О. А. Тарасенко, Е. Г. Хоменко

Теория и практика применения банковского законодательства

Учебник

Издание третье,
переработанное и дополненное

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.734(075.8)

ББК 67.404.2я73

Т19

Авторы:
Тарасенко О. А., д. ю. н., профессор — гл. 2, 3, § 5 гл. 4, гл. 5, 6, § 1, 2, 4 гл. 9, гл. 11, 12, § 5 гл. 14; Хоменко Е. Г., д. ю. н., профессор — гл. 1, гл. 4 (кроме § 5), гл. 7, 8, § 3, 5 гл. 9, гл. 10, 13, гл. 14 (кроме § 5).

Рецензенты:
Белых В. С., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета, заслуженный деятель науки Российской Федерации;
Ефимова Л. Г., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой банковского права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), почетный работник высшего профессионального образования.

институтов банковского права в соответствии с учебной дисциплиной «Теория и практика применения банковского законодательства», входящей в профессиональный цикл магистерской программы «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)» в качестве обязательной дисциплины.

В нем последовательно рассмотрены банковская система Российской Федерации и субъекты ее предпринимательской деятельности, цифровой банкинг, правовые основы национальной платежной системы, правовое положение и деятельность Банка России и кредитных организаций в ординарных и экстраординарных правовых режимах. Раскрыты актуальные проблемы законодательства о банковских счетах, переводах денежных средств, банковском кредитовании, валютных операциях и операциях кредитных организаций на рынке ценных бумаг.

В книге применяется оригинальная методика изложения и подачи материала, ориентированная на поиск разумного баланса между теориями и концепциями, практикой и проблемами, а также педагогикой, основанная на использовании специальных методических приемов, облегчающих усвоение материала под общим названием «Маршрут движения». Во многом благодаря ее внедрению 1-е издание этого учебника было удостоено 1-го места в номинации «Лучший учебник для подготовки магистров».

Законодательство представлено по состоянию на 30 ноября 2020 г.

Книга рекомендована магистрантам, аспирантам, преподавателям юридических и экономических вузов и факультетов, работникам банковской системы

УДК 347.734(075.8)

ББК 67.404.2я73

© Тарасенко О. А., Хоменко Е. Г., 2013

© Тарасенко О. А., Хоменко Е. Г., 2020, с изменениями

© ООО «Проспект», 2020

ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ

Нормативные акты

Конституция РФ – Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.

ТК ЕАЭС – Таможенный кодекс Евразийского экономического союза (подписан в г. Москве 11 апреля 2017 г.)

НК, НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации, часть первая от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ; часть вторая от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ

УПК – Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ

КоАП – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ

АПК – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ

ГПК – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ

ГК, ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации

БК РФ – Бюджетный кодекс Российской Федерации

Закон о банках – Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»

Закон о рынке ценных бумаг – Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»

Закон о противодействии легализации – Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»

Закон о регистрации юридических лиц № 129-ФЗ – Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»

Закон о Банке России – Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

Закон о банкротстве – Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

Закон о валютном регулировании – Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»

Закон о страховании вкладов – Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании вкладов в банках Российской Федерации»

Закон о выплатах Банка России – Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 96-ФЗ «О выплатах Банка России по вкладам физических лиц в признанных банкротами банках, не участвующих в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»

Закон о кредитных историях – Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 218-ФЗ «О кредитных историях»

Закон о НПС, Закон о национальной платежной системе – Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»

Закон о потребительском кредите – Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)»

Закон о финансовых платформах – Федеральный закон от 20 июля 2020 г. № 211-ФЗ «О совершении финансовых сделок с использованием финансовой платформы»

Закон о цифровых активах – Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Прочие сокращения

ЦБ РФ, Банк России – Центральный банк Российской Федерации

ФНС России – Федеральная налоговая служба

ФАС России – Федеральная антимонопольная служба

НПС – национальная платежная система

НСПК – национальная система платежных карт

ЕГРЮЛ – Единый государственный реестр юридических лиц

ТУ – территориальное учреждение Банка России

РКЦ – расчетно-кассовый центр

Агентство, АСВ – Агентство по страхованию вкладов

БКИ – бюро кредитных историй

НКО – небанковские кредитные организации

РНКО – расчетная небанковская кредитная организация

ПОД/ФТ – противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма

ДОБРО ПОЖАЛОВАТЬ!
(о чем и для кого написана эта книга)

При написании первого издания книги для подготовки магистров по образовательной программе «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)» авторы поставили перед собой нетрадиционную задачу: создать эффективный учебник, который бы позволил изучать теоретические и практические проблемы банковского права как обучающимся, имеющим юридическое образование, так и тем, кто впервые приступает к освоению юридических наук. Большинству студентов необходимо получить достаточно широкую и полную картину основополагающих категорий, принципов и проблем банковского права. Вместе с тем им нет нужды погружаться в пучину теоретических концепций или ставить себя на место законодателя, пытаясь сотворить норму, призванную покончить с пробелами в праве и противоречивой судебной практикой. Напротив, им требуется полный, но легкий в освоении учебник.

Опробованная методика подачи материала полностью оправдала себя и сохранена в третьем издании книги, в котором авторы предлагают разумное соотношение между глубиной изложения материала и простотой его подачи. В отличие от более сжатых учебников по банковскому праву, данное издание содержит полный обзор теоретических концепций науки банковского права и исследование междисциплинарных институтов (таких как правоспособность кредитных организаций, правовые режимы банковской деятельности, цифровой банкинг). Однако, в сравнении с более пространными и сложными работами, весьма умеренный объем этой книги позволяет достичь легкости усвоения.

Настоящее издание книги делает процесс изучения банковского права легким и даже приятным. Авторы постарались подать материал через призму инновационной банковской практики, дополняя текст:

– ссылками на финансовые сервисы, мобильные приложения, медиафайлы;

– иллюстративным материалом: авторскими диаграммами, схемами и таблицами;

– выдержками из судебных решений, договоров и тарифов.

Надеемся, что это позволит студентам почувствовать реальность и прикладной характер изучаемого предмета!

Ольга Тарасенко и Елена Хоменко

Посвящается нашим дорогим учителям,
которые вдохнули в нас веру в себя,
определили наши профессиональные качества,
чью поддержку мы ощущаем до сих пор:
Артемову Николаю Михайловичу,
Толкачевой Ирине Алексеевне,
Циммерману Юлию Соломоновичу

ПРЕДИСЛОВИЕ

Банковская деятельность – это нечто большее, чем просто отраслевой вид бизнеса. Она охватывает общество полностью, состояние банковской системы страны отражается и на каждом ее гражданине, и на государстве в целом. Российская Федерация поставила перед собой задачу построения национальной банковской системы, видя в ней атрибут государственности, необходимый элемент экономической независимости и политического суверенитета. Решается данная задача не только членами Правительства и служащими Банка России. Эффективность банковской системы зависит от эффективности работы составляющих ее кредитных организаций, в связи с чем, к капиталу таких организаций, процедуре их создания и лицам, ходатайствующим на должности руководителей, предъявляются повышенные требования. Обеспечить соблюдение всех установленных требований призван банковский юрист, традиционно и вполне заслуженно считающийся специалистом самой высокой квалификации. Однако банковский юрист – это не только престижная профессия, но и серьезная ответственность, ведь неисполнение банковского законодательства может повлечь отзыв у кредитной организации лицензии.

Вместе с тем изучение банковского права увлекательно для любого человека, ибо трудно в наш век встретить того, кто ни разу не пользовался банковскими услугами, при этом банковское право требует к себе серьезного отношения и основательного подхода.

ПОДХОД К ИЗУЧЕНИЮ МАТЕРИАЛА

Авторы учебника поставили перед собой цель помочь обучающимся освоить теоретические концепции и практические проблемы банковского права, а также цифровые технологии, предложив им оригинальный способ изучения материала. Достижение этой цели связано с постоянным поиском баланса между тремя столпами, на которых основывается данный учебник – теориями и концепциями, практикой и проблемами, а также педагогикой.

Книга «Теория и практика применения банковского законодательства» содержит достаточно полное изложение основных теоретических разработок науки банковского права и анализ нормативных правовых актов, соединяет их с жизнью на основе реальных примеров банковской практики.

Особенностью этой книги является уделяемое в ней внимание педагогике как одному из самых эффективных инструментов изучения. Чтобы помочь студентам эффективно изучать, увязывать между собой и применять на практике важнейшие нормы банковского законодательства в книге используются специальные методические приемы, облегчающие усвоение материала под общим названием «Маршрут движения», которые можно встретить в каждой главе. В качестве основы «Маршрута движения» нами были взяты новаторские инструменты обучения, разработанные известными учеными Гари Армстронгом и Филипом Котлером1. Эти методические приемы призваны заострить внимание обучающихся на основных пунктах их маршрута, дать краткий обзор материала, изложенного в главе и увязать теорию с практикой.

Итак, перечислим ниже инструменты обучения под общим названием «Маршрут движения», которые встречаются в начале каждой главы, а также по ходу изложения материала главы.

Маршрут движения – краткий план главы. Он помещается в начале каждой главы и представляет собой краткий обзор вопросов, которые будут раскрываться в этой главе.

Ограничение скорости – практика правоприменения. «Ограничители», расставленные в ключевых пунктах каждой главы, как бы «притормаживают» читателя и заставляют его проверить практическое понимание изучаемых им правовых норм.

Прокол – пробелы и коллизии законодательства, иллюстрируемые банковской практикой, в том числе и судебной.

Открытый люк – отсутствие нормативного правового регулирования по отдельным вопросам банковского законодательства. К счастью, данный инструмент встречается не во всех главах.

Под капотом – современные технологии. Эта врезка содержит ссылки на уже существующие сервисы, мобильные приложения и иные технологии, а также обсуждение зарождающихся инструментов.

Кинопаркинг – ссылка на медиафайл, содержащий наиболее яркие и лаконичные выступления известных ученых и практиков по вопросам темы.

Проверка на дороге – тестовые вопросы, позволяющие обучающимся самостоятельно проконтролировать освоение материалы темы.

Раздел I.
ИНСТИТУЦИОНАЛЬНАЯ ЧАСТЬ БАНКОВСКОГО ПРАВА

Глава 1.
ОСНОВЫ БАНКОВСКОГО ПРАВА

Маршрут движения Прочитав эту главу, вы узнаете: • о существующих в науке взглядах на банковское право и его месте в системе российского права; • каковы особенности источников банковского права и системы банковского законодательства; • что составляет понятие и содержание банковской деятельности, банковских операций и других сделок кредитных организаций; • об особенностях банковских правоотношений и их классификации.

§ 1. Понятие банковского права и его место в системе права России

Экономические потребности общества в условиях перехода к рыночной экономике актуализировали потребность в банковском праве как системе норм и институтов, регулирующих правоотношения в сфере оборота финансовых инструментов. Банковское право начало формироваться в 90-х г.г. ХХ века. Однако, хотя термин «банковское право» широко используется в научной литературе и практике, относительно места банковского права в системе права и законодательства в науке нет единого мнения. Все имеющиеся точки зрения можно разделить на три группы.

Одни авторы считают банковское право отраслью законодательства.

Другие авторы признают факт существования банковского права как самостоятельной отрасли права, при этом относят его либо к комплексной отрасли права, либо к молодой, только формирующейся.

Наконец, третья группа ученых полагают, что банковское право является подотраслью другой отрасли права – финансового права или предпринимательского права.

Так, Н.Ю. Ерпылева характеризует банковское право как важнейшую отрасль права в правовой системе любого государства. «Тесно взаимодействуя с другими отраслями, банковское право, несомненно, имеет самостоятельный характер и структурно не совпадает ни с одной из них. Предметом регулирования… банковского права выступает группа общественных отношений, объектом которых является банковская деятельность»2. Признавая банковское право самостоятельной отраслью российского права, Н.Ю. Ерпылева указывает на ее комплексный характер, «так как в нем содержатся нормы и используются методы правового регулирования различных отраслей права, главным образом, гражданского и административного. … Нормы, регулирующие банковские правоотношения, принадлежат к различным отраслям права и наряду с этим объединяются в новую правовую общность – банковское право, которое … приобретает внутреннюю взаимосогласованность, системность и качество»3.

Восприятие банковского права как комплексной отрасли присутствует в позиции Г.А. Тосуняна, А.Ю. Викулина, А.М. Экмаляна. Ученые полагают, что поскольку в банковском праве содержатся нормы и используются методы правового регулирования различных отраслей права, его следует признать комплексной отраслью права. Предмет банковского права, по мнению этих авторов, «составляют общественные отношения, возникающие в процессе построения, функционирования и развития банковской системы РФ, в частности в процессе осуществления Банком России и кредитными организациями банковской деятельности, а также общественные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы России со стороны государственных органов в интересах граждан, организаций и государства»4. В числе обстоятельств, позволяющих выделить банковское право в качестве самостоятельной отрасли в системе российского права Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян называют следующие.

1. Наличие общественной потребности и государственного интереса в самостоятельном правовом регулировании такой отрасли, обусловленное особой значимостью банковской системы для осуществления и успешного завершения экономической реформы.

2. Наличие самостоятельного предмета правового регулирования, обусловленное четким выделением специфики регулируемых данной отраслью общественных отношений.

3. Потребность в особом методе правового регулирования.

4. Наличие либо потребность в особых (специальных) источниках права.

5. Конституционное и (или) законодательное закрепление принципов данной отрасли права.

6. Наличие специфической (присущей только данной отрасли права) системы понятий и категорий5.

«Новой отраслью в системе российского права» называет банковское право А.Г. Братко6. При этом он указывает, что наука банковского права находится на начальном периоде своего развития и пока не смогла еще ничего предложить для существенного улучшения практики.

Определяет банковское право как обособленную систему норм права, формирующуюся как отрасль права В.И. Залогин7.

В числе ученых, полагающих, что банковское право, не является самостоятельной отраслью права, можно назвать Т.А. Латковскую. По ее мнению, выделение банковского права в самостоятельную отрасль приведет к тому, что оно «будет обеспечивать только интересы самих банков, как таковых, но совершенно не государства, не гражданина, не общества в целом»8. Представители науки финансового права доказывают тезис о том, то банковское право является подотраслью или институтом финансового права9.

В обоснование позиции о том, что банковское право является институтом финансового права М. Прошунин приводит, в частности, следующие аргументы10.

1. Нормы административного и финансового права обеспечивают организационно-правовую форму банковской системы путем регулирования процедур государственной регистрации и лицензирования кредитных организаций, осуществления валютного контроля и т.п.

2. Публично-правовой элемент финансово-правового содержания присутствует практически в каждой банковской операции – при заключении и исполнении договоров банковского счета, вклада, кредита.

3. Цели, возложенные на Банк России (защита и обеспечение устойчивости рубля, развитие и укрепление банковской системы и др.) носят скорее публично-правовой, чем гражданско-правовой характер.

4. Усложнение финансовых отношений, их возрастающее влияние на реализацию целей и задач, стоящих перед государством, ставит вопрос о расширении границы предмета финансово-правового регулирования.

М. Прошунин подчеркивает, что наличие ярко выраженного императивного начала в построении и функционировании всей банковской системы позволяет рассматривать банковское право как институт финансового права, не умаляя при этом гражданско-правовое регулирование договорных отношений между кредитными организациями и Банком России.

В противоположность высказанному мнению Л.Г. Ефимова полагает, что в банковском праве нормы частного права в количественном отношении значительно превалируют над нормами публичного права в общем массиве законодательства, регулирующего банковскую деятельность. В предмет правового регулирования банковского права Л.Г. Ефимова включает четыре группы общественных отношений:

– отношения между кредитными организациями и Банком России. Эти отношения являются публично-правовыми;

– отношения между кредитными организациями и их клиентами, включая межбанковские отношения и отношения между Банком России и его клиентурой. Эти отношения, главным образом, регулируются ГК РФ и являются частноправовыми;

– различные «внутрибанковские» отношения, также относящиеся к частноправовым;

– отношения между кредитными организациями и различными организациями банковской инфраструктуры, например, бюро кредитных историй, банковскими объединениями и т.п. Эта группа отношений также является частноправовыми.

С учетом изложенного, по мнению, Л.Г. Ефимовой, банковское право не может являться подотраслью финансового права, которое традиционно относится к группе публично-правовых отраслей права11.

А. Курбатов полагает, что поскольку банковское право строится на тех же принципах, что и предпринимательское право, и охватывает лишь определенную сферу предпринимательской деятельности, оно не может рассматриваться как отрасль права, а является более мелким комплексным образованием – подотраслью предпринимательского права, объединяющей ряд его институтов и субинститутов12.

Для разрешения противоречия, связанного с отсутствием единства регулируемых отношений, Т.Э. Рождественская и А.Г. Гузнов предлагают выделять в банковском праве публичное банковское право и частное банковское право. Вопросы банковской деятельности, относящиеся к частноправовому регулированию, предполагают использование диспозитивного метода правового регулирования, основывающегося на равенстве сторон и договоре. Публичное банковское право предполагает императивный метод, опирающийся на неравенство сторон13.

Существует и иная точка зрения, согласно которой банковское право не может считаться не только отраслью права, но и даже подотраслью, а является лишь отраслью законодательства14.

Так, Н.И. Химичева и Е.В. Покачалова полагают, что признание банковского права как комплексную отрасль не согласуется с общей теорией права, опровергающей в принципе возможность наличия комплексных отраслей права и признающей наличие лишь комплексных отраслей законодательства. Поэтому представители саратовской школы финансового права рассматривают банковское право как комплексную отрасль законодательства и одновременно как раздел (подотрасль) финансового права. При этом раздел охватывает исключительно публично-правовую составляющую банковского права15.

Утверждая, что в сфере банковского права не наблюдается ни единства предмета, ни особенного метода, которые бы позволяли говорить о наличии соответствующей отрасли права, Ю.В. Лысова поддерживает позицию тех авторов, которые рассматривают банковское право как отрасль законодательства и предлагает рассматривать частноправовые отношения в предмете банковского права как часть предмета гражданского права, а публично-правовые – как часть предмета административного права16.

Подводя итог обзору сформировавшихся в доктрине позиций, следует отметить, что банковское право не обладает ни единством предмета правового регулирования, ни специальным методом. Однако специфика банковской деятельности, особенности положения кредитной организации как субъекта в публично-правовых и частноправовых отношениях, от которых зависит благополучие огромного числа их клиентов и вкладчиков, за счет средств которых кредитные организации осуществляют предпринимательскую деятельность в своих частных интересах, требует специального регулирования на законодательном уровне в рамках отдельной отрасли законодательства.

§ 2. Понятие и содержание банковской деятельности как вида предпринимательской деятельности. Банковские операции и сделки

Поскольку нормы банковского права направлены на регулирование отношений, возникающих по поводу и (или) в процессе осуществления банковской деятельности, необходимо уяснить, что же такое банковская деятельность.

Легального определения понятия «банковская деятельность» нет.

Исходя из того, что кредитная организация создается исключительно как хозяйственное общество, следует вывод о предпринимательском характере банковской деятельности и о том, что ей присущи все признаки предпринимательской деятельности, установленные ГК РФ. Из содержания ст. 1 Закона о банках следует, что содержание банковской деятельности составляют банковские операции – ведь именно для их осуществления создается кредитная организация. Таким образом, для получения права осуществления банковской деятельности необходимо создать особый субъект – кредитную организацию.

Открытый люк Отсутствие легального определения банковской деятельности является серьезным недостатком банковского законодательства. Очевидно, что одного лишь субъектного критерия для определения понятия «банковская деятельность» недостаточно, ведь банк как любое юридическое лицо имеет право арендовать помещение, покупать компьютеры и иное имущество и т.п. Поэтому наукой предлагаются различные дополнительные критерии для определения понятия «банковская деятельность». Так, А.Г. Братко различает основную и вспомогательную банковскую деятельность. Основная банковская деятельность – это та деятельность кредитной организации, которая включает банковские операции и сделки. Вспомогательная банковская деятельность – это та деятельность, которая направлена на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности, например, охрана, система безопасности и иные аналогичные виды деятельности специальных подразделений кредитной организации17. Г. Тосунян и В. Викулин полагают, что в этом случае следует говорить о сделках, служащих «обеспечением» банковских операций, «поддерживающих» их выполнение»18. Ни одна из приведенных точек зрения, однако, не объясняет, каков критерий отнесения тех или иных сделок, совершаемых банком, к «вспомогательным», «обеспечивающим» банковские. Банковскую деятельность можно определить через те функции, которые выполняет банк. Например, М.М. Агарков предлагал классифицировать все банковские сделки в соответствии с тремя основными функциями, присущими банку: 1) аккумулирование средств, 2) предоставление кредитов, 3) содействие платежному обороту. «Каждая из этих функций осуществляется при помощи определенных операций, которые и могут быть разбиты на соответствующие три группы. Кроме того, банки совершают операции, которые не имеют целью осуществление какой-либо из этих функций. Они должны образовывать особую группу (четвертую), представляющую собой совокупность операций, которые банки совершают ввиду того, что их удобно объединить в одном предприятии с операциями первых трех групп»19. К четвертой группе операций М.М. Агарков относит «сделки, которые не могут быть объединены какими-либо внутренними признаками. К ним относятся покупка и продажа по поручениям и за собственный счет валютных и фондовых ценностей…, содействие размещению акций…, прием на хранение ценных бумаг…и др.»20.

А. Курбатов определяет банковскую деятельность как «систему постоянно осуществляемых банковских операций и сделок, направленных на получение прибыли» и в качестве отличительной особенности банковской деятельности называет то, что она осуществляется за счет привлеченных средств21. М. Прошунин указывает, что банковскую деятельность следует понимать как «осуществление кредитными организациями и Банком России законодательно закрепленных банковских операций»22.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о банках к банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок), за исключением монет из драгоценных металлов;

8) размещение привлеченных драгоценных металлов от своего имени и за свой счет;

9) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц в драгоценных металлах, за исключением монет из драгоценных металлов;

10) осуществление переводов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам в драгоценных металлах;

11) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

Переводы денежных средств без открытия банковских счетов, за исключением переводов электронных денежных средств, осуществляются по поручению физических лиц.

В ч. 3 ст. 5 Закона о банках содержится неисчерпывающий перечень сделок, которые может осуществлять кредитная организация помимо банковских операций, в частности:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями монетами из драгоценных металлов;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг и иные сделки.

8) выдача банковских гарантий и иные сделки.

Все банковские операции и другие сделки осуществляются в руб­лях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России – и в иностранной валюте.

По общему правилу кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Однако эти ограничения не распространяются

– на некоторые производные финансовые инструменты;

– на договоры в рамках функций центрального контрагента и оператора товарных поставок;

– на продажу имущества, приобретенного кредитными организациями в целях обеспечения своей деятельности, и на продажу имущества, реализуемого кредитной организацией в случае обращения взыскания на предмет залога либо полученного кредитной организацией по договору в качестве отступного;

– на куплю-продажу драгоценных металлов и монет из драгоценных металлов, указанных в ч. 5 ст. 5 Закона о банках.

Открытый люк Связь между понятием «банковская деятельность» и «банковская операция» очевидна и вытекает из ст. 5 Закона о банках, однако, понятие «банковская операция» в действующем законодательстве также отсутствует. Неясно также, что понимать под «сделками». Анализ ст. 5 Закона о банках с учетом ее наименования позволяет допустить, что банковская операция является видом сделки и соотносить эти понятия как вид и род соответственно. Таким образом, понятие «сделка» шире понятия «банковская операция». Как справедливо пишет Л.Г. Ефимова, «действующее российское законодательство содержит перечень гражданско-правовых сделок, совершать которые разрешено только кредитным организациям, имеющим лицензию Банка России. Такие сделки названы «банковскими операциями»23. Однако в действующем законодательстве имеется ряд исключений. Например, банковские платежные агенты, не являясь кредитными организациями, имеют право в силу указанного статуса совершать некоторые банковские операции в силу закона; особый правовой статус имеет Внешэкономбанк и т.д. Кроме того, надо учитывать, что банковская операция наряду с юридической основой имеет также техническую сторону; в этом случае она, во-первых, осуществляется только одной стороной – кредитной организацией, и, во-вторых, не всегда имеется необходимость уведомлять клиента о процессе проведения банком, например, операции по инкассации или о ведении ссудных счетов. Как гласит ст. 5 Закона о банках, правила осуществления банковских операций, в том числе правила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России.

Некоторые ученые выделяют в качестве признака банковской деятельности наличие института лицензирования последней в особом порядке. Однако сам факт отсутствия лицензии не означает, что банковская деятельность не осуществляется. Этот вывод следует из анализа содержания ст. 172 УК РФ, согласно которой «осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно…наказывается…»24 Объективная сторона данного состава преступления может состоять в выполнении банковских операций без регистрации и/или без лицензии. В этом случае следует говорить о незаконной банковской деятельности, осуществляемой субъектами, не имеющими права на это. Такими субъектами могут быть «учрежденные на законных основаниях юридические лица, но не имеющие права на банковскую деятельность, незаконно действующие организации (квазибанки…), легитимные кредитные учреждения, вышедшие за пределы полученного разрешения (лицензии)»25. В этой связи нельзя согласиться с мнением Тосуняна Г.А. и Викулина А.Ю., которые полагают, что «организация, не имеющая …специального разрешения (лицензии) Банка России, не имеет права осуществлять банковские операции и …не может называться кредитной организацией, а значит определение понятия «банковская деятельность» …должно включать в себя термин «специальное разрешение (лицензия) Банка России»26. Представляется, что факт отсутствия лицензии на осуществление банковской деятельности, а также осуществление банковской деятельности с нарушением условий лицензирования, или несоблюдение установленной процедуры регистрации делает такую деятельность незаконной по форме, но по своему содержанию она, тем не менее, является банковской. «Осуществление банковской деятельности без…лицензии имеет место в том случае, если кредитная организация не имеет лицензии на банковские операции и, тем не менее, ведет их»27.

Ограничение скорости В 2012–2015 годах гражданин Г. осуществлял незаконную банковскую деятельность в составе организованной группы без регистрации и без специального разрешения, в результате чего извлек доход в особо крупном размере28. Г. вменялось, что он выполнял обязанности по привлечению лиц, желающих воспользоваться услугами по проведению незаконных банковских операций, с которым он в устной форме заключал договоры о банковском обслуживании, оговаривал условия открытия и ведения лицевого счета клиента в нелегальном банке, при этом он сообщал тарифы за проведение различных видов банковских операций, размер взимаемой за незаконные услуги комиссии и т.д.29

Кроме того, лицензия на осуществление банковской деятельности может быть, например, отозвана. Соответственно, «если кредитная организация продолжает осуществление банковских операций после отзыва лицензии…, необходимо привлечение к уголовной ответственности ее руководителя…»30

Прокол К сожалению, состав ст. 172 УК РФ не является совершенным, квалификация преступления данного вида вызывает сложности в правоприменительной практике. Так, осуществление кредитной организацией банковских операций без лицензии, в случаях, когда такая лицензия обязательна, на практике встречается довольно редко. Можно привести в качестве примера Постановление Ленинского районного суда г. Владикавказа от 13 ноября 2010 г., которым прекращено уголовное дело в отношении Ш., обвинявшегося в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ в связи с деятельным раскаянием. По делу установлено, что председатель правления АКБ «Классик Эконом Банк» Ш., обеспечивая кредитование физических лиц на приобретение товаров, организовал проведение не предусмотренных выданной лицензией банковских операций по открытию и ведению банковских счетов физических лиц, в результате чего банком для физических лиц были открыты и велись 9949 банковских счетов, а также извлечен доход в размере более 1,6 млн руб.31 Другой пример. В соответствии с приговором Железнодорожного суда г. Пензы от 16 августа 2013 г. Б. осужден за совершение преступления, предусмотренного >п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ. По делу установлено, что Б., являясь генеральным директором ООО «Интего-Кредит», не зарегистрированной в качестве кредитной организации, не имеющей лицензии на совершение банковских операций по привлечению денежных средств физических лиц и юридических лиц во вклады, заключил договоры вклада (займа) с 62 физическими лицами, получив в результате доход на сумму более 7,3 млн руб.32 Однако заключение юридическим лицом договоров займа с физическими лицами в качестве заемщиков не противоречит действующему законодательству. В частности, микрофинансовые организации на основании ст. 9 Федерального закона от 2 июля 2010 г. № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» вправе привлекать денежные средства в виде займов и (или) кредитов с учетом ограничений по сумме займа, установленных ст. 12 указанного закона. Для заключения договоров займа банковская лицензия не требуется.

§ 3. Источники банковского права

Согласно ст. 2 Закона о банках правовое регулирование банковской деятельности в Российской Федерации осуществляется Конституцией РФ, Законом о банках, Законом о Банке России, другими федеральными законами, нормативными актами Банка России. Банковская деятельность не может регулироваться Указами Президента РФ, Постановлениями Правительства РФ, актами федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Федерации и актами органов местного самоуправления.

Общепризнанные принципы, нормы и договоры международного права являются составной частью российской правовой системы. В их числе следует, прежде всего, выделить две группы документов: 1) направленные на противодействие отмыванию доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма, 2) позволяющие унифицировать порядок совершения банковских операций.

Так, Конвенция от 8 ноября 1990 г. об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом от 28 мая 2001 г. № 62-ФЗ стала предпосылкой к принятию в России системы мер по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем. Россия также ратифицировала Конвенцию ООН о борьбе с финансированием терроризма33, Конвенцию ООН против транснациональной организованной преступности34, Конвенцию ООН против коррупции35.

В сфере порядка осуществления банковских операций следует назвать Конвенцию о Единообразном Законе о переводном и простом векселе от 7 июня 1930 г., вступившую в силу для СССР 23 февраля 1937 года; Унифицированные правила по Инкассо (в ред. 1995 г., вступившей в силу с 1 января 1996 г.); Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (в ред. 1993 г., вступившей в силу с 1 января 1994 г.) и некоторые другие.

Конституция РФ36 имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применение на всей территории РФ. Законы и иные правовые акты, принимаемые в РФ, не должны противоречить Конституции РФ.

Конституция РФ содержит ряд важных для банковского права норм.

Во-первых, она устанавливает, что правовое регулирование банковской деятельности должно осуществляться только федеральными законами, принятыми федеральными органами государственной власти. Регулирование банковской деятельности на уровне субъектов Федерации не допускается. Это следует из п. ж) ст. 71 Конституции, согласно которому установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики, федеральные экономические службы, включая федеральные банки, находятся в ведении Российской Федерации.

Во-вторых, Конституция РФ содержит нормы, регулирующие денежно-кредитную систему РФ в целом. Она устанавливает, что денежной единицей в РФ является рубль; введение и эмиссия других денег в РФ не допускаются. Денежная эмиссия осуществляется исключительно Центральным банком РФ, при этом Конституция закрепляет принцип независимости Банка России от других органов государственной власти при осуществлении им своей основной функции – защите и обеспечении устойчивости рубля. Согласно ст. 103 Конституции РФ к ведению Государственной Думы Федерального Собрания РФ отнесено заслушивание ежегодных отчетов Банка России, а также назначение на должность и освобождение от должности Председателя Центрального банка РФ.

В-третьих, на конституционных нормах основано право граждан на предпринимательскую деятельность, в том числе путем предоставления банковских услуг. В РФ гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. В России признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.

В системе банковского законодательства важное место занимают федеральные законы. Следует, прежде всего, выделить законы, непосредственно касающиеся банковской деятельности и банковских правоотношений, в частности, Законы о банках; о Банке России; о кредитных историях; о страховании вкладов и др.

К источникам банковского права постольку, поскольку они регулируют деятельность кредитных организаций, относятся нормы, содержащиеся в Законах о финансовых платформах, о цифровых активах, о валютном регулировании, о потребительском кредите, о национальной платежной системе и т.д.

Закон о банках устанавливает понятийный ряд банковского права, в частности, содержит определение кредитной организации, банка и небанковской кредитной организации; перечень банковских операций и сделок; устанавливает порядок государственной регистрации кредитных организаций и требования, предъявляемые к уставному капиталу кредитных организаций; регламентирует институт банковской тайны; устанавливает правовые основы надзора за деятельностью кредитных организаций и регулирует другие вопросы.

Закон о страховании вкладов заложил основу для создания в Российской Федерации системы страхования вкладов физических лиц, в которую впоследствии были включены и вклады других субъектов. Он установил порядок функционирования системы страхования вкладов, порядок включения банков в реестр банков, участвующих в системе страхования вкладов, а также порядок получения вкладчиком возмещения по вкладу.

Правовые основы для осуществления кредитными организациями валютных операций заложены Законом о валютном регулировании. Помимо валютных операций между резидентами и нерезидентами, которые могут совершать и иные хозяйствующие субъекты, не являющиеся кредитными организациями, есть ряд операций, совершать которые имеют право только уполномоченные банки. К таким операциям, в частности, относятся операции по открытию и ведению валютных счетов резидентов и нерезидентов, операции с наличной иностранной валютой и чеками, валютный арбитраж.

Закон о Банке России определяет статус, цели деятельности и функции, а также принципы организации Банка России, компетенцию его органов управления; устанавливает перечень банковских операций и сделок, которые имеет право совершать ЦБ РФ; регламентирует правила организации наличного денежного обращения и безналичных расчетов в РФ, инструменты и методы денежно-кредитной политики Банка России и т.д.

Закон о кредитных историях регламентирует порядок и условия формирования, обработки, хранения и раскрытия информации, характеризующей своевременность исполнения заемщиками своих обязательств по договорам займа (кредита). Для достижения указанных целей созданы бюро кредитных историй – коммерческие юридические лица, зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации. Бюро кредитных историй оказывают, во-первых, услуги по формированию, обработке и хранению кредитных историй; во-вторых, по предоставлению кредитных отчетов, а также другие сопутствующие услуги. Принятие данного закона должно позитивно отразиться на защищенности кредиторов и заемщиков и эффективности работы кредитных организаций.

Основными источниками норм банковского права являются нормативные акты Банка России.

В соответствии со ст. 7 Закона о Банке России ЦБ РФ по вопросам, отнесенным к его компетенции, издает в форме указаний, положений и инструкций нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц.

Нормативные акты ЦБ РФ не могут противоречить федеральным законам.

Нормативные акты Банка России вступают в силу со дня их официального опубликования в официальном издании Банка России («Вестнике Банка России»), за исключением случаев, установленных Советом директоров. Они не имеют обратной силы.

Нормативные акты Банка России, непосредственно затрагивающие права, свободы или обязанности граждан, должны быть зарегистрированы в Министерстве юстиции Российской Федерации в порядке, установленном для регистрации актов федеральных министерств и ведомств.

Нормативные акты Банка России в полном объеме направляются в необходимых случаях во все зарегистрированные кредитные организации почтовой или иной связью. Проекты федеральных законов, а также нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, касающихся выполнения Банком России своих функций, направляются на заключение Банка России. Нормативные акты Банка России могут быть обжалованы в установленном законом порядке.

Среди нормативных актов Банка России следует назвать Указание Банка России от 19 июня 2012 г. № 2836-У «Об устанавливаемых Банком России требованиях к значимой платежной системе»; Положение Банка России от 19 декабря 2019 г. № 706-П «О стандартах эмиссии ценных бумаг»; Положение Банка России от 6 июля 2017 г. № 595-П «О платежной системе Банка России»; Положение Банка России от 19 июня 2012 г. № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств»; Инструкцию ЦБ РФ от 2 апреля 2010 г. № 135-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» и др.

Обычаи как источник права заслуживают отдельного внимания.

Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом ГК РФ указывает, что если обычаи противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Это определение получило развитие в других нормах ГК РФ, например, в ст. 874, которая позволяет использовать обычаи делового оборота при осуществлении расчетов по инкассо наравне с законом, банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями. Обычаи делового оборота упоминаются в Законе о Банке России в ст. 46 и в других нормативных актах.

В целях правильного понимания обычая как источника права необходимо учитывать разницу между конкретным правилом поведения, которое сложилось между конкретными сторонами, и правилом поведения, широко применяемым в банковской практике. В первом случае высока вероятность непризнания судом такого правила поведения обычаем делового оборота и исключить его принятие как аргумента в качестве доказательства позиции одной из сторон. Следует также учитывать, что позиции судов тоже неоднородны.

Ограничение скорости Так, согласно п. 2 ст. 838 ГК РФ банк вправе изменять размер процентов, выплачиваемых на вклады до востребования, если иное не предусмотрено договором банковского вклада. В случае уменьшения банком размера процентов новый размер процентов применяется к вкладам, внесенным до сообщения вкладчикам об уменьшении процентов, по истечении месяца с момента соответствующего сообщения, если иное не предусмотрено договором. Как справедливо отметила О.А. Тарасенко, в соответствии с обычаями делового оборота в банковской системе одним из способов извещения клиентов является вывешивание банком сообщений на информационных стендах. Применение данного способа подвергалось сомнению, однако Конституционный Суд в Определении от 20 декабря 2001 г. № 264-О указал, что этот сложившийся обычай «не противоречит действующему законодательству и не затрагивает конституционных прав граждан-вкладчиков»37. Другой пример. Договор между банком С. и клиентом ООО «А» на расчетно-кассовое обслуживание предусматривал право банка С. на изменение в одностороннем порядке действующих тарифов, а также право на списание ежемесячно со счета общества платы за услуги по договору в соответствии с действующими тарифами банка. Через какое-то время банк С. повысил процентную ставку и начал списывать со счета ООО «А» денежные средства, исходя из повышенной процентной ставки. Клиент обратился в суд с иском, полагая, что действия банка С. по списанию денежных средств с расчетного счета клиента в повышенном размере являются неправомерными. Банк в обоснование своих действий указал, что его решение принято в рамках обычая делового оборота и соответствует общепринятой банковской практике. Суд удовлетворил иск, исходя из того, что банк С. установил индивидуальный тариф в отношении истца в нарушение норм ГК РФ и порядка, закрепленного в договоре банковского счета38.

Заключая, необходимо указать документы Международной торговой палаты (МТП), сборники которых содержат совокупность международных обычаев, в частности, вступившие в силу с 1 октября 2008 года Унифицированные правила для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам URR (публикация МТП № 725)39. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (публикация Международной торговой палаты № 600); Унифицированные правила по инкассо (публикация Международной торговой палаты № 522) и ряд других. Приведенные публикации демонстрируют, как нормы обычного права способствуют осуществлению международных банковских расчетных операций и являются примером практической значимости обычаев делового оборота.

§ 4. Банковские правоотношения: понятие и виды

В процессе осуществления банковской деятельности возникают общественные отношения, урегулированные нормами банковского законодательства – банковские правоотношения.

Специфика банковских правоотношений проявляется в их структуре.

Во-первых, отличительным признаком банковского правоотношения является особый субъектный состав.

В литературе существует точка зрения, согласно которой к банковским правоотношениям относятся только те, одним из субъектов которых является Банк России. По мнению А.Г. Братко, банковские правоотношения – это только вертикальные правоотношения. Отношения банка с клиентом остаются за пределами банковских правоотношений, поскольку в банковском праве применяется только метод властного приказа, а нормы банковского права императивны и не предусматривают равенства сторон. Это влияет на субъектный состав банковских правоотношений. Отношения банка с клиентом, акционером и вкладчиком регулируются, по мнению, Братко А.Г., гражданским правом40.

Другую позицию занимают Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Они полагают, что банковскими правоотношениями являются правоотношения, одной из сторон которых выступает кредитная организация или Банк России. Причем Банк России будет выступать стороной банковского правоотношения только тогда, когда он в соответствии с законом осуществляет банковские операции, то есть выступает как хозяйствующий субъект41. Отношения банков со своими клиентами – это, по мнению Г. Тосуняна, сфера гражданско-парвового регулирования, вмешательство в которую противоречит интересам как клиентов, так и самих банков42.

О.М. Олейник, понимая под банковскими правоотношениями «урегулированные частными и публичными нормами права общественные отношения, складывающиеся в процессе деятельности банков и иных кредитных организаций, реализующих свой специфический правовой статус и использующих деньги и иные финансовые средства как средства обращения, сбережения и как товар», выделяет «клиентуру» банков – граждан, юридических лиц, их обособленные подразделения, иные организации – в качестве возможных субъектов банковского правоотношения43.

Исходя из того, что банковское право есть совокупность норм, регулирующих отношения в сфере банковской деятельности, реализовать указанные нормы может любое лицо, которому это не запрещено законом. Исключение из круга субъектов банковского права физических лиц сделает невозможным отнесение к банковским отношения, возникающие, например, в системе страхования вкладов в банках РФ. А ведь этот институт направлен на защиту, в том числе, и этой категории клиентов банка. Порядок взаимодействия банка и клиента в вопросах заключения договора банковского вклада и открытия вклада, подлежащего страхованию, а также порядок выплат возмещения по вкладам не урегулированы в полном объеме гражданским правом. В данном случае банк воспринимается как субъект публично-правовых отношений, элемент банковской системы. Поэтому нормы, регулирующие систему страхования вкладов, относятся к банковскому законодательству и, следовательно, отношения, возникающие в процессе реализации этих норм, являются видом банковских правоотношений.

Банк России занимает особое положение в банковских правоотношениях. Во-первых, он наделен правом осуществлять банковские операции, в частности, расчетные операции с кредитными организациями, обслуживание корреспондентских счетов и др. Следовательно, он не может быть исключен из числа субъектов банковского правоотношения. Во-вторых, Банк России по вопросам, отнесенным к его компетенции, наделен правом издавать в форме указаний, положений и инструкций нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц. В-третьих, Банк России имеет право осуществлять проверки кредитных организаций и применять меры воздействия к кредитным организациям за нарушения, выявленные в их деятельности, реализуя свои властные функции. Определенные виды правоотношений Банка России с кредитными организациями возникают с момента регистрации кредитной организации и длятся до момента прекращения ее существования, то есть ликвидации. Эти отношения носят характер власти и подчинения и реализуются в ходе проверок, проводимых Банком России; применении различных мер воздействия; отзыве лицензии и т.п. Отношения, возникающие в связи с осуществлением по корреспондентскому счету кредитной организации, открытом в Банке России, расчетных операций; отношения, возникающие в связи с предоставлением Банком России кредита кредитной организации возникают на основании договоров, заключенных кредитной организацией и Банком России.

Таким образом, банковские правоотношения – это отношения, урегулированные нормами банковского права, одной стороной которых может быть юридическое или физическое лицо, а другой стороной, как правило, всегда выступает либо кредитная организация (банк или небанковская кредитная организация), либо Банк России. В некоторых случаях контрагентом клиента – юридического или физического лица в банковских правоотношениях может выступать также некредитная организация, наделенная правом осуществлять ряд банковских операций в силу закона. Классический пример – банковские платежные агенты.

Объектом банковского правоотношения является банковская деятельность, содержанием которой являются банковские операции.

Содержание банковского правоотношения составляют права и обязанности сторон.

Основанием возникновения банковского правоотношения могут быть нормы банковского законодательства, а также такие юридические факты, как административный акт, договор.

Виды банковских правоотношений можно классифицировать по различным основаниям.

В зависимости от субъектного состава это могут быть правоотношения:

• Между банком и клиентом

• Между двумя банками

• Между ЦБ РФ и банками

• Между ЦБ РФ и правительством и иными органами власти

• Между банками по поводу создания союзов, ассоциаций и т.п.44

В зависимости от характера банковских операций это могут быть

• пассивные правоотношения, в которых банк выступает должником (банковский вклад, банковский счет);

• активные правоотношения, в которых банк участвует как кредитор (кредитный договор);

• посреднические правоотношения, возникающие при безналичных расчетах.

В соответствии с тремя основными функциями, присущими любому банку, можно выделить банковские правоотношения, направленные на:

1. аккумулирование денежных средств;

2. размещение привлеченных денежных средств;

3. содействие платежному обороту.

Возможны и иные основания классификации банковских правоотношений.

Проверка на дороге

1. Место банковского права в системе российского права

А) однозначно не определено

Б) определяется как самостоятельная отрасль права

В) определяется как отрасль законодательства

тест с одиночным выбором

2. Определение банковской деятельности

(выберите один ответ)

А) содержится в Законе о банках

Б) закреплено в Законе о Банке России

В) закреплено в ГК РФ как один из видов предпринимательской деятельности

Г) не установлено в законодательстве

тест с одиночным выбором

3. Банк России издает нормативные акты только формах:

Выберите один или несколько ответов:

А) указания

Б) приказа

В) положения

Г) постановления

Д) инструкции

Е) распоряжения

тест со множественным выбором

4. Вставьте пропущенное слово:

Банковские правоотношения – это отношения, урегулированные нормами банковского права, одной стороной которых может быть юридическое или физическое лицо, а другой стороной, как правило, всегда выступает либо ________________, либо Банк России.

пропущенное слово: кредитная организация.

Глава 2.
БАНКОВСКАЯ СИСТЕМА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Маршрут движения Прочитав эту главу, вы узнаете: • что подразумевается под банковской системой России в легальном и доктринальном смысле; • характерные черты отечественной банковской системы; • особенности банков как конститутивных элементов банковской системы; • роль небанковских кредитных организаций в банковской системе России.

§ 1. Законодательный и доктринальный подход к определению «банковская система»

На современном этапе исторического развития кредитные организации каждого государства неизбежно интегрируются в банковскую систему и находятся в постоянной взаимозависимости и взаимодействии. Банковская система, будучи одним из важнейших звеньев экономики, оказывает огромное, разностороннее воздействие на жизнедеятельность общества в целом. «От состояния банковской системы государства существенным образом зависит защищенность и устойчивость национальной валюты, в том числе ее покупательная способность и курс по отношению к иностранным валютам, что имеет первостепенное значение для государственного суверенитета»45. Банковская система должна интенсивно развиваться, быть конкурентоспособной, иметь обширную региональную сеть и инфраструктуру. Повышение конкурентоспособности банковской системы является необходимым условием развития российской экономики и ее выхода на международную арену.

Таким образом, вопрос о понятии, структуре, функционировании банковской системы любого государства, в том числе России имеет важное теоретическое и прикладное значение.

Термин «система» в переводе с греческого означает «целое, составленное из частей, соединение». Согласно позиции теоретиков права, система всегда подразумевает наличие составных частей, т.е. наличие некоей структуры компонентов, составляющих единую систему46. Системные явления в нашей жизни весьма распространены. Так, если говорить об экономической системе государства, то ее элементом и одновременно относительно самостоятельной системой будет финансовая система; в свою очередь, ее элементом и в то же время самостоятельной системой будет система банковская, которая также, в свою очередь, состоит из определенных элементов. Таким образом, проявляется такое свойство любой системы, как ее иерархичность. При этом любая система характеризуется также целостностью, т.е. наличием устойчивых и упорядоченных связей; структурностью, т.е. возможностью выявить специфику системы посредством анализа связей между ее элементами, а также наличием управляющего субъекта. Кроме того, банковская система является самоорганизующейся, так как она способна видоизменяться в процессе эволюции47.

Чтобы сформулировать определение понятия «банковская система», необходимо рассмотреть структуру банковской системы и характер протекающих в ней трансформационных процессов.

Легальное определение банковской системы закреплено в ст. 2 Закона о банках, согласно которой банковская система Российской Федерации включает в себя Банк России, кредитные организации и представительства иностранных банков. Таким образом, законодатель определил термин «банковская система» путем перечисления ее субъектов. К подобным определениям прибегают и за рубежом. Так, например, профессор Х.У. Бюшгена, указывает, что «немецкая банковская система состоит из универсальных и специализированных банков, эмиссионного банка»48.

Наглядно композицию банковской системы России можно представить следующим образом.

Таблица 1

Структура банковской системы России

Банковская система России
1 уровень	2 уровень
Банк России	кредитные организации; представительства иностранных банков

Анализируя дефиницию закона, можно прийти к выводу, что под банковской системой понимается совокупность центра банковской системы – Банка России, субъектов, имеющих исключительное право осуществлять банковские операции – российских кредитных организаций и обособленных структурных подразделений иностранных банков – представительств.

На наш взгляд, данное определение охватывает квинтэссенцию банковской системы:

– кредитные организации являются ее основным звеном; именно им принадлежит исключительное право на совершение банковских операций;

– Банк России также вправе осуществлять банковские операции и сделки. Вместе с тем на основании ст. 56 Закона о Банке России он является органом банковского регулирования и банковского надзора. Представляется, что именно эта составляющая компетенции Банка России является ключевым смыслом его деятельности. Поэтому включение Банка России в состав банковской системы наделяет последнюю основополагающим признаком – двухуровневым построением и центром, поскольку Банк России как единственный орган управления располагается на верхнем уровне, а кредитные организации, осуществляющие банковские операции, относятся к нижнему;

– представительства иностранных банков как составная часть банковской системы демонстрируют разрешенную форму присутствия иностранного капитала, что является важнейшей характеристикой любой банковской системы. В соответствии с п. 1 ст. 55 ГК РФ представительство – это обособленное подразделение, расположенное вне места нахождения общества. В отличие от филиала представительство осуществляет исключительно представительские, но не коммерческие функции, а именно представляет интересы иностранных банков и осуществляет их защиту. По состоянию на 1 октября 2020 года в реестре представительств иностранных кредитных организаций на территории России насчитывается 40 организаций.

Данный индикатор отражает конкурентоспособность национальной банковской системы, ее интегрированность в мировое хозяйство, что в итоге определяет уровень ее развития.

Ограничение скорости Ранее российское банковское законодательство предусматривало возможность функционирования филиалов иностранных банков, хотя на практике это было реализовано лишь однажды. В 1990 году в Москве был зарегистрирован филиал армянского банка «Банк Анелик», который просуществовал довольно длительное по меркам банковской системы России время – 13 лет и в 2003 году был преобразован в коммерческий банк «Анелик РУ». Обратим внимание, что режим функционирования филиалов отличается от режима дочерних кредитных организаций иностранных банков, поскольку филиал иностранного банка не подпадает под юрисдикцию России. Иностранные банки имеют более низкие нормативы резервирования, более низкие расходы на ведение деятельности и готовы работать за более низкую маржу, чем отечественные банки. В совокупности эти факторы позволяют иностранным банкам иметь низкие ставки по кредитам, и их появление на рынке банковских услуг могло бы принципиально изменить в нем уровень конкуренции. Конечно, при этом выиграли бы клиенты кредитных организаций, но поскольку получение иностранными банками контроля над национальным рынком расценивается как нежелательный сценарий, приоритетом становится развитие отечественных банков. В связи с этим ЦБ РФ и Правительству РФ видится, что в настоящих экономических реалиях присутствие в России филиалов иностранных банков преждевременно49.

В науке банковского права принято полагать, что легальное определение банковской системы является неполным. Например, Л.Г. Ефимова пишет, что легальное определение термина «банковская система» нельзя признать удовлетворительным, поскольку, в частности, оно оставляет за своими пределами различные юридические лица, которые либо обслуживают банковскую деятельность, либо сами фактически этой деятельностью занимаются. К первой группе юридических лиц можно отнести АСВ, союзы и ассоциации кредитных организаций, банковские группы и банковские холдинги, БКИ. Вторую группу составляют организации, которые фактически наряду с кредитными организациями совершают банковские операции либо содействуют их осуществлению. В эту категорию подпадают следующие так называемые «неформальные» кредитные организации:

1) организации, занимающиеся предоставлением кредитов (зай­мов) – кредитные кооперативы, ломбарды, микрофинансовые организации;

2) организации, которые осуществляют другие банковские операции, главным образом безналичные расчеты – платежные агенты, «Почта России».

В связи с этим Л.Г. Ефимова считает, что легальное определение банковской системы России неадекватно ее современному состоянию развития и нуждается в соответствующем изменении50.

Еще значительнее расширяет состав элементов, включенных в банковскую систему России, профессор Т.Э. Рождественская, причисляя к ним:

1) Банк России;

2) Агентство по страхованию вкладов;

3) банки и небанковские кредитные организации;

4) филиалы и представительства иностранных банков;

5) банковские группы и банковские холдинги;

6) организации, которые, формально не относясь к кредитным институтам, выполняют определенные функции в рамках поддержания инфраструктуры банковского сектора (биржи, центральный депозитарий);

7) кредитные субинституты (кредитные кооперативы, субъекты платежной системы, не являющиеся кредитными организациями);

8) институты развития;

9) отношения, складывающиеся между указанными выше институтами;

10) правовые нормы, регулирующие отношения между институтами51.

На наш взгляд, необходимость изменения легального определения банковской системы отсутствует. В качестве важного требования к термину предъявляется полнозначность, т.е. значение термина должно отражать минимальный набор признаков, достаточных для идентификации обозначаемого им понятия52. Учитывая данное требование, полагаем, что ст. 2 Закона о банках закрепляет наиболее удачное определение банковской системы, включая в него ее центр – Банк России, российские кредитные организации и представительства иностранных банков. Действительно, если вдуматься, то данное определение содержит минимальный набор субъектов, совокупность которых отражает сущность банковской системы России.

В то же время в доктринальном смысле, а также принимая во внимания сходство предпринимательской деятельности кредитных и квазибанковских организаций, необходимость сближения их регулирования в целях выравнивания условий конкуренции, мы полагаем целесообразным представить также понятие «банковская система» в широком смысле. В этой связи критически проанализируем имеющиеся научные концепции.

Отметим, что недостатком их подавляющего большинства является использование легального подхода при определении понятия «банковская система», т.е. раскрытие термина происходит путем простого увеличения составляющих его элементов. Как следствие границы банковской системы размываются, и вместо ясного представления ее сущности перед нами появляется длинный перечень элементов, имеющих к ней порой весьма отдаленное отношение.

Полагаем, что в этом случае необходимо использовать функ­циональный подход и помимо законодательно установленных к числу субъектов банковской системы относить и иных, которые либо осуществляют квазибанковскую53 деятельность, либо обслуживают субъектов банковской системы. Их количество и разнообразие зависит от уровня развития банковской системы, от ее гибкости и способности отвечать на запросы рынка. В настоящий период в нашей стране действуют тысячи квазибанковских организаций, многие из которых на законной основе привлекают средства граждан, выдают им займы и осуществляют расчеты. Формально эти организации не являются банками, но предлагают на рынке услуги аналогичные банковским (микрофинансовые организации, кредитные кооперативы, организации почтовой связи и т.п.). Вынося на рынок банковских услуг тот или иной продукт, кредитная организация почти всегда сталкивается с конкуренцией не только со стороны других кредитных организаций, но и со стороны квазибанковских организаций. Таким образом, конкуренцию в банковской системе нельзя отождествлять с межбанковской.

Помимо этого, субъекты банковской системы нуждаются в услугах, предоставляемых организациями банковской инфраструктуры. Существование последних порождено потребностями первых; их деятельность неотрывна от банковской. Вследствие этого представляется, что целостное восприятие банковской системы невозможно получить без учета названных компонентов.

С этих позиций далее последовательно рассмотрим потенциальных субъектов банковской системы.

В начале анализа логично обратить свое внимание на столь значимые субъекты банковской системы, как АСВ и государственная корпорация развития «ВЭБ.РФ» (далее – ВЭБ.РФ).

Статус АСВ закреплен законодателем довольно противоречиво. АСВ наделено отдельными квазиуправленческими функциями, на основании чего профессор Л.Г. Ефимова располагает его на верхнем уровне банковской системы в качестве органа управления. Однако специфика статуса АСВ в том, что оно не является органом банковского надзора, в отличие, например, от Федеральной корпорации страхования депозитов в США. АСВ, прежде всего, – вспомогательный элемент банковской системы, организация банковской инфраструктуры. Именно это качество и должно учитываться в первую очередь при вопросе о месте АСВ в банковской системе России. Характерно, что исследователи статуса АСВ не подвергают сомнению тот факт, что Агентство является организацией банковской инфраструктуры. Например, прямо указывает на то, что к элементам банковской инфраструктуры можно по праву отнести Агентство, Е.Б. Лаутс54. Считаем логичным придерживаться основного назначения АСВ и располагать его на нижнем уровне банковской системы, а затем говорить про особенности его правового статуса, включающие отдельные «квазиуправленческие» функции, полагая, что их количество и характер не затмевают основного назначения АСВ: выступать в качестве субъекта банковской инфраструктуры.

ВЭБ.РФ, созданный в соответствии с Федеральным законом от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ «О государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ», является исключением из общего правила об исключительности банковской деятельности. ВЭБ.РФ действует в организационно-правовой форме государственной корпорации, его деятельность не направлена на извлечение прибыли и может быть предпринимательской постольку, поскольку не противоречит целям его создания. Однако ВЭБ.РФ имеет право осуществлять банковскую деятельность путем совершения отдельных банковских операций. При этом, исходя из содержания закона, на него не распространяется запрет осуществления отдельных видов деятельности, запрещенных для кредитных организаций. В виду этого мы заключаем, что ВЭБ.РФ является квазибанковской организацией и в случае широкого понимания банковской системы его можно включить в ее нижний уровень.

Здесь уместно заметить, что ВЭБ.РФ – не единственный оригинальный банк, действующий в банковской системе России. Например, особым статусом наделен Межгосударственный банк, целью деятельности которого является содействие экономической интеграции и развитию национальных экономик стран СНГ55.

Таким образом, полагаем, что среди квазибанковских организаций следует выделить отдельный вид квазибанков, которые на основании федерального закона или учредительных документов имеют право совершать широкий спектр банковских операций, не обладая банковской лицензией и включить в него ВЭБ.РФ и международные организации, функционирующие в форме банков.

Открытый люк Проведенный анализ показывает, что в России осуществлять банковские операции могут не только кредитные организации, но и квазибанки, которые не имеют банковской лицензии и не поднадзорны Банку России. Отсутствие общих подходов к созданию и функционированию квазибанков вызывают серьезные опасения за результаты их деятельности, создает условия для неравной конкуренции, а также приводит к правовым коллизиям. Представляется, что банковская деятельность – это прерогатива исключительно кредитных организаций, а квазибанки должны иметь ограниченную банковскую компетенцию, четко очерченную целями их деятельности.

В качестве центрального депозитария по законодательству РФ может выступать только небанковская кредитная организация, в связи с чем нет необходимости выделять его в самостоятельную группу субъектов банковской системы.

Банковские группы и холдинги включаются в нижний уровень банковской системы России как укрупненные образования кредитных организаций и подчиняемые действующим в ней правилам56.

Банковская инфраструктура – совокупность взаимосвязанных элементов, имеющая вспомогательный характер, обеспечивающая жизнедеятельность банковской системы. В качестве элементов банковской инфраструктуры можно рассматривать АСВ, БКИ, союзы и ассоциации кредитных организаций, коллекторские агентства и др. Очерчивая круг субъектов банковской инфраструктуры, резонно придерживаться условия, выдвинутого Г.А. Тосуняном, который ограничил возможность отнесения к ним лишь тех организаций, основная функция которых состоит в решении вопросов, имеющих непосредственное отношение к деятельности этой системы57. Полагаем, что на основании этого критерия к банковской инфраструктуре следует также отнести: Центральный каталог кредитных историй, арбитражных управляющих при банкротстве кредитных организаций, кредитных брокеров, саморегулируемые организации кредитных кооперативов и микрофинансовых организаций.

Квазибанковские организации (микрофинансовые организации, кредитные кооперативы, «Почта России» и платежные агенты и др.) осуществляют одну или несколько из конститутивных операций банков или их экономический аналог. Кроме того, во многих случаях они имеют унифицированное с кредитными организациями пруденциальное регулирование и (или) поднадзорны мегарегулятору (Банку России). В связи с этим, полагаем возможным говорить об их интеграции в банковскую систему России.

Представляется ошибочным включать в число элементов банковской системы России отношения, складывающиеся между ее институтами и правовые нормы, регулирующие эти отношения. Из теории государства и права следует, что первые представляют собой предмет банковского права, а вторые входят в состав банковского законодательства, которое является способом, формой государственного управления банковской системой, а не ее элементом58.

Подводя итог можно заключить, что в широком смысле банковская система России представляет собой совокупность:

– мегарегулятора – Банка России;

– субъектов, осуществляющих банковские операции и их экономические аналоги, – кредитных и квазибанковских организаций;

– субъектов, представляющих интересы иностранных банков и осуществляющих их защиту, – представительств;

– субъектов, обеспечивающих условия для эффективного осуществления банковских операций и функционирования банковской системы, – банковской инфраструктуры.

§ 2. Характерные черты банковской системы России

Характеристика банковской системы России, предполагает анализ подверженного частым изменениям банковского законодательства и практику его реализации в связи с тем, что далеко не все его нормы являются работающими. Вместе с тем, к настоящему моменту преобразовательные процессы в банковской системе России в своем большинстве завершены, и отдельные ее черты кристаллизировались достаточно отчетливо и весьма интересны как исследователям, так и потребителям банковских услуг.

В качестве первой характеристики банковской системы России назовем ее двухуровневую структуру, которая реализуется путем разделения функций органов управления и других элементов банковской системы.

Центральным звеном банковской системы РФ является Банк России. Именно он занимает ее верхний уровень. Одной из целей деятельности ЦБ РФ Закон о Банке России называет развитие и укрепление банковской системы Российской Федерации. Для достижения указанной цели Банк России наделяется обширными полномочиями, в частности, вырабатывает и реализует денежно-кредитную политику, осуществляет надзорные функции, применяет к кредитным организациям меры ответственности.

Вместе с тем Банк России не имеет права осуществлять банковские операции с юридическими лицами, не являющимися кредитными организациями (за некоторыми исключениями), и с физическими лицами (кроме военнослужащих и служащих Банка России), не имеет право предоставления непосредственных кредитов предприятиям, и не должен прямо выходить на банковский рынок, создавая конкуренцию кредитным организациям.

Нижний уровень банковской системы представлен российскими кредитными организациями и представительствами иностранных банков. Первые осуществляют прием депозитов, посредничество в расчетах, кредитуют рыночное хозяйство. Вторые представляют интересы иностранных банков, проводят в их пользу исследования рынка и рекламные акции.

Данный взгляд на структуру банковской системы является традиционным. По мнению Г.А. Тосуняна, критерием отнесения элементов к тому или иному уровню является их положение в банковской системе, обусловленное отношениями субординации. Так, Банк России находится на верхнем уровне, поскольку уполномочен государством регулировать и контролировать систему в целом, т.е. осуществлять функции управления всей системой. Что же касается кредитных организаций и остальных субъектов банковской системы, то они в этом отношении должны быть однопорядковыми, полностью равноправными во взаимоотношениях друг с другом, в связи с чем составляют нижний уровень системы59.

Между тем, существуют иные подходы, предполагающие создание трехуровневых банковских систем. Например, согласно утверждению Ю.И. Плохуты-Плакутиной, недостатком ст. 2 Закона о банках является a priori ограничение количества уровней, на которых могут располагаться субъекты банковской системы. По ее оригинальной концепции, необходимо открыть еще один уровень банковской системы – «средний уровень» (или «мезоуровень»), в который надлежит включить все те субъекты, которые не могут быть помещены ни в верхний, ни в нижний уровни. Этот уровень характеризуется высокой степенью саморегулирования и наличием субъектов, обладающих особым публично-правовым статусом и в него надлежит включать ассоциации и союзы кредитных организаций, АСВ, ВЭБ.РФ60.

Считаем, что развитие квазибанковских организаций и инфраструктуры свидетельствует о развитии нижнего уровня банковской системы и финансовой системы в целом, и не является достаточным основанием для выделения нового, дополнительного уровня. И в будущем, постепенное качественное развитие банковской системы не должно затрагивать двухуровневый характер ее организационного построения61.

Централизация банковского регулирования и надзора – второй признак банковской системы России. В соответствии со ст. 56 Закона о Банке России органом банковского регулирования и надзора является ЦБ РФ. Он осуществляет постоянный надзор за соблюдением кредитными организациями и банковскими группами законодательства РФ, своих нормативных актов, обязательных нормативов. Вместе с тем, данный Закон содержит нормы, исключающие неоправданное вмешательство ЦБ РФ в деятельность поднадзорных организаций. Так, Банк России не вправе требовать от кредитных организаций выполнения несвойственных им функций или предоставления не предусмотренной информации. Банк России не вправе устанавливать прямо или косвенно не предусмотренные федеральными законами ограничения на проведение операций клиентами кредитных организаций, а также не вправе обязывать кредитные организации требовать от их клиентов документы, не предусмотренные федеральными законами.

Национальный характер банковской системы означает, что банковская система России ориентирована в первую очередь на отечественный, а не на иностранный капитал. В связи с этим предпринимательская деятельность иностранных банков осуществляется в РФ посредством участия в создании или приобретении долей (акций) в уставном капитале российских кредитных организаций.

Доля нерезидентов в совокупном зарегистрированном уставном капитале всех кредитных организаций на 1 апреля 2020 года составляет 13,96%62. Здесь уместно сказать, что характерная для России степень присутствия иностранного капитала чуть ниже показателей влиятельных стран с развитой банковской системой. При этом, например, в США и ЕС этот показатель составляется из всех форм участия (в том числе и филиалов иностранных банков) в результате чего достигается значительное влияние иностранного капитала развитых стран на функционирование национальных банковских систем. На данном этапе передовыми экономиками пройден путь ограничения иностранных инвестиций в национальные банковские системы, и теперь эти страны осуществляют экспансию собственного капитала на развивающиеся рынки63.

Мы вынуждены констатировать, однако, что банковская система России по многим индикаторам отстает от ведущих стран мира. Если же сравнивать ее с относительно приближенными к ней по уровню развития странами Восточной Европы, то можно увидеть, что для банковской системы России характерна самая низкая степень иностранного присутствия (например, в Польше 77% банковского капитала принадлежит иностранцам, в Чехии 90%, в Хорватии 91%, в Эстонии 98%)64.

Расширение деятельности иностранных банков в России является позитивным фактором для российской экономики, но в долгосрочной перспективе увеличение степени присутствия иностранного капитала может обернуться для отечественных банков потерей доминирующего положения на внутреннем рынке. Поэтому для России важно определить масштабы присутствия иностранных банков, которые бы не подрывали позиций национального банковского капитала. В связи с этим вопрос о формах и квоте участия иностранного капитала при вступлении России в ВТО был одним из самых обсуждаемых. Россия – одна из немногих стран, которая отстояла запрет деятельности прямых филиалов иностранных банков на своей территории. При этом в соответствии с Протоколом от 16 декабря 2011 г. «О присоединении России к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 года» участие иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации ограничивается 50%.

Российские обязательства не предполагают никаких переходных периодов, по истечению которых доступ на рынок прямых филиалов будет открыт. Вероятно, вновь вопрос о допуске филиалов иностранных банков будет рассматриваться не ранее чем на переговорах о присоединении России к Организации экономического сотрудничества и развития.

Следующая особенность банковской системы России – универсальный статус банков, что означает возможность при наличии соответствующей лицензии совмещать банковскую деятельность и деятельность на рынке ценных бумаг. В связи с этим в РФ не существует отдельного статуса кооперативных, инвестиционных, коммерческих или сберегательных банков, а имеющаяся специализация деятельности обусловлена предпочтениями владельцев и управляющих банковским бизнесом. Данное обстоятельство объясняется тем фактом, что формирование банковской системы России пришлось на период, когда в мире явно проявилась тенденция к универсализации банковской деятельности. Между тем, активный процесс универсализации, отнюдь не отменяет специализации отдельных видов кредитных организаций, которая сложилась в ходе многолетней практики в условиях свободного рынка и, которая оправдала себя исторически. Более того, можно говорить даже о некоторой экспансии специализированной банковской культуры зарубежных стран. Например, в 2006 году Базельский комитет рекомендовал разделять организационно и нормативно инвестиционный и «классический» банкинг, так как это способствует снижению издержек и повышает эффективность работы банков65.

В качестве пятого признака банковской системы РФ можно назвать принцип сохранения банковской тайны (т.е. сведений о клиенте кредитной организации, его банковских операциях и сделках66), являющийся ключевым принципом осуществления банковской деятельности.

Ограничение скорости Статья 26 Закона о банках устанавливает положения о банковской тайне клиентов кредитной организации, гарантирующие защиту интересов клиентов и корреспондентов кредитной организации, а также определяет перечень лиц, которым могут быть представлены сведения, содержащие банковскую тайну. Вместе с тем, в специальных законах, закрепляющих компетенцию контрольных и надзорных органов, часто содержатся положения, позволяющие им потенциально претендовать на получение документов, составляющих банковскую тайну. В частности, в последнее время участились направления в банк запросов от антимонопольных органов о предоставлении сведений об операциях по счетам клиентов, которые в случае отказа банка в выдаче документов сопровождаются их привлечением к административной ответственности по ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ. Разбирая подобную практику, Судебная коллегия Верховного Суда РФ указала, что ст. 26 Закона о банках ограничивает предоставленные антимонопольному органу ч. 6 ст. 44 Закона «О защите конкуренции» полномочия запрашивать документы, содержащие банковскую тайну. Таким образом, из взаимосвязи законов следует, что законодательство не содержит положений, обязывающих банки представлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию документы, составляющие банковскую тайну, и отказ банка в представлении таких документов не образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ67.

Добавим, что институт банковской тайны – это не некая константа, он постоянно находится в состоянии трансформации, причем движется в сторону своего отмирания. В настоящий момент во всем мире наблюдается ослабление банковской тайны под эгидой борьбы за собираемость налогов. Флагманом этой борьбы являются США, законодательство которых обязывает банки предоставлять любую информацию о клиентах, которыми заинтересовались правоохранительные органы при наличии официального запроса властей. Для Российской Федерации степень открытости финансовых институтов повысилась с принятием Федерального закона от 27 ноября 2017 г. № 340-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с реализацией международного автоматического обмена информацией и документацией по международным группам компаний». В этой связи НК РФ был дополнен положениями, касающимися налогового контроля за деятельностью международных групп компаний, в отношении которых распространяется обязанность по предоставлению документации, включающей в себя уведомление о соответствующем участии, а также страновые сведения по международной группе компаний, участником которой является организация. В случае неисполнения обязанностей по представлению вышеуказанных сведений к нарушителям подлежат применению штрафные санкции. Процедура автоматического обмена финансовой информацией (например, сведениями об операциях, счетах и вкладах клиентов финансовых организаций) и страновыми отчетами с иностранными государствами потенциально позволяет Российской Федерации оперативно получать информацию от всех стран-участников такого международного обмена и обеспечивает возможность противодействия уклонению от уплаты налогов с использованием различных юрисдикций68.

Две следующие правовые особенности – обязательность участия банков в системе страхования вкладов и необходимость предоставления информации в бюро кредитных историй появились в банковской системе РФ в 2003–2005 гг. В соответствии со ст. 6 Закона о страховании вкладов участие в системе страхования вкладов и уплата страховых взносов в фонд страхования вкладов обязательны для всех банков. При наступлении страхового случая у вкладчика возникает право на возмещение по вкладу. По общему правилу возмещение по вкладам выплачивается вкладчику в размере 100% суммы вклада в банке, но не более 1 млн 400 тыс. рублей.

Страхование вкладов является основой стабильности банковской системы. Кроме этого, укрепить банковскую систему России призвана и система бюро кредитных историй, правовое регулирование которой обеспечивается Законом о кредитных историях. БКИ представляют собой элемент банковской инфраструктуры. Наличие системы БКИ позволяет кредиторам эффективно и быстро собирать и использовать информацию о заемщиках, что делает ее более доступной, одновременно снижая расходы первого на выяснение финансового состояния последнего. Особенно актуально это при потребительском кредитовании. Информация о заемщике хранится в БКИ продолжительное время, поэтому существование системы бюро стимулирует заемщиков к своевременному и полному исполнению своих обязательств. В результате происходит активизация кредитования, повышается эффективность работы кредитных организаций и стабильность банковской системы в целом69.

Доминирующее положение кредитных организаций с государственным участием является яркой особенностью банковской системы России.

Известно, что на рынке банковских услуг лидируют государственные банки. Четыре из пяти крупнейших банков, которым принадлежит свыше 61% рынка банковских услуг (Сбербанк, Банк ВТБ, Газпромбанк, Альфа-Банк, Россельхозбанк) являются государственными. Более 380 из действующих 417 российских кредитных организаций не оказывают существенного влияния на рынок70. Причины этого явления кроются в низком уровне капитализации частных банков и соображениях национальной безопасности, сдерживающих экспансию иностранных инвесторов.

Дискуссии правоведов и экономистов относительно сравнительных преимуществ государственных и частных банков ведутся на протяжении длительного времени. Серьезными доводами в пользу государственной собственности являются: проблема нехватки финансовых ресурсов у частных инвесторов, недостаточное финансирование ими социально-значимых секторов, а также желание государства сохранить контроль над банковской системой. В качестве принципиальных причин, почему государственная собственность является менее эффективной по сравнению с частной называют: слабые стимулы руководства, и, как следствие этого, снижение заинтересованности на максимизацию доходов и минимизацию издержек. Государственные чиновники, осуществляющие надзор за функционированием находящегося в их собственности банка, не всегда способны принять обоснованные решения о признании его банкротом или приостановке дальнейшего субсидирования его деятельности, в результате чего находящиеся в государственной собственности кредитные организации сталкиваются с ситуацией неоправданно высоких расходов в условиях имеющейся вероятности их последующего рефинансирования за счет государственных средств71. Более того, крупные государственные банки не в состоянии создать эффективную систему кредитования максимально приближенную к мелким заемщикам, с этим лучше справляются малые и средние банки, бизнес которых является благоприятной средой для развития инноваций. В результате поддержка исключительно крупных государственных банков, не ориентированных на обслуживание малого бизнеса, лишает российскую банковскую систему на качественный рывок в развитии и тормозит зарождение не зависящего от государства среднего класса72. Указанные причины приводят к неэффективному распределению ресурсов в масштабе экономики в целом и делают уязвимым российскую банковскую систему для внешних финансовых санкций.

Восьмой характеристикой банковской системы РФ является низкий уровень ее капитализации. Отношение капитала банковского сектора к ВВП на 1 января 2015 г. составляло 10%, на 1 января 2019 г. – 9,9%73. Данный показатель существенно ниже уровня ЕС, и это является серьезной проблемой российской банковской системы. Хотя сумма активов банков в целом растет и довольно быстро, доля банковского сектора в формировании инвестиций в 2-4 раза ниже, чем в развитых странах. Как следствие, подъем экономики России осуществляется в основном ресурсно-затратными методами, а банковская система развивается в значительной степени автономно. В целях приближения уровня капитализации российских банков к европейским показателям, в Закон о банках многократно вносились изменения, направленные на повышение размера собственных средств кредитных организаций.

К числу негативных особенностей банковской системы РФ относятся и территориальные диспропорции ее развития. Известно, что территориальное развитие финансовых услуг в России носит крайне неоднородный характер. Помимо Москвы, наиболее обеспечены банковскими услугами Санкт-Петербург, Республика Татарстан, Самарская и Свердловская области. Подавляющая же часть регионов находится вне пределов нормального финансового обслуживания. Самый низкий индекс обеспеченности банковскими услугами среди субъектов РФ – в Республике Ингушетия и Чукотском АО. По количеству банков и их отделений на душу населения мы существенно отстаем от стран с развитой экономикой74. Высокие издержки на создание и обслуживание банковской филиальной сети делают нерентабельной ее работу в небольших населенных пунктах, что ограничивает возможности для быстрой экспансии банков из мегаполисов в регионы. В результате Россия значительно уступает по степени развития банковских сетей другим странам. Сильно сократилась филиальная сеть в условиях мирового финансового кризиса 2008 года, а также в период действия внешних финансовых санкций 2014 года, что затрудняет процесс восстановления экономического роста в значительном количестве субъектов РФ.

Любопытно отметить, что отдельные из названных и законодательно оформленных признаков банковской системы стали постепенно экстраполироваться на квазибанковские организации и организации банковской инфраструктуры.

Генезисом этого процесса и отражением его эволюции выступила трансформация института банковской тайны. С включением в банковскую систему новых субъектов (АСВ, БКИ, платежных агентов, микрофинансовых организаций) законодатель последовательно обязывал их хранить сведения о своих клиентах и их операциях. Принимая во внимание темпы роста квазибанковского кредитования, в целях масштабного формирования кредитных историй логичным явилось закрепление за микрофинансовыми организациями и кредитными кооперативами обязанности по передачи в БКИ информации о заемщиках.

Однако наиболее ярко этот процесс высветился при интеграции кредитных, квазибанковских и инфраструктурных организаций в централизованную систему управления. В 2013 году Банк России получил полномочия по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков за некредитными финансовыми организациями и (или) сфере их деятельности. С этого момента финансовая система России становится мегарегулятивной.

Ограничение скорости В мире существует несколько вариантов организации системы банковского и финансового регулирования и надзора, при этом модель мегарегулятора реализована в незначительном количестве стран (в Казахстане, Чехии, Сингапуре и др.). В наиболее стабильных и эффективных банковских системах мира помимо центральных банков на верхнем уровне банковской системы присутствуют иные полномочные органы, например, в Германии одновременно с Немецким федеральным банком существует Федеральное учреждение по финансовому надзору – BaFin; во Франции – дополнительно к Банку Франции – Комитет по банковской регламентации, Комитет по кредитным учреждениям и Банковская комиссия. Кроме того, история знает неудачные примеры создания мегарегулятора на базе центрального банка. Речь идет о Банке Англии, получившим наибольшие полномочия, сравнимые с полномочиями Банка России в 1987 году. Такое положение менее чем за десять лет привело к крупнейшему банковскому кризису, принявшему международный характер. Это показало Правительству Великобритании необходимость кардинальной реформы банковской системы, и уже с 1997 года надзорные функции в отношении банков и иных расчетно-кредитных организаций были переданы Администрации финансовых услуг и Министерству финансов. Стоит также принимать во внимание национальные особенности мегарегулятивных систем. К примеру, в Чехии 90% капитала банковской системы принадлежит иностранцам, а это значит, что в своем подавляющем большинстве субъекты банковской системы Чехии подпадают под надзор «материнских» государств, в частности жесткие нормы Европейского союза. В этом случае Чехия и не нуждается в нескольких регулятивных и надзорных органах, чтобы охватить ими 10% национальных субъектов банковской системы. Сингапур является открытой страной – центром наиболее благоприятного инвестиционного климата. В настоящее время в нем функционируют 113 банков, при этом лишь 5 из них зарегистрированы на местном уровне. Помимо осуществления банковских операций, банки Сингапура могут оказывать брокерские услуги в сфере страхования и услуги по размещению капитала на рынке75. Таким образом, Сингапур не имеет функциональной потребности создавать децентрализованную систему надзора за штучными отечественными кредитными организациями, которые к тому же имеют право совмещать банковскую и иные виды предпринимательской деятельности.

Итак, Российская Федерация пошла по пути централизации банковского и финансового регулирования и надзора. Последствия этого решения, как это очевидно предположить, появятся не сразу, а с некоторой задержкой, вполне объяснимым инерционным лагом.

Заключая исследование признаков и особенностей банковской системы России, отметим, что некоторые из них предопределены ее «молодостью». За рубежом на развитие банковской системы потребовались десятилетия (а в ряде стран и столетия), в России же судьба отвела ей на это несколько лет. Современные черты банковская система России начала приобретать лишь в 1987 году, с созданием первых коммерческих банков, т.е. ее новейшая история насчитывает немногим более 30 лет.

§ 3. Банки как конститутивные элементы банковской системы России

Прежде чем непосредственно заниматься анализом банков, необходимо исследовать понятие «кредитная организация», являющееся по отношению к понятию «банк» родовым.

Согласно ст. 1 Закона о банках кредитная организация – это юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные законодательством. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Из легального определения кредитной организации вытекают ее следующие признаки:

1. Кредитная организация является юридическим лицом, причем коммерческой организацией;

2. Кредитная организация может быть создана в организационно-правовой форме хозяйственного общества (акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью);

3. Кредитная организация может быть образована на основе любой формы собственности (государственной, муниципальной и частной);

4. Для осуществления банковских операций кредитная организация должна получить лицензию Банка России.

В отношении кредитных организаций Законом о банках устанавливается ряд требований и ограничений:

– необходимость указания в фирменном наименовании характера ее деятельности (путем использования слов «банк» или «небанковская кредитная организация»);

– запрет заниматься производственной, страховой и с некоторыми изъятиями торговой деятельностью;

– требования к порядку регистрации, лицензирования, ликвидации и реорганизации;

– минимальный размер уставного капитала;

– дополнительные требования к созданию и деятельности кредитных организаций с инвестициями нерезидентов;

– особенности функционирования структурных подразделений в России и за рубежом;

– необходимость раскрытия информации об органах управления и о деятельности;

– безупречная деловая репутация органов управления, учредителей (участников) и определенных категорий должностных лиц;

– распределение компетенции и организация деятельности органов управления;

– требования к бухгалтерскому учету, системам управления рисками и капиталом, внутреннего контроля;

– требования к обеспечению финансовой надежности, защиты прав, интересов вкладчиков и кредиторов;

– поднадзорность Банку России.

Под капотом http://www.cbr.ru/CreditInfoWebServ/CreditOrgInfo.asmx Веб-сервис получения информации справочника по кредитным организациям.

Законодательство предусматривает возможность создания двух видов кредитных организаций: банков и небанковских кредитных организаций.

В соответствии с легальным определением, банк – кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Операции банка как кредитной организации отражают три его основные услуги: депозитную, кредитную и расчетную. Исходя из этого, совокупность банковских услуг можно представить следующим образом:

– банковские услуги, связанные с привлечением денежных средств юридических и физических лиц – пассивные операции;

– банковские услуги, направленные на размещени

...