность законодателя в этой части подлежит обязательному устранению.
В то же время источниками уголовно-правовых предписаний теоретиками нередко считаются некоторые положения и иной отраслевой принадлежности8. При таком подходе никакой необходимости в перемещении соответствующих предписаний из одной отрасли права в другую вроде бы не имеется. Однако такое перемещение отдельными представителями выше указанного подхода признается необходимым, и ими утверждается, что «это позволит обеспечить оптимальное разграничение предмета правового регулирования смежных отраслей законодательства и повысить эффективность правоприменительной практики»9.
Лишь введение всех соответствующих материально-правовых предписаний в действующий Уголовный кодекс РФ позволит безоговорочно утверждать, что уголовное законодательство состоит только из него. Реализация такого подхода, безусловно, является стратегической линией развития уголовного права в современный период.
Обеспечение названной линии предполагает, чтобы в процессе подготовки изменений и дополнений в законодательство криминального цикла и смежных с ним отраслей участвовали специалисты различного профиля. Без комплексного (межотраслевого) подхода к формулированию нормативных актов, затрагивающих смежные отрасли права, добиться существенного прогресса в области повышения качества нормотворчества уже невозможно.
Новый Уголовный кодекс или новая его редакция [184]
Почти десять лет назад10 автор настоящих строк образно отметил, что действующий на тот момент Уголовный кодекс РФ — еще мальчик в коротких штанишках, которому свойственны издержки возраста. Здоровье «мальчика» уже исследовано в немалом числе монографий и диссертаций, а также научных статьях, тезисах докладов, учебниках, пособиях и комментариях. Выставленный диагноз свидетельствует о том, что в целом уголовно-правовое регулирование удовлетворительно, но в нем имеются погрешности роста, выражающиеся в его некоторой непоследовательности, противоречивости и неполноте отдельных положений. Для устранения недоработок предложены методики лечения.
Непрекращающееся лечение Уголовного кодекса РФ законодателем привело через шесть лет11 к постановке уже другого диагноза. Налицо системный кризис уголовно-правового регулирования, требующий кардинальных решений. Терапевтическое лечение вряд ли поможет, нужен скальпель хирурга.
На современном этапе пришла пора решить известную дилемму, пациент, скорее, жив, чем мертв, или, скорее, мертв, чем жив. И в зависимости от вывода предстоит либо продлить агонию, либо отправить Уголовный кодекс РФ 1996 г. на свалку истории. Руководство страны склоняется к последнему, но пока не все потеряно, и пациента можно поставить на ноги.
Все дело в уголовно-правовой политике. Она, конечно, имеется, но решает в основном тактические, а не стратегические задачи. Особенно это бросается в глаза при повышении наказания за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, посредничество во взяточничестве и пособничество терроризму. Изнасилование несовершеннолетней теперь наказуемо лишением свободы более строго, чем простое убийство, а не достигшей четырнадцатилетнего возраста — чем квалифицированное убийство. Посредничество во взяточничестве стало наказуемо в некоторых случаях почти так же, как получение взятки, и строже, чем дача взятки. За содействие террористической деятельности сейчас предусмотрено более строго наказание, чем за сам террористический акт.
Сам Уголовный кодекс РФ 1996 г. появился в результате преждевременных родов. Он был принят еще тогда, когда общественные отношения в стране имели начальный характер перехода от социализма к капитализму. И вовсе не случайно к настоящему времени в Кодекс внесено столько и таких поправок, что речь идет не о количественном, а качественном его преобразовании.
Причем было немало шараханий из крайности в крайность. Достаточно назвать появление и отмену регулирования неоднократности преступлений, отмену и возвращение (пусть и в ином качестве) конфискации имущества, чехарду с субъектами исправительных работ (они применялись сначала только к работающим, потом лишь к неработающим, теперь и к тем, и к другим), кардинальные преобразования ограничения свободы, исключение лжепредпринимательства и появление незаконного образования (создания, реорганизации) юридического лица, появление, отмену и новое пришествие освобождения от уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов.
Что делалось с санкциями, вообще уму непостижимо. Более всего поразило исключение из многих статей Особенной части Уголовного кодекса РФ минимальных размеров лишения свободы. Теперь квалифицированное преступление может наказываться на уровне простого, тяжкое преступление — как преступление небольшой тяжести, и при этом не надо никаких исключительных обстоятельств (ст. 64 УК РФ). Не за горами, думается, приговоры с двумя месяцами лишения свободы за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, в том числе повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего (ст. 111 УК РФ).
Более того, изменения в Уголовный кодекс РФ вносились бессистемно. Чего стоит только сохранение в ст. 54 УК РФ предписаний о том, что «в случае замены обязательных работ или исправительных работ арестом он может быть назначен на срок менее одного месяца» (ч. 1), и «арест не назначается лицам, не достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста». Дело в том, что уже довольно продолжительное время обязательные и исправительные работы могут быть заменены только лишением свободы, а с недавних пор и принудительными работами (ч. 3 ст. 49 и ч. 4 ст. 50 УК РФ), арест же достаточно давно исключен из перечня наказаний, назначаемых несовершеннолетним (ч. 1 ст. 88).
В Уголовный кодекс РФ введен новый вид освобождения от уголовной ответственности — по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности. В ч. 1 ст. 76.1 УК РФ установлено, что «лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное статьями 198–199.1 настоящего Кодекса, освобождается от уголовной ответственности, если ущерб, причиненный бюджетной системе Российской Федерации в результате преступления, возмещен в полном объеме». При этом сохранились примечания 2 к ст. 198 и 199 УК РФ, по которым лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное данными статьями или ст. 199.1, освобождается от уголовной ответственности, если оно само или через надлежащую организацию «полностью уплатило суммы недоимки и соответствующих пеней, а также сумму штрафа в размере, определяемом в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации». То, что в обозначенных примечаниях и в ст. 76.1 УК РФ отражено одно и то же, недвусмысленно разъяснено в ч. 2 ст. 28.1 УПК РФ, по которой «под возмещением ущерба, причиненного бюджетной системе Российской Федерации, понимается уплата в полном объеме:
1) недоимки в размере, установленном налоговым органом в решении о привлечении к ответственности, вступившем в силу;
2) соответствующих пеней;
3) штрафов в размере, определяемом в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации».
Правда, такой ситуации удивляться не стоит. С момента принятия уголовного законодательства незыблема ч. 4 ст. 72 УК РФ: «Время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу и время отбытия лишения свободы, назначенного приговором суда за преступление, совершенное вне пределов Российской Федерации, в случае выдачи лица на основании статьи 13 настоящего Кодекса засчитываются из расчета один день за один день». При этом упомянутая последней статья гласит следующее: «1. Граждане Российской Федерации, совершившие преступление на территории иностранного государства, не подлежат выдаче этому государству.
2. Иностранные граждане и лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации и находящиеся на территории Российской Федерации, могут быть выданы иностранному государству для привлечения к уголовной ответственности или отбывания наказания в соответствии с международным договором Российской Федерации». Говоря иначе, в ст. 13 УК РФ речь идет о выдаче лиц, совершивших преступления, нашей страной, а не нашей стране.
Бич изменений — несогласованность самого уголовно-правового, а также уголовно-правового и иного (прежде всего уголовно-исполнительного) регулирования. В Уголовный кодекс РФ введен новый вид отсрочки отбывания наказания больным наркоманией (ст. 82.1 УК РФ). По закону «суд может отсрочить отбывание наказания в виде лишения свободы до окончания лечения и медико-социальной реабилитации» (ч. 1). Вместе с тем тот же суд освобождает осужденного, признанного больным наркоманией, от отбывания наказания или оставшейся части наказания «после прохождения курса лечения от наркомании и медико-социальной реабилитации и при наличии объективно подтвержденной ремиссии, длительность которой после окончания лечения и медико-социальной реабилитации составляет не менее двух лет» (ч. 3).
В арсенале мер уголовно-правового характера (пока на законодательном уровне) появилось как бы новое, но по существу в очередной раз (после ограничения свободы в первоначальном виде) реанимированное условное осуждение к лишению свободы с обязательным привлечение осужденного к труду — наказание в виде принудительных работ. В ч. 6 ст. 53.1 УК РФ сказано, что «в случае уклонения осужденного от отбывания принудительных работ они заменяются лишением свободы из расчета один день лишения свободы за один день принудительных работ». На основании ч. 3 названной ст. 60.17 УИК РФ «в отношении осужденного, уклонившегося от отбывания принудительных работ, начальник исправительного центра направляет в суд представление о замене неотбытой части наказания к принудительным работам лишением свободы». Согласно ч. 5 ст. 60.15 УИК РФ то же самое начальник исправительного центра вправе делать и «в отношении осужденного к принудительным работам, признанного злостным нарушителем». Подобного в Уголовном кодексе РФ не оговорено.
Чего-либо из ряда вон выходящего и в отмеченном не усмотреть. В ч. 2 ст. 43 УК РФ предусмотрено, что «наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений». Цель восстановления социальной справедливости в уголовно-исполнительном законодательстве отсутствовала изначально. В соответствии с ч. 1 ст. 1 УИК РФ «уголовно-исполнительное законодательство Российской Федерации имеет своими целями исправление осужденных и предупреждение совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами».
Терминологические неточности уже и раскрывать не хочется. Они стали общим местом при преобразованиях уголовного законодательства.
Причина обозначенного подхода к изменениям Уголовного кодекса РФ уже неоднократно озвучивалась на Конгрессах уголовного права. Она в игнорировании науки, теории уголовного права. Конечно, законодатели сами с усами, да, получается, не с теми.
Итак, пациента, что называется, залечили. В то же время скальпель хирурга тоже лечит. Отрезать все лишнее, пришить недостающее, трансформировать наносное, и больной может вновь обрести здоровый вид. Только затягивать с этим не стоит, а то производимое вплоть до настоящего времени лечение точно приведет к агонии.
Новый Уголовный кодекс РФ на сегодняшний день вряд ли необходим. Нормотворческий зуд законодателя в области уголовного права еще не прекратился. Не следует думать, что он имеет лишь субъективную подоплеку. Есть и объективная составляющая. В нашем государстве некоторые общественные отношения до сих пор сохраняют черты социалистических. Они еще меняются в сторону капиталистических, но полностью не стали таковыми.
Причем нередко из капитализма наша страна берет ранние черты, уже отмирающие или умершие в развитых странах. Речь идет о тенденции к выведению из-под действия уголовного закона или смягчению уголовной ответственности власть и деньги имущих. Простой человек, как раньше, похитил свыше тысячи рублей — и за решетку, а предприниматель или должностное лицо ныне причинили ущерб на миллион рублей — и не подлежат уголовной ответственности. Исключение из наказаний конфискации имущества привело к тому, что бояться за преступно полученное в 90-х гг. прошлого столетия уже не надо.
Между тем изменения уголовного законодательства в пользу отдельных лиц подаются под флагом его гуманизации для всех. Забыли законодатели ч. 1 ст. 7 Конституции РФ, согласно которой «Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека», а не олигарха и чиновника.
Ситуацию осложнил мировой финансовый кризис, нанесший серьезный удар по капиталистическим общественным отношениям. К чему он приведет, неизвестно, а близкий выход из него не прогнозируется. Наконец, подняла голову российская оппозиция, имеющая иные взгляды на общественную жизнь, чем правящая партия. Принимать в таких условиях новый Уголовный кодекс РФ означает обречь его на муки предыдущего.
О целях наказания и задачах Уголовного кодекса [145]
Цели наказания приведены в ст. 43 УК РФ. В ее ч. 2 сказано, что «наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений».
Бросается в глаза множественность целей восстановления социальной справедливости и некая их автономность от других целей. Первое — явно издержки законодательной техники. Второе не вызывает возражений, если только имеются в виду разные адресаты.
Адресат восстановления социальной справедливости — жертва. Адресат остальных целей — осужденный.
Настораживает то, что в законе лишь исправление непосредственно связано с осужденным. Адресат предупреждения совершения новых преступлений оставлен открытым.
Правда, кажется логичным предположение, что новое преступление может совершить только тот, кто уже совершил преступление. Тем самым адресат цели предупреждения совершения новых преступлений опять осужденный.
Интересна позиция Уголовно-исполнительного кодекса. В ч. 1 ст. 1 УИК РФ говорится, что он «имеет своими целями исправление осужденных и предупреждение совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами». Получается, что уголовно-исполнительное законодательство отлично от уголовного регулирует цели наказания.
Во-первых, в Уголовно-исполнительном кодексе РФ отсутствуют упоминания о целях восстановления социальной справедливости. Оно и понятно. В ч. 2 ст. 1 УИК РФ поставлены задачи: «регулирование порядка и условий исполнения и отбывания наказаний, определение средств исправления осужденных, охрана их прав, свобод и законных интересов, оказание осужденным помощи в социальной адаптации». Говоря иначе, жертве в уголовно-исполнительном законодательстве места нет. Зато подтверждается предположение о разделении адресатов целей наказания в ч. 2 ст. 43 УК РФ.
Во-вторых, Уголовно-исполнительный кодекс РФ прямо называет адресатов цели предупреждения совершения новых преступлений. Лишь на первый взгляд странно, что его задачи никак не сориентированы на иных лиц. Вряд ли это было вообще возможно, ибо у уголовно-исполнительного законодательства средства воздействия на последних отсутствуют.
Помимо целей наказания законодатель формулирует задачи уголовного законодательства. И то, и другое явно должно корреспондировать друг другу.
В ч. 1 ст. 2 УК РФ предусмотрено, что задачами Уголовного кодекса РФ являются «охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений».
Получается, что задачи уголовного законодательства и цели наказания сходятся только в части предупреждения преступлений. Хотя очевидно, что цели наказания должны работать на разрешение задач, стоящих перед Уголовным кодексом РФ.
Причем в ч. 1 ст. 2 УК РФ не вполне ясны несколько моментов. Первый: почему права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и общественная безопасность, окружающая среда, конституционный строй Российской Федерации охраняются, а мир и безопасность обеспечиваются. Второй: от чего обеспечиваются мир и безопасность человечества. Третий: как можно методами уголовного права охранять или обеспечивать соответствующие объекты вне предупреждения преступлений и предупреждать преступления вне охраны или обеспечения тех же объектов.
Окончательно запутывает ситуацию ч. 2 ст. 2 УК РФ. В ней отражено, что для осуществления поставленных в ч. 1 задач «настоящий Кодекс устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений».
Трудно предположить, что в ч. 2 ст. 2 УК РФ названы самостоятельные средства достижения каждой задачи, поставленной перед уголовным законодательством. Скорее, наоборот, здесь налицо триединое средство достижения всех задач. Однако одни и те же средства никак не могут решать разные задачи. Остается заключить, что задача всего одна.
Охрана любого объекта осуществляется для предупреждения на него каких-либо посягательств. Для этого же обеспечиваются мир и безопасность человечества. Отсюда задачей Уголовного кодекса РФ правильно считать лишь предупреждение преступлений.
Вместе с тем уголовное законодательство не может сосредоточиться на разрешении только задачи предупреждения преступлений. Ведь они все-таки совершаются. Просто предупреждения новых преступлений становится недостаточно. Необходим дополнительный сдерживающий их механизм. Он должен требовать обязательную реакцию государства на все факты совершения преступлений.
Следовательно, перед Уголовным кодексом РФ надлежит поставить задачу обеспечения неотвратимости применения уголовно-правового воздействия к лицам, совершившим преступления. В противном случае в ч. 2 ст. 2 УК РФ не было особой надобности для осуществления задач, стоящих перед уголовным законодательством, устанавливать «виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений».
В результате становится понятной логика ч. 2 ст. 2 УК РФ. Установление основания и принципов уголовной ответственности — средство достижения обоих задач. Определение, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, — главное средство разрешения предупредительной задачи. Установление видов наказаний и иных мер уголовно-правового характера за совершение преступлений — главное средство достижения задачи обеспечения неотвратимости применения уголовно-правового воздействия к лицам, совершившим преступления.
В то же время адресаты предупредительной задачи Уголовного кодекса РФ и цели наказания совпадать не могут. Уголовное законодательство создается для предупреждения совершения преступлений любыми (за известными исключениями) субъектами. Наказание же как мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда, применяемая к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключающаяся в предусмотренных Уголовным кодексом РФ лишении или ограничении прав и свобод этого лица (ч. 1 ст. 43 УК РФ), воздействуя лишь на осужденного, способно предупредить совершение преступления только им.
При ином подходе к адресату предупреждения совершения новых преступлений как цели наказания оно осужденному должно назначаться с запасом. В результате он оказывается наказанным дважды: за себя и чтобы другим неповадно было. Это противоречит уголовному законодательству.
На основании ч. 2 ст. 6 УК РФ никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление. Тем более никто не должен нести уголовную ответственность за свое и чужое, причем еще не совершенное преступление.
Точно так же, не воздействуя ни на кого другого, кроме осужденного, наказание не в силах восстановить социальную справедливость в отношении жертвы. В соответствии с ч. 1 ст. 7 УК РФ уголовное законодательство не более чем обеспечивает безопасность человека.
Казалось бы, постановка перед наказанием отдельно целей исправления осужденного и предупреждения совершения им нового преступления необходимостью не вызывается. При достижении первой цели не может быть не достигнута вторая.
Вероятно, законодательный подход связан с тем, что лицо способно не совершать новое преступление в силу не исправления, а нежелания вновь подвергнуться наказанию. Тогда будет реализована исключительно цель предупреждения совершения нового преступления. Разумеется, достижение обеих целей предпочтительнее, ибо исправление осужденного дает больше гарантий для несовершения им нового преступления, но и простое их несовершение — уже успех наказания.
Между тем постановки целей исправления осужденного и предупреждения совершения им нового преступления не достаточно для наказания. Они могут быть не реализованы, но уголовно-правовое воздействие-то все равно было, лишения или ограничения прав и свобод произошло, т. е. кара осуществилась.
Возможно, перед наказанием следует поставить цель, не достигнуть которою просто нельзя. Это — кара, естественно, ограниченная требованием ч. 2 ст. 7 УК РФ о том, что наказание не может «иметь своей целью причинение физических страданий и унижение человеческого достоинства». В противном случае, если при отбытии наказания осужденным совершается новое преступление, создается впечатление о работе наказания вхолостую.
Изложенное требует обновления критикуемого законодательства. Предписания ч. 1 ст. 2 УК РФ целесообразно заменить следующими: «задачами Уголовного кодекса Российской Федерации являются предупреждение совершения преступлений и обеспечение неотвратимости применения уголовно-правового воздействия к лицам, совершившим преступления».
Конечно, действующий Уголовный кодекс РФ предупреждает не только преступления. Соответственно он оказывает воздействие не только на лиц, совершивших преступления. В нем упоминаются и иные деяния, и воздействие на лиц, совершивших таковые. Однако для уголовного законодательства их регулирование носит не основной, а дополнительный (субсидиарный) характер. Поэтому особое решение о них среди задач Уголовного кодекса РФ не требуется.
Предписания ч. 2 ст. 43 УК РФ целесообразно заменить следующими: «наказание применяется в целях предупреждения совершения осужденным нового преступления, исправления осужденного, а также кары». Соответственно предписания ч. 1 ст. 1 УИК РФ целесообразно заменить следующими: «уголовно-исполнительное законодательство Российской Федерации имеет своими целями предупреждение совершения осужденным нового преступления, исправление осужденного, а также кару».
Последовательность изложения целей наказания не случайна. Она устанавливает приоритеты судебной и уголовно-исполнительной деятельности. Определяющую роль должно играть предупреждение совершения нового преступления, кара же, чтобы наказание не было направлено на самое себя, вспомогательную.
Про норму уголовного права [173]
Применительно к уголовно-правовой норме наиболее остро стоит вопрос, из каких она состоит элементов. Он имеет довольно длительную историю поисков, находок и заблуждений. Однако по существу все сводится к установлению того, из гипотезы (диспозиции) и диспозиции (санкции) или из гипотезы, диспозиции и санкции состоит норма уголовного права.
Под гипотезой принято понимать «условия, при наличии которых осуществляется норма», под диспозицией — «устанавливаемое нормой правило поведения», под санкцией — «те отрицательные или невыгодные последствия, которые влечет невыполнение требования, распоряжения, содержащегося в диспозиции»12. Вместе с тем логический анализ приведенных дефиниций выявляет ряд существенных противоречий, разрушающих трехэлементную концепцию структуры уголовно-правовой нормы13.
Внутренняя непоследовательность определения гипотезы нормы заключается в том, что оно, «с одной стороны, рассматривает гипотезу как часть нормы, с другой — выносит ее за пределы нормы, конструирует в качестве самостоятельного и внешнего начала, которое указывает на условия осуществления противостоящей ему нормы»14, и тогда норма должна включать лишь диспозицию и санкцию. Если же гипотезой действительно выдвигаются какие-либо условия, то только те, которые необходимы для осуществления не всей, а соответствующей части нормы.
Из определения диспозиции нормы прямо вытекает то, что она одновременно является и частью нормы, и нормой в целом — правилом поведения15. В то же время часть не может быть равна целому. В противном случае норма должна стать тождественной диспозиции, что исключено по крайней мере в силу объективной необходимости ограничения ее действия соответствующими условиями. Если же диспозиция — часть нормы, то именно та, на которую рассчитаны условия, содержащиеся в гипотезе, и которая представляет собой лишь указания на субъективные права и юридические обязанности, но никак не на все правило поведения.
Еще более сомнительным является определение санкции нормы. Во-первых, хотя она и рассматривается как часть нормы, по сути же дела противостоит ее диспозиции, а, значит, и гипотезе, ибо выступает последствием невыполнения требований первой. Во-вторых, формой выражения отрицательных или невыгодных последствий могут быть исключительно соответствующие и отличные от диспозиционных права и обязанности (иным образом наложить названные последствия невозможно), рассчитанные на собственные условия осуществления — невыполнение требования диспозиции. Между тем тогда получается, что в определении санкции заложена совокупность новой гипотезы и новой диспозиции. Они вполне могут образовать самостоятельную норму права и не являться просто санкцией другой нормы, ибо последняя не оказывает воздействие на конфликтное поведение, только на обычное.
На основании изложенного кажется закономерным вывод, что названные существенные противоречия теории трехэлементной структуры нормы уголовного права вырастают в очевидный методологический порок, ведущий к логическому вычленению двух норм, каждая из которых имеет двухчленную структуру. В одном элементе указываются условия возникновения субъективных прав и юридических обязанностей, содержащихся в другом. В последнем — сами права и обязанности, возникающие при условиях, предусмотренных в первом. Первый элемент нормы следует именовать гипотезой, а второй (в целях вычленения специфики различных по природе норм) в одних нормах (рассчитанных на обычное поведение, регулятивных) — диспозицией, в других (рассчитанных на конфликтное поведение, охранительных) — санкцией. При этом не следует забывать приведенные выше соображения и то, что, хотя диспозиция и санкция рассматриваются в качестве элементов различных норм, они «не разнородные, а однородные явления»16.
Итак, «любая правовая норма слагается из двух рефлектированных друг в друга частей: гипотезы, указывающей на условия, при наличии которых возникают субъективные права и юридические обязанности, предусмотренные диспозицией, и диспозиции, которая указывает на субъективные права и юридические обязанности, возникающие при наличии предусмотренных гипотезой условий. В юридических нормах, рассчитанных на конфликтные ситуации, вторая часть называется санкцией, а все нормы данного вида фигурируют в качестве охранительных по отношению к охраняемым ими регулятивным нормам права»17.
Против мнения о двухэлементности уголовно-правовой нормы, казалось бы, работает едва ли не общепринятое выделение норм Общей и Особенной частей. Ведь вполне очевидно, что гипотезы и санкции непосредственно имеются только в Особенной части Уголовного кодекса РФ. Общая же его часть прямо таковых не предусматривает. Однако указанное разделение в строгом смысле слова относится лишь к законодательству. «Деление на Общую и Особенную части имеет целью упрощение внешней формы права»18 — закона — и не относится к содержанию права — нормам. Не случайно утверждается, что «Общая и Особенная части Уголовного кодекса представляют собой разные совокупности статей, а не различные комплексы уголовно-правовых норм»19.
Норма уголовного права в своем бытие едина. Данное суждение обязательное, но часто опускаемое, следствие единогласного заключения о том, что «Общая и Особенная части... уголовного закона представляют органическое единство. Норма Особенной части существует, действует и применяется только в единстве и совокупности с нормами Общей части. Без норм Общей части... норма Особенной части или совсем не существует, или же неизбежно будет пониматься извращенно»20. Вместе с тем не могут быть самостоятельными (пусть и относительно) нормы, если они не способны ни существовать, ни правильно пониматься, ни действовать, ни применяться друг без друга.
В свете отмеченного сторонники двухчленности структуры нормы уголовного права не должны, как бы оправдываясь, пытаться выискивать специфику или насильственно выводить отсутствующие элементы норм Общей части уголовного законодательства21. Таковых, как и норм его Особенной части, просто нет в природе. Предписания же Общей части уголовного законодательства дополняют содержание соответствующих статей его Особенной части, образуя целостный регулятор общественных отношений — норму уголовного права. «Если уж говорить о количественном соотношении нормы и статьи уголовного закона, то для этого нужно представить себе либо отдельную норму (например, об ответственности за кражу) в кодексе, в котором не используется деление на Общую и Особенную части, либо отдельный закон, в котором решаются все без исключения вопросы преступности и наказуемости какого-то одного преступления (кражи)»22.
В то же время очень сомнительно, что «роль гипотезы для норм Особенной части выполняют все статьи Общей части УК...»23 Это мнение признано ошибочным еще при действии УК РСФСР 1960 г.24 Многие предписания Общей части уголовного законодательства относятся в действительности к санкции нормы (ст. 43 и след. УК РФ).
На сделанный вывод о структуре уголовно-правовой нормы объективно работают даже мнения некоторых сторонников ее трехчленности. Прежде всего речь идет о тех, кто заявляет о слиянии в норме уголовного права гипотезы и диспозиции25 или диспозиции и санкции26. Конечно, условие и обусловленное, субъективные права и юридические обязанности, возникающие при наличии несовпадающих условий, в одном элементе уголовно-правовой нормы находиться не могут: они слишком различны для объединения в нем. Между тем такие взгляды объективно разрушают концепцию трехэлементности нормы права, ибо ее приверженцы не могут вычленить и четко обособить каждую часть нормы.
Впрочем, представители критикуемого взгляда на структуру нормы уголовного права иногда опровергают сами себя. С одной стороны, по существу теряется гипотеза, когда утверждается, что она «в уголовно-правовой норме не приводится»27. С другой стороны, наоборот, теряются остальные элементы, когда заявляется, что гипотеза подразумевается в виде условия, «если лицо, обозначенное в диспозиции уголовно-правовой нормы, нарушает запрет, содержащийся в ней, и совершает то, что описано в диспозиции этой нормы... то к нему будет применена санкция данной уголовно-правовой нормы»28.
Концепция двухэлементности любой нормы уголовного права иногда опорочивается по линии ее адресатов и функций. И тогда схема конструкции уголовно-правовой нормы представляется следующей: «при условиях, указанных в норме (гипотеза), запрещено совершать следующее действие (диспозиция) во избежание определенных нормой последствий (санкция) — таков позитивный аспект уголовно-правового регулирования; если же требование нормы нарушено (гипотеза), суд должен применить к виновному следующие меры (диспозиция) — таков второй (негативный) аспект уголовно-правовой нормы»29, говоря иначе, два элемента содержатся лишь в норме, обращенной к суду, тогда как в норме, обращенной к гражданам, их все-таки три. Правда, имеется мнение, что и негативный (ретроспективный) аспект нормы включает три элемента30.
Первое, что бросается в глаза при таком решении, — рассогласованность адресатов позитивного и негативного аспекта уголовно-правового регулирования. Любой запрет, например, не красть, не убивать, конечно же, распространяется не только на лиц, достигших определенного возраста, но уголовная санкция может быть наложена исключительно на них, что позволяет усомниться в единой правовой природе норм при изложенном подходе.
Помимо общих недостатков любой теории трехчленности структуры уголовно-правовой нормы, отмеченная неоправданно включает в уголовное право в дополнение к охранительным еще и регулятивные нормы. Исходным моментом при этом является утверждение, что, «как и все иные отрасли… уголовное право организует (регулирует) порядок общественных отношений, и в первую очередь порядок обычных, “нормальных” общественных отношений, а не только отношений, возникающих вследствие совершения преступлений»31. Порой даже утверждается о производном, подчиненном характере охранительной, ретроспективной функции по отношению к регулятивной, позитивной32.
Однако приведенное мнение порождает целый ряд вопросов. Как же быть с тем, что обычные отношения уже урегулированы нормами соответствующих отраслей права или морали? Что нового дает уголовно-правовое регулирование? Есть ли у него собственно уголовно-правовое содержание? Чем объяснить положения ст. 2 УК РФ, согласно которым для осуществления соответствующих задач Кодекс «определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений»? Почему, наконец, статьи Особенной части уголовного законодательства, строящиеся по указанной в упомянутой статье схеме, также умалчивают о регулировании охраняемых отношений? Все оказывается очень просто: требование применения ответственности за совершение определенных деяний как внешняя форма соответствующих норм якобы «есть лишь уголовно-правовое следствие нарушения уголовно-правового запрета, являющегося содержанием самой уголовно-правовой нормы»33, ибо «запрет обычно формулируется не как предписание (“запрещено такое-то деяние”), а как описание запрещенного деяния и предписание применить за него определенное наказание»34. Исток такого подхода можно найти уже в ХIХ в., но единственным он никогда не был35.
Раскрытие в ч. 1 ст. 14 УК РФ понятия преступления через признак запрещенности Кодексом под угрозой наказания вовсе не свидетельство уголовно-правового характера самого запрета. Ведь вполне очевидно, что угроза наказания относится не к нему, а к его нарушению. Не случайно уголовный закон в действительности нигде и ничего не запрещает. Даже в упомянутой ст. 2 УК РФ говорится, что Кодекс «определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями». Мало того, уже в ч. 2 ст. 14 УК РФ вместо запрещенности Кодексом под угрозой наказания используется признак предусмотренности Кодексом. И в дальнейшем законодатель так поступает постоянно (ст. 15, 17, 24, 29, 34, 35 УК РФ). В силу изложенного было бы предпочтительнее вернуться к апробированному в ст. 7 УК РСФСР и более удачному варианту обозначения формального признака понятия преступления.
Предложенная замена терминов вполне оправданна. В противном случае создается впечатление, что уголовно-правовые нормы являются нормами «в себе». Именно такой к ним подход привел к установлению в недавнем прошлом уголовной ответственности за добровольное мужеложство между совершеннолетними (ч. 1 ст. 121 УК РСФСР), выпуск недоброкачественной, нестандартной или некомплектной продукции (ст. 152), приписки и другие искажения отчетности о выполнении планов (ст. 152.1), потребление наркотических средств без назначения врача (ст. 224.3) и т. п. Многие современные шарахания с установлением и устранением уголовной ответственности за отдельные деяния свидетельствуют о том же.
На самом же деле нормы уголовного права необходимы только для охраны норм других отраслей права или морали, когда собственного метода регулирования в соответствующих сферах общественной жизни оказывается недостаточно. Запреты более продуктивно видеть в конституционных нормах, нормах гражданского, семейного, трудового, других отраслей права, которые действительно регулируют обычное поведение людей, и в нормах морали (не убий, не укради и проч.).
Конечно, при совершении преступлений обязательно не соблюдаются запреты, т. е. нарушаются определенные нормы. Вместе с тем это не уголовно-правовые нормы36. Совершая общественно опасное деяние, преступник, наоборот, ведет себя в соответствии с положениями последних. Не случайно хотя во многих статьях Особенной части уголовного законодательства и используется термин «нарушение», но применительно к правилам, которые входят в предмет уголовно-правовой охраны, а не регулирования (ст. 143, 216–219, 246–249 и др. УК РФ).
Так, в ст. 264 УК РФ установлено нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств. В Правилах же дорожного движения, введенных в действие с 1 июля 1994 г., содержится множество запретов (п. 15.3, 16.1, 20.4, 22.8, 24.3 и др.), нарушение которых как раз и способно влечь ответственность по ст. 264 УК РФ.
В ст. 307 УК РФ отражены заведомо ложные показания, заключение или показание эксперта, показание специалиста или неправильный перевод. В ч. 6 ст. 56, ч. 4 ст. 57, ч. 4 ст. 59 УПК РФ предусмотрено, что участники уголовного судопроизводства не вправе давать заведомо ложные соответственно показания или заключения и неправильный перевод. Нарушения именно приведенных запретов влекут ответственность по ст. 307 УК РФ.
Если в других отраслях права запретов не наблюдается, нарушаются запреты, установленные нормами морали. Аргумент против, заключающийся в том, что «любой регулятор поведения, будучи подкреплен санкцией государства, превращается в фрагмент права»37, не убедителен. Природа морального запрета остается неизменной, ибо уголовно-правовая санкция предусматривается не за его соблюдение, а за нарушение.
Если отмеченное справедливо, нельзя не прийти к выводу о чисто охранительной природе норм уголовного права как норм, воздействующих лишь на конфликтное поведение людей, норм, в гипотезах которых содержится описание только преступлений. Причем следует согласиться с тем, что вряд ли правильно уголовно-правовые нормы разделять в зависимости от их адресованности тем или иным субъектам38. В противном случае39 санкция, адресованная суду, оказывается лишенной уголовно-правового содержания, что ведет к размыванию отраслевой принадлежности норм права и даже разрушению их системы40, теоретическая значимость чего вызывает серьезные сомнения.
В любой гипотезе норм уголовного права описывается преступление. Каждая санкция содержит указания на уголовные субъективные права и юридические обязанности. Конечно, гипотеза описывает поведение преступника, а санкция — государства в лице его компетентных органов. В то же время оба элемента нормы уголовного права адресованы и тому, и другому субъекту, ибо для определения соответствующих субъективных прав и юридических обязанностей государству нужно установить, имело ли место совершение предусмотренного в гипотезе преступления, в санкции же заложены субъективные права и юридические обязанности как государства, так и преступника.
Наконец, необходимо отметить, что включение в сферу уголовного права регулятивных и охранительных норм представляется следствием недопонимания соотношения последних. Уголовно-правовая норма проявляет свою охранительную природу исключительно при сопоставлении с защищаемой ею регулятивной нормой. Между тем по отношению к той норме, которая обеспечивает правильное применение нормы уголовного права, последняя выступает как охраняемая, регулятивная. Таковой уголовно-правовая норма является при сопоставлении с уголовно-процессуальными нормами, регулирующими проверку законности, обоснованности и справедливости уголовно-правовых решений (ст. 382, 383 и др. УПК РФ), ибо в соответствии с ранее изложенным нарушения нормы уголовного права могут заключаться лишь в неправильном применении гипотезы и (или) санкции41. Отсюда, конечно же, было бы неверно признавать, что нормы уголовного права являются исключительно охранительными.
Однако из того, что охранительная норма немыслима без регулятивной, нельзя делать вывод, согласно которому «эти регулятивные нормы заключены в самом уголовном праве», иначе «трудно понять, каким образом уголовное право выполняет свою превентивную функцию»42. Как раз регулятивным-то нормам в уголовном праве делать и нечего. Помимо запретов, они собой представлять ничего не могут, а запреты, помимо прочего, носят общий характер, не в полном объеме корреспондирующий уголовному праву. Скажем, запрет «не укради» распространяется не только на субъектов преступления, но любых лиц, не только на деяние, совершенное при наличии вины, но и на невиновное причинение вреда, не только на ущерб свыше одной тысячи рублей, но и до одной тысячи, составляющей размер мелкого хищения, ответственность за которое установлена административным законодательством. А предупредительную функцию уголовное право выполняет согласно ч. 2 ст. 2 УК РФ за счет того, что «устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений».
Иногда сопоставление регулятивной и охранительной нормы осуществляется неточно. Так, порой считается, что «норма ст. 144 УК РФ (ст. 158 УК РФ. — Е. Б.) является охранительной по отношению к норме, закрепленной в ст. 92 ГК РФ (ст. 209 ГК РФ. — Е. Б.). В случае нарушения этой охранительной нормы (лицо, осужденное за кражу к наказанию в виде лишения свободы, совершает побег из мест заключения) в действие вступает норма ст. 188 УК РФ (ст. 313 УК РФ. — Е. Б.), которая обеспечивает исполнение ст. 144 УК РФ. Совершенно очевидно, что норма, предусматривающая уголовную ответственность за кражу, выступает как охранительная только по отношению к норме ст. 92 ГК РФ. В рамках же соотношения этой нормы с охраняющей ее нормой ст. 188 УК РФ она функционирует уже в качестве регулятивной». Вместе с тем в приведенных суждениях не учитывается, что уголовное право, с одной стороны, регулирует не исполнение, но назначение наказания, с другой — вторгается в сферу исполнения наказания только тогда, когда необходимо внести соответствующие изменения в первоначально определенные субъективные права и юридические обязанности (ст. 79–83 УК РФ). Регулирование порядка и условий исполнения наказаний — задача уголовно-исполнительного права (ст. 1 УИК РФ). При его нарушении вступает в действие ст. 313 УК РФ, которая является охранительной не по отношению к ст. 158, а в сравнении с защищаемыми уголовно-исполнительными, регулятивными нормами.
Вычленение в структуре нормы уголовного права лишь гипотезы и санкции позволяет говорить о совершенстве строения статей Особенной части Уголовного кодекса РФ. Законодатель нашел адекватную форму выражения содержания права. И она не случайна. Форму и содержание, несмотря на их различия, должны пронизывать единые закономерности. При противном подходе или закон будет формой иного содержания (не нормы права), или норма права — содержанием иной формы (не закона).
Таким образом, преимуществом приведенного решения о структуре уголовно-правовой нормы в отличие от других является то, что оно не противопоставляет, а объединяет содержание и форму уголовного права. В то же время нужно видеть несовпадение гипотез и санкций норм уголовного права и статей Особенной части уголовного законодательства.
В гипотезе статьи указываются в отличие от гипотезы нормы далеко не все признаки преступления. Согласно ст. 14 УК РФ преступление вообще — виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное Кодексом под угрозой наказания. Между тем признаки конкретного преступления определяются не только статьями Особенной части Уголовного кодекса РФ, повторяющиеся даются в его Общей части (ст. 17–36 и другие УК РФ).
В санкции статьи описываются наказания. В отличие от этого в санкции нормы обрисовываются все уголовные субъективные права и юридические обязанности, т. е. не связанные лишь с назначением наказания, но и с освобождением от уголовной ответственности или наказания. В конечном счете исключительно в норме уголовного права, а никак не в статье уголовного законодательства имеется весь необходимый комплекс распространяющихся на конкретный случай нормативов.
Разумеется, теоретических баталий по поводу нормы уголовного права не остановить никакими аргументами. На любой из них при желании найдется контраргумент оппонента. Хотелось бы только, чтобы не возникало упреков о смешении уголовно-правовой нормы и уголовного закона43. Они могут быть обращены к обеим сторонам спора, ибо для прямого изучения доступен лишь Уголовный кодекс РФ. Помимо него исследователю просто не на что опереться. А дальше надо понять, из чего черпается уголовное законодательство. Оно же не способно вырастать из ничего, появляться на голом месте. Значит, должны иметься какие-то закономерности общественной жизни, относящиеся к уголовно-правовому регулированию, коими и способны быть искомые нормы. Может быть, здесь найдется повод к примирению ярых противников?
Что не допускается частью 2 статьи 3 Уголовного кодекса Российской Федерации [198]
В ч. 2 ст. 3 УК РФ предусмотрено, что «применение уголовного закона по аналогии не допускается». Едва ли не единодушно в теории уголовного права утверждается, что тем самым исключено применение аналогии уголовного закона44. Споры идут в основном об объеме нормативного запрета: вообще45 или частично46.
Сам Уголовный кодекс РФ дает повод усомниться во всеобъемлющем характере недопущения применения уголовного закона по аналогии. В некоторых его статьях в сущности прямо регулируется обратное требованиям ч. 2 ст. 3 УК РФ.
В ч. 2 ст. 40 УК РФ сказано, что «вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положений статьи 39 настоящего Кодекса». Иначе говоря, признание одного обстоятельства исключающим преступность деяния производится по аналогии с признаками другого.
В ч. 5 ст. 70 УК РФ отражено, что «присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным частью четвертой статьи 69 настоящего Кодекса». Если же дополнительное наказание, назначенное за первое преступление, частично отбыто, то правилами ст. 69 УК РФ это прямо не установлено.
В ч. 5 ст. 74 УК РФ предписано, что в случае отмены условного осуждения при совершении лицом нового преступления в течение испытательного срока суд назначает «наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 настоящего Кодекса». В ч. 5 ст. 82 УК РФ говорится, что «если в период отсрочки отбывания наказания осужденный… совершает новое преступление, суд назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 настоящего Кодекса». Аналогичное решение дано в ч. 5 ст. 82.1 УК РФ. Однако присоединения полностью неотбытого наказания ст. 70 УК РФ не регулирует.
В соответствии с ч. 4 ст. 81 УК РФ лица, освобожденные от дальнейшего отбывания наказания по соответствующей болезни, в случае выздоровления могут подлежать наказанию, если не истекли сроки давности, предусмотренные ст. 83. Последняя же рассчитана лишь на ситуации, когда обвинительный приговор не приведен в исполнение.
Практика противоречива. С одной стороны, она вроде бы подтверждает всеобъемлющий характер запрета применения аналогии уголовного закона. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в определении № 18-Д07-116 указала, что «декриминализация действий, связанных с незаконным оборотом гражданского гладкоствольного оружия и боеприпасов к нему, предусмотренная ст. 222 УК РФ, не касается нормы ст. 226 УК РФ, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 3 УК РФ применение уголовного закона по аналогии не допускается»47. Вопросы же декриминализации ч. 1 ст. 3 УК РФ не отнесла к тем, которые «определяются только настоящим Кодексом».
С другой стороны, на практике имеются случаи применения аналогии уголовного закона. Так, назначенное по приговору наказание может быть заменено в случае злостного уклонения от исполнения или отбывания наказания (ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50 и ч. 5 ст. 53, ч. 6 ст. 53.1 УК РФ) и при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80, ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 82, ч. 2 ст. 84, ч. 2 ст. 85).
В ч. 5 ст. 69 и 70 УК РФ об учете замены наказания ничего не упоминается. Вместе с тем в абз. 2 п. 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» разъяснено, что «если по первому приговору назначенное наказание было заменено более строгим видом наказания, то в окончательное наказание должно быть зачтено как отбытое первоначально назначенное наказание до его замены более строгим видом наказания, так и отбытое наказание более строгого вида», а в абз. 2 п. 35 — что, «если новое преступление совершено лицом после замены ему лишения свободы по первому приговору более мягким видом наказания на основании статьи 80 УК РФ либо в порядке помилования или амнистии, к вновь назначенному наказанию по второму приговору присоединяется неотбытая часть более мягкого наказания»48. Применение аналогии уголовного закона очевидно.
В ст. 228 УК РФ в отличие от ст. 222 отсутствует признак ношения соответствующих предметов, но в п. 7 постановления того же Пленума от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» его разглядеть несложно: «под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах)»49. Особенно это бросается в глаза при сопоставлении с п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.03.2002 № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств»: «под незаконным ношением огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств следует понимать нахождение их в одежде или непосредственно на теле обвиняемого, а равно переноску в сумке, портфеле и тому подобных предметах.
Под незаконным хранением огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств следует понимать сокрытие указанных предметов в помещениях, тайниках, а также в иных местах, обеспечивающих их сохранность»50. Нетрудн
...
