В. Н. Ануров

Компетенция третейского суда.
Инвестиционные споры

Монография

В 3 томах. Том 2

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.469

ББК 67.410

А73

Автор:
Ануров В. Н. ‒ кандидат юридических наук, LL.M (Dundee, Scotland), доцент, арбитр Вильнюсского коммерческого арбитражного суда, Арбитражного центра при Российском союзе промышленников и предпринимателей.

Второй том настоящей монографии посвящен компетенции третейских судов, разрешающих инвестиционные споры. Основу исследования составляют вопросы, которые чаще всего являются предметом разногласий между участниками третейского разбирательства, в том числе согласие принимающего государства на арбитраж, статус инвестора, понятие «инвестиция». Поскольку перспектива формирования единого подхода к решению этих вопросов представляется весьма отдаленной, дискуссия о полномочиях арбитров продолжает сохранять свою актуальность.

Использованные в монографии международные договоры, законодательство, судебные и третейские решения приведены по состоянию на 5 августа 2021 г.

Автор выражает надежду, что результаты его научных изысканий привлекут внимание читателей, чьи профессиональные и/или научные интересы лежат в области инвестиционного арбитража.

В оформлении обложки использован дизайн сайта: www.virarbclub.ru

УДК 347.469

ББК 67.410

© Ануров В. Н., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

Второй том настоящей монографии посвящен инвестиционному арбитражу, прочно занявшему свою нишу среди других способов разрешения споров со второй половины прошлого века и получившему широкое распространение за последние двадцать лет. По сравнению с колониальными войнами и «пушечной» дипломатией третейское разбирательство стало шагом вперед на пути цивилизованного урегулирования конфликтов между частными инвесторами и государствами, принимающими их инвестиции. При заключении первых двусторонних инвестиционных соглашений развивающиеся страны искренне верили в свою способность контролировать передачу трансграничных инвестиционных споров в арбитраж и защищенность от недобросовестных действий иностранного инвестора, обратившегося в арбитраж без наличия на то достаточных оснований, к примеру, согласия государства, принимающего инвестиции, а также от необоснованных решений третейских судов о признании своей компетенции. По мере развития инвестиционного арбитража и вынесения третейских решений, неожиданных и неблагоприятных для развивающихся государств, они расстались со своими иллюзиями, которые обернулись для некоторых серьезным ударом по бюджету или неприятной проблемой для будущих поколений. Все чаще и чаще возникают сомнения в беспристрастности и непредвзятости арбитров, занимающихся разрешением споров на регулярной основе и образовавших узкую элитную группу. Чтобы стать ее членом, необходимо разделять ценности корпоративного и идеологического характера. Первая категория подразумевает под собой снисходительность к иностранным инвесторам — единственному классу клиентов, от которых зависят будущие назначения, поскольку именно они возбуждают третейское разбирательство в международном инвестиционном арбитраже1. Вторая категория требует приверженность к «единой парадигме, диктуемой принципами англосаксонского права, реализуемой государствами, патронирующими инвесторов и не нуждающимися в жизненно необходимых инвестициях»2.

В последнее время баланс сил изменился, и на международной арене уже не вызывает удивление большое количество развитых стран, участвующих в третейских разбирательствах в качестве ответчиков. Неминуемо происходит смена парадигм, выражающаяся в признании ранее отвергнутых доводов, которые приводили развивающиеся государства в защиту своих интересов3, а иногда развитые государства полностью отказываются от арбитража, как это произошло в Европейском союзе в отношении внутрисоюзных инвестиционных споров.

Продолжая общую тему настоящей монографии, второй том фокусирует внимание читателя на компетенции третейского суда, разрешающего трансграничные инвестиционные споры. В отличие от международного коммерческого арбитража мандат арбитров чаще оспаривается ответчиком, так как почти в каждом деле он возражает против компетенции третейского суда, если руководствоваться практикой Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, других известных арбитражных институтов и даже арбитражных трибуналов ad hoc, рассматривающих споры в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Этот феномен лишний раз демонстрирует актуальность выбранной темы, которая вскрывает первый пласт противоречий, существующих между спорящими сторонами и обострившихся после обращения иностранного инвестора в арбитраж.

Несмотря на то что споры, составляющие предмет исследования, носят преимущественно трансграничный характер, название второго тома не содержит указание на наличие иностранного элемента в спорных правоотношениях. Это сделано намеренно, так как причины возникновения правовых проблем лежат не только в международной сфере, но порождены недостатками правового режима по защите инвестиций, действующего в рамках отдельного национального правопорядка и обычно являющегося единственным источником для устранения правовой неопределенности или пробела в правовом регулировании. После изучения этих причин автор сформулировал выводы, часть которых в равной степени относятся как к трансграничным, так и внутринациональным инвестиционным спорам.

Основу второго тома составляют учебное пособие автора «Международный инвестиционный арбитраж: вопросы компетенции», изданное в 2019 году, научные статьи, опубликованные автором в журнале «Третейский суд» с 2011 по 2021 год: «Квазипрецедентный характер арбитражных решений по инвестиционным спорам», «Согласие на арбитраж в деле Ли Джона Бэка и Центрально-­Азиатской корпорации по развитию СЭЗ «Бишкек» против Кыргызской Республики», «Согласие на арбитраж в международных инвестиционных спорах», «Право и усмотрение в международных инвестиционных спорах», «Статус иностранного инвестора в международных инвестиционных спорах», «Понятие «инвестиция», «Режим наибольшего благоприятствования», «Конфликт международно-­правовых норм в трансграничных инвестиционных спорах».

При работе с судебными и третейскими решениями автором были использованы справочная правовая система «КонсультантПлюс», интернет-­сайты: https://www.italaw.com, https://icsid.worldbank.org, https://www.icj-­cij.org. Подавляющее большинство дел, фабула которых представлена в настоящем исследовании как «казус» и «досье», взяты из практики Международного центра по урегулированию инвестиционных споров.

ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ

АМКС – Соглашение между США, Мексикой и Канадой

АПК – Арбитражный процессуальный кодекс

АС – Арбитражный суд

АСЕАН – Ассоциация государств Юго-­Восточной Азии

ВАС – Высший Арбитражный Суд

ВС – Верховный Суд

ВСЭТ – Всеобъемлющее экономическое и торговое соглашение

ГАФТА – Ассоциация торговли зерном и кормами

ГК – Гражданский кодекс

ДИС – двустороннее инвестиционное соглашение

ДФЕС – Договор о функционировании Европейского союза

ДР-КАФТА – Соглашение о свободной торговле между государствами Центральной Америки, Доминиканской Республики и США

ДЭХ – Договор к энергетической хартии

ЕАЭС – Евразийский экономический союз

ЕС – Европейский союз

ЕСЧП – Европейский суд по правам человека

КМП – Комиссия международного права

КНДР – Корейская Народно-­Демократическая Республика

КНР – Китайская Народная Республика

ЛМТС – Лондонский международный третейский суд

МДИ – международный договор о поощрении и взаимной защите инвестиций

МБРР – Международный Банк Реконструкции и Развития

МИА – международный инвестиционный арбитраж

МО – Московский округ

МТП – Международная торговая палата

МТПП – Московская торгово-­промышленная палата

МЦАГ – Международный арбитражный центр Гонконга

МЦУИС – Международный центр по урегулированию инвестиционных споров

НАФТА – Североамериканское соглашение о свободной торговле

НЗИ – национальное законодательство о поощрении и защите инвестиций

ООН – Организация Объединенных Наций

ОУП – Общие условия поставок

ПДАО – постоянно действующее арбитражное учреждение

РНБ – режим наибольшего благоприятствования

РФ – Российская Федерация

СЗПК – соглашение о защите и поощрении капиталовложений

СК – Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии

СКО – Северо-­Кавказский округ

СНГ – Содружество независимых государств

СССР – Союз Советских Социалистических Республик

США – Соединенные Штаты Америки

СФРЮ – Социалистическая Федеративная Республика Югославия

СЭВ – Совет экономической взаимопомощи

ТИС – трансграничный инвестиционный спор

ТПС – Торговая палата г. Стокгольма

УО – Уральский округ

ФАС – Федеральный арбитражный суд

ЦО – Центральный округ

УНИДРУА – Международный институт по унификации частного права

ЮНСИТРАЛ – Комиссия ООН по праву международной торговли

CA – Court of Appeal

CAHDI – Committee of Legal Advisers on Public International Law

CETA – Comprehensive Economic and Trade Agreement

DR-CAFTA – Dominican Republic — Central America Free Trade Agreement

ECHR – European Court of Human Rights

ECT – Energy Charter Treaty

ECJ – Court of Justice of the European Union

EU – European Union

EU-UK TCA – EU-UK Trade and Cooperation Agreement

EUSFTA – EU-Singapore Free Trade Agreement

GAFTA – Grain and Feed Trade Association

ICC – International Chamber of Commerce

ICJ – International Court of Justice

ICSID – International Center for Settlement of Investment Disputes

IUSCT – Iran—United States Claims Tribunal

LCIA – London Court of International Arbitration

NAFTA – North American Trade Agreement

PCA – Permanent Court of Arbitration

PCIJ – Permanent Court of International Justice

SFT – Swiss Federal Tribunal

SC – Supreme Court

SCC – Stockholm Chamber of Commerce

TFEU – Treaty of the Functioning of the European Union

UK – United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland

USMCA – United States-­Mexico-­Canada Agreement

UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law

ПЕРЕЧЕНЬ ТРЕТЕЙСКИХ И СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ

В перечень решений, вынесенных третейскими и государственными судами, вошли только те дела, которые были использованы автором в качестве основного материала для описания подходов, существующих в юридическом сообществе, и формулирования самостоятельных выводов по теме исследования.

1. Решения третейских судов

При классификации решений третейских судов были применены следующие критерии для распределения их на группы: изложение текста решений на иностранном и русском языках, выделение решений, вынесенных трибуналами МЦУИС, в отдельную группу, перечисление в алфавитном порядке дел, рассмотренных третейскими судами на территории иностранных государств, перечисление в хронологическом порядке дел, рассмотренных третейским судами на территории Российской Федерации.

1.1. Решения трибуналов МЦУИС

A11Y v. Czech Republic, ICSID case № UNCT/15/1 (A11Y v. Czech Republic), Decision on Jurisdiction, February 9, 2017.

Abaclat and Others (case formerly known as Giovanna a Beccara and Others) v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/07/05 (Abaclat v. Argentina), Decision on Jurisdiction and Admissibility, August 4, 2011.

ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary, ICSID case № ARB/03/16 (ADC v. Hungary), Award of the Tribunal, October 2, 2006.

Addiko Bank AG and Addiko Bank d.d. v. Republic of Croatia, ICASID case № ARB/17/37 (Addiko v. Croatia), Decision on Croatia’s Jurisdictional Objection Related to the Alleged Incompatibility of the BIT with the EU Acquis, June 12, 2020. Это решение включено в казус Addiko.

AES Corporation v. The Argentina Republic, ICSID case № ARB/02/17 (AES v. Argentina), Decision on Jurisdiction, April 26, 2005.

AES Summit Generation Limited and AES-Tisza EROMU KFT v. The Republic of Hungary, ICSID case № ARB/07/22 (AES v. Hungary), Expert Opinion of Professor Piet Eeckhout, October 30, 2008.

Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID case № ARB/02/3 (AdT v. Bolivia), Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction, October 21, 2005, Declaration of J. Alberro-­Semerena, October 11, 2005. Эти документы включены в казус AdT.

Amco Asia Corporation and Others v. Republic of Indonesia, ICSID case № ARB/81/1 (Amco v. Indonesia), Decision on Jurisdiction, September 25, 1983.

Ampal-­American Israel Corp., EGI-Fund (08-10) Investors LLC, EGI-Series Investments LLC, BSS-EMG Investors LLC, and Mr. David Fischer v. Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/12/11 (Ampal v. Egypt), Decision on Jurisdiction, February 1, 2016.

Anglo American v. Venezuela (Anglo American Plc v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID case № ARB (AF)/14/1 (Anglo American v. Venezuela), Award, January 18, 2019.

Antin Infrastructure Services Luxemburg S.a.r.l. and Antin Energia Termosolar B.V. v. The Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/13/31 (Antin v. Spain), Award, June 15, 2018.

Asian Agricultural Products Limited v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID case № ARB/87/3, (AAPL v. Sri Lanka), Final Award , June 27, 1990. Это решение включено в казус AAPL.

Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID case № ARB/00/5 (Autopista v. Venezuela), Decision on Jurisdiction, September 27, 2001. Это решение включено в казус Autopista.

Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/01/12 (Azurix v. Argentina), Decision of the ad hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic, September 1, 2009. Это решение включено в досье Аргентины об иностранном инвесторе.

Bayindir Insaat Turizm Ve Sanayi AS v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID case № ARB/03/29 (Bayindir v. Pakistan), Decision on Jurisdiction, November 14, 2005.

Bernhard von Pezold and Others v. Republic of Zimbabwe, ICSID case № ARB/10/15 (Pezold v. Zimbabwe), Award, July 28, 2015.

Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v. United Republic of Tanzania, ICSID case № ARB/05/22 (Biwater v. Tanzania), Award, July 24, 2008.

B-Mex, LLC and others v. United Mexican States, ICSID case № ARB(AF)/16/3 (B-Mex v. Mexico), Partial Award, July 19, 2019, Partial Dissenting Opinion of Arbitrator Raul E. Vinuesa, July 6, 2019. Эти документы включены в казус B-Mex.

Blusun S.A., Jean-­Pierre Lecorcier and Michael Stein v. Italian Republic, ICSID case № ARB/14/3 (Blusun v. Italy), Award, December 27, 2016.

Brandes Investment Partners, LP v. The Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID case № ARB/08/3 (Brandes v. Venezuela), Award, August 2, 2011.

Burlington Resources Inc. v Republic of Ecuador, ICSID case № ARB/08/5 (Burlington v. Ecuador), Decision of Jurisdiction, June 2, 2010.

Casinos Austria International GmbH and Casinos Austria Aktiengesellschaft v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/14/32 (Casinos v. Argentina), Decision on Jurisdiction, June 29, 2018.

Cementownia Cementownia “Nova Huta” S.A. v. Republic of Turkey, ICSID case № ARB (AF)/06/2 (Nova Huta v. Turkey), Award, September 17, 2009.

Cemex Caracas Investments B.V. and Cemex Caracas II Investments B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case № ARB/08/15 (Cemex v. Venezuela), Decision on Jurisdiction, December 30, 2010. Это решение включено в досье Венесуэлы о согласии на арбитраж.

Central European Aluminium Company (CEAC) v. Montenegro, ICISD case № ARB/14/8 (CEAC v. Montenegro), Award, July 26, 2016.

Ceskoslovenska Obchodni Banka v. The Slovak Republic, ICSID Case № ARB/97/4 (CSOB v. Slovakia), Decision of Objections to Jurisdiction, May 24, 1999.

Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc, James T. Wahba, John D. Wahba, Timothy T. Wahba v. Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/09/09 (Champion v. Egypt), Decision on Jurisdiction, October 21, 2003.

CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICISD case № ARB/01/8 (CMS v. Argentina), Decision on Objections to Jurisdiction, July 17, 2003, Award, May 12, 2005. Эти решения включены в досье Аргентины об иностранном инвесторе.

Cube Infrastructure Fund SSICAV and others v. Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/15/20 (Cube v. Spain), Decision on Jurisdiction, Liability and Partial Decision on Quantum, February 19, 2019.

Daimler Financial Services AG v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/05/1 (Daimler v. Argentina), Award, August 22, 2012.

David R. Aven and Others v. Republic of Costa Rica, ICSID case № UNCT/15/3 (Aven v. Republic of Costa Rica), Award, September 18, 2018.

Duke Energy International Peru Investments № 1, Ltd v. Peru, ICSID Case № Arb/03/28 (Duke v. Peru), Ad hoc Committee Decision, February 28, 2011.

Eiser Infrastructure Limited and Energia Solar Luxembourg S.a.r.l. v. Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/13/36 (Eiser v. Spain), Award, May 4, 2017.

Electrabel S.A. v. The Republic of Hungary, ICSID case № ARB/07/19 (Electrabel v. Hungary), Decision on Jurisdiction, Applicable Law and Liability, November 30, 2012.

Emilio Agustin Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/97/7 (Maffezini v. Spain), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, January 25, 2000. Это решение включено в казус Maffezini.

Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/01/3 (Enron v. Argentina), Decision on Jurisdiction, January 14, 2004; Decision on the Argentine Republic’s Request for a Continued Stay of Enforcement of the Award, October 7, 2008; Decision on the Application for Annulment of the Argentine Republic, July 30, 2010. Первое и третье решения включены в досье Аргентины об иностранном инвесторе.

Eskosol S.p.A. in liquidazione v. Italian Republic, ICSID case № ARB/15/50 (Eskosol v. Italy), Decision on Italy’s Request for Immediate Termination and Italy’s Jurisdictional Objection Based on Inapplicability of the Energy Charter Treaty to Intra-­EU Disputes, May 7, 2019.

Eudoro Armando Olguin v. Republic of Paraguay, ICSID case № ARB/98/5 (Eudoro v. Paraguay), Award, July 26, 2001.

Fedax N.V. v. The Republic of Venezuela, ICSID case № ARB/96/3 (Fedax v. Venezuela), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, July 11, 1997. Это решение включено в казус Fedax.

Franck Charles Arif v. Republic Moldova, ICSID case № ARB/11/23 (Arif v. Moldova), Award, April 8, 2013.

Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of Philippines, ICISD case № ARB/03/25 (Fraport v. Philippines (Award), Award, August 16, 2007. Это решение включено в казус Fraport.

Garanti Koza LLP v. Turkmenestan, ICSID case № ARB/11/20 (Garanti Koza v. Turkmenistan), Decision on the Objections to Jurisdiction for Lack of Consent, July 3, 2013, Dissenting Opinion by Laurence Boisson de Chazournes, July 3, 2013.

Gas Natural SDG, S.A. v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/03/10 (Gas Natural v. Argentine), Decision of the Tribunal on Preliminary Questions on Jurisdiction, June 17, 2005.

GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine, ICSID case № ARB/08/16 (GEA v. Ukraine), Award, March 31, 2011.

Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, ICSID Case № ARB/00/9 (Generation Ukraine v. Ukraine), Award, September 16, 2003.

Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc v. Ukraine, ICSID case № ARB/09/11 (Global Trading v. Ukraine), Award, December 1, 2010.

Greentech Energy Systems A/S, GWM Renewable Energy I S.P.A., GWM Renewable Energy II S.P.A. v. The Kingdom of Spain, SCC case № V2015/150 (Greentech v. Spain), Final Award, November 14, 2018.

Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Republic of Ghana, ICSID case № ARB/07/24 (Hamester v. Ghana), Award, June 18, 2010.

Helnan International Hotels A/S v. The Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/05/19 (Helnan v. Egypt), Decision of the tribunal on Objection to Jurisdiction, October 17, 2006.

Hochtief AG v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/07/31 (Hochtief v. Argentina), Decision on Jurisdiction, October 24, 2011.

Hussein Nuaman Soufraki v. The United Arab Emirates, ICSID case № ARB/02/07 (Soufraki v. UAE), Award, July 7, 2004; Decision of the ad hoc Committee on the application for annulment of Mr. Soufraki, June 5, 2007. Эти решения включены в казус Soufraki.

Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/ 07/17 (Impregilo v. Argentina), Concurring and Dissenting Opinion of Professor Brigitte Stern, June 21, 2011.

Inceysa Vallisoletana, S.L. v. Republic of El Salvador, ICSID case № ARB/03/26 (Inceysa v. Salvador), Award, August 2, 2006.

Ioan Micula, Viorel Micula, S. C. European Food S.A., S. C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania, ICSID case № ARB/05/20 (Micula v. Romania), Award, December 11, 2013. Это решение включено в досье Micula.

Ioannis Kardassopoulos v. Georgia, ICSID case № ARB/05/18 (Kardassopoulos v. Gerogia (Decision on Jurisdiction), Decision on Jurisdiction, July 6, 2007.

Italba Corporation v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID case № ARB/16/9 (Italba v. Uruguay), Award, March 22, 2019.

Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/04/13 (Jan de Nul v. Egypt), Decision on Jurisdiction, June 16, 2006.

Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/03/11 (Joy Mining v. Egypt), Award on Jurisdiction, August 6, 2004.

Kilic Insaat Ithalat Ihracat Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi v. Turkmenistan, ICSID case № ARB/10/1 (Kilic v. Turkmenistan), Award, July 2, 2013.

Klockner Industrie-­Anlagen GmbH and others v. United Republic of Cameroon, ICSID case № ARB/81/2 (Klockner v. Cameroon), Ad hoc Committee Decision, May 3, 1985. Это решение включено в досье Klockner.

LESI-Dipenta v. Algeria и Pey Casado v. Chile (Consortium Groupement LESI-Dipenta v. People’s Democratic Republic of Algeria, ICSID case № ARB/03/8 (LESI-Dipenta v. Algeria), Award, January 10, 2005.

Liberian Eastern Timber Corporation v. Republic of Liberia, ICSID case № ARB/83/2 (LETCO v. Liberia), Award, March 31, 1986.

Malaysian Historical Salvors Sdn, Bnd v. The Government of Malaysia, ICSID case № ARB/05/10 (MHS v. Malaysia), Award on Jurisdiction, May 17, 2007, Dissenting Opinion of Judge Mohamed Shahabuddeen, February 19, 2009, Decision on the Application for Annulment, April 16, 2009. Эти документы включены в казус MHS.

Malaysian Historical Salvors Sdn, Bnd v. The Government of Malaysia, ICSID case № ARB/05/10 (MHS v. Malaysia), Award on Jurisdiction, May 17, 2007. Эти решения включены в казус MHS.

Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. v. Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/14/1 (Masdar v. Spain), Award, May 16, 2018.

MCI Power Group, LC and New Turbine, Inc v. Ecuador, ICSID case № ARB/03/6 (MCI v. Ecuador), Award, July 31, 2007.

Mera v. Serbia (Mera Investment Fund Limited v. Republic of Serbia, ICSID case № ARB/17/1 (Mera v. Serbia), Decision on Jurisdiction, November 30, 2018.

Millicom International Operations BV and Sentel GSM SA v. Senegal, ICSID Case № ARB/08/20 (Millicom v. Senegal), Decision on Jurisdiction, July 16, 2010.

Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V., Mobil Cerro Negro Holdings, Ltd., Mobil Venezolana de Petroleos Holdings, Inc., Mobil Cerro Negro, Ltd., and Mobil Venezolana de Petroleos, Inc v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case № ARB/07/27 (Mobil v. Venezuela), Decision on Jurisdiction, June 30, 2010. Это решение включено в досье Венесуэлы о согласии на арбитраж.

Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V., Mobil Cerro Negro Holdings, Ltd., Mobil Venezolana de Petroleos Holdings, Inc., Mobil Cerro Negro, Ltd., and Mobil Venezolana de Petroleos, Inc v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID case № ARB/07/27 (Mobil Venezolana v. Venezuela), Decision on Jurisdiction, June 10, 2010. Это решение включено в казус Mobil Venezolana.

Mondev International Ltd. v. The United States of America, ICSID case № ARB (AF)/99/2 (Mondev v. USA), Award, October 11, 2002.

Mr. Saba Fakes v. Republic of Turkey, ICSID case № ARB/07/20 (Saba Fakes v. Turkey), Award, July 14, 2010. Это решение включено в казус Saba Fakes.

MTD Chile S.A., MTD Equity Sdn. Bhd. v. Republic of Chile, ICSID case № ARB/01/7 (MTD v. Chile), Award, May 25, 2004.

NextEra Energy Global Holdings B.V. and NextEra Energy Spain Holdings B.V. v. Kingdom of Spain, ICSID case № Arb/14/11 (NextEra v. Spain), Decision on Jurisdiction, Liability and Quantum Principles, March 12, 2019.

Pacific Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador, ICSID case № ARB/09/12 (Pacific Rim v. Salvador), Decision on the Respondent’s Jurisdiction Objections, June 1, 2012.

Patrick Mitchell v. Democratic Republic of Congo, ICSID case № ARB/99/7 (Patrick Mitchell v. Congo), Decision on the Application for Annulment of the Award, November 1, 2006.

Perenco Ecuador Ltd. v. The Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petroleos del Ecuador (PetroEcuador), ICSID case № ARB/08/6 (Perenco v. Ecuador), Decision on Jurisdiction, June 30, 2011.

Phoenix Action, Ltd. V. Czech Republic, ICSID case № ARB/06/5 (Phoenix v. Czech Republic), Award, April 15, 2009. Это решение включено в казус Phoenix.

Philippe Gruslin v. Malaysia, ICSID case № ARB/99/3 (Gruslin v. Malaysia), Award November 27, 2000.

Philip Morris Brands Sarl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICISD case № ARB/10/7 (Philip Morris v. Uruguay), Decision on Jurisdiction, July 2, 2013, Award, July 8, 2016. Эти решения включены в казус Philip Morris.

Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID case № ARB/03/24 (Plama v. Bulgaria), Decision on Jurisdiction, February 8, 2005. Это решение включено в казус Plama.

PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Independent State of Papua New Guinea, ICSID case № ARB/13/33 (PNG v. Papua New Guiney), Award, May 5, 2015.

PSEG Global Inc and Konya Ilgin Elektrik Uretim ve Ticaret Limited Sirketi v. Republic of Turkey, ICSID case № ARB/02/5 (PSEG v. Turkey), Award, January 17, 2007.

Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplun v. Plurinational State of Bolivia, ICSID case № ARB/06/2 (Quiborax v. Bolivia), Decision on Jurisdiction, September 27, 2012.

9REN Holding S.A.R.L. v. The Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/15/15 (9REN v. Spain), Award, May 31, 2019.

RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-­European Infrastructure Two Lux S.a.r.l v. Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/13/30 (RREEF v. Spain), Decision of Jurisdiction, June 6, 2016.

Saipem SpA v. People’s Republic of Bangladesh, ICSID case № ARB/05/07 (Saipem v. Bangladesh), Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures, March 21, 2007.

Salini Construttori S.P.A.and Italstrade S.P.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID case № ARB/00/4 (Salini v. Morocco), Decision on Jurisdiction, July 16, 2001. Это решение включено в казус Salini.

SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID case № ARB/01/13 (SGS v. Pakistan), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, August 6, 2003. Это решение включено в досье SGS.

SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID case № ARB/02/6 (SGS v. Philippines), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, January 29, 2004. Это решение включено в досье SGS.

Siemens A.G. v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/02/8 (Siemens v. Argentina), Decision on Jurisdiction, August 3, 2004.

SolEs Badajoz GmbH v. Kingdom of Spain, ICSID case № ARB/15/38 (SolEs v. Spain), Award, July 31, 2019.

Soufraki v. United Arab Emirates, ICSID Case № ARB/02/7 (Soufraki v. United Arab Emirates), Ad hoc Committee Decision on the Application for Annulment and Separate Opinion, June 5, 2007.

Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/84/3 (SPP v. Egypt), Decision on Jurisdiction, April 14, 1988. Это решение включено в казус SPP.

Standard Chartered Bank (Hong Kong) Limited v. United Republic of Tanzania, ICSID case № ARB/15/41 (SCB v. Tanzania), Award, October 11, 2019. Это решение включено в казус SCB.

Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. The Argentine Republic, ICSID case № ARB/03/07 (Suez v. Argentina I), Decision on Jurisdiction, May 16, 2006.

Suez and others v Argentina, and joined case, ICSID case № ARB/03/19 (Suez v. Argentina II), Decision on Liability, July 30, 2010.

Telefonica S.A. v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/03/20 (Telefonica v. Argentina), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, May 25, 2006.

Telenor Mobile Communications A.S. v. Republic of Hungary, ICSID case № ARB/04/15 (Telenor v. Hungary), Award, September 13, 2006.

Tenaris S.A. & Talta — Trading Marketing Sociedade Unipessoal Lda. V. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID case № ARB/12/23 (Tenaris v. Venezuela), Decision on Annulment, December 28, 2018.

The Rompetrol Group N.V. v. Romania, ICSID case № ARB/06/3 (Rompetrol v. Romania), Decision on Respondent’s Preliminary objections on jurisdiction and admissibility, April 18, 2008.

Tidewater Inc., Tidewater Investment SRL, Tidewater Grand Offshore, L.L.C., Point Marine, L.L.C., Twenty Grand Marine Service, L.L.C., Jackson Marine, L.L.C., Zaparata Gulf Marine Operators, L.L.C. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case № ARB/10/5 (Tidewater v. Venezuela), Decision on Jurisdiction, February 8, 2013. Это решение включено в досье Венесуэлы о согласии на арбитраж.

Tokios Tokeles v. Ukraine, ICSID case № ARB/02/18 (Tokios Tokeles v. Ukraine), Decision on Jurisdiction, April 29, 2004, Dissenting Opinion by Prosper Weil, April 29, 2004. Эти документы включены в казус Tokios Tokeles.

TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/05/5 (Spectrum v. Argentina), Award, December 19, 2008. Это решение включено в казус Spectrum.

Tza Yap Sum v. Republic of Peru, ICSID case № Arb/07/6 (Tza Yap Sum v. Peru), Decision on Jurisdiction and Competence, June 19, 2009.

United Utilities (Tallin) B.V. and Aktsiaselts Tallinna Vesi v. Republic of Estonia, ICSID case № ARB/14/24 (UUTBV v. Estonia), Award, June 21, 2019. Это решение включено в казус UUTBV.

Vacuum Salt Products Limited v. Government of the Republic of Ghana, ICSID case № ARB/92/1 (Vacuum Salt v. Ghana), Award, February 16, 1994. Это решение включено в казус Vacuum Salt.

Vattenfall AB, Vattenfall GmbH, Vattenfall Europe Nuclear Energy GmbH, Kernkraftwerk Krummel GmbH & Co. oHG, Kernkraftwerk Brunsbuttel GmbH & Co. oHG v. Federal Republic of Germany, ICSID case № ARB/12/12, (Vattenfall v. Germany), Decision on the Achmea Issue, August 31, 2018.

Victor Pey Casado et Fondation ‘Presidente Allende’ c. Republique du Chili, ICSID case № ARB/98/2 (Pey Casado v. Chili), Sentence arbitrale, May 8, 2008.

Vladislav Kim, Pavel Borissov, Airbar Burkitbayev, Almas Chukin, Lyazzat Daurenbekova, Adal Issabekov, Damir Karassayev, Aidan Karibzhanov, Aigul Nurmakhanova, Kairat Omarov, Nikolay Varenko and Gulzhamash Zaitbekova v. Republic of Uzbekistan, ICSID case № ARB/13/6 (Kim v. Uzbekistan), Decision on Jurisdiction, March 8, 2017.

Waste Management, Inc. v. United Mexican States, ICSID case № ARB(AF)/00/3 (Waste Management v. Mexico), Award, April 30, 2004.

Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID case № ARB/98/4 (Wena Hotels v. Egypt), Award, December 8, 2000; Decision on the Application by the Arab Republic of Egypt for Annulment of the Arbitral Award dated December 8, 2000 in the above matter, February 5, 2002.

Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentine Republic, ICSID case № ARB/04/14 (Wintershall v. Argentina), Award, December 8, 2008.

Zhinvali Development Ltd. v. Republic of Georgia, ICSID Case № ARB/00/1 (Zhinvali v. Georgia), Award, January 24, 2003.

1.2. Решения иных третейских судов

Austrian Airlines v. The Slovak Republic, UNCITRAL case (Austrian Airlines v. Slovakia), Final Award, October 9, 2009.

CCL v. Republic of Kazakhstan, SCC case № 122/2001, (CCL v. Kazakhstan), Jurisdictional Award, January 1, 2003.

Charanne B.V. v. Kingdom of Spain, SCC case № 62/2012 (Charanne v. Spain), Final Award, January 21, 2016.

Chevron Corporation, Texaco Petroleum Company v. The Republic of Ecuador, PCA case № 2009–23 (Chevron v. Ecuador), Third Interim Award of Jurisdiction and Admissibility, February 27, 2012, Appeal from the district court’s denial of motions to stay an arbitration between Chevron Corporation and Ecuador, March 17, 2011.

Czech Republic v. Saluka, SFT case № 4P.114/2006 (Czech Republic v. Saluka), Decision, September 7, 2006.

Eastern Sugar B.V. v. Czech Republic, SCC case № 008/2004 (Eastern Sugar v. Czech Republic), Partial Award, March 27, 2007.

European American Investment Bank AG v. Slovak Republic, PCA case № 2010–17 (EURAM v. Slovak Republic), Award on Jurisdiction, October 22, 2012.

France v. Brazil, PCIJ case concerning the payment in gold of Brazilian Federal loans contracted in France, (Brazilian Loans case), Judgment № 15, July 12, 1929.

GAMI Investments, Inc v. The Government of the United Mexican States, UNCITRAL case (GAMI v. Mexico), Final Award, November 15, 2004.

Greece v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, Commission of Arbitration established by the Agreement concluded on February 24, 1955 between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of Greece for the arbitration of the Ambatielos claim (Ambatielos case), Award, 6 March, 1956. Это решение включено в казус Ambatielos.

Guaracachi America, Inc and Rurelec Plc v. The Plurinational State of Bolivia, PCA case № 2011–17 (Guaracachi v. Bolivia), Award, January 31, 2014.

Hulley Enterprises Limited v. The Russian Federation, PCA case № AA 226 (Hulley v. Russia), Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, November 30, 2009. Это решение включено в досье ЮКОС.

International Thunderbird Gaming Corp. v. United Mexican States, UNCITRAL case (Thunderbird v. Mexoco), Arbitral Award, January 26, 2006, Separate Opinion of Thomas Walde, December 2005.

Investment Bank AG v. Slovak Republic, PCA case № 2010–17 (EURAM v. Slovakia), Award on Jurisdiction, October 22, 2012.

Iran v. USA, Iran-­USA IUSCT case № DEC 32-A18-FT (Iran v. USA Dual Nationality), Decision, April 6, 1984.

Jan Oostergetel and Theodora Laurentius v. Slovak Republic, UNCITRAL case (Oostergetel v. Slovak Republic), Decision on Jurisdiction, April 30, 2010.

Jin Hae Seo v. Republic of Korea, HKIAC case № HKIAC/18177 (Seo v. Korea), Final Award, September 27, 2019. Это решение включено в казус Seo.

Michael Ballantine and Lisa Ballantine v. The Dominican Republic, PCA case № 2016–17 (Ballantine v. The Dominican Republic), Partial Dissent of Ms. Cheek on Jurisdiction, September 3, 2019, Final Award, September 3, 2019. Эти документы включены в казус Ballantine.

Mytilineos Holdigns SA v. The State Union of Serbia & Montenegro and Republic of Serbia, UNCITRAL case (Mytilineos v. Serbia), Partial Award on Jurisdiction, September 8, 2006.

National Grid PLC v. The Argentine Republic, UNCITRAL case (National Grid v. Argentina), Decision of Jurisdiction, June 20, 2006.

Netherlands v. France, Case concerning the audit of accounts between the Netherlands and France in application of the Protocol of 25 September 1991 Additional to the Convention for the Protection of the Rhine from Pollution by Chlorides of December 1976, PCA case (Auditing Accounts case), Decision, March 12, 2004.

Novenergia II — Energy & Environment (SCA) (Grand Duchy of Luxemburg), SICAR v. The Kingdom of Spain, SCC case № 2015/063 (Novenergia v. Spain), Final Arbitral Award, February 15, 2018.

Oxus Gold v. The Republic of Uzbekistan, INCITRAL case (Oxus v. Uzbekistan), Final Award, December 17, 2015.

Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, SCC case № 126/2003 (Petrobart v. Kirgizia), Arbitral Award, March 29, 2005.

Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, PCA case № 2012-12 (Philip Morris v. Australia), Award on Jurisdiction and Admissibility, December 17, 2015.

Professor Christian Doutremepuich, Antoine Doutremepuich v. The Republic of Mauritius, PCA case № 2018-37 (Doutremepuich v. Mauritius), Award on Jurisdiction, August 23, 2019. Это решение включено в казус Doutremepuich.

Renta 4 S.V.S.A., Ahorro Corporacion Emergentes F.I., Ahorro Corporacion Eurofondo F.I., Rovime Inversiones SICAV S.A., Quasar de Valors SICAV S.A., Orgor de Valores SICAV S.A., GBI 9000 SICAV S.A. v. The Russian Federation, SCC case (Renta v. Russia), Award on Preliminary Objections, March 20, 2009, Award, July 20 2012. Эти решения включены в досье России о РНБ.

Republic of Poland v. Saar Papier, SFT case № 1P.113/2000 (Poland v. Saar Papier), Decision, September 20, 2000.

Romak S.A. v. The Republic of Uzbekistan, PCA case № AA280 (Romak v. Uzbekistan), Award, November 26, 2009.

RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation, SCC case No V079/2005 (RosInvest v. Russia), Award on Jurisdiction, October 2007. Это решение включено в казус RosInvest и досье России о РНБ.

Saluka Investments BV v. The Czech Republic, UNCITRAL case (Saluka v. Czech Republic), Partial Award, March 17, 2006.

Serafin Garcia Armas and Karina Garcia Gruber v. The Bolivarian Republic of Venezuela, PCA case № 2013-3 (Garcia v. Venezuela), Decision on Jurisdiction, December 15, 2014.

South American Silver Limited v. The Plurinational State of Bolivia, PCA case № 2013–15 (SASL v. Bolivia), Award, November 22, 2018.

Venezuela US, S.R.L. v. The Bolivarian Republic of Venezuela, PCA case № 2013–34 (Venezuela US v. Venezuela), Interim Award on Jurisdiction, July 26, 2016.

Veteran Petroleum Limited v. The Russian Federation, PCA case № AA 228 (Veteran v. Russia), Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, November 30, 2009. Это решение включено в досье ЮКОС.

Vladimir Berschader and Moise Berschader v. The Russian Federation, SCC case № 080/2004 (Berschader v. Russia), Award, April 21, 2006. Это решение включено в досье России о РНБ.

Voltaic v. Czech Republic, PCA case № 2014–20 (Voltaic v. Czech Republic (Award), Award, May 15, 2019.

WA Investment-­Europa Nova Limited (Cyprus) v. The Government of the Czech Republic, PCA case № 2014–19 (WAIEN v. Czech Republic), Award, May 15, 2019. Это решение включено в казус WAIEN.

Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation, PCA case № AA 227 (Yukos v. Russia), Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, November 30, 2009. Это решение включено в досье ЮКОС.

Remington Worldwide Limited против Украины, Дело ТПС № 116/2008 (Remington против Украины (Арбитражное решение), Арбитражное решение, 28 апреля 2011 г.

Ли Джон Бэк и Центрально-­Азиатская корпорация по развитию СЭЗ «Бишкек» против Кыргызской Республики, Дело Арбитража при МТПП № А-2013/08 (Ли Джон Бэк против Кыргызстана), Решение, 21 ноября 2013 г. Это решение включено в досье Кыргызстана о согласии на арбитраж.

ООО «Энергоальянс против Республики Молдова, Дело ЮНСИТРАЛ (Энергоальянс против Республики Молдова), Арбитражное решение, 23 октября 2013 г.

ОсОО «О.К.К.В.» и Баев В. В., Садыров О. А., Усманова Р. У., Джусупов Д. Д., Мойдунова А. С., Раимкулов М. К., Мусабаев Т. Т., Керимбеков З. Б., Мактыбекова А. А., Калимова С. Л., Токторбаев И. И., Байгабылов А., Байгабылов Б. А., Ногойбаева Н. М., Исаканов С., Буларов Л. Х., Машухей Р. С. против Кыргызской Республики, Дело Арбитража при МТПП № А-2013/10 (ОсОО «О.К.К.В.» против Кыргызстана), Решение, 21 ноября 2013 г. Это решение включено в досье Кыргызстана о согласии на арбитраж.

2. Решения государственных судов

При классификации решений государственных судов были применены следующие критерии для распределения их на группы: изложение текста решений на иностранном и русском языках, международный и национальный статус государственных судов, перечисление в алфавитном порядке дел, рассмотренных иностранными и международными судами, перечисление в хронологическом порядке дел, рассмотренных российскими судами.

2.1. Решения международных судов

Belgium v. Spain, ICJ case concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd (Barcelona Traction case), Judgment, February 5, 1970, Separate Opinion of Fitzmaurice J.

Costa Rica v. Nicaragua, ICJ case concerning the Dispute Regarding Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua), Judgment, July 13, 2009.

Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands, ECHR case, Application No 14448/88 (Dombo v. Netherlands), Judgment, October 27, 1993.

France v. United States of America, ICJ case concerning the rights of Nationals of the United States of America in Morocco (Rights of Nationals of the USA in Morocco case), Judgement, August 27, 1952.

Liechtenstein v. Guatemala, ICJ case, Judgement, Second phase, April 6, 1955 (Nottebohm case).

Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo, ICJ case concerning Ahmadou Sadio Diallo (Diallo case), Preliminary Objections Judgment, May 24, 2007.

Slowakische Republik v. Achmea BV, Court (Grand Chamber), case № C-284/16 (Slovakia v. Achmea), Opinion of Advocate Wathelet, September 19, 2017, Judgment, March 6, 2018. Эти документы включены в досье Achmea.

United States of America v. Italy, ICJ case concerning Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI case), Judgment, July 20, 1989.

2.2. Решения национальных судов

De Russische Federetie t. Veteran Petroleum Limited, № C/09/477160/HA ZA 15-1; De Russische Federetie t. Yukos Universal Limited, № C/09/477162/HA ZA 15-2; De Russische Federetie t. Hulley Enterprises Limited, № C/09/481619/HA ZA 15-112 (De Russische Federetie t. HVY), Экспертное заключение А. В. Асоскова от 30.10.2014 г., Rechbank Den Haag, Vonnis, 20.04.2016, Gerechshof Den Haag, Arrest, 18.02.2020. Эти документы включены в досье ЮКОС.

Greece v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, ICJ case (Ambatielos case), Dissenting Opinion by Sir Arnold McNair, President, and Judges Basevent, Klaestad and Read. Этот документ включен в казус Ambatielos.

Ioan Micula, Viorel Micula, S. C. European Food S.A., S. C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania & European Commission, Case № A3/2017/1853, 1855, 1856&1903, Court of Appeal, the Supreme Court (Micula v. Romania & European Commission), Court of Appeal, Judgment, July 27, 2018; The Supreme Court, Judgment, February 19, 2020. Эти решения включены в досье Micula.

The Russian Federation v. Quasar de Valors SICAV S.A., Orgor de Valores SICAV S.A., GBI 9000 SICAV S.A., Stockholm District Court case № T 15045–09, Judgement, September 11, 2014, Svea Court of Appeal case № T 9128–14 (Russia v. Quasar), Judgement, January 18, 2016.

Дело № А40-19518/14 (Ли Джон Бэк против Кыргызстана), Определение АС г. Москвы от 05.06.2015 г., Постановление АС МО от 26.09.2014 г. Эти решения включены в досье Кыргызстана о согласии на арбитраж.

Дело № А40-25942/14-25-164 (ОсОО «О.К.К.В.» против Кыргызстана), Определения АС г. Москвы от 23.06.2011 г., 19.11.2014 г. Эти решения включены в досье Кыргызстана о согласии на арбитраж.

Дело № А40-49223/11-112-401(РТК против Сони Эрикссон), Постановление Президиума ВАС РФ № 1831/12 от 19.06.2012 г.

Дело № 48–675/2013, Постановление ФАС ЦО от 25.12.2013 г.

Дело № А71-13/2002, Постановление ФАС УО от 24.12.2004 г.

Дело № А18-452/2009, Постановление ФАС СКО от 02.05.2001.

Дело № Ф09-6663/07-С5, Постановление ФАС УО от 14.09.2007 г.

Дело № А67-3020/2007, Определение ВАС РФ от 17.02.2009 г. № 16065/08.

Дело № Ф09-34706-С5, Постановление ФАС УО от 02.03.2006 г.

Часть I.
ОБЩИЕ ОСНОВАНИЯ КОМПЕТЕНЦИИ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА

ВВЕДЕНИЕ
(процессуальные особенности инвестиционного спора)

В современном мире существует большое разнообразие механизмов по разрешению споров, в которых ключевую роль играет не система органов, подчиняющихся особым правилам по организации и проведению разбирательства, а возможность у заинтересованных сторон использовать преимущества институтов, действующих на постоянной основе, или создать свой собственный механизм для разрешения конкретного спора. Международный инвестиционный арбитраж (далее — МИА) как раз является ярким доказательством существования у спорящих сторон такой возможности. Они вправе обратиться в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС), известные арбитражные центры по разрешению коммерческих споров или передать свой спор на рассмотрение в арбитраж ad hoc и провести третейское разбирательство в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (далее — ЮНСИТРАЛ). Таким образом, нельзя выделить процессуальные особенности МИА, которые бы применялись универсально, т.е. в отношении всех третейских разбирательств, связанных с рассмотрением трансграничных инвестиционных споров (далее — ТИС).

Другим препятствием для создания общей процессуальной картины МИА выступает высокая степень вариативности международно-­правовых норм, регулирующих формирование третейского суда и проведение третейского разбирательства в области ТИС. Даже принятие универсального международного договора, которым является Вашингтонская конвенция 1965 года об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств (далее — Вашингтонская конвенция 1965 г.), не означает воспроизведение его положений на региональном уровне в международных договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций (далее — МДИ)4 или их появление в двусторонних отношениях между договаривающимися государствам с последующим их закреплением в двусторонних инвестиционных соглашениях (далее — ДИС). Было бы преждевременно делать вывод о существовании единой процессуальной модели, которая применялась бы при всех предлагаемых обстоятельствах и находила бы свое отражение во всех применимых правовых источниках. Единственный выход из создавшегося положения заключается в обнаружении преобладающей тенденции в нормотворчестве и правоприменении, что свидетельствует только о формировании общего направления в развитии МИА. Это направление еще не обрело свою законченную форму, так как составляющие его элементы находятся в процессе постоянных изменений. Своеобразным путеводителем в поиске этого подхода служит Вашингтонская конвенция 1965 г. По сравнению с другими международными договорами, регулирующими вопросы международного арбитража, в том числе Нью-­Йоркской конвенцией 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (далее — Нью-­Йоркская конвенция 1958 г.), она преследовала более амбициозные цели, так как под ее эгидой был создан МЦУИС — универсальный арбитражный институт, администрирующий разрешение ТИС. За МЦУИС закреплен особый статус международной организации, обладающей международной правосубъектностью. Большинство МДИ содержат ссылку на МЦУИС как на эффективный механизм разрешения ТИС и один из вариантов, предлагаемых иностранному инвестору для защиты своих инвестиций.

Первая часть посвящена вопросам, концентрирующим внимание исследователя на предпосылках к обращению в арбитраж при рассмотрении споров. С одной стороны, эти предпосылки носят общий характер, поскольку затрагивают аспекты, относящиеся к нормативному регулированию, за некоторыми исключениями, и поэтому независящие от фактического состава трансграничного инвестиционного отношения. Третейский суд сначала должен выбрать правовой режим, в рамках которого он будет оценивать фактические обстоятельства дела и принимать решение о наличии или отсутствии своей компетенции. С другой стороны, упомянутые выше предпосылки обычно не пересекаются с материально-­правовыми вопросами и рассматриваются на предварительной стадии третейского разбирательства, в связи с чем они преимущественно относятся к процессуальной области права.

Исследование начинается с описания моделей арбитража, влияющих на правовую природу полномочий арбитров, определяющих степень автономности третейского суда от национального правопорядка и юридическую силу третейского решения, которое выносится арбитрами после проведения третейского разбирательства. Следующая категория вопросов посвящена согласию на арбитраж, предусмотренному в МДИ и национальном законодательстве о поощрении и защите инвестиций (далее — НЗИ). Инвестиционный контракт, заключаемый между инвестором и государством и рассматриваемый как третий вид согласия на арбитраж, выведен за рамки настоящего исследования в силу того, что по сравнению с двумя предыдущими видами, он не пользуется большой популярностью среди заинтересованных сторон и не отражает особенности МИА как способа разрешения ТИС. В заключительной главе первой части освещена проблема, существующая только в МИА — распространение режима наибольшего благоприятствования (далее — РНБ) на арбитраж.

Глава 1.
ПОЛНОМОЧИЯ АРБИТРОВ ПО РАЗРЕШЕНИЮ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ

Международный арбитраж играет ключевую роль в разрешении инвестиционных споров и коммерческих споров, возникающих из трансграничных отношений сторон. В силу того, что национальные государственные суды обязаны соблюдать строгие правила о подведомственности и подсудности дел, предусмотренные внутригосударственным законодательством, они не могут конкурировать с арбитражем, создаваемым путем заключения заинтересованными лицами третейского соглашения. Конкуренция существует между самими арбитражными институтами, пытающимися предложить потенциальным участникам третейского разбирательства наиболее благоприятные условия его проведения. Готовность рассматривать споры обоих видов (инвестиционных и коммерческих) способствует лишь увеличению популярности арбитража в предпринимательских кругах и росту обращений в третейские суды. Эта благоприятная тенденция имеет свою обратную сторону. Предоставление арбитрам полномочий на рассмотрение широкого перечня споров иногда приводит к возникновению конфликта юрисдикций, который проявляется в случаях, когда существует возможность рассмотрения спора в двух форумах. О наличии данных случаев, препятствующих проведению третейского разбирательства, обычно сообщает ответчик при совершении им такого процессуального действия, как заявление своих возражений против компетенции третейского суда.

Особенности правового регулирования инвестиционного арбитража проявляются не только в характере исковых требований, разрешаемых третейскими судами. Материально-­правовой критерий не может быть использован ученым-­правоведом в качестве единственного методологического направления при изучении явлений, тяготеющих к процессуальной природе. Его внимание должно быть сосредоточено на проблемах, связанных с принятием и исполнением арбитрами своего мандата, судебным вмешательством в деятельность третейского суда во время проведения третейского разбирательства и после вынесения третейского решения. Поэтому в настоящей главе будут описаны главные модели инвестиционного арбитража и факторы, способствующие появлению в полномочиях третейского суда, разрешающего ТИС, юрисдикционных черт. Однако необходимо сделать важную оговорку о том, что эти черты отражают лишь преобладающую тенденцию в развитии МИА и не всегда могут быть обнаружены при рассмотрении каждого конкретного случая. В арбитражной практике существует много примеров, когда ТИС разрешается по регламенту арбитражного института, специализирующегося на разрешении трансграничных коммерческих споров, или правилам проведения арбитража ad hoc, что лишает иностранного инвестора определенных привилегий, а арбитров полной автономности от национального правопорядка.

1.1. Модели инвестиционного арбитража

В современном мире существует большое разнообразие моделей арбитража, к которым заинтересованная сторона может обратиться для разрешения возникшего спора. Обычно выбор обусловлен особенностью материально-­правовых требований истца, помогающих определить предмет спора и компетенцию потенциального третейского суда. Так исторически сложилось, что коммерческий арбитраж занимает лидирующее положение, поскольку именно на его долю приходится разрешение большинства споров, рассматриваемых арбитрами. Коммерческий арбитраж основан на многовековых правовых традициях, нашедших свое отражение в национальных правопорядках и на международном уровне.

Развитие инвестиционного арбитража тоже имеет долгую историю, но в настоящее время сложная система трансграничных отношений потребовала разработки новых моделей, коренным образом отличающихся от традиционных представлений об арбитраже. В настоящем параграфе будут описаны три модели, особенность которых заключается в противоположных подходах к определению роли иностранного инвестора и государства, принимающего инвестиции (далее — принимающее государство), в создании предпосылок для проведения третейского разбирательства. В первой модели предпринимается попытка преодолеть разрыв между обязательством принимающего государства, выступающего в качестве договаривающегося государства в МДИ или носителя суверенной власти в НЗИ, и его обязательством как участника третейского разбирательства, статус которого оно автоматически получает при подаче иска иностранным инвестором в выбранный им третейский суд. Намек на этот разрыв отражен в самом названии первой модели — арбитраж без общего интереса. Вторая модель не ставит себе задачу объяснить метаморфозы в положении принимающего государства при разрешении спора, а делает акцент на его публично-­правовых функциях, что в свою очередь влияет на характер арбитража, который из добровольного превращается в обязательный. Третья модель преимущественно используется при разрешении внутринациональных инвестиционных спорах и содержит ряд значительных ограничений для участников третейского разбирательства.

1.1.1. Арбитраж без общего интереса

До середины XX века иностранный инвестор располагал весьма ограниченным арсеналом защиты своих прав против принимающего государства, которое не рассматривало иностранного инвестора в качестве равноправного субъекта трансграничных инвестиционных отношений и отказывалось идти на какое-­либо ограничение своего иммунитета. Поэтому единственным средством для иностранного инвестора оставалось обращение к своему государству за дипломатической защитой. Однако она не обладала высокой степенью эффективности, так как разрешение спора происходило только на межгосударственном уровне, т.е. без участия стороны, чьи права были нарушены5. В итоге иностранный инвестор всегда находился в зависимом состоянии, и его шансы изменить сложившийся порядок вещей оставались крайне низкими в силу объективных причин. Во-­первых, статус иностранного инвестора как частного лица не позволяет ему принимать участие в согласовании воль договаривающихся государств при разработке МДИ или НЗИ. Во-­вторых, очень трудно добиться от государства добровольного отказа от юрисдикции своих государственных судов и согласия на передачу спора в третейский суд при заключении инвестиционного контракта. Если сравнивать эти два механизма разрешения ТИС по степени их востребованности в современном международном инвестиционном праве, то преимущество, безусловно, принадлежит нормативным источникам международного или национального характера, а не прямой сделке (инвестиционному контракту), заключаемой между иностранным инвестором и принимающим государством. Поэтому целесообразно обратить свое внимание на положение о разрешении ТИС, предусмотренных в МДИ и НЗИ. Здесь главная проблема заключается в отсутствии общего интереса у иностранного инвестора и принимающего государства — потенциальных участников третейского разбирательства. В международном коммерческом арбитраже такой проблемы не существует, поскольку общий интерес у спорящих сторон, как правило, проявляется в их взаимном волеизъявлении путем заключения третейского соглашения. В МИА иностранный инвестор и принимающее государство не совершают совместное действие, направленное на передачу спора в арбитраж, за исключением инвестиционного контракта. Следовательно, у них отсутствует общий интерес на момент определения того способа разрешения ТИС, которым может воспользоваться иностранный инвестор в случае нарушения его прав. Восполнить этот пробел призвана новая модель арбитража, способная обходиться без общего интереса у спорящих сторон, и начинающая действовать, когда одна из них (иностранный инвестор) возбуждает третейское разбирательство.

Появление новой модели в западной юридической литературе связано с именем Я. Поулсона (J. Paulsson), обозначившего в названии этой модели ее главное отличие от традиционного представления об арбитраже — «арбитраж без общего интереса» (arbitration without privity). На основе правового анализа первых споров, связанных с инвестициями на территории принимающего государства, он обнаружил потребность в открытии новых территорий для международного арбитража, находящихся за пределами традиционных представлений о договорной природе арбитража. Свою новую модель Я. Поулсон образно сравнил с «картой, составляемой путешественниками, на основе открытых ими нескольких островов, за которыми скрывается просторный материк»6. Однако масштаб сделанного открытия настолько велик, что речь идет не об изменении «жанра существующей дисциплины», а требует фундаментального пересмотра традиционного представления об арбитраже, в рамках которого новая модель может считаться «чепухой»7. Арбитраж без общего интереса не нуждается в наличии договорных отношений между истцом и ответчиком, не дает ответчику права на возбуждение третейского разбирательства и даже оставляет неопределенность в отношении его права на подачу встречного иска8. Правда, в современной арбитражной практике данная неопределенность была устранена в результате появления нескольких дел, в которых встречные иски, предъявленные принимающим государством против иностранного инвестора, были удовлетворены, но их малое количество не позволяет говорить о сложившейся тенденции9, в связи с чем остается риск нарушения принципа процессуального равенства между спорящими сторонами.

Еще одним недостатком новой модели является ее явная предрасположенность к учету интересов только одной из спорящих сторон. Предполагается, что принимающее государство занимает более сильное положение в трансграничных инвестиционных отношениях в силу распространения своего суверенитета на территорию, где осуществляется реализация инвестиционного проекта. В распоряжении принимающего государства находятся различные рычаги давления на иностранного инвестора, начиная с принятия нормативных и ненормативных актов, регламентирующих поведение иностранного инвестора, и заканчивая деятельностью государственных органов, обеспечивающих соблюдение вышеназванных актов. Иностранному инвестору нечего противопоставить принимающему государству, если он находится под юрисдикцией последнего. Единственным эффективным средством для защиты прав иностранного инвестора, по мнению Я. Поулсона, может быть только обращение в нейтральный форум. Для достижения этой цели допустимо «закрыть глаза» на отсутствие общего интереса между иностранным инвестором и принимающим государством по аналогии с отсутствием общего интереса между дистрибьютором товаров и потребителем, что не препятствует возбуждению судебного процесса в случае обнаружения недостатков проданного товара10. Получается, что для обоснования мандата арбитров на разрешение спора с принимающим государством используются нововведения в гражданском праве, пусть имеющие прогрессивный характер, но подлежащие применению к частноправовым, а не публично-­правовым отношениям. Несмотря на некорректность предложенной аналогии, игнорирующей отраслевую принадлежность правовых норм, она сыграла немаловажную роль в развитии МИА. Отсутствие общего интереса между иностранным инвестором и принимающим государством перестало восприниматься как необычное явление или хотя бы сдерживающий фактор для признания третейским судом своей компетенции по разрешению ТИС. Многие принимающие государства с удивлением обнаружили, что принятое ими обязательство перед другими договаривающимися государствами послужило основанием для возбуждения иностранными инвесторами третейских разбирательств, перспектива которых казалась весьма отдаленной из-­за необходимости соблюдения обязательного условия, вытекающего из традиционного представления об арбитраже, — заключения соглашения между спорящими сторонами. От иностранных инвесторов теперь требовалось лишь сделать выбор среди предложенных форумов и подать иск, чтобы привести в действие механизм разрешения споров, предусмотренный в МДИ или НЗИ. Если выбор падал на МЦУИС, созданный в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г., полномочия арбитров приобретали властный характер, так как конвенционные положения распространяли на третейское разбирательство привилегированный режим, т.е. выводили арбитраж за рамки какого-­либо национального правопорядка и значительным образом ограничивали полномочия национальных государственных судов при исполнении третейского решения.

1.1.2. Обязательный арбитраж

Арбитраж без общего интереса не является единственной моделью, объясняющей природу согласия на арбитраж как способ разрешения ТИС. В западной юридической литературе была высказана точка зрения о том, что данное согласие должно рассматриваться в контексте осуществления государством своих суверенных полномочий. Попытки провести правовой анализ на основе применения гражданско-­правовых институтов, определяющих общий интерес сторон в достижении материально-­правового результата, смещают акцент при установлении причин возникновения спора на выполнение принимающим государством своих обязательств как стороны в частной сделке. В то же время за рамками правового анализа остается деятельность принимающего государства как регулятора отношений в обществе. Первый вид деятельности осуществляется им в рамках частного права, второй — в рамках публичного. Создается особая категория властных правоотношений, которые на внутригосударственном уровне традиционно разрешаются национальными государственными судами11. При выходе данных правоотношений на международный уровень и появлении фигуры иностранного инвестора они не утрачивают своей публичной природы, поскольку участниками международного договора всегда выступают государства, а не частные лица.

Соответствующие положения МДИ о порядке разрешения споров должны рассматриваться как регулятивные меры (governing arrangement). Г. Ван Хартен (G. Van Harten) считает, что инвестиционный арбитраж представляет собой «уникальную форму публично-­правового судебного разбирательства» (public law adjudication). Исковые требования иностранного инвестора основаны на оспаривании регулятивных действий принимающего государства и напоминают споры между государством и физическими лицами в области административного и конституционного права. По мнению Хартена, эти споры необходимо отличать от межгосударственных споров, которые тоже лежат в публично-­правовой плоскости, но возникают между субъектами, имеющими равный статус12. В регулятивных спорах делается акцент на вертикальных отношениях между иностранным инвестором и принимающим государством. Первый вынужден соблюдать субординацию и подчиняться обязательным предписаниям второго. В этой модели заложена возможность существования принимающего государства в трех ипостасях, подчеркивающих его преимущественное положение по отношению к иностранному инвестору: суверена, обладающего абсолютной властью в пределах своей территории, единственного регулятора, устанавливающего правила поведения всех субъектов права, и гаранта соблюдения публичного порядка. При возбуждении разбирательства в компетентном форуме иностранный инвестор заявляет о нарушении своих интересов, совершенном принимающим государством при выполнении им своих публично-­правовых обязанностей, а не в качестве стороны в частной сделке. Этим компетентным форумом может выступать государственный суд, если иностранный инвестор сделал такой выбор добровольно или в силу отсутствия возможности использовать другие способы разрешения ТИС. Государственный суд осуществляет свою юрисдикцию в силу действия императивных норм национального процессуального права, призванных обеспечить каждом лицу, чьи права нарушены, доступ к правосудию. Если у иностранного инвестора имеется возможность привести в действие специальный механизм разрешения споров, предусмотренный в МДИ или НЗИ, и он выбирает в качестве такого механизма инвестиционный арбитраж, перед третейским судом встает вопрос о признании своей компетенции. При вынесении арбитрами положительного решения можно провести аналогию с юрисдикцией государственного суда. Как в первом, так и во втором случае ответчик не вправе уклониться от проведения разбирательства, ссылаясь на необходимость получения от него дополнительного согласия. Нормативный характер положений о разрешении споров заменяет соблюдение условий, указывающих на добровольность волеизъявления, поэтому третейское разбирательство проходит по модели обязательного арбитража (compulsory arbitration). Истцу не требуется доказывать наличие взаимного согласия между спорящими сторонами на передачу спора в третейский суд — необходимой предпосылки для начала арбитража в соответствии с традиционным подходом о доминировании консенсуального элемента на ранней стадии правоотношений, складывающихся между сторонами третейского соглашения. Вся эта подготовительная работа уже проделана за них правовой нормой, которая обычно содержится в МДИ или НЗИ.

Советскому правопорядку была хорошо знакома модель обязательного арбитража, предусмотренная в ряде международных договоров. Среди них особо выделяется Московская конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-­правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-­технического сотрудничества 1972 года (далее — Московская конвенция 1972 г.)13. Ее главная цель заключалась в установлении обязательности «арбитражного порядка» рассмотрения гражданско-­правовых споров, возникших между хозяйственными организациями договаривающихся государств с исключением подсудности этих споров государственным судам. В соответствии со ст. 2 Московской конвенции 1972 г. компетенцией по разрешению вышеназванных споров обладал арбитражный суд при торговой палате в стране ответчика14. Как отмечал С. Н. Лебедев, обязательность «арбитражного порядка» не могла быть изменена даже по соглашению сторон, причем вопрос о заключении ими третейского соглашения не играл той ключевой роли, которая вытекает из п. 3 ст. 2 Нью-­Йоркской конвенции 1958 г., когда государственный суд решает вопрос о направлении сторон в арбитраж, если к нему поступает иск от одной из них. Юрисдикция государственных судов уже была исключена Московской конвенцией 1972 г. без каких-­либо оговорок и условий, предусматривающих, к примеру, проверку действительности третейского соглашения, что превращало арбитраж в единственный способ разрешения спора, подпадающего под сферу действия Московской конвенции 1972 г.15

Механизм разрешения споров, предусмотренный в МДИ или НЗИ, не содержит таких императивных требований, как в Московской конвенции 1972 г. Иностранному инвестору предоставляется выбор, который не обусловлен только одним способом разрешения спора или заранее определенным критерием для определения компетентного форума. Иностранный инвестор вправе обратиться в суд принимающего государства или сделать свой выбор среди перечня третейских судов, перечисленных в МДИ или НЗИ. В этом отношении у него, конечно, больше свободы, чем было у истца, возбудившего третейское разбирательство на основе Московской конвенции 1972 г. В то же время нельзя не отметить схожесть в положении ответчика, вынужденного соблюдать конвенционные положения о порядке разрешения спора. Как хозяйственная организация договаривающегося государства, получившая иск в рамках Московской конвенции 1972 г., могла защитить свои интересы только в арбитраже, так и принимающее государство обязано признавать компетенцию третейского суда, выбранного иностранным инвестором. В этом смысле арбитраж имеет для принимающего государства обязательный характер. Тем не менее данный вывод не нашел широкой поддержки ни в западной, ни в российской литературе16. В качестве наиболее часто встречающихся доводов против распространения модели обязательного арбитража на механизм разрешения споров, предусмотренный в МДИ, приводятся вышеназванные различия, которые основаны на свободе выбора иностранного инвестора между предложенными ему форумами17. Представляется, что такой правовой анализ страдает излишней казуистикой и ограниченностью в использовании научных обобщений. Обязательность форума, прежде всего, проявляется по отношению к ответчику, так как даже при отсутствии выбора у истца между средствами защиты своих интересов, форумами или способами разрешения споров, у него всегда остается право отказаться от возбуждения разбирательства. Ответчик такой возможностью не располагает, поскольку иск может быть рассмотрен и в его отсутствие, и все риски, связанные с вынесением неблагоприятного решения, ложатся на ответчика.

1.1.3. Ограниченный арбитраж

Описанные выше две модели: арбитраж без общего интереса и обязательный арбитраж, применяются для разрешения ТИС. Каждая из них посвящена рассмотрению преимущественно публично-­правовых требований иностранного инвестора, предъявляемых им к принимающему государству. В принципе, компетенция третейского суда может охватывать и трансграничные коммерческие отношения, имеющие частноправовой характер, если не возникает конфликт с компетенцией другого форума, к примеру арбитражного института или арбитражного трибунала ad hoc, обладающего полномочиями по рассмотрению вышеназванного спора в силу заключения специального третейского соглашения или наличия специальной третейской оговорки в инвестиционном контракте. Однако в современной арбитражной практике большинство ТИС связано с нарушением принимающим государством своих публично-­правовых обязательств, предусмотренных МДИ или НЗИ.

С появлением права у иностранного инвестора непосредственно подать иск против принимающего государства значительно уменьшилось количество межгосударственных споров. В настоящее время основная нагрузка рассмотрения ТИС уже приходится не на межгосударственный, а на смешанный арбитраж, который может проходить по правилам, применимым к рассмотрению трансграничных коммерческих споров, к примеру регламентам известных арбитражных институтов: Международного арбитражного суда Международной торговой палаты (далее — Суд МТП), Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма (далее — Институт ТПС), Лондонского международного третейского суда (далее — ЛМТС), или международных организаций, к примеру ЮНСИТРАЛ. Появление частного лица (иностранного инвестора) среди сторон спора не изменяет его правовую природу, так как не изменяется его предмет18. Если он заключается в нарушении принимающим государством своих публично-­правовых обязательств, предусмотренных МДИ или НЗИ, то ТИС не переходит в частноправовую область, а по-­прежнему сохраняет свой публично-­правовой характер19. Частноправовой элемент может появиться в порядке проведения третейского разбирательства. Если оно проводится по правилам, применимым к рассмотрению трансграничных коммерческих споров, следовательно, спорящие стороны принимают все риски, связанные с подчинением юрисдикции государственных судов, которые находятся в стране проведения третейского разбирательства, признания и приведения в исполнение третейского решения в соответствии с Нью-­Йоркской конвенцией 1958 г.

Природа инвестиционного спора также не подвергается изменениям, если в нем отсутствует трансграничный элемент. Требования инвестора об оспаривании нормативных и ненормативных актов государственных органов носят публично-­правовой характер, а требования инвестора, основанные на инвестиционном контракте — частноправовой характер20. Однако в отличие от механизма разрешения ТИС, предусмотренного в МДИ или НЗИ, возникновение внутринационального инвестиционного спора не приводит к обострению проблемы, связанной с разграничением между публично-­правовыми и коммерческими обязательствами государства. Отсутствие трансграничного элемента во внутринациональном инвестиционном споре не создает разумных предпосылок для постановки вопроса о рассмотрении этого спора в иностранном форуме и отказе государства, на территории которого подлежит реализации инвестиционный проект, от осуществления своей юрисдикции. Поэтому последнее устанавливает целый ряд ограничений при делегировании третейским судам полномочий по разрешению внутринациональных инвестиционных споров путем распространения на них правового режима, регулирующего разрешение коммерческих споров21. Одним из главных таких ограничений является запрет для третейских судов рассматривать споры, имеющие публично-­правовой характер. К примеру, в законодательстве РФ об инвестиционной деятельности прочно укрепился подход о квалификации вышеназванных споров в качестве неарбитрабельных — правиле, из которого не могут быть сделаны исключения даже путем предоставления инвесторам дополнительных гарантий и привилегий22.

Другим существенным ограничением для третейских судов, разрешающих внутринациональные инвестиционные споры в Российской Федерации (далее — РФ), является подчиненное положение арбитража по отношению к системе государственного правосудия. Во всех без исключения нормативных актах, посвященных инвестиционной деятельности, государственный суд стоит на первом месте в перечне допустимых форумов23. Более того, в соответствии с п. 5 ст. 13 Федерального закона «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации» 2020 года (далее — Закон РФ «О защите и поощрении капиталовложений» 2020 г.) согласие на арбитраж должно всегда предоставлять право истцу обратиться в компетентный суд РФ. Это условие сформулировано в императивной форме, что обязывает стороны соглашения о защите и поощрении капиталовложений (далее — СЗПК) заключать третейское соглашение в виде симметричной оговорки24.

Наконец, последним штрихом на общем фоне ограничения арбитража как альтернативного способа разрешения внутринациональный инвестиционных споров, выступают требования к месту и правилам проведения третейского разбирательства. Принимая во внимание естественное желание любого государства расширить юрисдикцию своих судов, Закон РФ «О защите и поощрении капиталовложений» 2020 г. прямо указывает на территорию России в качестве места арбитража (п. 7 ст. 13). Что же касается разрешения проводить третейское разбирательство только постоянно действующему арбитражному учреждению (далее — ПДАУ), то здесь прослеживается четкое желание государства осуществлять надзор и контроль над деятельностью как российских, так и иностранных третейских судов.

1.2. Юрисдикционные черты полномочий арбитров

Особенность инвестиционного арбитража проявляется в создании не только новых моделей правоотношений, складывающихся между участниками третейского разбирательства, но и особого режима, распространяющегося на порядок и результат разрешения споров. В современном международном инвестиционном праве нельзя не заметить появление предпосылок, способствующих формированию автономной системы регуляторов, усиливающих делокализацию третейского суда при разрешении ТИС, освобождающих арбитров от контроля и вмешательства в их деятельность со стороны национальных государственных судов. Безусловно, преждевременно говорить о том, что эти предпосылки имеют универсальный характер и находят свое подтверждение при всех предлагаемых обстоятельствах и подлежащих применению правовых источников. На сегодняшний момент можно только зафиксировать уникальные черты инвестиционного арбитража, которые еще не обрели свою законченную форму, так как они находятся в процессе постоянных изменений. Не исключено, что со временем обнаруженные черты потеряют актуальность в силу новой расстановки политических сил на международной арене. Но в текущей арбитражной практике можно найти перечисленные выше предпосылки и отметить расширение полномочий у некоторых третейских судов, разрешающих ТИС. В их действиях появляется властный элемент, подразумевающий оценку мандата арбитров посредством использования термина «юрисдикция». Деятельность третейского суда не подпадает под юрисдикцию какого-­либо национального государственного суда, и, следовательно, третейское решение выносится вне рамок какого-­либо национального правопорядка.

Как уже было сказано ранее, такой радикальный вывод применяется не ко всем третейским разбирательствам, возбужденным для разрешения ТИС. В некоторых разбирательствах расширение полномочий арбитров происходит за счет предоставления им права непосредственно применять международно-­правовые нормы без отсылки к национальному праву, в некоторых — третейское решение является окончательным и обязательным на территории любого договаривающегося государства, что означает запрет на судебное вмешательство на стадии признания и исполнения третейских решений — эффективный инструмент контроля, широко используемый государственными судами в отношении коммерческого арбитража.

1.2.1. Автономная система регуляторов

Любой форум, разрешающий спор, должен пытаться достичь справедливости. Эта задача осложняется, если участники разбирательства принадлежат к различным правопорядкам. На каждого из них может пасть подозрение в получении неоправданных преимуществ от занимаемого им положения в сложной системе современных правоотношений. Государственный суд может быть обвинен в патернализме или выдвижении государственных интересов на первый план, государственная компания и принимающее государство — в использовании мощных рычагов давления на иностранного предпринимателя и иностранного инвестора соответственно. В этой связи арбитраж продолжает сохранять привлекательность для частных лиц, заключивших трансграничную сделку или начавших инвестиционный проект на территории другого государства, в силу своей нейтральности. Данное свойство понимается, прежде всего как независимость от каких-­либо национальных правопорядков, имеющих тесную связь с рассматриваемым спором, независимость от государственной власти в лице ее судебных и административных органов, дистанцирование от соображений политического характера. Все перечисленные требования считаются формально выполненными, когда место проведения третейского разбирательства находится в третьем государстве и большинство арбитров не имеет общего гражданства со спорящими сторонами. Соблюдение обоих требований, на первый взгляд, полностью обеспечивает нейтральность форума, разрешающего спор, однако в последнее время все чаще появляются скептические высказывания в отношении их достаточности. Более жесткой критике подвергаются третейские суды, рассматривающие ТИС, поскольку их деятельность затрагивает неопределенный круг лиц, интересы которых представляет принимающее государство. Именно на них ложится основное бремя по выплате присужденной иностранному инвестору компенсации в силу увеличения расходной части государственного бюджета, что в свою очередь означает повышение налогов или сокращение расходов на развитие инфраструктуры, финансирование социальных программ.

Широкое применение Вашингтонской конвенции 1965 г., постоянная деятельность МЦУИС и других известных арбитражных институтов: Суда МТП, Института ТПС, ЛМТС, привело к формированию профессионального сообщества арбитров, специализирующихся на разрешении ТИС. Оно уже давно отошло от традиционной модели арбитража, существовавшей в античном мире, средневековье и даже первой половине 20 века. Эпизодичность участия в третейских разбирательствах превратилась в главный вид профессиональной деятельности, приносящей основной доход. Узкая область компетентности арбитров, вытекающей из рассмотрения специальных споров и сводящейся преимущественно к оценке фактов и практики, которая сложилась в рамках узкой группы коммерсантов, объединенных в гильдии, ассоциации и союзы, сменилась амбициозной миссией, претендующей на установление содержания любого национального права, разрешение конфликтов между правопорядками и собственное толкование международных договоров. В условиях этой новой реальности национальность арбитров перестает играть решающую роль в формировании их взглядов и убеждений при принятии решения по существу дела. Ключевым фактором становится приверженность к научной парадигме, занимающей доминирующее положение в международном инвестиционном праве. Так как в настоящее время оно испытывает на себе значительное влияние юристов-­практиков и ученых-­правоведов, исповедующих западные правовые ценности, преимущество отдается англосаксонской и европейской школам права25. Также нельзя исключать и воздействие чисто меркантильных соображений на правосознание арбитров26. Как известно, особенность разрешения ТИС заключается в том, что всегда инициатором третейского разбирательства выступает иностранный инвестор, а принимающее государство всегда занимает положение ответчика. Нетрудно догадаться, что востребованность того или иного кандидата на статус арбитра будет зависеть от его благосклонности к иностранным инвесторам, а не принимающим государствам при разрешении спора между ними27. Первых отличает сплоченность и высокая степень самоорганизации, так как они преследуют схожую цель — защиту своих инвестиций. Принимающие государства разобщены, и стратегия их защиты в третейском разбирательстве отличается большим разнообразием, чем позиция истцов. Кроме того, принимающие государства могут принадлежать к двум различным лагерям: государствам, экспортирующим и импортирующим капитал, развитым и развивающимся государствам. В итоге государства, участвующие в МДИ и поддерживающие своих инвесторов, вынуждены вносить коррективы в разработанные теоретические конструкции, когда оказываются в положении принимающего государства. Как выяснилось, с этой задачей успешно справляются западные юристы, ранее защищавшие иностранных инвесторов в схожих обстоятельствах28.

Независимость от национальных правопорядков, с которыми спорящие стороны связывают свои надежды по использованию наиболее эффективных средств защиты их интересов, подразумевает создание альтернативной системы правового регулирования ТИС. Хотя преждевременно утверждать о том, что эта система приобрела черты нового арбитражного порядка, имеющего транснациональный характер, нельзя игнорировать ее влияние на образование новых правовых норм в МДИ и НЗИ, формирование новых подходов в научной доктрине и специальной арбитражной практике. О значении последнего правового регулятора в развитии современного международного инвестиционного права свидетельствует обилие ссылок третейских судов на предыдущие третейские решения. Иногда арбитры подвергают критике выводы своих предшественников, иногда используют их для подкрепления своей позиции, но ни одно третейское решение не обходится без упоминания предыдущих дел, посвященных разрешению схожих вопросов.

Обычно выделяют две тенденции в арбитражной практике, отличающиеся друг от друга степенью обязательности или влияния, которое предыдущие третейские решения оказывают на формирование позиции третейского суда по рассматриваемому им делу. Первая заключается в признании этого влияния и попытке сформулировать критерии, позволяющие говорить о наделении третейских решений квазипрецедентными свойствами. В рамках этого подхода третейское решение рассматривается как вклад в развитие международного инвестиционного права. Вторая сводит вышеназванное влияние к минимуму, рассматривая его как составную часть психологического состояния арбитра при вынесении третейского решения, а само решение — только как источник вдохновения.

Наиболее сильным побуждающим мотивом, способным склонить третейский суд к вынесению схожего решения, является приведение явных и достаточных доказательств о существовании сформировавшегося подхода в отношении исследуемых вопросов, нашедшего свое отражение в ряде последовательных дел. В этом случае ссылка на предыдущие решения придает выводам третейского суда большую силу убеждения29. Снижение квазипрецедентного эффекта может произойти в случаях, когда в предыдущих решениях отсутствует детальный анализ по рассматриваемому вопросу, или среди арбитров не было единогласия, или трибуналы МЦУИС в других делах приходили к «диаметрально противоположным выводам» несмотря на идентичность фактических обстоятельств30.

Существует и другой подход в международном инвестиционном арбитраже, в соответствии с которым арбитры считают свою миссию более «приземленной» (mundane)31. Используя художественную метафору, предыдущие решения можно сравнивать с «лучом света в темном царстве» спорных фактов, помогающим арбитрам прийти к правильному решению. Однако эта помощь не навязывается арбитрам в принудительном порядке, как в прецедентном праве. Все зависит от их неограниченного усмотрения принять или отказаться от нее. Этот принцип абсолютной свободы арбитров наиболее четко и явно выражается через наделение трибунала МЦУИС суверенитетом — термин, раскрывающий понятие «независимости» и применяемый исключительно в публичном праве. Суверенитетом должен обладать каждый трибунал МЦУИС, который вправе иметь самостоятельную точку зрения на решение рассматриваемой проблемы. Арбитры могут согласиться со своими коллегами, разработавшими определенную систему аргументации в отношении вопроса права или факта, но принятие окончательного решения остается за третейским судом, разрешающим спор в текущем третейском разбирательстве32.

Другим фактором, способствующим делокализации арбитража, являются широкие полномочия третейского суда по выбору применимого права и установлению его содержания. Современное развитие международного инвестиционного права идет по пути ограничения влияния национального права на трансграничные инвестиционные отношения. Выполнение данной задачи сопряжено с большими трудностями, так как именно национальный правопорядок обладает наиболее эффективной системой правовых регуляторов, которая обеспечивает решение любого спорного вопроса путем обращения к праву в его традиционном понимании. На законодательном уровне действует система правовых норм с учетом четкой иерархии правовых источников и механизма восполнения пробелов в праве. Система органов правосудия гарантирует надлежащее и последовательное применение права в отношении спорящих сторон. Научное сообщество формирует научное обоснование сложившейся системы правового регулирования и вносит предложения по ее усовершенствованию. Международный правопорядок не может похвастаться такой гармонией, поскольку в основе его существования лежит согласование воль различных государств, а этот результат достигается путем долгих переговоров и по узкому кругу вопросов. Поэтому несмотря на желание иностранных инвесторов избавиться от влияния права принимающего государства, оно продолжает играть существенную роль при разрешении ТИС. Меняются только представления на порядок взаимодействия между национальным и международным правом, которые можно разделить на три модели, используемые третейскими судами в своей деятельности. Первой моделью является кумулятивное применение норм национального и международного права путем обращения к особому коллизионному регулированию, предусмотренному в Вашингтонской конвенции 1965 г. В качестве главного правила выступает принцип автономии воли сторон. Здесь прослеживается следование традициям международного частного права, предоставляющего спорящим сторонам возможность самостоятельно решить коллизионную проблему. Единственное отличие заключается в том, что вышеназванный принцип может применяться не только в отношении лиц, связанных прямым соглашением, — принимающего государства и иностранного инвестора, но и договаривающихся сторон в МДИ. Что же касается субсидиарной привязки, то здесь в МИА появляется новое коллизионное правило о применении права принимающего государства. Своеобразной гарантией для иностранного инвестора от злоупотреблений со стороны принимающего государства в его нормотворческой деятельности является право арбитров обратиться к нормам международного права, которые могут быть применимы при разрешении ТИС (ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г.).

Первым случаем, отражающим всю сложность определения применимого права в соответствии с Вашингтонской конвенции 1965 г., считается казус Klockner33. Немецкая компания Klockner заключила серию соглашений с Камероном о строительстве и эксплуатации завода по производству удобрений. Из-­за низкой прибыльности завод был закрыт. В связи с тем, что все соглашения содержали оговорку о передаче споров в МЦУИС, компания Klockner начала третейское разбирательство в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. Так как стороны не достигли соглашение о выборе применимого права, трибунал МЦУИС применил субсидиарную коллизионную привязку, предусмотренную в ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г., и таким образом пришел к выводу о том, что право Камерона, а именно право, действующее в восточной части страны и имеющее французские корни, должно регулировать трансграничные инвестиционные отношения между спорящими сторонами. Сославшись на необходимость существования между партнерами искренности, откровенности и верности, которая является универсальным и основным принципом французского гражданского права, трибунал установил, что компания Klockner нарушила этот принцип, когда скрыла от принимающего государства информацию об экономической «жизнеспособности» (viability) инвестиционного проекта. Данный факт послужил основанием для отказа в удовлетворении исковых требований компании Klockner. Не согласившись с вынесенным третейским решением, она подала ходатайство о его отмене. Комитет ad hoc (ad hoc Committee), обладающий полномочиями по рассмотрению таких ходатайств в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г. (далее — комитет МЦУИС34), отменил третейское решение, указав среди прочего на предположительный (conjectural) характер толкования, продемонстрированный трибуналом в отношении ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г. Субсидиарная коллизионная привязка, содержащаяся в данной конвенционной норме, закрепляет за международным правом двойную роль: «дополняющую» (complementary), предназначенную для восполнения пробелов в праве принимающего государства, и «корректирующую» (corrective), предназначенную для устранения несоответствий между правом принимающего государства и международным правом. Обращение арбитров к принципам международного права возможно, когда установлено содержание права принимающего государства. Простое постулирование или демонстрация существования какого-­либо принципа, даже если это принцип международного права, не позволяет утверждать о том, что трибунал надлежащим образом применил право принимающего государства35.

Несмотря на главенствующее положение международного права в иерархии правовых источников, рассматриваемое юридическим сообществом в качестве общепризнанного принципа и даже закрепленное в конституциях некоторых государств36, обращение к нему арбитров должно осуществляться при обязательном выполнении ряда условий. Как было сказано ранее, к таким условиям относятся восполнение пробелов в национальном праве принимающего государства или устранение противоречий между ним и международным правом. Если второе условие исключает поверхностный правовой анализ со стороны арбитров, так как они должны установить содержание противоречащих друг другу правовых норм, то первое может в некоторых случаях побудить арбитров сразу перейти к применению международного права, заявив о наличии пробела в национальном праве, даже если его в действительности нет37.

Подход о дополняющей и корректирующей функциях международного права, предложенный трибуналом МЦУИС в казусе Klockner, породил острую дискуссию в западной юридической литературе о надлежащем толковании ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г. Поскольку ее текст отличается довольно широкими формулировками по причине того, что необходимо было достичь компромисс между участниками конференции, придерживавшимися различных взглядов на роль международного права в регулировании трансграничных инвестиционных отношений, основной фокус внимания западных ученых был сосредоточен на подготовительных материалах (travaux preparatoires) и истории принятия спорных конвенционных положений. Однако и эти источники не дают однозначного ответа. В своих пояснениях А. Броше, координировавший работу по разработке Вашингтонской конвенции 1965 г. и занимавший должности Генерального советника Мирового Банка с 1959 по 1979 г. и Генерального секретаря МЦУИС с 1967 по 1980 г., с одной стороны, отвергал установление иерархического порядка при обращении к национальному и международному праву, а с другой — сразу же делал оговорку, отдававшей предпочтение праву принимающего государства38. В Отчете Исполнительных директоров Вашингтонской конвенции 1965 г. союз «и» (and) заменен на союз «так же как» (as well as) для закрепления возможности применения двух вышеназванных систем права, что также не вносит ясность в обсуждаемую проблему39. В итоге сложились два подхода к определению роли международного права при разрешении ТИС в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г. Первый подход был описан В. Рейзманом (W. Reisman). По его мнению, обращение к международному праву допустимо в случае, когда нормы национального права несовместимы с императивными нормами (non-­derogatory norms) международного права (в российской доктрине — императивные принципы / принципы jus cogens международного права), «нарушают фундаментальные нормы международного права или шокируют мировое сознание»40. Второй подход ассоциируется с именем Э. Гайяра (E. Galliard), подвергшего критике как выводы трибунала в казусе Klockner, так и точку зрения В. Рейзмана. Изучив подготовительные материалы к Вашингтонской конвенции 1965 г., Гайяр пришел к выводу о том, что дополняющая и корректирующая роль международного права, как таковая, не являлась предметом обсуждения среди участников конференции, а составляла позицию тех из них, которые выступали против включения международного права в спорное конвенционное положение или, по крайней мере, пытались ограничить действие этого права41. Напротив, союз «и», соединяющий национальное и международное право в ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г., отсутствие каких-­либо условий для обращения к международному праву, например, путем использования слова «при условии» (subject to), свидетельствует в пользу равного отношения к обеим правовым системам. Основываясь на этих доводах, Гайяр выдвигает тезис о том, что международное право представляет собой самодостаточную систему материально-­правовых норм, которые могут применяться арбитрами МЦУИС независимо от применения права принимающего государства42.

Впоследствии арбитражная практика МЦУИС претерпела изменение, и за обеими правовыми системами была закреплена равная возможность регулировать трансграничные инвестиционные отношения43. Тем не менее с арбитров не снимается задача по обнаружению и последовательному применению правовых источников, в которых содержится надлежащая правовая норма, предусматривающая более детальное регулирование спорных трансграничных инвестиционных отношений. Выполнение этой задачи осложняется, когда ДИС признается в качестве главного правового источника, регулирующего спор между сторонами, а нормам национального права и общего международного права, включая международные обычаи, отводится роль дополнительных правовых источников, которые подлежат применению, если положения ДИС не могли дать ответ на спорные вопросы, возникшие при разрешении спора44. Ключевым доводом в построении такой иерархии является установление молчаливого (tacit) соглашения, обычно достигаемого сторонами в ходе третейского разбирательства путем обмена процессуальными документами45, или подразумеваемого соглашения, содержащегося в самом ДИС46.

В первой декаде XXI века был сформирован «более прагматичный и менее доктринальный подход»47. На смену кумулятивного применения национального и международного права, пришло представление о допустимости рассматривать их в качестве альтернативы друг другу48. Тем самым, проводится четкая граница между национальным и международным правопорядками. Международно-­правовые нормы и принципы идут дальше своей вспомогательной роли (дополняющей или корректирующей) и занимают место главного правового источника, регулирующего ТИС. В некоторых МДИ этот подход получил нормативное закрепление. В качестве примера можно привести такое региональное инвестиционное соглашение, как Североамериканское соглашение о свободной торговле 1992 г. (далее — Североамериканское соглашение 1992 г.), широко известное под акронимом NAFTA (в переводе на русский язык — НАФТА), которое было заменено на новое Соглашение, подписанное всеми его участниками: США, Мексикой и Канадой в 2018 году (далее — Трехстороннее соглашение 2018 г.) и вступившее в силу в 2020 году под акронимом USMCA (в переводе на русский язык — АМКС). В обоих Соглашениях содержится ссылка на международное право, и отсутствует какое-­либо упоминание о национальном праве49. Более мягким вариантом является Лиссабонский договор к энергетической хартии 1994 г. (далее — Лиссабонский договор 1994 г.), широко известный под акронимом ECT (в переводе на русский язык — ДЭХ). В нем подразумевается возможность применения национального права, но без указания на коллизионную норму, способную решить коллизионную проблему, что значительно расширяет дискреционные полномочия арбитров50.

Обращение к международному праву как единственному источнику при разрешении ТИС сопряжено с рядом проблем для третейского суда. Во-­первых, построение моделей должного поведения среди субъектов международного права отличается большей степенью абстрактности, чем решение аналогичной задачи в национальном правопорядке. Иногда проходят годы для того, чтобы завершить сложный процесс межгосударственных переговоров и достичь компромисс в защите противоположных интересов всех участников. Вот почему в международном праве преобладают правовые принципы и правила, закрепляющие лишь общий подход к урегулированию возможных конфликтов, но не указывающие на четкий способ их решения. Эта особенность неизбежно влечет не только появление пробелов в правовом регулировании, но и зачастую образование целых конгломератов правоотношений, не охваченных вниманием договаривающихся государств. Во-­вторых, мандат арбитров может не позволять им по своему усмотрению применять международно-­правовые нормы, игнорируя сложившуюся практику их толкования в национальном правопорядке, который подлежит применению в силу решения коллизионной проблемы или подчинения третейского суда юрисдикции государственного суда, находящегося в стране проведения третейского разбирательства. Первый случай описан в ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г., предусматривающей в качестве субсидиарной коллизионной привязки право принимающего государства. Второй случай касается выбора иностранным инвестором арбитражного института, специализирующегося на разрешении трансграничных коммерческих споров, или арбитража ad hoc по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ. Если принимающее государство не согласно с третейским решением, оно вправе обратиться к тем же самым средствам правовой защиты, которые доступны любой проигравшей стороне в международном коммерческом арбитраже: подать ходатайство об отмене третейского решения или отказе в его признании и приведении в исполнение. Получив такое ходатайство, государственный суд обязательно обратит внимание на соблюдение третейским судом основ национального публичного порядка как в области процессуальных, так и материально-­правовых отношений. Таким образом, обращение к коллизионным нормам, заимствованным из международного частного права, или разрешение ТИС путем арбитража, но с сохранением контрольно-­надзорных функций государственного суда, находящегося в стране проведения третейского разбирательства, не освобождает арбитров от обязанности учитывать национальные особенности толкования международно-­правовых норм. Разорвать эту связь с национальным правопорядком возможно только путем достижения между государствами специальных договоренностей о разрешении споров относительно толкования и применения соответствующего международного договора. Самым простым способом является учреждения третейского суда, образованного в результате специального соглашения между государствами и только для разрешения конкретного спора, т.е. арбитража ad hoc. Этот третейский суд обладает наднациональным характером, и его решение не подпадает под юрисдикцию судов спорящих государств. Другим способом является предоставление договаривающимся государствам возможности заключить специальное соглашение о совместном толковании спорных конвенционных положений51 или создание специального международного органа в рамках соответствующего международного договора, обладающего вышеназванной прерогативой. К примеру, она закреплена за Международным Судом ООН в Вашингтонской конвенции 1965 г.52, Комиссией по свободной торговле, состоящей из представителей договаривающихся государств, в рамках Североамериканского соглашения 1992 г. (НАФТА) и Трехстороннего соглашения 2018 г. (АМКС)53, Экономическим Судом Содружества Независимых Государств (далее — Экономический Суд СНГ), разрешающим споры о толковании положений Минской конвенции о защите прав инвестора 1997 г. (далее — Минская конвенция 1997 г.)54. Обращение в эти международные органы означает, что предмет разногласий по вопросу толкования МДИ переходит на межгосударственный уровень. Особое место занимает Суд справедливости Европейского союза (далее — Суд ЕС), обладающий правом выносить предварительное решение по запросу государственного суда члена ЕС55. Все перечисленные международные органы служат своеобразным фильтром для государственных и третейских судов, сталкивающихся с необходимостью установить содержание правовых норм, которые содержатся в международных договорах или актах союза государств, к примеру в праве ЕС. Если международный орган разрешил поставленную перед ним задачу, т.е. выразил свою позицию по толкованию спорной нормы, то его решение должно пользоваться приоритетом над любым правовым источником национального характера, включая законодательный акт, инкорпорирующий соответствующую норму международного договора в национальное право, или решение высшей судебной инстанции договаривающегося государства. Здесь уже можно говорить о непосредственном толковании нормы международного договора без обращения к сложившейся практике ее применения в национальном правопорядке.

Современной системе регулирования трансграничных инвестиционных отношений известны и другие юридические инструменты, хотя и не достигающие полной автономности международно-­правовых источников, но способствующие ее усилению путем уменьшения влияния национального права. Среди них нельзя не упомянуть о создании собственной системы контроля за вынесением третейских решений в рамках арбитражного института, под эгидой которого проходило третейское разбирательство. Ее суть обычно сводится к использованию такого средства процессуальной защиты, заимствованной из гражданского процессуального права, как обжалование судебного акта в вышестоящей судебной инстанции, с учетом некоторых корректировок. К примеру, Вашингтонская конвенция 1965 г. сохраняет возможность отмены третейского решения, вынесенного трибуналом МЦУИС. Для рассмотрения соответствующего ходатайства, как сказано было ранее, формируется комитет МЦУИС, состоящий из трех арбитров, которые назначаются Председателем Административного Совета, и обладающий компетенцией по отмене третейского решения, если будет установлено хотя бы одно основание из исчерпывающего перечня56. Другой юридический инструмент, ограничивающий усилия арбитров в исследовании национального права, заимствован из международного частного права. Он допускает отклонение от известной латинской формулы «jura novit curia» (суду известно право) в случаях, когда судья должен установить содержание иностранного права. Существуют два способа решения этой проблемы. В основе первого лежит достижение оптимального результата: применить норму иностранного права так же, как она применяется в стране своего происхождения. Хотя такой подход иногда представляет для судьи невыполнимую задачу, он нашел свое отражение в практике международных судов по разрешению межгосударственных споров57 и национальных правопорядках, принадлежащих к системе континентального права58. Второй способ не преследует такие амбициозные цели, рассматривая иностранное право как «вопрос факта особого рода» и ставя результат его решения в зависимость от оценки представленных сторонами доказательств59. Некоторые МДИ, к примеру Всестороннее соглашение об экономике и торговле между Канадой и Европейским Союзом 2016 года (Торговое соглашение между Канадой и ЕС 2016 г.), широко известное под акронимом CETA (в переводе на русский язык — ВСЭТ), восприняли именно этот подход к определению роли «национального права спорящей стороны» в разрешении ТИС (ст. 8.31 (2)). Несмотря на то что рассмотрение иностранного права как вопроса факта до сих пор вызывает критику в научном сообществе60, вряд ли существует иное средство, которое может предложить более эффективный путь для исследования арбитрами иностранного права с практической точки зрения.

1.2.2. Юридическая делокализация арбитража

Одним из весомых доводов, выдвигаемых против утверждения сторонников транснационального подхода о существовании автономного арбитражного порядка, является процедура признания и приведения в исполнение иностранных третейских решений. Универсальное регулирование этой процедуры стало главной целью разработки Нью-­Йоркской конвенции 1958 г. и даже нашло свое отражение в ее названии. Несмотря на то что конвенционный режим предусматривает минимальный перечень вопросов, подлежащих проверке государственным судом при рассмотрении ходатайства о признании и приведении в исполнение иностранного третейского решения, возможность судебного вмешательства сохраняется (ст. 5). Напротив, Вашингтонская конвенция 1965 г. прямо закрепляет обязанность договаривающихся государств признавать третейское решение в качестве обязательного и «выполнять финансовые обязательства, предусмотренные этим решением, в пределах своей территории, как если бы это было окончательным решением суда данного государства» (ст. 54)61. Еще более радикальную норму содержит Договор о Евразийском экономическом союзе 2014 года (далее — Договор о ЕАЭС 2014 г.), в соответствии с которым любое третейское решение, вынесенное по ТИС, «является окончательным и обязательным для спорящих сторон, и договаривающееся государство обязуется обеспечить исполнение такого решения в соответствии со своим законодательством» (п. 87 Приложения 16 к Договору о ЕАЭС 2014 г. «Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций»). Таким образом, в МИА появляется возможность не только фактической, но и юридической делокализации арбитража, решения которого выносится вне рамок какого-­либо национального правопорядка и, следовательно, не подпадают под юрисдикцию каких-­либо государственных судов.

Вместе с тем в арбитражной практике предпринимались попытки по смягчению обязательства, налагаемого на принимающие государства в отношении автоматического признания третейского решения, вынесенного трибуналом МЦУИС (далее — третейского решения МЦУИС). В большинстве случаев эти попытки были связаны с необходимостью соблюдения национальной процедуры исполнения судебных решений на территории принимающего государства. Тем самым обязательство каждой стороны придерживаться (abide by) и соблюдать (comply with) третейское решение, предусмотренное в ст. 53 Вашингтонской конвенции 1965 г., ставилось в зависимость от выполнения требований, содержащихся в ст. 54, и требований, предъявляемых правом соответствующего государства к исполнению судебных решений. Такая позиция, по мнению комитета МЦУИС, вступает в противоречие с общим представлением о МЦУИС как международном способе разрешения споров, который не должен зависеть от правил и процедур, предусмотренных в национальном праве62.

В наиболее острой форме проблемы исполнения третейских решений МЦУИС, проявились в досье Micula63. Главной причиной спора послужила отмена Румынией ряда финансовых преимуществ, распространявшихся на вложение инвестиций в отсталые регионы и связанные с освобождением от уплаты таможенных пошлин и налогов. Данные преимущества представляли собой нарушение права Европейского союза (далее — ЕС), а именно законодательства о конкуренции и оказания государственной помощи. Пять истцов, братья Микула (Micula) и созданные ими три компании, осуществившие вложение инвестиций в один из вышеназванных регионов Румынии в начале 2000-х годов, начали третейское разбирательство в МЦУИС. В 2013 году трибунал МЦУИС разрешил спор в пользу истцов и вынес третейское решение, в соответствии с которым было установлено нарушение Румынией положений Соглашения между Правительством Королевства Швеция и Правительством Румынии о поощрении и взаимной защите инвестиций 2002 года (далее — ДИС между Румынией и Швецией 2002 г.), в том числе принципа справедливого и равного отношения64. Общая сумма денежного возмещения, включающая суммы убытков и процентов и подлежащая выплате истцам, составила приблизительно 178 миллионов евро65.

Румыния частично исполнила третейское решение и в добровольном порядке возместила истцам приблизительно 76 миллионов евро путем зачета неоплаченных последними налогов, после чего Комиссия ЕС вынесла решение о запрете дальнейших платежей в адрес истцов. Кроме того, Комиссия ЕС наложила на истцов солидарное обязательство возвратить Румынии полученные ими денежные суммы с выплатой процентов, начисляемых с даты поступления этих сумм в распоряжение соответствующих получателей платежей66. Предпринятые меры были обоснованы Комиссией ЕС тем, что присужденная в соответствии с третейским решением компенсация квалифицируется как незаконная государственная помощь и несовместима с внутренним рынком ЕС67.

Несмотря на такую жесткую позицию Комиссии ЕС, направленную на устранение существенного вмешательства в систему экономических и правовых отношений в ЕС, истцы обратились с ходатайством об исполнении третейского решения на территории отдельных стран-­членов ЕС: Великобритании, Франции, Бельгии, Люксембурга и Швеции. Перед государственными судами этих стран возникла непростая задача, связанная с необходимостью выполнения двух взаимоисключающих международных обязательств. С одной стороны, государство, будучи участником Вашингтонской конвенции 1965 г., обязано было привести в исполнение третейское решение, вынесенное трибуналом МЦУИС, с другой стороны, оно не могло допустить нарушение права ЕС, к которому привело бы такое исполнение и на которое прямо указала Комиссия ЕС в своем решении. Своеобразный компромисс был предложен английскими государственными судами (судом первой и апелляционной инстанции), приостановившими исполнение третейского решения до рассмотрения Судом ЕС ходатайства заявителей об отмене решения Комиссии ЕС. Несмотря на то что резолютивная часть судебных решений не содержала прямой ответ на поставленный вопрос, в мотивировочной части можно обнаружить большое разнообразие доводов, отражающих два подхода к исполнению третейского решения МЦУИС при сложившихся обстоятельствах. В соответствии с первым подходом, разделяемым судьями Аден (Arden) и Легаттом (Leggat), исполнение третейского решения МЦУИС должно приравниваться к исполнению Высокого Суда в рамках Закона о международных инвестиционных спорах 1966 г. (далее — Закон 1966 г.), трансформировавшего положения Вашингтонской конвенции 1965 г. в английское право. Однако на рассмотрение вопроса об исполнении трет

...