В. В. Долинская, А. О. Иншакова, В. Л. Слесарев

Гражданское право. Источники права

Учебное пособие

Ответственные редакторы
доктор юридических наук, профессор
В. В. Долинская,
доктор юридических наук, профессор
В. Л. Слесарев

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.1(075.8)

ББК 67.404я73

Д64

Авторы:

Долинская В. В., д. ю. н., проф., проф. кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ — предисловие (в соавторстве с В. Л. Слесаревым), введение, гл. 1, § 1–4 гл. 2, § 5, 6 гл. 2 (в соавторстве с А. О. Иншаковой, В. Л. Слесаревым), гл. 3–6, дополнительные источники, образец презентации, образец казуса (задачи), образец задания, образец теста;

Иншакова А. О., д. ю. н., проф., зав. кафедрой гражданского и международного частного права Волгоградского государственного университета — § 5, 6 гл. 2 (в соавторстве с В. В. Долинской, В. Л. Слесаревым);

Слесарев В. Л., д. ю. н., проф., проф. кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный юрист России, заместитель председателя Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке — предисловие (в соавторстве с В. В. Долинской), § 5, 6 гл. 2 (в соавторстве с В. В. Долинской, А. О. Иншаковой), гл. 7

Ответственные редакторы: Долинская В. В., Слесарев В. Л.

Научный редактор серии: Слесарев В. Л.

Рецензенты:

Пашенцев Д. А., д. ю. н., проф., проф. кафедры теории и истории государства и права Юридического института Московского городского педагогического университета, почетный работник высшего профессионального образования РФ;

Рузанова В. Д., к. ю. н., доцент, зав. кафедрой гражданского и предпринимательского права Самарского национального исследовательского университета имени академика С. П. Королева.

В учебном пособии в соответствии с ФГОС на основе действующих правовых актов и научных исследований со ссылками на правоприменительную, в первую очередь судебную практику предложена общая характеристика источников гражданского права.

Раскрыто понятие источников права, выявлена их отраслевая специфика применительно к гражданскому праву, предложена их система, освещены конкретные виды источников гражданского права.

В издании представлены образцы презентации, задачи, задания и теста по теме.

Законодательство приведено по состоянию на декабрь 2018 г.

Предназначено для бакалавров, магистров, аспирантов, обучающихся по программам юридических специальностей, преподавателей вузов, а также всех интересующихся правом.

УДК 347.1(075.8)

ББК 67.404я73

© Долинская В. В., Иншакова А. О., Слесарев В. Л., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Предисловие

Последние 20 лет в нашей стране проходят под знаком реформы гражданского законодательства: разработка и поэтапное принятие нового Гражданского кодекса Российской Федерации; исполнение Указа Президента Российской Федерации от 18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»; подготовка Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и Исследовательским центром частного права при Президенте Российской Федерации1 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, ее одобрение на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 07.10.20092; масштабные и регулярные изменения практически во всех частях Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с этим резко осложнился процесс изучения гражданского права — одной из наиболее важных и популярных в образовательных программах высшего профессионального образования по направлениям подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «бакалавр»)3 и по 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «магистр»)4 учебных дисциплин. Кроме того, гражданское право изучается в рамках специалитета (специальности 40.05.01 Правовое обеспечение национальной безопасности, 40.05.02 Правоохранительная деятельность, 40.05.03 Судебная экспертиза) и является основой ряда дисциплин при обучении по направлению подготовки 40.06.01 Юриспруденция (уровень подготовки кадров высшей квалификации)5.

Гражданское право является одной из юридических форм экономических отношений. Оно не только дает форму базисным явлениям, так как имеет дело с отношениями производства, распределения, обмена и потребления, получающими отражение в волевых отношениях, но и ищет новые формы для этих развивающихся явлений.

По мнению одного из классиков русского гражданского права И. А. Покровского: «Гражданское право искони и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоуправления. Здесь впервые зародилось представление о человеке как субъекте прав, т. е. представление о личности как о чем-то юридически самостоятельном и независимом даже по отношению к государству и его властям»6.

Регулирующее имущественные, личные неимущественные и статутные (определяющие правовое положение лиц) отношения гражданское право формирует ядро гражданского общества и правового государства.

В условиях реализации цели и задач, поставленных в Декларации о Европейском пространстве для высшего образования от 12.03.20107, Указе Президента Российской Федерации от 26.05.2009 № 599 «О мерах по совершенствованию высшего юридического образования в Российской Федерации»8, Федеральной целевой программе развития образования на 2016–2020 гг., утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2015 № 497, при сохранении достижений отечественной юридической науки и высшего образования необходимо использовать эффективные, инновационные средства и методы обучения.

В связи с вышеизложенным вниманию всех заинтересованных лиц предлагается серия учебных пособий «Гражданское право», охватывающая основные темы части первой (Общей части) предмета.

Представленное издание является оригинальной работой, удовлетворяющей требованиям ГОСТ 7.60–2003. «Межгосударственный стандарт. Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Издания. Основные виды. Термины и определения», введенного постановлением Госстандарта России от 25.11.2003 № 331-ст, к учебным пособиям и подготовленной в соответствии с федеральным государственным образовательным стандартом высшего образования по направлению подготовки 40.03.01 Юриспруденция (уровень бакалавриата), утвержденным Приказом Минобрнауки РФ от 01.12.2016 № 1511.

Учебные пособия базируются на классических цивилистических позициях. В то же время учтены новеллы гражданского законодательства и современные научные исследования по гражданскому праву.

Изложение носит инновационный характер, ориентировано на интерактивные образовательные технологии.

В зависимости от задач, решаемых при раскрытии разных тем, использованы различные варианты освещения материала: академический — с максимальным привлечением достижений гражданско-правовой науки; прикладной — с акцентом на нормативный материал и правоприменительную, в первую очередь — судебную практику, которые будут использованы обучающимся в практической деятельности; эвристический — тезисное изложение материала с упором на самостоятельную работу обучающихся.

В ряде случаев для нужд преподавателей и в качестве примера для студентов предложены образцы презентаций, казусов, тестов, иных заданий для самостоятельной работы. Все пособия содержат список рекомендуемой дополнительной литературы.

Авторами и редакторами изданий в рамках этой серии выступили ученые-преподаватели кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — крупнейшего и ведущего юридического высшего учебного заведения страны.

История МГЮА началась в 1931 г. с открытия Центральных заочных курсов советского права (заочный правовой вуз), которые после укрупнения и нескольких переименований превратились в 1933 г. в Центральный заочный институт советского права (ЦЗИСП). Тот, в свою очередь, в 1937 г. был преобразован во Всесоюзный юридический заочный институт (ВЮЗИ). Следующими этапами в жизни вуза были: преобразование в 1990 г. в Московский юридический институт (МЮИ), получение в 1993 г. статуса Московской государственной юридической академии (МГЮА), переименование в 2012 г. в Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

За это время в работе кафедры гражданского права и в формировании цивилистической школы ВЮЗИ-МГЮА приняли участие такие известные ученые, как Г. Н. Амфитеатров, Н. А. Безрук, М. И. Брагинский, В. Г. Вердников, В. В. Залесский, А. Ю. Кабалкин, З. Г. Крылова, И. Б. Марткович, В. С. Мартемьянов, А. И. Масляев, В. А. Рахмилович, В. А. Рясенцев, Х. И. Шварц, В. Ф. Яковлев и другие.

Сегодня профессорско-преподавательский состав кафедры представлен как известными учеными и практикующими юристами, так и молодыми специалистами с широким кругом интересов, регулярно публикующими результаты своих творческих изысканий, одним из которых является настоящая серия учебных пособий.

Выражаем искреннюю надежду на то, что издание будет полезным обучающимся по программам высшего образования, преподавателям, а также всем, интересующимся гражданским правом.

Профессор кафедры гражданского права
Московского государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
доктор юридических наук, профессор,
Заслуженный юрист России,
Заместитель председателя
Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке
Слесарев В. Л.

Профессор кафедры гражданского права
Московского государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
доктор юридических наук, профессор
Долинская В. В.

Введение

Вопрос об источниках права относится к числу тех проблем, которые имеют большое значение для теории права, определяют во многом структуру и систему отраслей права, проявляются в области применения правовых норм. Но анализ юридической литературы показывает существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого этого термина.

Необходимо, как минимум, знать, что такое «источник права» (в первую очередь, гражданского права), где его искать; каковы виды источников права; представлять себе иерархию источников, как они соотносятся между собой и в каком порядке применяются; понимать, что требуется для вступления источника права в силу.

На основе действующих правовых актов и научных исследований со ссылками на правоприменительную, в первую очередь, судебную практику в настоящем издании предложена общая характеристика источников гражданского права.

Глава 1. Понятие и виды источников гражданского права

§ 1. Формы права, источники права

Понятие «источники права» впервые ввел более двух тысяч лет назад Тит Ливий в своей работе «Римская история»: он назвал Законы XII таблиц fons omnis publici privatique juris (источником всего публичного и частного права9) в том смысле, что эти законы представляют собой основу, на базе которой сложилось и развивалось современное ему римское право.

Как самостоятельная научная проблема вопрос об источниках права исследуется с XIX века.

Н. К. Ренненкампф, понимавший под источниками права «силы, основы, причины, производящие право», выделял среди них власть законодателя, «формы, в которых образуется и действует право», и «источники познания права»10.

Н. М. Коркунов считал источниками права формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время, а также средства познания права11.

Л. И. Петражицкий утверждал, что так называемые «источники права: обычное право, законное право и т. д. — суть не что иное, как само право, виды позитивного права, разновидность права»12.

По мнению Ю. С. Гамбарова, под источниками права понимают, «с одной стороны, все то, что оказывает решающее влияние на образование и развитие права, — характер народа, его нравы, общественный строй… с другой стороны… — всевозможные свидетельства, документы и другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных прав, например, рождение, смерть, изъявление воли и т. п.»13 Отдавая дань, как и К. М. Коркунов, трактовке источников права в технико-юридическом смысле, он также писал о формах, «в которых возникают и действуют всевозможные веления права, другими словами, то, откуда всякий, кто ищет право… извлекает нормы для разрешения каждого представляющегося ему конкретного случая»14.

Г. Ф. Шершеневич писал, что под термином «источники права» понимают: а) силы, творящие право, например… волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; в) материалы, положенные в основу того или другого законодательства…; с) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права; d) средства познания действующего права15. С позиции трактовки источников права в технико-юридическом смысле это «формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом»16.

Дискуссия о понятии «источники права» продолжилась в советское время, осложнившись вопросом об их делении на материальные и формальные. В первом случае имелись в виду материальные условия жизни общества, сила, которая создает право17. Во втором — форма, благодаря которой правовая норма приобретает общеобязательный характер18.

Такой подход к проблеме вызывал критику и у теоретиков права, и у представителей отраслевой науки19.

Были предложены различные варианты решения проблемы выбора между терминами «источник права» и «форма права».

А. Ф. Шебанов указывал на целесообразность и научную корректность использования вместо «источников права» термина «формы права», так как последний отвечает на вопросы: какова внутренняя организация нормативно-волевого содержания права; каково его внешнее выражение; в каком конкретном проявлении выступают характерные для этого содержания определяющие элементы. Законы, правительственные постановления и другие акты государства, именуемые в литературе «формальным источником права», сами по себе право не создают: как форма его выражения эти акты не могут быть источником своего содержания20.

А. М. Васильев, который предложил такое сложное понятие, как «форма (источник) права», писал, что употребление в наименовании данной категории слова «источник» — это «дань юридической традиции, сохранившейся в отраслевых юридических науках, которые используют этот термин для наименования того, что современная теория права выражает понятием “форма права”»21.

С. А. Зивс не отказывался от понятия «источник права», определяя его как «внешнюю форму объективизации правовой нормы», но ввел дополнительные необходимые элементы в его характеристику: 1) внешняя форма (форма установления и выражения права) и 2) конститутивный элемент (придание норме качества правовой нормы)22.

К. А. Алимжан считает, что понятия «форма права» и «источник права» не тождественны. «Форма права в отличие от источника права подразумевает специфический юридический язык (понятийный аппарат), особую систему (подсистему) права, определенную систему и иерархию источников права и иные правовые средства и факторы, в целом определяющие своеобразную интерпретацию правовой материи и оригинальный правовой взгляд (правопонимание). Правовая система всякого общества строится на основе взаимодействия нескольких форм права либо на основе конкретной доминирующей формы права, воспринимающей некоторые элементы других форм»23.

Современная российская правовая наука восприняла все лучшие «наработки» предшественников и использует как термин «источники права», так и более многозначный термин «формы права»24.

Под формой права в самом широком смысле (правовая форма) понимается нормативный характер права как равного масштаба, применяемого к участникам общественных отношений. В таком понимании право является исторически обусловленной формой организации общественных отношений. В этом аспекте право выступает в качестве формы определенных экономических отношений и социальных интересов, которые рассматриваются как содержание права.

В более узком, специальном смысле формой права называются определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», призванные упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера.

Различаются внутренняя и внешняя формы права. Внутренней формой называются система права, распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственно характеру регулируемых ими отношений и — отчасти — методу правового регулирования. Система права — это его структура, обусловленная в конечном счете экономическим базисом общества. Внешней формой права называются способы установления правовых норм, объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими. Результат осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах и других аналогичных явлениях, которые являются юридическим источником права. В данном случае источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему содержанию25.

Истории классового общества известны три основных способа «возведения в закон» господствующими классами своей воли, придания ей общеобязательной силы. Это санкционирование государством некоторых обычаев, в поддержании и закреплении которых заинтересован господствующий класс; придание нормативной силы решению органа государства по конкретному делу; прямое установление государством предписания общего характера. Им соответствуют такие формы права, как правовой обычай, правовой прецедент26, нормативный акт.

Кроме перечисленных известны и другие формы права: договор, санкционированные государством нормативные акты негосударственных организаций. Юридическое значение в некоторых государствах придавалось и религиозным нормам. Любая норма права независимо от формы ее выражения действует в составе правовой системы.

Итак, источники гражданского права представляют собой систему его внешних форм, в которых содержатся гражданско-правовые нормы.

§ 2. Иерархия источников гражданского права

Согласно теории права, Конституции РФ (в первую очередь, п. «о» ст. 71) и ГК различают следующие источники отечественного гражданского права27.

I. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (п. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК)28.

II. Конституция Российской Федерации и федеральные конституционные законы (п. 2 ст. 4, ст. 15 Конституции РФ).

III. Гражданское законодательство:

1) Гражданский кодекс РФ (п. 2 ст. 3 ГК);

2) принятые в соответствии с ГК иные федеральные законы, регулирующие гражданско-правовые отношения (п. 2 ст. 3 ГК).

IV. Иные акты, содержащие нормы гражданского права:

1) Указы Президента РФ (п. 3 ст. 3 ГК);

2) постановления Правительства РФ (п. 4 ст. 3 ГК);

3) акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, содержащие нормы гражданского права (п. 7 ст. 3 ГК).

V. Договоры (подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК).

VI. Правовые обычаи (ст. 5 ГК).

VII. Акты органов власти и управления субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей (подп. 2 п. 1 ст. 8 ГК).

VIII. Действующие нормативные акты Российской Федерации и Союза ССР, изданные до введения в действие ГК (ст. 4 Федерального закона от 21.10.1994 № 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»29, ст. 4 Федерального закона от 22.12.1995 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации»30, ст. 4 Федерального закона от 01.11.2001 № 147-ФЗ «О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»31, ст. 4 Федерального закона от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»32).

IX. Судебная и арбитражная практика (подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК).

X. Локальные акты юридических лиц (в гражданском законодательстве также именуемые внутренними документами юридического лица) (п. 5 ст. 52, п. 3 ст. 66.3, п. 2 ст. 97 ГК, подп. 19 п. 1 ст. 48, п. 5 ст. 49, п. 1 ст. 89 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»33, п. 1 ст. 28 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»34 и др.)35.

Это система источников гражданского права, а не система гражданского законодательства.

Еще древние греки и римляне различали право и закон, естественное, не зависящее от воли людей право (фюсис, др. — греч.) и созданное людьми позитивное право (номос, др. — греч)36. Позитивное право не должно противоречить естественному праву. Они считали, что позитивный закон должен соответствовать праву.

На современном этапе естественно-правовые теории права нашли отражение в попытке установить различие между правом как объективным явлением общественной жизни и законом как формой выражения права, а на этой основе — сформулировать понятие правового закона.

Смысл различения права и закона обусловлен необходимостью, с одной стороны, разграничения и противопоставления права и произвола, с другой стороны, установления соответствия закона объективным требованиям права.

Правовой закон, с точки зрения представителей этого направления, есть выражение и закрепление объективированной в праве меры свободы людей. Это не продукт воли и субъективного усмотрения законодателя, а необходимая составная часть объективно складывающегося в данном обществе права, антипод произволу. Правовой закон воплощает в себе принцип формального правового равенства, имеющего всеобщий характер справедливости и распространяющегося в одинаковой мере на государственную власть и граждан. Кроме того, правовой закон учитывает и охраняет интересы тех, кто находится за пределами правового равенства37.

Статья 71 Конституции РФ и ст. 3 ГК установили, что гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. То есть субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не вправе издавать законы. Однако гражданское законодательство в силу объективных причин, в первую очередь, его предмета и абстрактного характера норм, не может и не должно охватить все гражданские правоотношения.

Полностью разделяя критическую оценку отдельных авторов38 гл. 1 ГК, мы предлагаем искать решение проблемы в иной плоскости, а именно — при выходе на уровень понятий более высокого порядка, каким и являются «источники права» по сравнению с их частным случаем.

Отношения и связи гражданско-правовых норм определяются не самими по себе нормами права, нормативными актами, а общественными отношениями, регулируемыми этими нормами. В связи с этим необходимо различать систему гражданского права и гражданского законодательства и, соответственно, их источники. Их «отождествление упрощает и вульгаризирует представления о праве и законе, но первое как явление и понятие богаче и шире второго… Система права служит основой для построения системы законодательства как его структурной формы»39.

В систему гражданского законодательства входят только нормы, содержащиеся в ГК и в принятых в соответствии с ним иных федеральных законах, регулирующих гражданско-правовые отношения. В систему права входят и другие юридические нормы, содержащиеся как в правовых актах (указах Президента Российской Федерации, постановлениях Правительства Российской Федерации, актах федеральных органов исполнительной власти), так и в актах муниципальных образований, юридических лиц. Кроме того, в систему права входят правовые обычаи и правовые прецеденты, которые наряду с нормативными актами являются источниками гражданского права, но не входят в гражданское законодательство40.

Предлагаются и другие виды источников гражданского права41, но в ряде случаев: а) сужение их перечня приводит к обеднению правового регулирования; б) отсутствует их система; в) авторы допускают в изложении непоследовательность и небрежность на грани ошибок. Например, правовой обычай называется источником права, и в то же время признание таковым иных, кроме нормативных актов, явлений определяется как опасное; в состав гражданского законодательства включаются иные правовые акты, имеющие подзаконный характер, и т. д.42

Полезным будет обращение и к самой общей классификации форм права, о которой мы уже упоминали:

– правовой обычай;

– нормативно-правовой акт;

– юридический прецедент;

– договор нормативного содержания.

Система нормативно-правовых актов (законов и подзаконных актов), а также юридическая сила каждой группы источников права определяются по странам конституциями и изданными на ее основе специальными законами, положениями о государственных органах.

Российская система источников гражданского права в целом близка принятым в романо-германской и англо-саксонской «семьях права».

В то же время следует учитывать несколько значимых моментов. Во-первых, многозначность термина «правовая система». Во-вторых, множественность классификационных критериев и сложность классификации правовых семей наряду с выделением среди прочих двух наиболее распространенных и влиятельных — англосаксонской (англо-американской) и романо-германской43. В-третьих, различия в иерархии источников в странах монистической системы и в странах дуализма частного права. Наконец, в-четвертых, национальные особенности внутри одной правовой семьи (например, институциональная система гражданского права во Франции и пандектная — в Германии).

Абстрагируясь от этих особенностей, в общих чертах систему основных традиционных источников внутреннего права можно представить следующим образом.

В романо-германской правовой семье:

1) закон;

2) административный акт;

3) судебная практика;

4) обычай.

В англо-американской правовой семье:

1) судебный прецедент и закон;

2) административный акт;

3) обычай.

О роли других источников будет сказано позднее. Здесь же отметим только некоторую конкуренцию между обычаями (которым чаще отдается предпочтение в торговом праве) и договорами (которым, как правило, придается большая юридическая сила в праве гражданском).

В США источники включают в себя:

I) обязательные:

1) законы,

2) международные договоры,

3) договоры между штатами,

4) административные акты,

5) судебные прецеденты,

6) обычаи;

II) убеждающие (используются судами для обоснования решения по конкретному иску):

1) иностранное законодательство,

2) законы, судебные решения и прецеденты других штатов;

III) производные (используются судами для аргументации решений):

1) труды ученых-юристов,

2) справочники, энциклопедии,

3) частные кодификации по отдельным институтам гражданского права.

Примечательно сходство этой классификации с теми видами позитивного права (источников права), которые выделял Л. И. Петражицкий: законное право, обычное право, право судебной практики, а также книжное право (научные взгляды юристов, отраженные в их печатных работах)44. Это свидетельствует об определенной гносеологической общности и общности тенденций развития источников права.

Однако третья группа источников гражданского права США не признается в России источником права, так как доктрина сама по себе не имеет непосредственного юридического значения, хотя и влияет на развитие гражданского законодательства. Кроме того, она не обладает общеобязательными характерными чертами источников права.

Правильно построенная иерархия источников права, в том числе гражданского, позволяет:

– правильно применить норму права;

– оспорить источник права, например, нормативно-правовой акт, не соответствующий

...