А. Я. Ахмедов

Непоименованные договоры в гражданском праве России

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.4

ББК 64.404.2

А95

Автор:

Ахмедов А. Я., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:

Богданов Д. Е., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Карапетов А. Г., доктор юридических наук, директор Юридического института «М-Логос», главный редактор журнала «Вестник экономического правосудия Российской Федерации»;

Чаусская О. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Саратовской государственной юридической академии (СГЮА).

Монография представляет собой комплексное исследование договоров, не предусмотренных законом или иными правовыми актами. Значительное внимание уделено анализу квалифицирующих признаков поименованных в Гражданском кодексе Российской Федерации договоров, отграничению квалифицирующих признаков договоров от особенностей правового регулирования возникающих из них отношений. Автор придерживается позиции о необходимости расширительного толкования квалифицирующих признаков поименованных договоров, об исключительности непоименованных договоров как правового явления и о возможности применения при наличии весомых политико-правовых причин аналогии закона даже в случае отсутствия пробела в праве. В работе рассмотрены принцип свободы договора как нормативное основание заключения непоименованных договоров, понятие и признаки непоименованного и смешанного договоров, их соотношение, особенности правового регулирования отношений, возникающих из непоименованных договоров, предложена квалификация различных гражданско-правовых соглашений.

Законодательство приведено по состоянию на 1 октября 2023 г.

Для научных и практических работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, а также всех интересующихся проблемами договорного права.

УДК 347.4

ББК 64.404.2

© Ахмедов А. Я., 2024

© ООО «Проспект», 2024

ВВЕДЕНИЕ

Регулирование отношений гражданско-правового характера осуществляется не только в нормативном порядке, но и индивидуальным способом — соглашениями их участников. В связи с многообразием таких отношений, их постоянным развитием гражданское право не устанавливает исчерпывающего перечня договоров, строгих или жестких требований к условиям таких соглашений. Участники гражданского оборота свободны в заключении договоров как предусмотренных, так и не предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также смешанных договоров. Договоры, не предусмотренные законом и иными правовыми актами, именуются учеными аномальными, безымянными, нетипичными, договорами необычного содержания, непоименованными. Наибольшее распространение в юридической литературе получил последний термин.

Заключение непоименованных договоров объективно обусловлено возникновением у субъектов общественных отношений новых экономических потребностей, вызванных, в частности, научно-техническим прогрессом, использованием информационно-телекоммуникационных сетей, появлением объектов, не предусмотренных действующим законодательством, усилением конкуренции между хозяйствующими субъектами, которые вынуждены осуществлять постоянный поиск новых направлений деятельности и наиболее выгодных моделей взаимодействия. В связи с этим гражданское законодательство неизбежно отстает от развития экономики и нуждается в совершенствовании. Более того, на современном этапе осуществляется его реформирование в соответствии с Концепцией, одобренной Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 07.10.2009. К огромному сожалению, работа по совершенствованию гражданского законодательства в соответствии с указанной концепцией на данный момент не завершена. Кроме того, помимо положений о финансовых сделках, положения об отдельных видах обязательств не подверглись реформированию, хотя потребность в их совершенствовании, очевидно, созрела. Подтверждением этого является Концепция развития положений части второй Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре страхования (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 25.09.2020 № 202/оп-1/2020), предусматривающая существенное совершенствование регулирования отношений, возникающих из договора страхования.

Общественные отношения, порождаемые непоименованными договорами, получившими распространение в обороте, в последующем зачастую регулируются нормативными правовыми актами. Однако до этого момента у сторон непоименованных договоров и правоприменительных органов возникают сложности с юридической квалификацией договора, с определением существенных условий, подлежащих согласованию, законодательных требований, применимых к отношениям сторон при заключении договора и исполнению возникших из него обязательств.

В законодательстве отсутствует определение непоименованного договора, а также механизм квалификации договора как непоименованного. Анализ судебной практики позволяет сделать вывод о непонимании судами существа непоименованного договора, который либо ошибочно квалифицируется как поименованный договор, либо признается недействительным. В юридической литературе в ряде случаев как непоименованные рассматриваются договоры, которые являются поименованными или смешанными. Не установлены критерии разграничения смешанных и непоименованных договоров, что также негативно сказывается на регулировании порождаемых ими отношений и их юридической квалификации. В цивилистической науке вопрос о соотношении непоименованного и смешанного договора является дискуссионным; помимо этого выделяются комплексные, конгломерированные и интегрированные договоры.

Вышеизложенное свидетельствует о необходимости проведения комплексного научно-теоретического исследования непоименованных договоров, в котором было бы определено их место в системе гражданско-правовых договоров, раскрыты признаки, виды, существенные условия, соотношение со смешанными договорами, рассмотрены механизм юридической квалификации и особенности правового регулирования.

Важно понимать, что заключение непоименованного договора не является распространенным явлением. Большинство заключаемых договоров покрывается законодательно закрепленными договорными типами. Законодатель отразил большинство исторически сложившихся договоров. При этом представляется логичным исходить из того, что для признания договора непоименованным отличие его квалифицирующих признаков от аналогичных признаков предусмотренных нормативными правовыми актами договоров должно быть существенным. В противном случае было бы сложно обосновать неприменение к заключенному договору норм о соответствующем договорном типе. Именно вопрос о достаточном основании для квалификации договора как непоименованного будет являться центральным вопросом данной монографии. По этой причине в данной работе значительное внимание будет уделено квалифицирующим признакам поименованных договоров.

Основой данной монографии является кандидатская диссертация «Непоименованные договоры в гражданском праве России», подготовленная на кафедре гражданского права Саратовской государственной юридической академии под научным руководством кандидата юридических наук, доцента Ольги Анатольевны Чаусской и защищенная 27 мая 2015 г. в диссертационном совете Саратовской государственной юридической академии. Автор выражает благодарность своим учителям Инне Юрьевне Кузнецовой и Ольге Анатольевне Чаусской, официальным оппонентам Юлии Сергеевне Харитоновой и Валентине Дмитриевне Рузановой, членам диссертационного совета, сторонним рецензентам, заведующему кафедрой гражданского права КубГАУ, выступившего ведущей организацией по диссертации, Владимиру Павловичу Камышанскому, неравнодушным коллегам, в особенности Зиновию Ивановичу Цыбуленко, Татьяне Ивановне Хмелевой, Евгению Валерьевичу Вавилину, Елене Марковне Тужиловой-Орданской, Олесе Рамильевне Гимадрисламовой, коллегам, поддерживающим и обучающим молодых преподавателей и исследователей, — Артему Георгиевичу Карапетову и Андрею Владимировичу Егорову, своим ученикам, а в особенности Максиму Андрееву, Ирине Пономаревой, Святославу Иващенко, Сергею Суслову, Дмитрию Гореву, Ирине Седых, Анастасии Копыловой и многим другим. Каждый студент становится в той или иной степени учителем для преподавателя. Иногда спустя много лет можно узнать, что благодаря небезразличному отношению, любви к праву и преподаванию ты стал примером даже для студентов, не демонстрировавших интереса и способностей к цивилистике, о тебе отзывались как о человеке, который верит в каждого студента и в силу права. В такие моменты начинаешь лучше осознавать цель своей деятельности, лучше понимать людей, ценить индивидуальность каждого. Важно работать не только с головами студентов, но и с их душами и сердцами.

Автор выражает благодарность своим родителям и сестре, без поддержки которых в его жизни было бы гораздо меньше света.

Глава I. СВОБОДА ДОГОВОРА КАК ОСНОВАНИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ НЕУРЕГУЛИРОВАННЫХ НОРМАТИВНЫМИ ПРАВОВЫМИ АКТАМИ ДОГОВОРОВ

1.1. Развитие принципа свободы договора на современном этапе совершенствования гражданского законодательства

Под договором в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации1 понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным императивными нормами гражданского права. Для гражданского оборота договор является основным способом юридического оформления перемещения объектов гражданских прав.

Договор используется участниками гражданского оборота как средство индивидуального регулирования общественных отношений. Справедливости ради стоит отметить, что потенциал индивидуального договорного регулирования, основанного на уважении воли контрагентов, тяжело переоценить. На сегодняшний день никого не удивишь использованием не предусмотренных законом и иными нормативными правовыми актами способов обеспечения исполнения обязательств, оснований прекращения обязательств, согласованием последствий недействительности договора, последствий его расторжения. Иными словами, воля сторон учитывается на всей протяженности реализации договорной программы: со стадии переговоров о заключении договора (ст. 434.1 ГК РФ прямо допускает согласование порядка проведения переговоров, несения расходов, возникающих в связи с переговорами о заключении договора) до стадии прекращения договорных обязательств и возврата переданного сторонами договора в исполнение обязательств.

Договор как юридическое средство исследуется как цивилистами, так и представителями других юридических наук, в частности теории государства и права2. А. В. Малько и К. В. Шундиков полагают, что «юридические (правовые) средства — это совокупность правовых установлений (инструментов) и форм правореализационной практики, с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права и обеспечивается достижение социально полезных целей»3. По мнению Б. И. Пугинского, правовые средства представляют собой сочетания юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей, не противоречащих законодательству и интересам общества4. Очевидно, что договор выступает одним из основных правовых средств, реализуемых на практике. Используя договор как средство достижения согласованной цели, стороны определяют его условия образом, обеспечивающим достижение этой цели5. Если достижение цели невозможно путем заключения соглашения с конкретным контрагентом на определенных условиях, субъект гражданских прав вправе заключить договор с другими лицами на иных условиях.

Н. А. Бариновым юридические средства рассматривались с позиции соответствия критерию удовлетворения имущественных потребностей граждан. Под гражданско-правовыми средствами он понимал юридические возможности, заложенные в нормах гражданского права и его отдельных институтах, которые используются в целях обеспечения удовлетворения имущественных потребностей граждан, организации и общества в целом в товарах, жилище и услугах6.

Рассмотрение договора через призму указанной концепции способствует лучшему пониманию существа договора как соглашения, выгодного каждому из лиц, его заключающих, как способа, при помощи которого стороны своими действиями достигают определенные цели. Договор представляет собой правовое средство, при надлежащем исполнении которого интерес сторон может быть удовлетворен только при условии удовлетворения интереса другой стороны7. Значительное количество норм обязательственного права направлено на обеспечение удовлетворения интересов обеих сторон договора. Достаточно вспомнить лишь меры защиты и меры ответственности, меры обес­печения для того, чтобы осознать то, что договор как правовое средство нацелен на удовлетворение интересов всех его сторон. Именно по этой причине право допускает контроль справедливости договорных условий, именно по этой причине стороны договора наделены мерами оперативного воздействия на контрагентов, дабы заблокировать возможность пренебрежения своими интересами.

Отнесение договора к одному из главных юридических средств, предусмотренных гражданским законодательством, было бы невозможным, если бы в гражданском праве не действовали принципы автономии воли сторон и свободы договора. В соответствии с п. 1 ст. 1 ГК РФ свобода договора является одним из основных начал гражданского законодательства. Социальная направленность государства ставит задачу обеспечения удовлетворения потребностей его членов. В самом общем виде свободу договора можно понимать как законодательно закрепленную возможность субъектов права своей волей определять порождаемые ими права и обязанности и в целом программу последующего взаимодействия. Принцип свободы договора позволяет сторонам совместно решить, какой договор они намереваются заключить и какие условия он будет содержать.

Куда большее распространение в юридической литературе получило определение свободы договора через ее элементы. Основными элементами свободы договора являются: 1) свобода выбора контрагента и свобода заключения договора, т. е. невозможность принуждения к заключению договора; 2) свобода определения вида заключаемого договора, в том числе не предусмотренного ГК РФ и иными правовыми актами и смешанного договора; и 3) свобода определения условий договора. Такая совокупность элементов свободы договора является классической, однако не единственно выделяемой.

К иным элементам свободы договора также относят: свободу выбора места и времени заключения договора, свободу выбора формы договора, свободу расторжения договора и др.8 Часть из них является логическим продолжением свободы заключения договора, так как фактически невозможно каким-либо образом ограничить свободу выбора места и времени заключения договора. Свобода выбора формы договора представляет собой свободу «со знаком плюс», так как стороны могут выбрать лишь более формализованный вариант заключения договора. Так, согласно подп. 2 п. 2 ст. 163 ГК РФ в случае, если закон не предусматривает нотариального удостоверения сделки, но заключение договора в такой форме согласовано сторонами, нотариальное удостоверение является обязательным9. Однако в случаях, когда нотариальная форма является обязательной, стороны не могут выбрать простую письменную форму договора, в соответствии с п. 3 ст. 163 ГК РФ несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее ничтожность.

На самом деле перечень элементов свободы договора можно продолжать до бесконечности. Достаточно привести лишь несколько примеров элементов в подтверждение своей позиции и демонстрации их неограниченного количества. Так, п. 3 ст. 431.1 ГК РФ устанавливает, что общие последствия недействительности сделки применяются при признании по требованию одной из сторон договора, порождающего обязательства, исполнение которых связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, недействительным, если иные последствия недействительности договора не предусмотрены соглашением сторон, заключенным после признания договора недействительным. Можно обсуждать целесообразность закрепления подобного правила, обоснованность ограничения субъектного состава такого соглашения предпринимателями, а предмета соглашения — последствиями недействительности оспоримых сделок, однако бесспорно то, что законодатель прямо предусмотрел такой элемент свободы договора, как свобода установления последствий недействительности договора. Надо отметить, что в соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ реституция владения и компенсационная реституция являются общими последствиями недействительности сделок, если иные последствия не предусмотрены законом. Безусловно, это не свидетельствует о невозможности разрешения данного вопроса соглашением сторон, тем не менее такая возможность прямо предусмотрена исключительно в отношении двухсторонних и многосторонних сделок. В связи с этим интерес вызывает системное толкование п. 2 ст. 167 и п. 3 ст. 431.1 ГК РФ с учетом нормы ст. 156 ГК РФ о применении к односторонним сделкам общих положений о договорах, если это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки10.

Действующая редакция ст. 453 ГК РФ определяет, что договор может предусматривать то, что при расторжении договора обязательства сторон не прекращаются (п. 2), а стороны договора вправе требовать возвращения того, что было передано ими в исполнение обязательств по договору до его расторжения (абз. 1 п. 4). Таким образом, стороны договора свободны в определении последствий расторжения договора (что справедливо и в отношении последствий изменения договора). Так, они могут согласовать порядок возврата имущества друг другу после расторжения договора.

Показательно и то, что Пленум ВС РФ в постановлении от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»11 допустил возможность совершения непоименованных односторонних сделок. В п. 51 постановления № 25 отмечается, что односторонняя сделка по общему правилу не влечет юридических последствий, на которые она была направлена (что по непонятной причине не называется Пленумом ВС РФ ничтожностью), если она совершена, когда законом, иным правовым актом или соглашением сторон ее совершение не предусмотрено. При этом в п. 57 постановления № 25 содержится пример такой непоименованной сделки: отзыв согласия на совершение сделки. Если ранее в юридической литературе часто можно было столкнуться с ограничением свободы совершения не предусмотренных законом или соглашением сторон односторонних сделок, то сейчас наибольшее распространение получил подход, согласно которому указанное ограничение распространяется лишь на интервентные односторонние сделки и не должно распространяться на неинтервентные односторонние сделки12.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться как прямо поименованными в нем способами, так и другими способами, предусмотренными законом или договором. Таким образом, законодатель закрепляет свободу выбора обеспечительных мер.

В п. 1 ст. 407 ГК РФ предусмотрена свобода сторон обязательства прекратить его полностью или частично по основаниям, предусмотренным договором, что также при наличии соответствующего желания можно было бы назвать отдельным элементом свободы договора.

Элементом свободы договора можно назвать и свободу совершения сделок под условием. У условных сделок непростая судьба в отечественной практике. На протяжении длительного периода времени судебная практика стояла на позиции, согласно которой наступление отлагательного или отменительного условия не может зависеть от воли сторон сделки, т. е. не допускала постановку возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей под потестативные условия. На сегодняшний день подход судов стал более либеральным, так как запрещенными являются лишь чисто потестативные условия на стороне должника, когда исключительно от его воли зависит исполнение или неисполнение обязательства. При этом Пленум Верховного Суда РФ активно продвигает условные сделки, предусматривая во многих своих разъяснениях возможность постановки прав и обязанностей в зависимости от наступления или ненаступления условий.

В п. 8 постановления Пленума ВС РФ от 24.12.2020 № 45 «О некоторых вопросах разрешения споров о поручительстве»13 указано, что договор поручительства может быть заключен под отменительным или отлагательным условием. Интерес представляют примеры таких усло­вий, так как среди них можно встретить и потестативные условия. К отлагательным условиям, обусловливающим вступление договора поручительства в силу, могут быть отнесены такие обстоятельства, наступление которых зависит в том числе от поведения стороны по обязательству (например, заключение кредитором с должником или с третьими лицами иных обеспечительных сделок, изменение состава участников или органов управления общества — поручителя или должника и т. п.). В качестве отменительного условия в договоре поручительства может быть указано, в частности, на прекращение либо признание судом недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок.

В п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 27.06.2023 № 23 «О применении судами правил о залоге вещей»14 отмечается, что договор залога может быть заключен под отменительным или отлагательным условием. В указанном постановлении также приводятся примеры условия, часть которых является потестативными. К отлагательным условиям, обусловливающим вступление договора залога в силу, могут быть отнесены такие обстоятельства, наступление которых зависит в том числе от поведения стороны по обязательству (например, заключение иного соглашения об обеспечении обязательства [договора поручительства, договора залога иного имущества] либо выдача независимой гарантии). В качестве отменительного условия в договоре залога может быть указано, в частности, на прекращение либо признание судом недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, прекращение правоотношений, связывающих должника и залогодателя — третье лицо.

Таким образом, судебная практика демонстрирует то, что свобода совершения сделок под условием, зависящим от поведения стороны по обязательству, является важным элементом свободы договора для отечественного права.

Нередко элементы свободы договора делят на элементы, свойственные стадии заключения договора, и элементы, характерные для стадий, следующих за его заключением. Правомочия, преду­смот­ренные ст. 421 ГК РФ, относятся к первой группе, в силу чего в литературе предлагается изменить название принципа на «свободу заключения договора»15. Такое понимание принципа свободы договора следует считать узким и ограничивающим свободу изменения, расторжения договора и иного прекращения обязательств из договора. Кроме того, ГК РФ не содержит запрета на использование непредусмотренных способов обеспечения исполнения обязательства. Степень усмотрения сторон после заключения договора сокращается, но исключать его неверно. Субъекты договора должны подчиняться не только условиям договора и императивным нормам, но и диспозитивным нормам обязательственного права, регулирующим их отношения, если отказ от применения диспозитивных норм не преду­смотрен в договоре.

Подробнее остановимся на основных элементах свободы договора.

1.1.1. Свобода заключения договора

Субъекты гражданского права свободны во вступлении в договорные отношения и по общему правилу руководствуются исключительно собственной волей, своими потребностями и экономическими возможностями. При этом они самостоятельно выбирают контрагентов не только исходя из спроса и предложения на рынке, ценовых и периферийных условий потенциальной сделки, деловой репутации контрагента, но и исходя из других интересов личного пристрастия. В этой связи можно задаться вопросом обоснованности практически неограниченной свободы уступки имущественных прав из договоров.

Следует отметить, что гражданское законодательство содержит ограниченное количество случаев ограничения свободы заключения договора. К таким ограничениям можно отнести заключение публичного договора, заключение основного договора на основании предварительного, заключение договора с победителем торгов и иные случаи, когда заключение договора возможно в принудительном порядке.

1.1.2. Свобода выбора условий договора

Гражданское право не ограничивает выбор сторон рамками предусмотренных ГК РФ договорных условий. Реализуя принцип свободы договора, стороны смогут генерировать обязательные для них правила поведения16. Как справедливо отмечала Р. О. Халфина, «во все время существования порожденного договором правоотношения именно договор является критерием правомерности поведения сторон в этом правоотношении, образцом, с которым должно совпадать поведение сторон»17. Не вызывает сомнения первостепенное значение правил, предусмотренных договором, при регулировании обязательств, порождаемых договором. Правоприменительные органы, убедившись в том, что договор заключен и соответствует императивным нормам, применяют условия договора и лишь в случае их пробельности прибегают к диспозитивным нормам.

Следовательно, ограничение свободы определения условий договора напрямую связано с определением императивности либо диспозитивности нормы права. На момент заключения договора свобода усмотрения сторон ограничена лишь императивными нормами гражданского права, позднее договор становится «законом» для сторон указанного правоотношения. Соответственно, условия договора могут отличаться от диспозитивных норм либо стороны могут предусмотреть отказ от применения диспозитивных норм к связывающему их правоотношению.

Критерием классификации норм на диспозитивные и императивные является степень обязательности правовой нормы и последствия, связываемые с отступлением от ее содержания. Диспозитивные нормы нередко называются допускающими отступление, восполнительными, образцовыми и т. д. Они выступают некоторыми рекомендациями законодателя, основанными на историческом развитии представлений об эффективном регулировании искомых отношений в национальном правопорядке. Отступление же от императивных норм, согласно ст. 168 ГК РФ, связано с негативным последствием, а именно возможностью признать условие, противоречащее им, или договор в целом недействительным18. Императивные нормы призваны обеспечить права и охраняемые законом интересы участников гражданского оборота.

Нередко статьи ГК РФ содержат атрибуты диспозитивности (если или поскольку договором или соглашением сторон не предусмотрено иное и др.) либо императивности (указание на ничтожность условий, отличающихся от предусмотренного в императивной норме, и др.) норм гражданского права. Однако во всех остальных случаях определение природы нормы и последствий отступления от нее может стать непростой задачей.

В. Ф. Яковлев отмечал, что в обязательственном праве диспозитивные нормы абсолютно преобладают над нормами императивными19. Существует и противоположная позиция. Так, по мнению М. И. Брагинского, в составе норм ГК РФ, регулирующих отдельные виды договоров, оказалось около 1600 императивных и только около 200 диспозитивных норм20. При этом критериев определения норм ГК РФ в качестве императивных или диспозитивных авторы не приводят. Нормы в свою очередь не содержат никаких ориентиров, позволяющих выявить степень их обязательности. В связи с этим для эффективного правоприменения право должно предусматривать какие-либо критерии определения правовой природы норм.

Ряд авторов полагают, что в обязательственном праве21 следует презюмировать диспозитивность норм, если иное не предусмотрено в самой норме или не следует из ее толкования22. Д. И. Степанов считает верным распространить презумпцию диспозитивности лишь на предпринимательские отношения, тогда как отношениям с гражданами, по его мнению, в большей степени свойственна императивность норм обязательственного права23. Однако возникает вопрос определения политико-правовых оснований, в силу которых в условиях отсутствия в тексте соответствующей нормы четкого указания на ее императивность или диспозитивность судья должен опровергнуть презумпцию диспозитивности и признать норму императивной24. Вероятно, такими основаниями могут, например, служить публичные интересы, защита прав сторон договора, в том числе слабой стороны договора, т. е. цели ограничения свободы договора.

Главными негативными моментами презюмирования диспозитивности норм обязательственного права являются отсутствие стабильности оборота и усложнение процедуры защиты прав25. Опровержение презумпции диспозитивности возможно только при наличии аргументов, обосновывающих необходимость квалифицировать норму в качестве императивной. Установление презумпции влияет на распределение бремени доказывания. В таком случае опровержение презумпции становится элементом состязательного процесса, тогда как определение перечня аргументов, достаточных для ее опровержения, представляется нелегкой задачей, в особенности для непрофессионалов. При этом убеждены, что иное, чем презумпция, решение противоречило бы существу гражданско-правового регулирования. Невозможно раз и навсегда для всех ситуаций решить, что норма будет являться диспозитивной или императивной, так как целью гражданско-правового регулирования является обеспечение справедливости.

Главным образом презюмирование используется в отношении юридических фактов, тогда как характер норм права не является фактическим вопросом. В связи с этим можно было бы прийти к выводу, что презюмирование диспозитивности невозможно, так как целью правовой презумпции является установление обстоятельств гражданских дел путем предположения о наличии факта. Классическим является воззрение, согласно которому, используя презумпции, законодатель в связи с частотой совпадения наличных фактов делает вероятное обобщение о существовании юридического факта, который может быть опровергнут26.

Степень обязательности нормы не представляет собой юридического факта. Однако это не должно препятствовать возможности использовать в праве предположения, упрощающие правовое регулирование и делающие его более определенным. Так, помимо уже приведенных позиций Д. И. Степанова, А. Г. Карапетова и Э. А. Евстигнеева, можно привести оценку А. А. Павловым в качестве презумпций предложений Пленума ВС РФ по квалификации заключенного соглашения при наличии сомнений с кумулятивным или привативным переводом долга либо с кумулятивным переводом долга или поручительством мы имеем дело27. Таким образом, норма права или позиция Верховного Суда РФ могут определять приоритетную квалификацию договора, характер нормы или фиксировать иное суждение о нормах права, но не о юридических фактах. Такие презумпции принято называть интерпретативными. Соответственно, на сегодняшний день правовые презумпции используются для формулирования не только предположений о фактах, но и предположений о нормах права28.

Примечательно то, что стороны договора могут принимать участие в опровержении презумпции диспозитивности норм обязательственного права, так как именно от мнения суда, сформировавшегося под влиянием позиций сторон спора, в конечном счете зависит обязательность того или иного предписания. С учетом зависимости от сторон договора, их юридических познаний процесса определения характера нормы обязательственного права, суд должен проявлять патернализм и занимать активную позицию при явно слабой позиции одной из сторон спора.

Одна и та же норма может по-разному квалифицироваться сторонами, исходя из своей выгоды, что требует от судов тщательно контролировать обоснованность опровержения презумпции для обеспечения стабильности гражданского оборота. Помимо рассмотрения судом гражданского дела перед ним будет стоять задача разрешения спора сторон о характере применимых норм, что в отдельных случаях может осложнять процесс. Таким образом, считаем единственно возможным способом определения характера норм договорного права презюмирование их диспозитивности.

Э. А. Евстигнеев приходит к выводу о том, что самым адекватным способом определения вида норм является судебное толкование. К его положительным моментам автор относит возможность скорректировать вид нормы без изменения норм права, учесть обстоятельства дела, а также обеспечить постепенный, мягкий переход к диспозитивности норм договорного права29.

Представляется, что определение степени обязательности норм права судами при отсутствии законодательно закрепленных критериев приведет к неопределенности правового регулирования, поскольку до вступления в законную силу судебного решения участники гражданского оборота не могут быть уверены в том, что заключенный ими договор не противоречит законодательству. Такими критериями могут являться цели ограничения свободы договора (защита слабой стороны договора, публичных интересов, третьих лиц). Указанные критерии должны быть использованы для опровержения презумпции диспозитивности норм договорного права. До тех пор, пока не будет обоснована необходимость ограничения свободы договора, участники оборота и правоприменительные органы вправе исходить из ее диспозитивности.

Поскольку в гражданском праве в большей степени используется диспозитивный метод регулирования, считаем целесообразным на законодательном уровне установить, что гражданско-правовые нормы, регулирующие возникновение, изменение, прекращение обязательств, права и обязанности сторон, являются диспозитивными, если в них прямо не указано, что они императивны; определить атрибуты императивности правовых норм (например, если норма содержит запрет или прямо указывает на ничтожность противоречащего ей условия). Это позволит участникам гражданского оборота при заключении договоров согласовывать свою волю с волей законодателя. Такое решение принято в отдельных иностранных правопорядках.

На настоящем этапе развития отечественного гражданского права приведенный выше подход отражен в п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»30. Так, Пленумом ВАС РФ отмечается, что при отсутствии критериев императивности нормы она должна рассматриваться как диспозитивная. В таком случае отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными. Далее Пленум ВАС РФ предлагал руководствоваться телеологическим (целевым) толкованием норм права31 для разрешения вопроса о целесообразности опровержения презумпции диспозитивности норм договорного права. Отмеченный подход был подтвержден Конституционным Судом РФ в постановлении от 02.06.2022 № 23-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 310, пункта 4 статьи 421, пункта 1 статьи 422, пункта 1 статьи 450, пункта 2 статьи 450.1 и абзаца второго пункта 2 статьи 687 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки Т. В. Пыкиной»32.

1.1.3. Свобода выбора вида заключаемого договора или свобода заключения поименованных, непоименованных и смешанных договоров

В условиях рыночной экономики появляются новые виды экономической деятельности, эволюционируют правоотношения, складывающиеся между субъектами гражданских прав. Безусловно, это влияет на используемые участниками гражданского оборота правовые средства, а в том числе на заключаемые в обороте договоры. Перечень гражданско-правовых договоров зависит от степени развития оборота и потребностей общества в тех или иных видах33. Чем более простым является оборот, чем менее развита экономика, тем менее разно­образ­ной является система поименованных договоров. Любая деятельность обусловлена осознанной потребностью. Возможность появления интересов (потребностей)34, которые не могут быть реализованы при помощи поименованных договоров и иных предусмотренных законом гражданско-правовых средств, отражает большое значение принципа свободы договора.

Субъект может удовлетворить определенный интерес при помощи разных юридических средств, в том числе заключив смешанный либо непоименованный договор. Гражданское право не ограничивает выбор сторон рамками предусмотренных ГК РФ договорных типов и видов. Прежде всего, при выборе вида заключаемого договора стороны исходят из максимальной экономической выгоды35.

Количество договорных типов и видов растет с течением времени, однако это не исключает того, что воля двух лиц будет направлена на заключение непоименованного или смешанного договора. Уже то обстоятельство, что разные правопорядки закрепляют разное количество договорных типов, свидетельствует о том, что заключение непоименованного договора не является исключительным явлением. Справедливости ради стоит отметить, что в большинстве своем регулируемые различными правопорядками отдельные виды обязательств совпадают, а отличия нередко обусловлены историческими обстоятельствами, которые легли в основу запрета или дерегулирования тех или иных отношений.

Все гражданско-правовые договоры можно разделить на поименованные, непоименованные и смешанные. Несмотря на наличие, казалось бы, простого критерия классификации, уже при первом приближении возникает уйма вопросов, на которые будут даны ответы в следующих главах монографии. Так, вызывает дискуссии вопрос о самостоятельности конструкций непоименованного и смешанного договоров. Не до конца понятно, что является достаточным основанием квалификации договора в качестве непоименованного или, иными словами, насколько серьезное отличие квалифицирующих признаков заключенного договора от квалифицирующих признаков поименованных договоров может являться основанием регулирования возникших из договора отношений общими положениями обязательственного права. Может вызывать вопросы то, насколько детальным должно быть регулирование обязательственного отношения из договора, чтобы появились основания для признания его поименованным. Таких вопросов, связанных со свободой заключения непоименованных договоров, достаточно много. В данной работе представлена попытка ответа на них автором.

1.2. Пределы и ограничения договорной свободы

Реализация принципа свободы договора невозможна без его законодательных пределов и ограничений, высокого уровня договорной дисциплины и правовой культуры, регулирования недействительных сделок и защиты от злоупотреблений правами. Неслучайно в этой связи введение в ГК РФ принципа добросовестности36.

Свобода договоров превратится в фикцию, если другие основные начала гражданского права не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения, поскольку все принципы гражданского права взаимосвязаны37. Иные принципы гражданского права направлены в том числе на поддержание свободного осуществления субъектами гражданских правоотношений своих прав. Свобода договора основывается на юридическом равенстве сторон договора. И, наоборот, равенство сторон договора возможно в первую очередь благодаря принципу свободы договора, запрещающему принудительное заключение договора, но обязывающему, например, монополистов заключать договоры с каждым обратившимся к ним потребителем.

Только действительный договор может породить субъективные права и обязанности. Следовательно, для того чтобы договором были удовлетворены потребности субъектов гражданского права, он должен быть действительным, т. е. состояться как сделка. Действительность договора включает в себя ряд условий: законность содержания, соответствие воли и волеизъявления, наличие определенного объема дееспособности и соблюдение предписанной формы. Действительность договора в том числе зависит от соответствия условий договора пределам и ограничениям свободы договора, предусмотренным гражданским законодательством, что служит еще одним доказательством значения вопроса о пределах и ограничениях свободы договора для гражданского оборота.

Безусловно, исследование принципа свободы договора невозможно без рассмотрения пределов и ограничений свободы договора и оснований их установления. Только определив пределы и ограничения свободы договора, можно говорить о содержании данного принципа. Они являются не только экономической необходимостью, но и моральным императивом. В конечном счете разумные, справедливые, адекватные и взвешенные пределы и ограничения свободы договора препятствуют применению недобросовестных приемов участниками рынка38. Пределы и ограничения в основе своей заключаются в необходимости соответствия поведения сторон критериям добросовестного поведения, представлениям об экономической справедливости, поддержания баланса интересов сторон и реализации принципа юридического равенства сторон договора.

Распространенным является использование понятий «пределы свободы договора» и «ограничения свободы договора» как синонимов39. Однако встречаются позиции, различающие указанные категории. Ю. Л. Ершов относит к пределам свободы договора требования к осуществлению субъективных гражданских прав, тогда как ограничения, по его мнению, устанавливаются для конкретных прав, в строго предписанном для этого порядке и в совершенно определенных целях40. К. И. Забоев считает пределами свободы договора в том числе положения о правосубъектности лиц и оборотоспособности объектов гражданских прав41.

Следует отметить, что категория «пределы» используется законодателем в связи с осуществлением гражданских прав (ст. 10 ГК РФ), в том числе с целевым назначением имущества — земельного участка (ст. 260 ГК РФ), жилого помещения (ст. 17 ЖК РФ). Понятие «ограничения» же устанавливается в отношении прав, право- и дееспособности (ст. 22, 30 ГК РФ), конкуренции (ст. 10 ГК РФ), оборотоспособности (ст. 129 ГК РФ), ответственности (ст. 400 ГК РФ).

В ряде статей ГК РФ оба указанных понятия используются одновременно. Так, в ст. 173 ГК РФ «Недействительность сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности» в редакции, действовавшей до 01.09.2013, предусматривалось, что «сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности». В соответствии с п. 2 ст. 394 ГК РФ «в случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена ограниченная ответственность, убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх ее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением». В данных случаях «пределы» определяются и конкретизируются ограничениями. Однако эти немногие примеры одновременного использования указанных понятий не дают возможности однозначно определить их соотношение. В указанном вопросе необходимо выработать единый подход.

В литературе распространено мнение, согласно которому необходимо различать категории «пределы права» и «ограничения права». В. П. Грибанов считал, что пределы осуществления гражданских прав следует отличать от конкретных ограничений этих прав42. По мнению В. П. Камышанского, ограничения сдерживают управомоченное лицо, создают препятствия в осуществлении отдельных субъективных прав, но не влекут изъятия или уменьшению его правомочий43.

А. А. Диденко по-разному определяет содержание категорий «пределы» и «ограничения» свободы договора и отмечает необходимость установления пределов и введения отдельных ограничений договорной свободы44. Представляется, что использование понятий «пределы» и «ограничения» как синонимичных является ошибочным. Реализация принципа свободы договора возможна только при соблюдении пределов осуществления гражданских прав. Таким образом, пределы свободы договора определяются пределами осуществления гражданских прав. Нормативно предусмотреть все необходимые ограничения свободы договора не представляется возможным. Соответственно, необходимо определить пределы свободы, которые будут способствовать защите прав сторон договора, когда определенное ограничение законодательно не закреплено. Такими нарушениями в рамках дозволенного типа поведения будут злоупотребление неравенством переговорных возможностей, использование ограниченной рациональности и отсутствия опыта контрагента45. Пределы свободы договора основаны на принципах обязательственного права, которыми формируются общие рамки дозволенного поведения. Для установления соответствия договора пределам договорной свободы необходимо проверить, насколько он отвечает принципам обязательственного права. Пределами свободы договора являются требования добросовестности, разумности, справедливости, юридического равенства сторон правоотношения.

В. П. Камышанский отмечает, что следует различать понятия «правовые ограничения» и «ограничения права». Под правовыми ограничениями необходимо понимать совокупность элементов механизма правового регулирования, направленных на установление границ дозволенного поведения субъектов. Правовые ограничения определяют сферу возможного поведения, и к ним можно отнести ограничения дееспособности и правоспособности, запреты и обязывания. Ограничения права позволяют в рамках границ субъективного права учитывать наиболее важные права и законные интересы других лиц и общества в целом. Ограничения права обеспечивают существование определенных общественных отношений в пределах правового поля46. Согласно пп. 2 и 3 ст. 1 Гражданского кодекса РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, пределы свободы договора определяются пределами осуществления гражданских прав, а ограничения свободы договора вводятся путем правовых ограничений (запретов и обязываний) и ограничений конкретных прав. В сфере свободы договора ограничения выражаются в форме запрета определенных условий договора, недопущения отступления от условия, определенного императивной нормой, и от модели поведения, в том числе договорной конструкции. Ограничениями свободы договора, например, являются запреты на соглашения, освобождающие продавца от ответственности в случае истребования приобретенного товара у покупателя третьими лицами (п. 2 ст. 461 ГК РФ), лишающие заказчика права отказаться от исполнения договора бытового подряда (п. 2 ст. 731 ГК РФ). Нарушения пределов и ограничений свободы договора будут являться правонарушениями. Несоблюдение пределов свободы договора квалифицируется как злоупотребление правом47, так как указанное нарушение совершается в рамках дозволенного типа поведения, но права контрагента такими дозволенными действиями нарушаются.

В юридической литературе, исходя из того, насколько ограничения свободы договора абсолютны и каковы последствия их нарушения, выделяют две модели ограничения свободы договора.

Первая из моделей состоит в установлении прямых ограничений путем указания конкретных условий, согласование которых в договоре запрещено; запрета заключать в определенной сфере договоры, отличные от предусмотренных законом; обязательного заключения договора (императивные нормы) и т. д. Наличие любой императивной нормы права должно быть подкреплено убедительными политико-правовыми аргументами. В рамках обязательственного права такими аргументами служат защита слабой стороны, публичных интересов, недопущение злоупотребления правом и т. д.48

Вторая модель заключается в делегировании судам, рассматривающим конкретный спор, полномочий определять соответствие договорных условий оценочным стандартам, закрепленным на уровне закона или практики49. Указанная модель построена на оценке индивидуальных особенностей правоотношения, добросовестности сторон, справедливости договорных условий, соответствия условий договора принципам гражданского права. Именно эта модель предусматривает учет пределов свободы договора, тогда как первая модель основана на конкретных законодательных ограничениях договорной свободы. При этом если в рамках первой модели (ex ante контроля свободы договора) ограничивается свобода на входе в правоотношение, т. е. конкретное условие или соглашение будет являться ничтожным и не породит правовых последствий, то модель ex post контроля предполагает последующий контроль допустимости договорного условия или соглашения сторон исходя из их соответствия основным началам гражданского законодательства. В результате последующего контроля справедливости договорных условий возможно оспаривание условия или соглашения, изменение или расторжение соглашения на основании ст. 428 ГК РФ или уменьшение неустойки, регулятивных и охранительных процентов.

Следует отметить, что система правовых средств контроля справедливости договорных условий перманентно совершенствуется. Так, Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» ст. 428 ГК РФ была дополнена нормой о применении правил о договоре присоединения к договорам, условия которых определены в ситуации неравенства переговорных возможностей сторон (ограничение значения признака стандартизации50). Кроме того, ст. 428 ГК РФ был предусмотрено ретроспективное изменение и расторжение договоров присоединения и договоров, условия которых определены одной стороной в связи с неравенством переговорных возможностей сторон. Федеральным законом от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»51 внесены изменения, согласно которым заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если лицо, ссылающееся на недействительность сделки, действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки (п. 5 ст. 166 ГК РФ). При этом от некоторых правил, предусмотренных проектом изменений в ГК РФ, законодатель отказался. Так, например, не нашло отражения в Федеральном законе от 07.05.2013 № 100-ФЗ правило о применении положений о кабальных сделках к сделкам, совершенным на крайне невыгодных условиях в результате неопытности либо по легкомыслию, чем другая сторона воспользовалась52.

Критерием классификации ограничений свободы договора также является интерес, для защиты которого данное ограничение вводится, или цель ограничения. Цели являются одним из основополагающих моментов при формулировании и установлении правовых ограничений53. Ограничение свободы договора должно преследовать одну из следующих целей: защита интересов слабой стороны договора, защита интересов кредитора, защита интересов третьих лиц и защита публичных интересов54. Кредитор зачастую является в меньшей степени защищенной или слабой стороной обязательства, именно поэтому гражданским законодательством предусматриваются способы обеспечения исполнения обязательств. Несмотря на это слабой стороной договора может являться и должник в обязательстве, имеющем решающее значение для договора. В случаях, когда экономические возможности сторон договора могут существенно различаться и одна из сторон вынуждена заключить договор с определенным лицом на заранее определенных условиях, перед законодателем стоит задача не допустить нарушения прав слабой стороны договора, ограничив свободу усмотрения сторон.

Ярким примером ограничения свободы договора в целях защиты интересов государства (общества) следует отнести, в частности, необходимость обеспечения свободы конкуренции, выделяемую М. Ю. Щетинкиной как самостоятельное основание ограничения55. Защищая публичные интересы, законодательство признает недействительными сделки, противные основам правопорядка и нравственности, не допускает злоупотребления доминирующим положением на рынке, предусматривает основания прекращения права собственности на имущество (например, если оно не может принадлежать конкретному лицу, если лицо бесхозяйственно содержит культурные ценности, если собственник негуманно обращается с животными). В случае с прекращением права собственности указанное имущество подлежит принудительной продаже или выкупу.

Соглашение двух или более лиц не только не должно порождать обязанностей для третьих лиц, но и не должно нарушать законных и обоснованных интересов лиц, не являющихся сторонами сделки. Пожалуй, наилучшим примером ограничения свободы договора в целях защиты интересов третьих лиц является конкурсное и внеконкурсное оспаривание сделок.

Ограничения, преследующие иные цели, необоснованно сужают возможности участников гражданского оборота, их инициативу и, в конечном счете, развитие экономики страны. В п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»56, исходя из принципа свободы договора, закреплена законность товарной неустойки как непоименованного способа обеспечения исполнения обязательства, хотя в соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойка имеет денежный характер.

Вызывают интерес встречающиеся в литературе позиции об ограничении свободы договора существенными условиями договора и квалифицирующими признаками договора. Квалифицирующие признаки договора должны отражать признаки фактически складывающейся экономической операции. Несоответствие квалифицирующим признакам договорного типа, как правило, свидетельствует о заключении иного договора. Квалифицирующие признаки формируют договорный тип, но не ограничивают свободу выбора вида заключаемого договора. Заключение договора связывается с достижением соглашения по существенным условиям. Соответственно, существенные условия — это условия, достижения соглашения по которым достаточно для определения того, какой договор намеревались заключить лица, порождения договорных отношений и исполнения обязательств из договора. Если в договоре не определены существенные условия, то договор не заключен. Говорить об ограничении свободы договора его существенными условиями в связи с этим не приходится.

Каждый элемент свободы договора может быть ограничен в силу закона. Исходя из этого, есть три основных вида ограничения свободы договора в зависимости от того, какой элемент ограничивается: ограничение свободы выбора контрагента по сделке и заключения договора (обязательное заключение договора); ограничение свободы выбора вида заключаемого договора (стороны могут заключить только строго определенный договор) и ограничение свободы определения условий договора (императивно определенные условия или запрет на включение в договор иных условий). Ограничениям свободы заключения договора и свободы определения условий договора уже было уделено достаточно внимания по тексту монографии. В следующем параграфе специально будет исследовано ограничение свободы выбора вида заключаемого договора как элемента свободы договора, являющегося главным объектом данной монографии.

1.3. Ограничение свободы заключения неурегулированных нормативными правовыми актами договоров

К неурегулированным договорам в соответствии со ст. 421 ГК РФ можно отнести непоименованные и смешанные договоры. Представляется, что на свободу заключения непоименованных договоров распространяется большее количество ограничений. По указанной причине целесообразно первоначально исследовать ограничения свободы заключения непоименованных договоров.

На непоименованные договоры распространяют свое действие общие положения обязательственного права. Императивные нормы части первой ГК РФ ограничивают выбор определенных условий договора, в том числе соответствующих квалифицирующим признакам договора, например, его предмету или объекту. Нарушение таких ограничений может приводить в том числе и к недействительности договора полностью. Так, недействительными являются сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Например, торговля частями тела человека на сегодняшний день признается незаконной в РФ, так как они не могут рассматриваться объектами возмездного отчуждения57, а сделки являются противными основам нравственности.

В юридической литературе можно встретить 3 выделяемых ограничения свободы заключения непоименованных договоров:

1) императивность договорного типа;

2) квалифицирующие признаки поименованных договоров;

3) консенсуальная модель заключения непоименованных договоров.

Рассмотрим каждое из выделяемых ограничений и проанализируем критически.

Императивность договорного типа как ограничение свободы заключения непоименованных договоров

Применительно к отдельным отношениям допускается использование только строго определенных типов и видов договоров, которые становятся императивными, а попытки их обхода приводят к признанию используемых договоров недействительными (например, государственный контракт на поставку товаров и выполнение подрядных работ для государственных нужд58, договор участия в долевом строи­тельстве59). Соответственно, в случае с отдельными социально значимыми сферами законодатель решает, что участники оборота могут использовать лишь определенное распределение (баланс) прав и обязанностей, соответствующее конкретному договорному типу.

В случае с договором участия в долевом строительстве указанное ограничение заключается в том, что, согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на помещения в многоквартирных домах и (или) иных объектах недвижимости, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, допускается только: на основании договора участия в долевом строительстве; жилищно-строительными кооперативами, которые осуществляют строительство на земельных участках, предоставленных им в безвозмездное срочное пользование из муниципальной собственности или государственной собственности. Если бы законодатель не предусмотрел подобного ограничения, то застройщики пытались бы обходить меры обеспечения и защиты, предусмотренные в отношении участников долевого строительства, посредством использования иных договорных конструкций. Таким образом, императивность договорного типа в отдельных случаях может ограничивать свободу заключения непоименованных договоров.

Квалифицирующие признаки поименованных договоров как ограничение свободы заключения непоименованных договоров

Возможность заключения непоименованного договора зависит от характера нормы обязательственного права, а также от того, насколько точно определены квалифицирующие признаки договора. Расширительное толкование квалифицирующих признаков договора непременно приведет к практике квалификации меньшего количества договоров как непоименованных. И наоборот, стремление к точному и полному совпадению условий договора признакам его законодательно построенной конструкции явилось бы причиной либо квалификации множества договоров, отличающихся незначительно от его признаков, как непоименованных, либо признания их недействительными полностью либо в части. Выбор между двумя указанными вариантами квалификации зависит от сформировавшегося в обороте подхода к последствиям несоответствия условий договора дефинитивной норме о соответствующем поименованном договоре.

Представляется, что квалифицирующие признаки договора никак не ограничивают свободу заключения непоименованных договоров, так как они выделяются для выбора участниками договора применимого ими правового режима и его надлежащего установления правоприменительными органами. Соответственно, участники оборота могут либо выбрать определенный правовой режим, либо заключить непоименованный договор, т. е. свобода их выбора не ограничивается поименованными договорными типами.

В качестве примера можно взять такой квалифицирующий признак договора как субъектный состав. Так, законодатель нередко предусматривает возможность заключения договора лишь ограниченным кругом субъектов гражданского права. В соответствии с п. 1 ст. 589 ГК РФ получателями постоянной ренты могут быть только гражданин, а также некоммерческие организации, если это не противоречит закону и соответствует целям их деятельности. Показателен в этой связи запрет заключения договора дарения определенными субъектами (п. 1 ст. 575 ГК РФ).

Кроме того, нередко подобное ограничение обусловлено необходимостью осуществления предпринимательской деятельности сторонами договора (например, в случае с договорами поставки или коммерческой концессии).

Представляется, что в подобных случаях возможно четыре варианта квалификации договора:

1. Переквалификация договора. В случае с некоторыми договорами предусмотрена возможность их заключения разными субъектами, преследующими разные цели (например, договора купли-продажи, договора розничной купли-продажи и договора поставки; договора аренды, договора проката и договора аренды транспортного средства без экипажа).

2. Квалификация соглашения как поименованного договора, названного его сторонами, несмотря на несоответствие субъектного состава, предъявляемым законом требованиям. Представляет ли собой договор иной юридический факт? Необходимы ли для регулирования отношений из договора иные нормы права? На данные вопросы можно дать отрицательные ответы, по крайней мере, в случае заключения договора лицами, не зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, несмотря на то что это требуется в силу закона. Отсутствие статуса индивидуального предпринимателя не исключает незаконного осуществления предпринимательской деятельности лицом, а следовательно, возможности применения норм, предусмотренных в отношении индивидуальных предпринимателей гражданским законодательством. Подобное решение полностью соответствует норме п. 4 ст. 23 ГК РФ, согласно которой гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Очевидно, что подобное решение невозможно в случае с потребительскими договорами, для которых цель заключения и субъектный состав имеют куда более принципиальное значение. В случае с ними куда более логичным выглядит первое из предложенных решений.

3. Квалификация соглашения как непоименованного договора. Надо понимать, что подобная квалификация предполагает невозможность по общему правилу применения правил о поименованных договорах даже несмотря на совпадение по всем иным квалифицирующим признакам, что является явным недостатком указанного решения.

4. Квалификация соглашения как недействительной сделки. Представляется, что данное решение в наименьшей степени соответствует воле сторон, а значит, является самым нежелательным для сторон договора.

Соответственно, в зависимости от различных требований закона к субъектному составу договора наиболее разумными представляются первые две квалификации. Таким образом, квалифицирующие признаки поименованных договоров не ограничивают свободу заключения непоименованных договоров.

Еще одним квалифицирующим признаком договора выступает момент признания договора заключенным. По данному критерию классификации договоры делятся на консенсуальные и реальные. В связи с тем, что данный квалифицирующий признак стал основой выделения самостоятельного ограничения свободы заключения непоименованных договоров, он будет рассмотрен отдельно.

Консенсуальная модель заключения непоименованных договоров как ограничение свободы их заключения

Исходя из содержания ст. 433 ГК РФ можно сделать вывод, что реальная конструкция договора может быть предусмотрена только законом. Так, согласно п. 2 ст. 433 ГК РФ если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Таким образом, при формальном прочтении данной нормы с учетом того, что в отношении непоименованных договоров законом не может быть предусмотрена зависимость заключения договора от передачи имущества, следовало бы сделать вывод, что все непоименованные договоры будут являться консенсуальными и не могут быть основаны на реальной модели заключения. При подобном подходе обоснованной была бы позиция об ограничении свободы заключения непоименованных договоров исключительно консенсуальными договорами.

Аналогичный подход поддерживается в юридической литературе. Так, В. В. Груздев считает, что в силу п. 2 ст. 433 ГК РФ участники гражданского оборота лишены права самостоятельно конструировать по модели реальной сделки договор, не предусмотренный в этом качестве действующим законодательством60.

Ю. В. Рогова приходит к выводу об исчерпывающем перечне реальных договоров и отсутствии возможности у участников оборота использовать модель реального договора в отношении непоименованных договоров. По этой причине она считает, что непоименованные договоры всегда являются консенсуальными. В связи с этим в случае, если такой договор содержит условие о том, что он считается заключенным с момента передачи имущества, такое условие считается недействительным61. Но насколько справедливо признавать непоименованный договор недействительным полностью или в части, если он содержит условие о том, что считается заключенным с момента передачи имуществ­а?

Представляется, что такое решение совсем не отвечает уровню развития гражданского права. Правоприменительные органы должны уважать волю сторон договора. С учетом презумпции диспозитивности норм обязательственного права и ограничительного толкования императивных норм, предусмотренного постановлением Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах», упоминания в п. 44 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»62 такого приема толкования, как favor contractus63, полная или частичная недействительность договора должна являться исключительным явлением, подкрепленным серьезными политико-правовыми причинами.

Коль скоро в силу принципа свободы договора допустимо изменение консенсуальной модели заключения договора на реальную, следует бесспорно допускать использование реальной модели в отношении непоименованных договоров. Возможность изменения консенсуальной модели на реальную и реальной на консенсуальную и квалификация договора в таком случае будут детальнее исследованы во второй главе монографии.

При непосредственном разрешении конкретных споров из непоименованных договоров правоприменительный орган сможет решить, стоит ли для ограничения свободы договора применить по аналогии закона императивные нормы о сходном договоре (п. 2 ст. 421 ГК РФ, п. 5 постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах»). Таким образом, непоименованные договоры не ограничены консенсуальной моделью их заключения.

На основании вышеизложенного следует прийти к выводу, что из указанных ограничений в отношении непоименованных договоров может применяться лишь первое ограничение. Действительно, законодатель может определить императивные договорные модели для защиты слабой стороны договора либо публичных интересов.

Несколько иначе дело должно обстоять со смешанными договорами. В случае со смешанными договорами практически отсутствуют какие-либо ограничения свободы их заключения. Так, в рамках одного договора-документа могут содержаться элементы разных договоров64, в том числе договоров, существо которых противоречит друг другу. Для признания противоречащим друг другу существа двух договоров необходимо установить антагонизм квалифицирующих признаков договоров. Представляется, что основой такого противоречия может являться разве что признак возмездности. Действительно, регулирование возмездного договора и его безвозмездного аналога кардинально отличается, что главным образом прослеживается в мерах защиты, которыми наделяется сторона договора, не совершающая предоставления65. В случае с большинством договоров такое противоречие отсутствует, так как несовпадение иных квалифицирующих признаков не создает необходимого антагонизма. Однако на примере договоров купли-продажи можно проследить возможность смешения договорных типов, имеющих противоречащие друг другу квалифицирующие признаки, в том числе признак возмездности.

При этом следует различать несколько типовых ситуаций:

1) элементы договоров дарения и купли-продажи по воле сторон смешанного договора попадают в один договор, но при этом заключение одного договора не обусловлено и не вызвано заключением другого договора. В таком случае договоры дарения и купли-продажи вполне «уживаются» в одном смешанном договоре;

2) элементы договоров дарения и купли-продажи по воле сторон смешанного договора попадают в один договор, но при этом заключение одного договора обусловлено и вызвано заключением другого договора66. В таком случае есть основания для признания договора дарения (или элемента сме

...