А.Т. Боннер

Источники гражданского процессуального права

Избранные труды

Том II

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.91/.95

ББК 67.410

Б81

Автор:

Боннер А. Т. — заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА).

Том II «Избранных трудов» профессора А. Т. Боннера посвящен источникам гражданского процессуального права и применению нормативных актов в гражданском процессе. В частности, в небольшой по объему, но содержательной монографии «Источники советского гражданского процессуального права» (М., 1977) автор включается в дискуссию по одному из «вечных» вопросов теории советского и российского права: является ли судебная практика источником права?

В данной, а также в других работах, включенных в настоящий том «Избранных трудов», рассматривается вопрос о пробелах в праве и путях их преодоления в процессе правоприменительной деятельности.

В адресованном в первую очередь адвокатам пособии «Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: проблемы применения» содержится попытка ответить на ряд актуальных для практики вопросов. Что нового ГПК РФ 2002 г. внес в процессуальный регламент? О каких положениях ГПК 1964 г. приходится с сожалением вспоминать? Какие пробелы и противоречия имеются в ГПК РФ, и каким образом можно попытаться их преодолеть? Книга, во многом написанная на основе личной адвокатской практики автора, легко и с интересом читается.

В ряде работ, включенных в настоящий том, анализируется проблема применения прецедентов Европейского суда по правам человека как источника права. В частности, обсуждается вопрос о действительном содержании и правильном применении так называемого «принципа правовой определенности», являющегося продуктом судейского правотворчества.

Представляются интересными и включенные в настоящий том статьи «Судебный прецедент в российской правовой системе» и «Гражданский процессуальный закон и фактическая процессуальная деятельность».

УДК 347.91/.95

ББК 67.410

© Боннер А. Т., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Источники гражданского процессуального права.[1]

Система источников советского гражданского процессуального права

Система источников советского гражданского процессуального права включает в себя значительное количество нормативных актов. Главнейшими из них являются Конституция СССР, Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик и Гражданские процессуальные кодексы.

Глава IX Конституции СССР закрепляет ряд важнейших положений, которые одновременно являются принципами гражданского и уголовного судопроизводства, а также советского судоустройства. К ним относятся принципы осуществления правосудия только судом, участия народных заседателей, национального языка судопроизводства, гласности, независимости судей и подчинения их только закону (ст. 102–103, 110–112). Аналогичные главы имеются в конституциях союзных и автономных республик.

Основы гражданского судопроизводства в полном смысле этого слова можно было бы назвать процессуальной Конституцией. По вопросам гражданского процессуального права они являются юридической базой не только республиканского, но и союзного законодательства. Это означает, что при регулировании гражданского судопроизводства все иные союзные и республиканские нормативные акты должны исходить из положений Основ.

Основы гражданского судопроизводства были утверждены сессией Верховного Совета СССР 8 декабря 1961 г. и введены в действие с 1 мая 1962 г. По объему это сравнительно небольшой законодательный акт, включающий в себя 64 статьи, распределенные между шестью разделами. Разделы Основ носят следующие наименования:

I. Общие положения (ст. 1–23);

II. Лица, участвующие в деле (ст. 24–30);

III. Производство дел в суде первой инстанции (ст. 31–43);

IV. Производство дел в кассационной и надзорной инстанциях (ст. 44–53);

V. Исполнение судебных решений (ст. 54–58);

VI. Гражданские процессуальные права иностранных граждан и лиц без гражданства. Иски к иностранным государствам, судебные поручения и решения иностранных судов. Международные договоры и соглашения (ст. 59–64).

В Основах закреплены главнейшие положения гражданского судопроизводства. В правоприменительной деятельности непосредственные ссылки на Основы бывают сравнительно редко. Они встречаются в постановлениях Верховного Суда СССР. Их можно найти в решениях по гражданским делам военных трибуналов (в особенности, если трибунал находится вне территории СССР), а также при разрешении коллизионных вопросов союзного и республиканского законодательства. Однако основное значение этого законодательного акта в другом. Основы являются базой для нормотворчества союзных республик и Союза ССР по вопросам гражданского процессуального права.

В 1963–1964 гг. были приняты ГПК во всех союзных республиках. ГПК РСФСР утвержден на сессии Верховного Совета РСФСР 11 июня 1964 г. и введен в действие с 1 декабря 1964 г. Он содержит шесть разделов, 42 главы, 438 статей. Структура ГПК РСФСР несколько отличается от структуры Основ. Разделы ГПК имеют следующие наименования:

I. Общие положения (ст. 1–112);

II. Производство в суде первой инстанции (ст. 113–281);

III. Производство в кассационной инстанции (ст. 282–318);

IV. Пересмотр решений, определений и постановлений, вступивших в законную силу (ст. 319–337);

V. Исполнительное производство (ст. 338–432);

VI. Гражданские процессуальные права иностранных граждан и лиц без гражданства. Иски к иностранным государствам, судебные поручения и решения иностранных судов. Международные договоры и соглашения (ст. 433–438).

Раздел II ГПК разбит на три подраздела: I. Исковое производство; II. Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений; III. Особое производство.

В конце ГПК даны три приложения, являющиеся вспомогательными структурными единицами Кодекса. Это приложение № 1 — «Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание»; № 2 — «Восстановление утраченного судебного или исполнительного производства» и № 3 — «Положение о третейском суде».

Таким образом, в ГПК РСФСР, как и в Основах, шесть разделов. При этом полностью совпадают названия лишь двух разделов — первого и шестого. Имеются незначительные редакционные различия в названиях двух разделов — пятого, а также раздела III Основ и II ГПК. Есть и более существенные расхождения. В частности, в ГПК РСФСР отсутствует раздел «Лица, участвующие в деле». Глава с таким названием включена здесь в раздел «Общие положения», что представляется логически более оправданным. Раздел Основ «Производство дел в кассационной и надзорной инстанциях» в ГПК разбит на два раздела. Одновременно в названии IV раздела ГПК устранена неточность, допущенная в названии IV раздела Основ, поскольку оба акта предусматривают пересмотр судебных постановлений и по вновь открывшимся обстоятельствам (гл. 37 ГПК, ст. 53 Основ).

ГПК союзных республик воспроизвели положения Основ, развили и детализировали многие из них. Кроме того, в пределах, предоставленных Основами, ГПК регламентируют ряд не предусмотренных этим законодательным актом положений. Кодексы детально урегулировали порядок рассмотрения гражданских дел. Исходя из потребностей судебной правоприменительной деятельности, ГПК ликвидировали многие пробелы законодательства. Они закрепили ряд положений, выработанных судебной практикой и наукой гражданского процессуального права. В то же время проблема совершенствования законодательства и в особенности практики его применения с принятием Основ и ГПК не снимается. В частности, в будущем законодательстве необходимо ликвидировать оставшиеся до сих пор отдельные пробелы в процессуальном регламенте. Нужно найти также наиболее оптимальные решения тех процессуальных вопросов, которые вызывают затруднения на практике, приводят к судебным ошибкам и нарушениям прав граждан.

Нормы гражданско-процессуального характера в ряде случаев содержатся и в материально-правовом законодательстве — Основах и Кодексах. В частности, несколько положений принципиального характера закреплено в ст. 6 Основ гражданского законодательства (ст. 6 ГК РСФСР). Прежде всего, здесь перечислены основные правоохранительные органы и в самых общих чертах определены пределы компетенции каждого из них. В соответствии с этой нормой основной формой защиты субъективных прав граждан является судебная, дополнительной — защита гражданских прав общественными организациями и исключительной формой — административная. Споры между организациями по общему правилу разрешаются в арбитраже и в виде исключения в административном либо судебном порядке. Анализируемая норма окончательно разрешила очень важный вопрос, который в литературе, в том числе учебной, длительное время являлся дискуссионным. Статья 6 Основ гражданского законодательства предусмотрела право суда или арбитража своим решением прекратить или изменить спорное правоотношение. Таким образом, вопрос о существовании в советском праве преобразовательных исков в настоящее время сомнений вызывать не должен.

В Основах и ГК закреплен ряд и других очень важных положений, имеющих значение норм не только материального, но и процессуального права. Так, в соответствии со ст. 7 Основ (ст. 7 ГК) к компетенции суда отнесено рассмотрение дел о защите чести и достоинства. Статья 16 Основ (ст. 81 ГК) устанавливает, что требование о защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности.

В ст. 54 ГПК РСФСР закреплено правило допустимости доказательств. Обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания. Данная норма не носит самостоятельного характера, поскольку она отсылает к соответствующим материально-правовым нормам (ст. 44–47, 239, 269 и др. ГК).

Разграничение компетенции суда и органов загса по расторжению брака, процессуальные особенности рассмотрения в судах дел о расторжении брака, об установлении отцовства, взыскании алиментов и ряд других вопросов регулируются Основами законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье, а также КоБС. Нормы процессуального характера содержатся в Основах законодательства о труде и КЗоТ, Основах земельного законодательства и Земельных кодексах и т. д.

Источниками гражданского процессуального права являются отдельные Указы Президиума Верховного Совета СССР и президиумов Верховных Советов союзных республик. В их числе можно было бы назвать, например, союзный Указ от 10 апреля 1962 г. «О порядке введения в действие Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства», Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 12 июня 1964 г. «О порядке введения в действие Гражданского и Гражданского процессуального кодексов РСФСР» и ряд других.

Отдельные вопросы гражданского судопроизводства регулируются постановлениями Совета Министров СССР и Советов Министров союзных республик. К ним относится, например, постановление Совета Министров СССР от 19 июля 1972 г. «О подведомственности возникающих при заключении договоров споров колхозов и межколхозных организаций с государственными, кооперативными и иными общественными предприятиями, организациями и учреждениями, а также между собой»2.

Нормы гражданского процессуального права иногда содержатся в актах высших отраслевых органов государственного управления. Среди них можно было бы назвать Инструкцию Министерства финансов СССР от 4 апреля 1972 г. «О государственной пошлине» и «Инструкцию о порядке исполнения судебных решений», утвержденную Министерством юстиции РСФСР 24 апреля 1973 г.

К источникам гражданского процессуального права относятся также международные договоры и соглашения, регулирующие вопросы оказания взаимной правовой помощи государств по гражданским делам.

Таким образом, действующая в настоящее время система источников гражданского процессуального права является довольно громоздкой. Она включает в себя Основы гражданского судопроизводства, 15 ГПК союзных республик, ряд иных нормативных актов. К этому следовало бы добавить, что некоторые вопросы гражданского судопроизводства в ГПК союзных республик решаются по-разному. Причем такие расхождения лишь в редчайших случаях могут быть объяснены местными или национальными особенностями. Например, ГК и ГПК ГССР не предусматривают возможности ограничения дееспособности граждан, злоупотребляющих спиртными напитками или наркотическими веществами, поскольку это несовместимо с национальными традициями и бытовыми особенностями жизни данной республики. В подавляющем же большинстве случаев различные решения вопросов в республиканских ГПК объясняются разным толкованием норм Основ, отсутствием единства мнений по отдельным теоретическим проблемам, поисками лучших решений конкретных вопросов. Исследователи отмечают, что конечным итогом развития гражданского процессуального права должна явиться дальнейшая унификация кодексов и отказ от не оправдавших себя отличий3.

К этому следовало бы добавить, что постепенная унификация гражданского процессуального законодательства, с нашей точки зрения, в конце концов должна привести к образованию предпосылок для создания единого гражданского процессуального акта в виде ГПК СССР. Разумеется, это было бы связано с внесением соответствующих изменений в Конституцию СССР и конституции союзных республик. Полагаем, что эти изменения вряд ли смогут отразиться на государственном суверенитете союзных республик. Думается, что решению этой задачи в полной мере соответствовала бы разработка и принятие единого ГПК СССР.

Выше отмечалось, что источниками гражданского процессуального права являются не только процессуальные, но и материально правовые акты. В то же время Основы и ГПК и, в частности, их разделы «Исполнительное производство», в свою очередь являются источниками других отраслей права, например административного. В соответствии со ст. 58 Основ (ст. 338 ГПК) по нормам гражданского процессуального права исполняются не только судебные постановления, но еще 13 различных актов, в том числе 6 видов административных актов. Прием аналогии применен в данном случае законодателем «с целью унификации существующих порядков и органов принудительного исполнения судебных решений». Достигаемый при этом эффект носит главным образом экономический и отчасти процессуальный характер.

Проблема судебной практики как источника права

Предметом спора в литературе, в том числе учебной, является вопрос о том, имеют ли значение источников права руководящие постановления Пленума Верховного Суда СССР и Пленумов Верховных судов союзных республик. В ряде учебников эти акты не включены в число источников процессуального права4. Существует и противоположная точка зрения5. Для того, чтобы разобраться в этом вопросе, необходимо четко определить предмет спора.

По своему содержанию руководящие постановления Пленумов Верховных судов либо их соответствующие части можно разбить на четыре группы. Первую из этих групп составят постановления, в которых Верховные суды ограничиваются цитированием соответствующих нормативных актов либо отсылкой к ним. В качестве примера такого рода можно сослаться на п. 9 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 октября 1965 г. «О практике применения судами процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел»6. Там изложено содержание п. 5 ст. 50 Основ, которым определены условия, при наличии которых кассационная или надзорная инстанция может вынести новое решение, не передавая дела на новое рассмотрение. Кроме того, дана отсылка к ст. 52 Основ и соответствующим нормам ГПК, в которых сформулированы требования, предъявляемые к определениям и постановлениям вышестоящих судов.

Ко второй группе можно отнести руководящие постановления Пленумов, в которых Верховные суды дают толкование действующего законодательства. Например, на основании ч. 3 ст. 246 ГПК, если при рассмотрении дела в порядке особого производства возникает спор о праве, подведомственный судебным органам, суд оставляет заявление без рассмотрения и разъясняет заинтересованным лицам, что они вправе предъявить иск на общих основаниях. В ч. 3 п. 10 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 февраля 1966 г. «О судебной практике по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение»7 дано толкование этого положения закона. Очевидно, что акты, в которых содержится изложение, отсылка либо даже толкование закона, не могут рассматриваться в качестве источников права.

К третьей группе можно отнести руководящие постановления Пленумов Верховных судов, в которых преодолеваются пробелы в действующем законодательстве на основе аналогии закона или права. Например, в порядке применения аналогии права Пленум Верховного Суда СССР в п. 5 своего постановления от 11 октября 1965 г. распространил действие норм ГПК четырех союзных республик на судопроизводство в остальных республиках. «Исходя из смысла процессуального законодательства и норм ГПК ряда союзных республик (ст. 308 ГПК Украинской ССР, ст. 297 ГПК Молдавской ССР, ст. 299 ГПК Казахской ССР, ст. 306 ГПК Эстонской ССР), представители общественных организаций и коллективов трудящихся вправе принять участие в рассмотрении дела и в суде кассационной инстанции»8. Вероятно, более целесообразным было бы в конкретном случае использовать право законодательной инициативы. Однако сам факт обращения здесь к аналогии права сомнений не вызывает. В то же время в отдельных случаях обращение к аналогии в руководящих постановлениях Пленумов Верховных судов вызывает возражение. Например, до недавнего времени решения судов по бракоразводным делам в некоторых случаях отменялись в порядке надзора по новым обстоятельствам в связи с фактическим примирением супругов и высказанным ими желанием сохранить семью. Правда, это можно было сделать и несколько проще, не регистрируя судебного решения в органах ­загса. Однако такое решение проблемы не всегда устраивало стороны и в ряде случаев они ставили вопрос об отмене вступившего в законную силу решения о расторжении брака. Практика порой шла по такому пути. Поскольку в момент вынесения решения оно, как правило, соответствовало требованиям законности и обоснованности, надзорный порядок отмены применялся здесь по существу по аналогии. Однако после принятия постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 21 февраля 1971 г. в данной республике это стало невозможным9. В п. 9 названного постановления разъяснено: «Учитывая, что примирение супругов возможно и после вступления решения суда о расторжении брака в законную силу, суд вправе по их просьбе вынести определение о прекращении производства применительно к статье 364 ГПК, если развод не зарегистрирован в органах записи актов гражданского состояния». Таким образом, в данном случае Пленум Верховного Суда РСФСР предлагает по аналогии применять нормы исполнительного производства. Однако вывод о возможности применения здесь аналогии закона является, с нашей точки зрения, ошибочным. Нормы раздела V ГПК рассчитаны на принудительное исполнение судебных решений. Решение же о расторжении брака нельзя обратить к принудительному исполнению и можно исполнить лишь добровольно. Пленум Верховного Суда РСФСР не указал, какой конкретно пункт ст. 364 ГПК он имел в виду. Однако анализ данной нормы заставляет прийти к выводу о том, что ни одно из ее положений к решениям о расторжении брака применено быть не может. В анализируемой ситуации нет «взыскателя», «взыскания» и «отказа от взыскания» (п. 1 ст. 364 ГПК). Нет здесь и «должника». В данном случае трудно усмотреть также наличие «мирового соглашения», которое по общему правилу предполагает взаимные уступки и не всегда может быть применено к личным неимущественным отношениям (п. 2 ст. 364 ГПК). В соответствии с п. 8 указанного постановления Пленума для регистрации решения о разводе в органах загса не предусмотрено какого-либо срока, что не позволяет применить и п. 4 данной статьи. Не имеет сюда отношения и случай смерти «взыскателя» или «должника» (п. 3 ст. 364 ГПК). Не идет здесь речи и об отмене решения «соответствующего органа», либо о выдаче «исполнительного листа» (п. 5 ст. 364 ГПК). Между обсуждаемой ситуацией и положениями ст. 364 ГПК в сущности нет ничего общего, что исключает возможность применения аналогии закона. В данном случае по аналогии должны применяться нормы гл. 36 ГПК «Производство в надзорной инстанции». Возможность использования здесь аналогии закона обусловлена тем, что судебное решение не соответствует отношениям, сложившимся между сторонами. Поскольку в законе не предусмотрено специального порядка пересмотра судебных постановлений по новым обстоятельствам, следует применять наиболее близкий к нему институт. Таковым, с нашей точки зрения, является пересмотр судебных постановлений в порядке надзора, но не прекращение исполнительного производства. Акт исполнения решения по делам о расторжении брака осуществляется внесудебным путем, а на производство в административных органах нормы ГПК без прямого указания закона распространены быть не могут. Применение аналогии, в том числе и в руководящем постановлении Пленума Верховного Суда, расширяет сферу действия существующих норм, но не создает новых норм права. В то же время, будучи записанными в виде руководящего постановления Пленума Верховного Суда, указания о необходимости применения аналогии закона или права создают обязательный процессуальный регламент, с помощью которого суд преодолевает пробелы в праве.

К четвертой группе следует отнести такие положения, сформулированные в постановлениях Пленумов Верховных судов, которых ранее не было в действующем законодательстве. В силу ряда причин Пленумы Верховных судов союзных республик и в особенности Пленум Верховного Суда СССР принимали и продолжают принимать постановления, которые по своему содержанию выходят далеко за рамки толкования законодательства. Вот только некоторые примеры подобного «нормотворчества».

В соответствии со ст. 61 Основ гражданского законодательства договор найма жилого помещения не может быть расторгнут и наниматель не может быть выселен из жилого помещения иначе как в судебном порядке и по основаниям, установленным законом. Другими словами, выселение из занимаемого жилого помещения возможно лишь в случаях, прямо установленных законом. Пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. «О судебной практике по жилищным гражданским делам»10 перечень таких случаев по существу дополняет. Там указано, что если по решению соответствующего компетентного органа жилое помещение в доме местного Совета или ведомства предназначено для производственных или общественных надобностей, наниматель этого помещения может быть выселен в судебном порядке. Поскольку в действующем законодательстве подобной нормы нет, следует признать, что Пленум Верховного Суда СССР ввел новое правило материально-правового и отчасти процессуального характера.

Обсуждая по существу тот же вопрос, Пленум Верховного Суда РСФСР попытался разрешить его на основе аналогии закона. В п. 2 постановления Пленума от 10 августа 1971 г. «О практике применения судами статьи 332 ГК РСФСР» сказано: «В том случае, когда по решению исполнительного комитета или Совета Министров АССР изменяется целевое назначение дома и дом перестает быть объектом договора жилищного найма, обеспечение жилой площадью выселяемых в связи с этим нанимателей производится применительно к порядку, предусмотренному ст. 332 ГК»11. Однако в данном случае обращение к аналогии противоречит ст. 61 Основ гражданского законодательства (ст. 330 ГК), в соответствии с которыми выселение граждан возможно лишь по основаниям, прямо предусмотренным законом.

Пунктом 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 8 октября 1973 г. «О практике рассмотрения судами гражданских дел в кассационном порядке»12 существенно дополнены положения ст. 45 Основ гражданского судопроизводства. В этой норме записано, что при рассмотрении дела в кассационном порядке суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным сторонами и другими лицами, участвующими в деле, материалам проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции. Пленум же Верховного Суда СССР под видом разъяснения дополнил эту норму указанием на возможность затребования дополнительных материалов судом кассационной инстанции по ходатайству сторон или по собственной инициативе.

Поскольку в указанных и подобных им случаях Пленум Верховного Суда по существу вводит новое правило либо серьезно изменяет (дополняет) существующее и это разъяснение обязательно для всех судебных органов, вряд ли следует говорить здесь только о толковании законодательства. В то же время мы не можем согласиться с позицией тех ученых, которые считают подобное положение нормальным и пытаются как-то его обосновать. Такие попытки предпринимаются в литературе в разных направлениях. Одни авторы пытаются найти место постановлений Пленумов среди источников советского права. Так, И. С. Самощенко говорит о постановлениях Пленумов как о «дополнительной, служебной, но практически очень важной» форме выражения права13. Эта «дополнительная» или «служебная» роль определяется некоторыми авторами в том отношении, что подобные нормы не являются самостоятельными, а носят «правоприменительный» или «интерпретационный» характер. Их можно охарактеризовать как «норму о норме»14. Не оспаривая подобных утверждений, ограничимся замечанием о том, что такого рода оценка «нормативной» или «поднормативной» роли постановлений Пленумов ни в коей мере не решает вопроса о своеобразии подобных правил. Ведь и подзаконные нормативные акты, например ведомственные инструкции, в ряде случаев являются не более чем «нормами о нормах» и отнюдь не носят самостоятельного характера. Различие между такими актами и постановлениями Пленумов вряд ли можно найти в «самостоятельности» одних и «интерпретационности» других. В действительности такое различие заключается в том, что ведомственный нормативный акт принимается в пределах компетенции соответствующего органа. Постановления же Пленумов Верховных судов, содержащие норму права, явно выходят за пределы компетенции судебных органов. Если же постановления Пленумов ограничиваются толкованием действующего законодательства, то о его «нормативном» или «поднормативном» характере речи быть не может. Отдельные авторы не оставляют попыток обосновать наличие у Пленума Верховного Суда СССР полномочий издавать правовые предписания. Так, В. В. Лазарев указывает, что Положение о Верховном Суде якобы «не управомочивает и не запрещает Пленуму Верховного Суда издавать подзаконные нормативные акты. Представляется, что это как раз один из тех случаев, когда действует правило “дозволено не только то, что прямо разрешено законом”». Один из аргументов, которые приводит данный автор, заключается в том, что термин «разъяснение», по его мнению, отнюдь не идентичен термину «толкование». Законодательные органы в ряде случаев «пользуются термином «разъяснить», хотя сомнения в том, что они устанавливают новую норму, не возникает»15.

В действительности же усмотреть сколько-нибудь существенную разницу между терминами «толкование» и «разъяснение» законодательства чрезвычайно затруднительно. В этом плане интересно отметить, что руководящие работники Верховного Суда СССР в весьма ответственных выступлениях вкладывали в эти термины идентичный смысл16. В обоснование своей точки зрения В. В. Лазарев приводит и другие соображения. В частности, он указывает, что в случае обнаружения пробела в праве процедура принятия нормативного акта, ликвидирующего пробел, «требует известного времени. Пленуму Верховного Суда остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных случаев на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание»17. Приведенные аргументы не в состоянии обосновать отказа от необходимости следования по третьему, единственно правомерному пути — использованию права законодательной инициативы. Если же наделение Пленума Верховного Суда нормотворческими функциями является на самом деле оправданным и необходимым, следует внести законодателю такое предложение18.

Высказанные соображения, к сожалению, носят сугубо теоретический характер и адресованы в будущее. Что же касается настоящего, то нельзя не считаться с тем, что Пленумы Верховных судов в известной мере занимаются самодеятельным нормотворчеством. Поскольку принимаемые ими руководящие разъяснения обязательны для нижестоящих судов, подобные акты должны быть признаны одним из способов преодоления пробелов в праве. Постановления Пленумов, содержащие новые нормы, мы не можем отнести к источникам права, подзаконным либо «поднормативным» актам. Их противоречивая природа может быть охарактеризована в качестве суррогата нормативного акта. Такое значение постановления Пленумов Верховных судов либо их соответствующие части будут иметь в тех случаях, когда в них формулируются новые правила, ранее не известные советскому праву. Несколько в меньшей степени эта же характеристика относится и к случаям, когда Пленум Верховного Суда предписывает в определенных ситуациях обращаться к аналогии закона или аналогии права. В основе такого рода регламентации судебной деятельности по-прежнему будет лежать аналогия. Однако вопрос о применении аналогии «в чистом виде» каждый раз решается судом, рассматривающим дело по существу, и требует соответствующего обоснования. В данном же случае деятельность суда регламентируется более жестко. Она в значительной степени упрощается, так как суду уже нет необходимости раздумывать над вопросом о целесообразности применения аналогии, о необходимости обоснования этого приема и т. д. Суду достаточно сослаться на соответствующее постановление Пленума Верховного Суда, которое является для него обязательным и до известной степени выполняет и в данном случае функцию суррогата нормативного акта.

Что же касается постановлений Пленумов Верховных судов, которые ограничиваются отсылкой к закону, его цитированием либо толкованием, то за такими актами нельзя признавать значения источников права. Эти казалось бы бесспорные положения в последнее время стали подвергаться сомнению со стороны отдельных ученых. В частности, указывается, что «процесс применения закона зачастую требует более глубокого его истолкования, чем разъяснение его содержания Конкретизация закона содержится не только в руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР, в постановлениях Пленумов Верховных судов союзных республик, но и в решениях иных судебных инстанций, в том числе судов первой инстанции». В результате такого рода деятельности появляются «конкретизирующие закон нормативные положения». Суть излагаемой точки зрения не меняется от того, что подобные нормативные «правоположения» не всегда именуют источниками права, а относят их к «судебной практике»19. Сторонники критикуемой точки зрения, очевидно, не замечают, что излагаемые ими положения порой приходят в явное противоречие с указаниями закона. Так, характеризуя юридическую природу «правоположений», содержащихся в постановлениях вышестоящих судов по конкретным делам, А. Ф. Черданцев пишет, что они «формально необязательны, так как исходят от субъектов, не наделенных правом издавать общеобязательные для всех нижестоящих судов предписания. Но они фактически обязательны. Может ли какой-либо суд решить аналогичные дела вопреки указанным положениям, не нарушая при этом законности? Ответ может быть только отрицательным. Любое решение, вынесенное в противоречии с этими положениями, будет обжаловано или опротестовано и в конечном счете отменено вышестоящей инстанцией как противоречащее закону. Обязательность указанных положений основывается: а) на обязательности самого закона, содержание которого они отражают; б) на логической правильности их вывода из общеобязательности закона. Следование указанным положениям будет следованием самому закону, их нарушение будет нарушением самого закона. Указанные положения также можно назвать интерпретационными нормами, обязательность которых носит не формальный характер, а фактический (логический)»20. При этом А. Ф. Черданцев забывает, что в соответствии со ст. 12 Основ гражданского судопроизводства (ст. 10 ГПК) суд обязан разрешать гражданские дела на основании действующего законодательства, но не каких-то «правоположений», хотя бы и выработанных судебной практикой. Сказанное, разумеется, не означает, что судебная практика и, в частности, толкование законов, даваемое вышестоящими судами при разрешении конкретных дел, никак не сказывается на судебной правоприменительной деятельности. Такого рода акты весьма авторитетны для нижестоящих судов. Содержащееся в них толкование законодательства, как правило, является совершенно верным. Однако и судебные ошибки, в том числе и в деятельности вышестоящих судов, например областных, к сожалению, не являются такой уж редкостью. Действующее гражданское (в широком смысле этого слова) законодательство в ряде случаев достаточно сложно, а порой и противоречиво. Это обстоятельство иногда порождает ситуацию, когда одни и те же судебные органы в разных составах по-разному разрешают аналогичные дела. Спрашивается, какими же «правоположениями» руководствоваться при этом нижестоящим судам? Верное толкование законодательства, как правило, дается и в работах ученых-юристов. Но разве из этого можно сделать вывод о том, что при этом вырабатываются «интерпретационные нормы», обязательность которых носит «не формальный, но фактический (логический) характер»? Таким образом, судебная практика не может быть отнесена к источникам права, хотя бы и носящим не формальный, но фактический характер. Это не значит, что в случае обнаружения пробелов в праве судебная практика не должна искать путей к их преодолению. В результате такого рода деятельности в отдельных случаях складываются судебные, в том числе гражданские процессуальные обычаи. Однако такого рода обычаи должны признаваться формами фактической процессуальной деятельности, но не могут быть отнесены к источникам права.

Пробелы в праве. Виды пробелов

Гражданское процессуальное законодательство излагается в ряде учебников, учебных пособий, комментариев, а также в специальных исследованиях. В то же время ни в учебной, ни в научной литературе не уделяется сколько-нибудь существенного внимания проблемам пробельности в процессуальном праве и способам разрешения в такой ситуации гражданско-процессуальных вопросов. В настоящей работе предпринята попытка дать понятие пробелов в праве и освещаются способы их преодоления.

Проблема совершенствования действующего законодательства всегда являлась актуальной для юридической науки и практики. За последние годы был подготовлен и принят ряд весьма важных законодательных актов, ликвидировавших очень многие пробелы в правовой регламентации и, в частности, в области гражданского судопроизводства. Поэтому в литературе порой встречаются утверждения о том, что проблемы пробельности здесь не существует, поскольку Основы и ГПК их полностью устранили21. В то же время подавляющее большинство авторов исходит из того, что трудно представить беспробельное право, каким бы совершенным оно ни было. Многочисленные предложения ученых и практиков о необходимости внесения различного рода дополнений в законодательство, как правило, исходят из наличия пробелов в процессуальной регламентации либо недостаточности существующего регламента. Следует согласиться с тем, что идея о возможности создания кодекса, регламентирующего мельчайшие детали процесса, является несостоятельной22.

Теоретики и практики всегда были склонны рассматривать пробелы в праве исключительно как отрицательное явление, дефекты и упущения законодательства. Такого рода замечания в целом являются справедливыми. Однако к любому явлению в природе и обществе необходимо подходить диалектически. Каждое из таких явлений суть порождение диалектических противоречий, в любом из них имеются свои положительные и отрицательные стороны. С этой точки зрения пробелы, а точнее — отсутствие излишней детализации в правовом регулировании, являются не только проявлением несовершенств, но и весьма важных достоинств правового регламента. В противном случае зачастую пришлось бы значительно увеличивать объем нормативных актов, включая туда само собой разумеющиеся положения, мало распространенные ситуации и т. п. Кроме того, попытки исчерпывающей правовой регламентации неизбежно привели бы к повторениям одних и тех же положений в разных частях одного и того же акта либо в различных нормативных актах. Напротив, нормы права, носящие общий характер, зачастую удобнее применять в конкретной ситуации. Наличие такого рода правил дает возможность квалифицированному правоприменителю реализовать норму в соответствии с ее смыслом и назначением, а также с учетом обстоятельств дела.

Обычно законодатель очень осторожно подходит к реализации многочисленных предложений по поводу всевозможных дополнений и усовершенствований действующих нормативных актов. На первый взгляд, это свидетельствует об инертности, недостаточной оперативности нормотворческих органов. Если это и верно, то лишь в малой степени. На самом же деле в таком решении вопроса заключена большая государственная мудрость. Законодатель идет на изменения нормативных актов лишь в тех случаях, когда это вызвано весьма серьезными экономическими и политическими потребностями. В «материальных» областях права такие потребности, как правило, проявляются более зримо. Это вынуждает законодателя делать материальные отрасли права более мобильными. В первую очередь это относится к административному и уголовному законодательству. Что же касается процессуального права, то история свидетельствует, что процессуальная деятельность порой может осуществляться и при отсутствии либо недостаточности процессуальной регламентации. Кроме того, в любом, даже очень подробном и совершенном нормативном акте законодатель не в состоянии предусмотреть, «разжевать» буквально все. То, что по мнению неквалифицированного правоприменителя, не предусмотрено правом, является его пробелом, квалифицированный юрист зачастую сможет вывести из закона, творчески применяя различные способы толкования нормативных актов.

Пробелы в правовом регулировании могут быть устранены только законодательным путем. В остальных же случаях можно вести речь лишь о преодолении пробелов в правоприменительной деятельности. Однако базой для этого является не субъективное усмотрение судьи или иного правоприменителя, а положения законодательства, которые имеют прямое или косвенное отношение к случаю, подлежащему разрешению.

В литературе имеется значительное количество определений исследуемого явления. В частности, под пробелом понималась ситуация, «когда для данного случая вообще нет нормы, или когда существует несколько норм, находящихся между собой в противоречии, или, наконец, когда действующая норма страдает неполнотой, т. е. не учитывает полностью всех конкретных особенностей данного случая»23. Нетрудно заметить, что здесь не проводится разграничения между пробелами в праве в собственном смысле этого слова и теми областями, которые в силу каких-то соображений вообще оставлены законодателем без правового регулирования.

Аналогичная неточность допускалась и в других исследованиях. Например, предлагалось различать пробелы в законе и пробелы в праве. «Пробел в законе имеет место в тех случаях, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то аспекты этих или сходных с ними отношений без правового опосредствования При отсутствии же нормативного акта в целом, т. е. тогда, когда определенные отношения не получили своего закрепления в праве даже в самой общей форме, налицо неполнота, или пробел, в праве»24. Думается, что о пробеле в праве в собственном смысле этого слова можно вести речь лишь в первом из числа приведенных случаев. Во втором же случае мы имеем дело с областью, неурегулированной правом.

Отношения, неурегулированные правом, могут носить самый разнообразный характер. В одних случаях они регулируются не правом, а иными социальными нормами, например нормами морали. Границы между областями, урегулированными нормами права и морали, не являются неподвижными. Нормы права в своем развитии постоянно испытывают на себе влияние норм морали и наоборот. Например, под влиянием норм морали законодатель предусмотрел при определенных условиях возможность судебного установления отцовства. Ранее такого рода отношения по существу были исключены из сферы правового регулирования и находились под воздействием исключительно норм морали. В прошлом была предусмотрена уголовная ответственность женщины за производство аборта. Теперь это область действия морали. Существует также масса пограничных областей, которые регулируются одновременно нормами права и морали, а порой даже нормами права сквозь призму норм морали. Другими словами, право содержит в подобных случаях своеобразную отсылку к нормам морали. Типичным примером такого случая является правило ч. 1. ст. 333 ГК. В то же время в литературе порой можно встретить предложения о необходимости правовой регламентации отношений, которые в силу своей специфики не могут быть закреплены в виде правовых предписаний. Например, в связи с обсуждением проекта Основ законодательства о браке и семье предлагалось закрепить в них обязанность детей уважать своих родителей25. Законодатель обоснованно отверг это предложение, поскольку такого рода отношения в силу их специфики не могут быть подвергнуты правовой регламентации. В других случаях определенные общественные отношения в принципе могли бы быть подвергнуты правовому регулированию, но в силу каких-то соображений законодатель не считает необходимым этого делать. Так, например, до недавнего времени обстояло дело с отношениями по возмещению морального вреда.

Суд в своей практической деятельности постоянно сталкивается с областями, находящимися вне сферы правового регламента. При этом, если речь идет о явлениях процессуального характера, вывод об исключении их из области, урегулированной правом, ведет в ряде случаев к отказу в принятии заявления в суд либо прекращению производства по делу. К сожалению, ошибки в определении круга дел, отнесенных законодателем к судебной подведомственности, были довольно распространены в судебной практике. При этом в равной степени недопустимо как неправомерное расширение сферы судебной компетенции, так и квалификация в качестве «области, неурегулированной правом» споров, отнесенных к ведению суда26.

Напротив, сомнения в материально-правовой значимости обстоятельств, являющихся основанием заявленных требований, не могут повлечь за собой отказ в рассмотрении дела. Подтверждение этого предположения может явиться лишь основанием к отказу в удовлетворении заявленного требования. В этой связи определенный интерес представляет следующее дело. Пассажирское автотранспортное предприятие заключило с Ковалевым соглашение о том, что он будет учиться на курсах водителей автобуса со стипендией 100 руб. в месяц, а после окончания курсов отработает два года. В случае досрочного увольнения он обязан возвратить стоимость обучения. Однако проработав полгода, Ковалев уволился по собственному желанию, в связи с чем к нему был предъявлен иск о взыскании 421 руб. При рассмотрении дела суд вполне обоснованно пришел к выводу о том, что аспект отношений между сторонами, ставший предметом судебного разбирательства, лежит вне сферы правового регулирования. В действующем законодательстве нет нормы, обязывающей работника возместить расходы, понесенные в связи с учебой в случае увольнения до истечения срока, на который был заключен договор. В связи с этим предъявленные к Ковалеву требования удовлетворению не подлежат27. Правильная квалификация возникшей ситуации (пробел в праве или область, не урегулированная правом) имела и принципиальное практическое значение. Если бы в данном случае речь шла о пробеле в праве, то можно было бы ставить вопрос и о путях преодоления этого пробела в процессе правоприменительной деятельности с помощью, в частности, аналогии закона или права. Правильно констатировав, что возникший спор лежит вне сферы правового регулирования, суд вынес законное и обоснованное решение.

Известное теоретическое и практическое значение имеет также разграничение пробелов в процессуальном регламенте и областей, неурегулированных гражданским процессуальным законодательством. Например, в гл. 2 ГПК «Состав суда. Отводы» ничего не сказано о возможности и об основаниях к отводу представителя органа государственного управления. Между тем гражданским процессуальным законодательством предусмотрено участие такой фигуры (ч. 3 ст. 42, ст. 182 ГПК). В отдельных случаях может возникнуть вопрос и о невозможности участия в процессе конкретного представителя органа государственного управления, если он прямо или косвенно заинтересован в исходе дела или имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности. Таким образом, здесь имеется явный пробел в гражданском процессуальном законодательстве, который в конкретном случае можно преодолеть с помощью аналогии закона.

В то же время в ряде случаев суд решает процедурные вопросы в областях, которые вовсе свободны от регламентирования гражданским процессуальным законом. Сюда относятся, в частности, некоторые моменты, связанные с так называемой «обрядовой стороной судопроизводства». Многие из них регламентированы ГПК. Другие же оставлены вне сферы правового регулирования. В порядке сравнения сошлемся на утвержденный распоряжением министра юстиции ПНР от 23 декабря 1969 г. «Регламент деятельности воеводских и повятовых судов по гражданским и уголовным делам», в котором содержатся некоторые правила ритуала судебного заседания. В частности, там установлен порядок размещения участников процесса: председательствующий занимает место за судейским столом посредине, прокурор — с правой стороны, секретарь — с левой. Прочие лица, выступающие в качестве обвинителей, гражданский истец в уголовном процессе размещаются перед судейским столом с правой стороны, а подсудимый, ответчик и иные участники процесса — с левой стороны (§ 13 регламента)28. В ПНР указанные аспекты обрядовой стороны судопроизводства было признано целесообразным закрепить в подзаконном нормативном акте. В нашей стране такого рода вопросы исключены из области процессуальной регламентации. В подобных случаях не может идти речи о применении ГПК (хотя бы по аналогии закона или права), поскольку данная область вообще не входит в сферу правовой регламентации.

Аналогичным образом дело обстоит с организацией выездных судебных заседаний, способами исправления судебных ошибок по инициативе судьи, принимавшего участие в рассмотрении дела, и в некоторых других случаях. Указанные вопросы исключены из сферы правового регулирования. Исключение составляет лишь ст. 159 ГПК УССР, предусматривающая возможность выездных судебных заседаний. Порядок совершения перечисленных действий в других союзных республиках определяется не законом, а иными социальными нормами и, в частности, гражданским процессуальным обычаем.

К проблеме о соотношении пробелов в праве и областей, свободных от правовой регламентации, определенное отношение имеет вопрос о типичном и нетипичном в общественных отношениях как объекте правового регулирования. К. К. Червяков по этому поводу писал: «Нормы права ориентируются обычно на типичное, а не на исключительное. Отсутствие правового регулирования исключительного и нетипичного является пробелом в праве. Но этот пробел не может служить для суда основанием к отказу в удовлетворении требования»29. Мысли, выраженные в первом и последнем предложениях приведенной цитаты, являются совершенно верными. Вторая же фраза вызывает существенные замечания. Думается, что здесь вольно или невольно не проводится разницы между пробелами в правовой регламентации и областями, свободными от правового регулирования, обстоятельствами дела, имеющими правовое значение, и юридически безразличными деталями. Постараемся показать это на примере.

Гражданин З. причинил тяжкое телесное повреждение другому лицу на. . . дуэли. Вряд ли стоит доказывать, что в наши дни данная ситуация является явно атипичной, но можно ли вести здесь речь о пробеле в праве, необходимости его восполнения законодательным путем и т. д. ? Очевидно, нет. Обстоятельства дела настолько редкостны и неповторимы, что закреплять их в законе явно нецелесообразно. Как верно отмечает сам К. К. Червяков, право, как правило, не рассчитано на применение его к атипичным, редкостным, а тем более единичным явлениям. Исключением, впрочем, являются те довольно многочисленные случаи, когда в самом законе предусмотрено право правоприменителя учитывать конкретные (быть может даже индивидуальные) обстоятельства дела. Если прийти к выводу, что ответственность за тяжкое телесное повреждение на дуэли является пробелом в праве, то необходимо заключить, что виновный в таком деянии не подлежит уголовной ответственности, поскольку аналогия в уголовном праве недопустима. Фактически же дело обстоит совсем по-другому. В данном случае в сферу правового регулирования попал лишь типичный аспект общественных отношений (причинение умышленного тяжкого телесного повреждения). Атипичные же обстоятельства конкретного дела оказались не имеющими правового значения. В то же время, не влияя на правовую квалификацию деяния, эти как и все другие обстоятельства конкретного дела были учтены судом при определении меры наказания (ст. 108, 38 УК РСФСР)30.

Таким образом, мы подошли к необходимости сформулировать понятие пробела в праве вообще и понятие пробела в гражданском процессуальном праве, в частности. Выше уже отмечалось, что указание на неурегулированность законом того или иного аспекта общественных отношений еще не означает наличия пробела в праве, поскольку последнее призвано регламентировать далеко не любые отношения. Существенный шаг в разграничении пробелов в праве и областей, неурегулированных правом, был сделан П. Е. Недбайло. Он справедливо подчеркнул, что в качестве пробела можно рассматривать неполноту в содержании действующего права лишь «в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового регулирования»31. Такое понимание пробела нашло признание и поддержку и в других теоретико-правовых исследованиях. Однако когда приведенную формулу мы попытаемся применить к гражданскому процессуальному праву, нас будет ожидать серьезное разочарование. Сферой правового регулирования данной отрасли является судопроизводство по гражданским делам. Другими словами, все, что имеет отношение к отправлению правосудия по гражданским делам, но не отражено в нормах процессуального права, нужно было бы отнести к пробелам. Вряд ли с этим можно согласиться.

Более удачным и в целом приемлемым к области гражданского судопроизводства представляется понятие пробела как неурегулированности конкретной нормой права отношений, которые закреплены в его общей норме32. Близким к приведенной формулировке является и понимание пробела как отсутствие в законе указания об юридических последствиях случая, который согласно закону имеет юридическое значение33. Исходя из этого, под пробелом в области гражданского процессуального права следует понимать неурегулированность либо недостаточную урегулированность конкретной нормой ГПК либо иного источника гражданского процессуального права процессуальных отношений, которые закреплены в его общей норме.

Довольно значительное количество пробелов можно обнаружить путем анализа законодательства и специальной литературы. Например, ГПК предусматривает возможность обращения взыскания на имущество государственных учреждений, предприятий и организаций (ст. 411), однако не определяет порядка продажи такого имущества судебным исполнителем. Данный пробел является одной из причин редкого обращения взыскания на имущество организаций. Статья 413 ГПК отсылает к актам, содержащим перечень имущества общественных организаций, на которое не может быть обращено взыскание. В РСФСР таким актом было постановление Совета Министров РСФСР от 28 июля 1947 г. Но оно с принятием ГПК признано утратившим силу, а новый акт до сих пор не разработан.

Пробелы в процессуальном праве могут быть выявлены путем сравнительного анализа ГПК союзных республик. Например, ГПК РСФСР, БССР, ГССР, Казахстана и Узбекистана предусмотрено право судьи написать особое мнение, однако там не решен вопрос о последствиях реализации судьей такого права. Напротив, ГПК большинства других республик (УССР, Аз. ССР и др. ) полно и последовательно определяют судьбу особого мнения.

ГПК большинства республик не предусматривают необходимости ведения протокола судебного заседания при рассмотрении дел в порядке надзора, однако в отдельных из них такого рода указания имеются. Так, в соответствии с ч. 5 ст. 359 ГПК Уз. ССР протокол ведется во время рассмотрения дел всеми судебно-надзорными органами за исключением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Уз. ССР. В данном случае мы имеет дело с пробелом в праве, но не с областью, исключенной из правового регулирования. В общих нормах кодексов предусмотрена возможность присутствия в заседании надзорной инстанции лиц, участвующих в деле, исследования представленных ими дополнительных материалов и т. д. Однако специальных норм, предусматривающих способ фиксирования полученной при этом информации, в ГПК большинства республик нет.

Что же все-таки в гражданско-процессуальных источниках может быть отнесено к пробелам в процессуальном регламенте, а что пробелами не является? Совершенно ясно, в частности, что к числу пробелов не может быть отнесено решение процессуальных вопросов, данных по принципу исчерпывающего перечня. Разумеется, при этом необходимо, чтобы каждая норма, составляющая такой перечень, была сформулирована достаточно четко и ясно и не содержала противоречий и недостаточно понятных формулировок. Например, перечень оснований к обязательному приостановлению производства по делу (ст. 40 Основ, ст. 214 ГПК) сформулирован в законе достаточно четко. Именно поэтому судебная практика, как правило, не испытывает здесь каких-либо затруднений. Напротив, недостаточная ясность формулировки п. 1 ст. 129 ГПК привела к тому, что на практике и в теории она подчас истолковывается по-разному. По мнению ряда ученых (М. П. Ринг, В. К. Пучинский, А. Н. Кожухарь и др. ), судья должен отказать в принятии искового заявления не только по причине неподведомственности его судебным органам, но и отсутствия юридической заинтересованности в исходе дела и отсутствия спора о праве гражданском. Вряд ли с такими соображениями можно согласиться. Однако недостаточная определенность формулировки п. 1 ст. 129 ГПК сомнений не вызывает. А это должно быть признано одним из своеобразных пробелов в процессуальной регламентации. В этой связи более удачными представляются формулировки законодательства об арбитраже. В п. 9 Положения о Госарбитраже СССР и соответствующих пунктах Положений о других госарбитражах исчерпывающим образом разъяснено, какие требования не подлежат разрешению в арбитраже. Аналогичные формулировки содержались и в Положениях об органах арбитража 1960 г. В связи с этим не вполне понятна позиция М. С. Фальковича, который дает отрицательный ответ на вопрос о возможности обращения в арбитраж с требованием, которое «заведомо не защищается законом»34. Представляется, что формулировка «требование, заведомо не защищаемое законом» вряд ли может быть признана достаточно четкой и определенной. Кроме того, решение этого вопроса до рассмотрения дела по существу может быть чревато серьезными ошибками. Самое же главное заключается в том, что круг дел, не подлежащих рассмотрению в арбитраже, исчерпывающим образом определен законодательством и расширительному толкованию не подлежит. В числе пробелов гражданского процессуального законодательства назывались неурегулированность возможности разъяснения кассационного определения и приостановления производства по делу в связи с объявлением моратория, а также отсутствие в ГПК УССР нормы отсылочного характера, позволяющей при рассмотрении дел в надзорном порядке применять правила, регулирующие порядок рассмотрения дел в кассационной инстанции35. Ничего не сказано в ГПК и о правилах поворота исполнения решения в случае отмены его по вновь открывшимся обстоятельствам36. На ряд пробелов в гражданском процессуальном законодательстве союзных республик обращено внимание в специальной монографии Л. Ф. Лесницкой и В. К. Пучинского37.

Напротив, не может быть признано пробелом в процессуальном регламенте отсутствие в ГПК указаний на конкретные условия применения той или иной нормы с отнесением разрешения возможности их применения на усмотрение суда или судьи в зависимости от обстоятельства дела (ситуационные нормы — ст. 51,128, 133, 140, 149, ч. 2 ст. 157, ст. 161 и др. ГПК РСФСР). Не могут рассматриваться в качестве пробелов и отдельные расхождения в формулировках ГПК союзных республик. Например, ст. 324 ГПК УССР предоставляет право обжалования частного определения любому лицу, в отношении которого оно вынесено. Статья 225 ГПК РСФСР и соответствующие статьи ГПК ряда других республик предоставляют возможность обжалования лишь частного определения о возбуждении уголовного дела. На все остальные частные определения может быть принесен только частный протест прокурора. В то же время ст. 250 ГПК Лит. ССР говорит лишь о принесении частного протеста прокурора. Однако налицо имеются не пробелы в процессуальном регламенте, а различное решение аналогичных вопросов в ГПК союзных республик.

Статья 100 ГПК БССР определяет порядок оформления полномочий официальных представителей. ГПК же остальных республик не повторили прежних норм, позволяющих суду в случае неизвестности места жительства ответчика или должника назначить для защиты их интересов представителя. На практике данные нормы почти не применялись. Устранение из закона бездействующих норм следует признать положительным явлением. Это уменьшает объем нормативных актов и облегчает пользование ими.

Сомнение вызывает теоретическая значимость и практическая целесообразность выделения так называемых «коллизионных пробелов» в гражданском процессуальном праве. Под ними некоторые ученые понимают «абсолютное противоречие» между нормами одного нормативного акта или требованиями норм различных актов, «в силу противоречивости содержания отдельной нормы и т. п. их действие уничтожается и образуется пробел». Подобные выводы в сущности строятся на анализе одного и того же примера из практики, причем положения законодательства, применительно к обстоятельствам дела, излагаются в нем не вполне точно. Сложности в разрешении дела действительно объяснялись наличием пробела, поскольку Основы гражданского судопроизводства не урегулировали вопроса о подсудности дел о признании граждан безвестно отсутствующими. Однако данный пробел вовсе не носил «коллизионного» характера38. Разумеется, в действующем законодательстве встречаются различные противоречия, но это никогда не приводит к «абсолютному противоречию» между нормами и «уничтожению» их действия. Просто в подобных случаях должны применяться правила об иерархии правовых норм, с помощью которых определяется, какой же из двух или нескольких законодательных актов должен считаться действующим.

Так, в соответствии со ст. 49 Основ земельного законодательства и ст. 134 Земельного кодекса РСФСР споры между совладельцами индивидуальных строений о порядке пользования общим земельным участком рассматриваются судами. Прибегая к грамматическому и логическому толкованию слова «суд», определяем, что речь идет об органах правосудия, т. е. о государственных судах. Между тем на основании п. 7 ст. 5 Положения о товарищеских судах РСФСР такие дела подведомственны товарищеским судам. Не вызывает сомнения, что в данном случае коллизия должна решаться в пользу союзного акта и позднейшего республиканского акта. Хотя в отдельных случаях правоприменительные органы и допускают в подобных ситуациях ошибки, в целом правило об иерархии нормативных актов вполне удовлетворительно разрешает проблему коллизий в законодательстве.

Порой приходится сталкиваться с ошибочными суждениями о наличии в том или ином случае пробела в процессуальном регламенте. Отдельные нормы сконструированы таким образом, что они полностью либо частично дублируют друг друга. Попытаемся разобраться в этих случаях.

В свое время С. В. Курылев подчеркивал необходимость «правильно понимать пробел, отграничивать действительный пробел от мнимого»39. Под мнимым пробелом в литературе понимается ситуация, «когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируется правом, но по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы»40. Разумеется, в понятие «мнимого пробела» в принципе можно вкладывать и данный условный смысл. Однако применительно к гражданскому процессу такое понимание мнимого пробела сколько-нибудь существенного практического значения не имеет, поскольку все или почти все, что относится к сфере гражданского судопроизводства, входит в сферу правового регулирования. Кроме того, применение условного термина «мнимые пробелы» к рассматриваемой ситуации является не вполне удачным еще и потому, что в данном случае нет «права», а точнее — области, урегулированной законодательством, а следовательно, трудно и говорить о пробеле в «праве», хотя бы и мнимом.

Представляется более правильным термином «мнимый пробел» обозначать другое явление. Думается, что о мнимом пробеле в праве можно вести речь в тех случаях, когда, по ошибочному мнению правоприменителя, учено­го либо другого лица, какой-то вопрос законом не урегулирован. На самом же деле этот вопрос решен вполне определенным и исчерпывающим образом. На страницах литературы не так уж редко можно встретить предложения по поводу необходимости устранения мнимых пробелов в процессуальном законодательстве. Отдельные из них носят даже характер курьезов. Например, предлагалось предусмотреть в ГПК Тадж. ССР, что в случае неявки в судебное заседание без уважительных причин свидетеля, он может быть подвергнут приводу41. Между тем такая норма существует, это — ч. 3 ст. 44 ГПК Тадж. ССР.

Другой пример. Путем различных махинаций гр-ка Тверская незаконно получила квартиру. Советский районный суд г. Омска вынес решение о признании выданного ордера недействительным и выселении. Спустя некоторое время исполком райсовета отказался от производства взыскания. Районный суд расценил эти действия как незаконные, однако прекратил исполнительное производство. При этом он исходил из того, что в соответствии со ст. 364 ГПК волеизъявления сторон в исполнительном производстве являются для суда обязательными, и он не вправе их контролировать42. Между тем такой вывод был явно ошибочным. Статья 364 дает отсылку к ст. 165 ГПК, в которой, равно как и в ст. 34 ГПК, прямо зафиксирована обязанность суда контролировать волеизъявления сторон, не допускать, чтобы эти действия противоречили закону либо нарушали чьи-либо права и охраняемые законом интересы. В частности, в ст. 165 ГПК прямо предусмотрено право суда отклонить распорядительные действия сторон, направленные на прекращение производства по делу. Таким образом, заключение о неполноте закона в данном случае являлось ошибочным, а пробельность ст. 364 ГПК носила мнимый характер.

По мнению Ю. И. Лутченко, в известной степени пробельной является ст. 41 ГПК РСФСР в части изложения оснований к участию прокурора в процессе. В связи с этим она нуждается в дополнении, в котором было бы указано, что прокурор участвует в процессе также в силу ведомственных указаний прокуратуры43. Думается, что в данном случае речь идет об устранении мнимого пробела в праве. Этот вопрос решен в ведомственном нормативном акте и вряд ли стоит такую дублирующую норму вводить в ГПК. Если же предлагаемое дополнение к ГПК сформулировать по типу отсылочной нормы, то в этом случае оно окажется просто ненужным, тем более что право прокурора принять участие в рассмотрении любого гражданского дела полностью охватывается содержанием ч. 1 ст. 41 ГПК.

Возражая против иска, ответчик порой ссылается на наличие в праве пробела и на отсутствие у него в связи с этим правовых обязанностей перед истцом. Суд должен внимательно отнестись к такому заявлению и установить, идет ли речь о действительном или мнимом пробеле в праве. В качестве характерного примера сошлемся на следующий случай. В 1968 г. Б. попал под поезд, принадлежащий Хабаровскому отделению дороги, в результате чего наступила травма ног и инвалидность. Решением районного суда в пользу Б. была взыскана стоимость мотоколяски. В феврале 1974 г. Б. предъявил новый иск к Отделению дороги. Он указал, что за время эксплуатации мотоколяска пришла в негодность и требует капитального ремонта, стоимость которого составляет 540 руб. Возражая против иска, Отделение дороги ссылалось на то, что законодательством не предусмотрено взыскание в подобных случаях стоимости ремонта мотоколясок. Отклоняя возражения ответчика как необоснованные, судебные органы указали, что такой обязанности ни один нормативный акт прямо действительно не предусматривает. Однако в данном случае действует общая норма (ст. 454 ГК), в соответствии с которой владелец источника повышенной опасности обязан возместить причиненный им вред в полном объеме. Необходимость несения указанных расходов истцом доказана, а поэтому иск подлежит удовлетворению. Приведенный пример на первый взгляд носит исключительно материально-правовой характер. Однако это не совсем так. Он лишний раз подтверждает то обстоятельство, что высказываемые порой соображения о возможности отказа в приеме искового заявления по мотивам его «явной правовой беспредметности» противоречит процессуальному закону и складывающейся судебной практике.

В некоторых случаях правоприменителю приходится сталкиваться с антиподом пробелов, которые мы обозначаем понятием «балластные нормы». Данным термином мы отмечаем явление, когда одни нормы содержат ненужное повторение других либо вообще не несут смысловой нагрузки, в известном смысле слова являются «балластом». В ряде случаев балластные нормы обязаны своим происхождением ненужным дубляжем, который порой встречается в одних и тех же либо разных нормативных актах. Любопытно отметить, что в подобных ситуациях вопрос о балластных нормах оказывается тесно связанным с проблемой мнимых пробелов в праве. Например, ГПК УССР, БССР, Молдавии и Эстонии содержат нормы, определяющие состав судебных коллегий, президиумов и пленумов вышестоящих судебных инстанций. ГПК РСФСР и ряда других республик подобных норм не содержат и, на первый взгляд, являются в этом отношении пробельными. На самом же деле такой пробел является мнимым, поскольку соответствующие правила установлены в этих республиках законодательством о судоустройстве. С точки зрения законодательной техники, предпочтительными являются не более подробные ГПК УССР и трех других республик, а более компактные ГПК РСФСР и остальных республик. Что же касается законодательства УССР, БССР, Молдавии и Эстонии, то оно содержит балластные нормы, что до известной степени затрудняет пользование кодексами и совершенно неоправданно с экономической точки зрения. Имеется в виду та часть времени соответствующих работников и государственных средств, которая была затрачена на подготовку, принятие, размножение, рассылку и прочее дублирующих частей нормативных актов.

Под «балластными» мы понимаем две группы норм. Прежде всего, балластными полностью либо частично являются такие правила, которые не несут самостоятельной смысловой нагрузки, а содержат различные ненужные повторения, разъяснения, уточнения и т. д. В результате балластные нормы этого типа либо просто занимают место в нормативном акте, либо, что еще хуже, вольно или невольно ограничивают действие или искажают смысл общих норм (первый тип балластных норм). Понятием балластных норм мы обозначаем также ненужное дублирование в нормативном материале, вследствие чего позднейшее либо ранее принятое законодательство не выполняет своего функционального назначения, в сущности остается без применения (второй тип балластных норм). Выше мы приводили пример второго типа балластных норм.

В ГПК можно найти достаточное количество и балластных норм первого типа. Так, из содержания ст. 315 ГПК вытекает, что частные жалобы могут быть поданы на любые определения, преграждающие возможность дальнейшего движения дела. Если же такого препятствия не возникает, то на определение можно жаловаться лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. Из этого следует, что если определение преграждает возможность дальнейшего движения дела, то нет необходимости специально указывать в соответствующей статье ГПК о возможности подачи частной жалобы. И, напротив, молчание закона в отношении обжалования определения, не преграждающего возможность дальнейшего движения дела, означает, что жаловаться нельзя. Нет необходимости специально оговаривать это в законе. Между тем в ГПК РСФСР в ряде случаев содержатся совершенно излишние указания о возможности либо невозможности обжалования судебных определений в конкретных случаях (ст. 129, 217, 366, 337).

ГПК большинства республик ограничиваются лаконичным и вполне исчерпывающим указанием о том, что судья единолично разрешает вопрос о принятии заявления по гражданскому делу. В значительной степени балластным является в данном отношении содержание ч. 2 ст. 133 ГПК Латв. ССР. Там уточняется, что принятие исковых заявлений по гражданским делам производится председателем суда либо народным судьей, а в Верховном Суде Латвийской ССР — председателем, его заместителем или членом суда. Первая часть приведенного разъяснения совершенно не нужна, поскольку там «расшифровываются» само собой разумеющиеся вещи. Вторая часть данной нормы способна ввести в заблуждение, будто бы с исковым заявлением можно обратиться не в народный, а в Верховный Суд. Между тем в соответствии со ст. 119–120 ГПК Латв. ССР гражданские дела, подведомственные судебным органам, рассматриваются народными судами, а Верховный Суд вправе изъять из суда любое дело и принять его к своему производству. Другими словами, практически Верховный Суд исковых заявлений никогда не принимает. Таким образом, в данном случае перед нами типично балластная норма, дверь, ведущая в никуда.

Балластным в силу малосодержательности следует признать и указание, имеющееся в ч. 2 ст. 209 ГПК УССР. Там уточняется, что решение могут выносить только судьи, входящие в состав суда по данному делу. Представляется, что это положение является само собой разумеющимся. Недаром же подобного «разъяснения» в ГПК других республик не встречается. Балластной является и ч. 1 критикуемой статьи. Там записано, что судебное решение постановляется по большинству голосов, т. е. воспроизводится ч. 1 ст. 17 ГПК УССР. В данном случае неудачно сформулированная норма не приводит к каким-либо отрицательным результатам, если не считать ненужного увеличения объема кодекса. Однако подобные «процессуальные излишества» далеко не всегда столь невинны. Например, ГПК союзных республик указывают на обязанность ответчика по делам о взыскании алиментов явиться в судебное заседание, если суд признает это необходимым. За неисполнение данной обязанности предусмотрены определенные процессуальные санкции. ГПК не расшифровывают, какие дела следует понимать под делами о взыскании алиментов, поскольку это и так ясно из содержания республиканских КоБС. В отличие от этого, ст. 170 ГПК Эст. ССР «уточняет», что здесь имеются в виду дела о взыскании алиментов на содержание не только детей, но и нетрудоспособных родителей. В результате такого разъяснения применение процессуального принуждения оказалось невозможным в отношении других категорий лиц, обязанных уплачивать алименты.

Нормы права, в том числе и процессуального, могут быть в отдельных случаях балластными полностью, а чаще в определенной части. Частично балластными являются, например, ст. 4, 29, 42 ГПК РСФСР. В числе субъектов, пользующихся правом возбуждения гражданских дел и лиц, участвующих в деле, там называются колхозы. Между тем колхозы как таковые в гражданском процессе никогда не участвуют. Правда, ст. 264 ГПК упоминает о колхозе, однако, с точки зрения процессуального права, такой субъект будет не «колхозом», а заявителем, возбуждающим одну из категорий дел особого производства. Таким образом, упоминание о колхозе в ст. 264 ГПК не снимает вопроса о балластности в этой части положений ст. 4, 29 и 42 ГПК тем более, что ни в делах искового производства, ни в делах, возникающих из административно-правовых отношений, процессуальной фигуры «колхоза» не существует. Очевидно, что совершенствование законодательства должно идти по двум направлениям. Необходимо ликвидировать не только действительные пробелы в праве, но и балластные нормы, поскольку они также в конечном итоге затрудняют процесс правоприменительной деятельности. Еще большее теоретическое и практическое значение представляет, с нашей точки зрения, вопрос о формальных пробелах в праве.

Под формальными пробелами в праве мы понимаем такое положение, когда тот или другой вопрос законодательством прямо не регламентирован, однако ответ на него может быть найден путем анализа и различных приемов толкования действующих актов. Например, при разрешении дел о признании гражданина безвестно отсутствующим суды иногда устанавливают место жительства отсутствующего. Данная ситуация процессуальным законом прямо не предусмотрена, что и вызывало порой определенные затруднения на практике44. Однако пробел в праве носит в данном случае формальный характер. Вопрос должен быть разрешен на основании общих правил судопроизводства. При отказе заявителя от своего требования суд должен прекратить производство по делу, в противном же случае вынести решение об отказе в удовлетворении требования.

ГПК союзных республик не дают ответа на вопрос, в каком порядке должен рассматривать дело суд при обнаружении собственника строения, признанного бесхозяйным. Но этот пробел носит формальный характер и в подобных случаях собственник имущества должен предъявить обычный иск. Именно таким образом решается данный вопрос и в судебной практике.

В соответствии со ст. 167 ГПК БССР правила, применяемые при оглашении в судебном заседании личной переписки граждан, распространяются также на «личные записи граждан» (дневники и пр. ). ГПК других республик подобной нормы не содержат, однако такой пробел можно преодолеть путем расширительного толкования понятия «интимные стороны жизни» (ст. 11 Основ) и при необходимости исследовать личные записи граждан без присутствия публики45.

Формальные пробелы в сущности не являются пробелами в праве, что определяет известные черты сходства между формальными и мнимыми пробелами. В то же время между ними имеются и существенные различия. Мнимые пробелы полностью суть явления субъективного порядка. Они обусловлены недостаточными знаниями того или иного лица о действительном содержании применяемого права, его институтов и норм. Формальные пробелы, напротив, можно характеризовать как объективно существующие явления. В соответствующих случаях нет закона, который бы прямо отвечал на тот или иной вопрос. Однако это не означает, что нет определенной правовой нормы. Просто правоприменителю приходится до известной степени «воссоздавать» ее, обращаясь к различным приемам сопоставления и толкования законодательства.

Вопрос о формальных пробелах в законодательстве следует рассматривать диалектически. До известной степени формальные пробелы являются благом, поскольку при иной постановке вопроса законодатель поставил бы перед собой явно невыполнимую задачу предусмотреть в нормативных актах мельчайшие детали развития в настоящем и будущем общественных отношений, входящих в сферу правового регулирования. Попытки ликвидации всех формальных пробелов привели бы, вне сомнения, к катастрофическому «разбуханию» нормативных актов, что вряд ли можно признать положительным явлением.

Попытаемся рассмотреть с этих позиций некоторые из существующих в процессуальном праве формальных пробелов. Так, в соответствии с § 35 ГПК ЧССР 1963 г. прокурор не вправе подать заявления о возбуждении производства, если речь идет о чисто личном праве гражданина. Такие нормы имеются также в ПНР и ВНР. В связи с этим было высказано предложение о заимствовании подобного опыта в нашем законодательстве. Вряд ли с этим можно согласиться. Пробел, о котором идет речь, носит формальный характер, поскольку это правило нетрудно вывести путем логического толкования ч. 1 ст. 41 ГПК РСФСР. Наличие такого пробела до сих пор не привело к каким-либо отрицательным явлениям, поскольку исков, касающихся чисто личных прав граждан, например о расторжении брака, прокуроры никогда в своей практике не предъявляли. Ликвидация формального пробела в данном случае чревата также, очевидно, возможностью создания балластной нормы. Предлагается также записать в ГПК, что прокурор вправе «знакомиться с материалами любого дела в суде, независимо от участия в деле», желательно и специально указать на «право прокурора изменять заявленные исковые требования»46. Указанные пробелы в ГПК действительно имеются, однако все они носят формальный характер. Соответствующие правила применяются на практике именно в этом смысле. Наличие указанных пробелов в процессуальном регламенте не приводит ни к каким отрицательным последствиям, а поэтому вряд ли их целесообразно устранять, без серьезной необходимости увеличивая объем ГПК.

В литературе была подвергнута критике редакция ст. 237 ГПК РСФСР, в соответствии с которой подача жалобы на наложение штрафа «приостанавливает взыскание в административном порядке». Следует согласиться, что формула ст. 244 ГПК УССР, в которой идет речь о «приостановлении взыскания штрафа», является более удачной. В то же время вряд ли можно согласиться с тем, что из ст. 237 ГПК РСФСР якобы следует, что если лицо, подвергнутое штрафу, не работает и с его имущества взыскивается штраф судебным исполнителем, то такое исполнение не приостанавливается, так как не является административным производством47. Подобное понимание закона вряд ли правомерно. В данном случае мы имеем дело с типичным случаем формального пробела в законодательстве и пробел этот можно легко преодолеть путем логического толкования закона.

В то же время в отдельных случаях пробелы в процессуальном регламенте, даже если они носят и формальный характер, могут оказаться вредными, объективно способствующими грубым нарушениям законности и прав участников процесса. К таким случаям следует отнести ст. 203 ГПК РСФСР и соответствующие статьи ГПК ряда других республик (УССР, Каз. ССР, ГССР и др. ). Разрешая откладывать «в исключительных случаях по особо сложным делам» составление мотивированного решения на срок до трех дней, они оставляют открытым вопрос о том, каким образом и в каком порядке должно быть составлено мотивированное решение. Формальный пробел в законе усугубляется тем обстоятельством, что зачастую срок полномочий народных заседателей истекал в день вынесения по делу немотивированного решения. Путем различных приемов толкования соответствующих норм о судоустройстве и положений ГПК нетрудно прийти к выводу о том, что полный текст судебного решения должен быть составлен до истечения полномочий народных заседателей и самое главное — при их участии. Таким образом, в данном случае преодоление пробела в праве могло быть осуществлено путем толкования законодательства. Однако на практике этого не произошло, а пробел был преодолен с помощью сложившегося гражданского процессуального обычая. В соответствии с этим обычаем решение в подобной ситуации изготавливалось судьей единолично, а заседатели лишь приглашались в суд для формального подписания мотивированного решения. Нетрудно заметить, что в данном случае вреден не формальный пробел сам по себе, а судебная практика, сложившаяся в связи с наличием данного пробела. Выход из создавшегося положения мог быть найден двояким путем. Можно было внести соответствующее дополнение в законодательство либо ограничиться ликвидацией формального пробела путем толкования закона в постановлении Пленума Верховного Суда СССР.

До последнего времени в юридической литературе в случаях, когда речь шла о ситуации, в которой суд должен был решить тот или иной вопрос при наличии пробела в праве, употреблялся термин «восполнение пробелов»48. Однако этот термин является неточным, так как ни один из авторов, его употреблявших, не стоит на позициях судебного нормотворчества. Поскольку пробелы в праве остаются и после разрешения дела судом, более правильным представляется использование термина «преодоление пробелов». Данный термин впервые был предложен В. В. Лазаревым49. В настоящее время он находит все большее признание в литературе. Что же касается «восполнения пробелов в праве», то такой деятельностью в подлинном смысле этого слова может заниматься лишь законодатель. Очень многие из существовавших в праве пробелов были восполнены принятыми за последние годы нормативными актами. В других случаях вопрос о восполнении таких пробелов может быть поставлен перед законодателем. Например, в судебной практике нередко возникает ситуация, когда в момент рассмотрения дела истец в силу каких-либо обстоятельств утрачивает интерес к продолжению процесса. Причем эта утрата интереса может носить постоянный либо временный характер. По действующему законодательству истец вправе отказаться от иска либо заключить с ответчиком мировое соглашение. Однако оба указанных волеизъявления связываются с необходимостью распоряжения субъективным материальным правом, что может и не входить в намерения стороны. Например, в Бабушкинском районном суде г. Москвы рассматривался спор бывших супругов Р. Истица требовала признать ответчика утратившим право на жилую площадь. Во встречном иске ставился вопрос о разделе жилья. В судебном заседании стороны не настаивали на рассмотрении своих требований, в связи с чем суд производство прекратил за отказом сторон от заявленных требований. Судебная коллегия по гражданским делам Мосгорсуда отменила это определение и передала дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При этом коллегия указала, что в действительности истица вовсе не имела в виду отказываться от своих субъективных прав. Отказ от иска был связан с тем, что ответчик ввел истицу в заблуждение по поводу их дальнейших взаимоотношений. При новом рассмотрении дела основной иск был удовлетворен, а во встречном отказано.

Фактическое примирение сторон и временная либо постоянная ликвидация возникшего конфликта случается в судебной практике не так уж редко. Однако суд по существу лишен возможности в полной мере учесть эту ситуацию. Она вынужденно «приравнивается» к отказу от иска либо заключению мирового соглашения. Это далеко не всегда отвечает интересам сторон и заставляет их порой в дальнейшем ставить вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных постановлений в порядке надзора. В такой ситуации суд до известной степени имеет дело с пробелом в процессуальном регламенте. В связи с этим разумным представляется предложение о необходимости ликвидации такого пробела, предусмотрев в будущем в качестве основания к оставлению иска без рассмотрения волеизъявление истца50.

По делам о возмещении вреда, причиненного здоровью, суд нередко сталкивается с необходимостью вынесения по одному делу ряда решений. Так происходит потому, что компетентные органы здравоохранения лишь в сравнительно немногих случаях могут прогнозировать состояние здоровья потерпевшего «пожизненно». Значительно чаще они вынуждены ограничивать срок действия соответствующих документов определенным временем (1 год, 3 года) с необходимостью для потерпевшего по истечении этого срока вновь пройти переосвидетельствование. При этом в отдельных случаях констатируется, что процент утраты общей или профессиональной трудоспособности изменился, однако в ряде случаев он остается неизменным. Безотносительно к результатам переосвидетельствования, суд вынужден вновь рассматривать дело по существу и выносить новое решение, которое нередко почти слово в слово повторяет предшествующее либо целую серию предшествующих решений. В свете принципа процессуальной экономии представляется необходимым предложить следующее изменение законодательства. В тех случаях, когда состояние здоровья потерпевшего не изменилось, нет необходимости в новом рассмотрении дела по существу. В такой ситуации представляется более правильным в коллегиальном составе суда с извещением лиц, участвующих в деле, выносить не решение, а определение о продлении срока действия ранее вынесенного решения впредь до наступления нового срока переосвидетельствования. Потребность в новом рассмотрении дела по существу возникала бы при таком решении вопроса лишь в случае изменения процента утраты трудоспособности, изменения размера заработка потерпевшего, появления у него дополнительных расходов, обусловленных причинением травмы, и иных подобных обстоятельств. Определение суда о продлении срока действия ранее вынесенного решения либо об отказе в этом в соответствии со ст. 315 ГПК было бы поставлено под контроль суда кассационной инстанции. Это позволило бы в максимальной степени избежать судебных ошибок по данной категории дел.

Попытаемся сформулировать те условия, при наличии которых законодатель должен идти на изменение закона и гражданского процессуального закона, в частности. Полагаем, что при этом следует выделять два разных случая. В первом из них вне процессуального регламента оказывается достаточно типичная ситуация. Следствием этого являются судебные ошибки и ущемление прав участников процесса.

Менее острым, но также зачастую нуждающимся в учете законодателя является случай, который практически никак не отражается на числе судебных ошибок и не сопровождается нарушением прав лиц, участвующих в деле. Отрицательный процессуальный результат здесь заключается исключительно в излишней и ненужной трате сил и времени суда и участников процесса, а равно государственных средств. Образно выражаясь, здесь идет речь о стрельбе «из пушки по воробьям». Примером первой из числа приведенных нами ситуаций является отсутствие предусмотренной законом возможности оставить иск без рассмотрения вследствие волеизъявления истца, а второй — необходимость вынесения судебных решений по «увечным» делам. К последнего рода случаям можно отнести также дела о взыскании недоимок, а до января 1961 г. и дела о взыскании административных штрафов.

До совсем недавнего времени в качестве единственного способа преодоления пробелов в литературе называлась аналогия51. Новейшие исследования в области теории права несколько расширяют арсенал средств правоприменителя по преодолению пробелов, относя к ним также субсидиарное применение норм смежной (родственной) отрасли права52. Полагаем, однако, что многообразные и порой очень сложные ситуации, возникающие при отсутствии либо недостаточности процессуального регламента, далеко не всегда могут быть решены на основе только двух указанных способов преодоления пробелов при всей важности последних. Другими способами преодоления пробелов являются, по нашему мнению, толкование гражданского процессуального законодательства (как способ преодоления формальных пробелов), создание и применение гражданского процессуального обычая, создание и применение суррогатов нормативных актов в виде руководящих постановлений Пленумов Верховных судов. О последнем способе преодоления пробелов в процессуальном законодательстве речь уже шла в начале настоящего пособия. Остановимся более подробно на иных способах преодоления пробелов в гражданском процессуальном законодательстве.

Пробелы в праве и толкование законов

Использование различных приемов толкования норм права в юридической литературе всегда справедливо рассматривалось в качестве обязательной предпосылки и условия их правильного применения. В то же время по общему правилу толкование не рассматривается в качестве способа преодоления пробелов в праве. Однако в отдельных работах упоминается о «толковании права по аналогии», т. е. о толковании как способе преодоления пробельности права53. Если вести речь о действительно существующих (реальных) пробелах в праве, то следует согласиться с тем, что применение различных приемов толкования не способно их устранить. Ведь толкование не может ничего добавить либо убавить к существующему нормативному материалу, но лишь способствует уяснению действительного содержания закона. Но нередко мы встречаемся с ситуацией, когда то или иное правовое явление в данной норме конкретно не упоминается, однако из анализа других норм явствует, что оно также имеется в виду. Другими словами, мы сталкиваемся с явлением, которое обозначаем введенным нами термином «формальный пробел в праве». И, действительно, существует ли в данном случае пробел, и какой он носит характер (формальный или реальный), можно уяснить лишь в ходе толкования соответствующего законодательства. Если речь идет о формальном пробеле, то он «ликвидируется» путем отыскания общего правила либо другой нормы, имеющей отношение к данному случаю. Реальные же пробелы в праве преодолеваются с помощью иных специфических приемов — обращения к аналогии закона или права, субсидиарному применению норм родственных отраслей права и др. Недостаточная разработанность в литературе теории пробелов в праве порой приводит к серьезным отрицательным последствиям. Отсутствие в теории и на практике деления пробелов на формальные и реальные нередко приводит к тому, что между этими разными по своей природе и последствиям правовыми явлениями по существу ставится знак равенства. Между тем при помощи различных приемов толкования закона в ряде случаев не так уж трудно определить, что речь идет о пробеле чисто формальном. А следовательно, нет необходимости в постановке вопроса об устранении такого «пробела» законодательным путем либо в отказе от правоприменения в конкретном случае. Следует лишь путем различных приемов отыскать и «реконструировать» норму, в действительности имеющуюся на этот счет в действующем законодательстве. Между тем некоторое внешнее сходство между пробелами формальными и реальными в отдельных случаях является причиной неправильных выводов даже высших судебных органов страны.

В обзоре судебной практики по делам о расторжении брака Верховный Суд РСФСР поставил вопрос о возможности отказа в иске об алиментах в пользу разведенного супруга по тем обстоятельствам, что при вступлении в брак он скрыл свое состояние здоровья, повлекшее нетрудоспособность. «Статья 27 КоБС содержит условия, являющиеся основанием для освобождения супруга от обязанности по содержанию другого супруга или ограничения (ее — А. Б. ) определенным сроком. Сокрытие состояния здоровья перед вступлением в брак в качестве таких оснований законом не предусмотрено и не может являться причиной отказа в иске об алиментах или ограничения их взыскания сроком»54. Думается, что с таким разъяснением закона вряд ли можно согласиться, а пробел в праве, с которым столкнулся Верховный Суд, не носит реального характера. Статья 27 КоБС, действительно, называет лишь два основания, способных освободить супруга от обязанности содержать другого супруга либо ограничить срок этой обязанности. В качестве таких оснований указывается на непродолжительность брачных отношений и недостойное поведение супруга, требующего выплаты ему алиментов. Термин «недостойное поведение» носит ярко выраженный оценочный характер. Являлось ли таким в действительности поведение супруга, решает в каждом конкретном случае суд. Такая оценка не может быть произвольной, поскольку суд руководствуется при этом не собственным усмотрением, а нормами права и морали. Сокрытие состояния здоровья лица, вступающего в брак, безотносительно к его причинам, уже само по себе упречно, поскольку является нарушением правовой обязанности (ч. 4 ст. 150 КоБС). Такое поведение тем более может быть признано недостойным, если речь идет о заболевании, которое заведомо для вступающего в брак должно было привести к нетрудоспособности, опасно для окружающих и прежде всего для другого супруга и т. д. Кроме того, наличие заболевания, обусловившего в конечном итоге нетрудоспособность супруга, может быть вызвано его недостойным поведением. Поэтому вывод Верховного Суда РСФСР о наличии в данном случае пробела в праве и о невозможности в связи с этим в рассматриваемой ситуации освободить супруга от обязанности уплаты алиментов либо ограничить эту обязанность определенным сроком является неточным. Пробел в праве здесь носит формальный характер. Правильнее было бы сказать, что сам по себе факт сокрытия состояния здоровья при вступлении в брак не может служить основанием к освобождению от обязанности алиментирования другого супруга. Разрешая спор, суд должен оценить все обстоятельства дела в их совокупности — продолжительность состояния сторон в браке, причины, по которым имело место сокрытие состояния здоровья, причины, вызвавшие нетрудоспособность супруга, и др.

В отдельных случаях сомнение вызывают и некоторые разъяснения Пленума Верховного Суда СССР. Выводы Верховного Суда о необходимости квалификации отсутствия прямых указаний законодателя на определенные обстоятельства в качестве пробела в процессуальном законодательстве порой выглядят не вполне убедительно. Так, при рассмотрении конкретного дела по иску Апциури Пленум Верховного Суда СССР разъяснил, что поскольку решения суда о восстановлении на работе в силу закона подлежат немедленному исполнению, они не могут быть приостановлены исполнением до окончания производства в порядке надзора55. Это положение было записано и в виде руководящего постановления Пленума Верховного Суда СССР от 21 марта 1968 г. «О недопустимости приостановления исполнения решений судов о восстановлении на работе»56. При этом было указано, что «данное разъяснение в равной степени относится и к другим решениям суда, подлежащим в силу норм ГПК союзных республик немедленному исполнению, а также к решениям, в отношении которых суд имеет право вынести определение об обращении их к немедленному исполнению». Это же разъяснение было включено и в постановление Пленума от 13 декабря 1974 г. «О практике рассмотрения гражданских дел в порядке судебного надзора»57. Конечный вывод Пленума Верховного Суда СССР о недопустимости приостановления исполнения решений по делам о восстановлении на работе является правильным. Однако его мотивировка нуждается в определенных уточнениях. Что же касается распространения данного запрещения на другие категории дел, то это вызывает самые серьезные возражения.

От других судебных постановлений судебные решения, перечисленные в ст. 210, 211 ГПК, отличаются лишь моментом, с которого они начинают действовать. Такие решения исполняются немедленно, т. е. до вступления их в законную силу. С момента обращения к исполнению решения по любому другому делу разница между такими решениями в сущности стирается.

Право приостановления исполнения решения до окончания производства в порядке надзора, предоставленное соответствующим должностным лицам ст. 49 Основ, имеет совершенно иную природу. Оно направлено на смягчение неблагоприятных последствий действия обращенных к исполнению судебных постановлений, законность и обоснованность которых вызывает серьезные сомнения. Думается, что при этом не имеет принципиального значения, когда начало действовать такое решение — до или после вступления его в законную силу. Здесь важны лишь два обстоятельства: исполняется ли в данный момент судебное постановление и вызывает ли оно серьезные сомнения в своей законности и обоснованности. В этом смысле специфика дел, перечисленных в ст. 210, 211 ГПК, определяется не тем, что они обращены к немедленному исполнению, а совершенно иными моментами. Речь идет об особой важности этих категорий дел, а также о том обстоятельстве, что закон ограничивает здесь возможность поворота исполнения судебного решения (ст. 432 ГПК). В связи с этим возврат неосновательно полученных сумм даже в случае отмены незаконного решения может стать затруднительным или невозможным.

Термин «приостановление исполнения» позволяет сделать вывод о том, что это действие применимо главным образом к решениям, исполнение которых носит длящийся, продолжаемый характер. И, напротив, невозможно «приостановить» уже исполненное решение, если его действие носило разовый характер. Именно поэтому нельзя приостановить исполнение решения о восстановлении на работе. Однако это обусловлено отнюдь не моментом обращения такого решения к исполнению, как это полагает Пленум Верховного Суда СССР, а характером действия этого решения. Исполнение решения по делу о восстановлении на работе производится немедленно после его вынесения. Такой акт носит разовый характер. «Приостановление» в этом случае носило бы характер поворота исполнения, что возможно лишь после отмены соответствующего решения в установленном законом порядке. Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 21 марта 1968 г. и от 13 декабря 1974 г., с нашей точки зрения, нуждаются в серьезных уточнениях. В первом из них необходимо изменить мотивировку вывода о невозможности приостановления исполнения решений по делам о восстановлении на работе. В обоих из них нужно исключить указание о невозможности приостановления исполнения решений по иным делам, перечисленным в ст. 210, 211 ГПК РСФСР и соответствующих статьях ГПК союзных республик.

Таким образом, примененное в конкретном случае Пленумом Верховного Суда СССР ограничительное толкование ст. 49 Основ гражданского судопроизводства явилось не вполне обоснованным. Между тем необходимость в приостановлении исполнения решений по делам, перечисленным в ст. 210, 211 ГПК, встречается не так уж редко, а создавшееся в настоящее время в этом отношении положение порой ведет к грубым нарушениям прав граждан.

В других случаях использование различных приемов толкования нормативных актов позволяет судебным органам прийти к обоснованному выводу об отсутствии реальных пробелов в праве и решить определенный вопрос на основании общих норм действующего законодательства. Например, в соответствии со ст. 91 ГПК стороне, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает с другой стороны расходы по оплате помощи адвоката. В данной норме прямо не предусмотрено, что основание для возмещения таких расходов отпадает, если состоявшееся в пользу стороны решение впоследствии будет отменено, однако такой вывод совершенно четко вытекает из других положений закона (ст. 430 ГПК). При рассмотрении конкретного дела некоей Макаровой было справедливо отказано во взыскании расходов по оплате помощи адвоката, поскольку судебное решение, вынесенное в пользу истицы, было впоследствии отменено в кассационном порядке58.

В соответствии с той же ст. 91 ГПК расходы по оплате помощи адвоката возмещаются стороне в размере до 5% от удовлетворенной или отклоненной части исковых требований. А как быть, если иск не имеет цены? Статья 91 ГПК по этому поводу молчит, однако данный пробел носит формальный характер, поскольку он может быть устранен путем логического толкования законодательства. Это и было сделано Пленумом Верховного Суда СССР в подп. «г» п. 10 постановления от 11 октября 1965 г. «О практике применения судами процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел»59.

При устранении формальных пробелов в гражданском процессуальном законодательстве Верховный Суд СССР, Верховный Суд РСФСР и иные судебные органы используют различные приемы толкования — грамматическое, логическое, систематическое, историческое60. Что же касается толкования по объему, то, как правило, оно является буквальным. Однако в отдельных случаях Верховный Суд СССР и Верховный Суд РСФСР дают ограничительное либо расширительное толкование гражданского процессуального законодательства.

В литературе было высказано мнение о том, что суд «не вправе ограничительно либо распространительно толковать закон, а обязан применять его в соответствии с заложенным в нем смыслом». Данный вывод аргументируется тем, что суд при разрешении дела «не вправе осуществлять нормотворческую деятельность»61. Последнее положение является абсолютно правильным, но вряд ли оно имеет отношение к судебному толкованию законодательства. Расширительное либо ограничительное толкование нормы будет неправомерным в том случае, когда оно искажает смысл закона. Мы же имеем в виду те случаи, когда подлинный смысл закона остался не вполне ясным вследствие неудачности использованных формулировок. В отдельных из таких случаев выявление заложенного смысла возможно, в частности, путем ограничительного либо расширительного толкования закона62.

Таким образом, значительное число пробелов в гражданском процессуальном праве носят мнимый или формальный характер. Первые из них «устраняются» путем отыскания соответствующей специальной либо общей нормы, прямо регулирующей данный вопрос. Несколько сложнее обстоит дело с формальными пробелами. Они устраняются путем применения различных приемов толкования законодательства. В связи с тем, что этот процесс всегда носит творческий характер, здесь возможны различные сложности, затруднения, а иногда и ошибки. Эти сложно

...