Правовые позиции коллегиальных органов ФАС России

Сборник

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347

ББК 67.404

П68

Авторский коллектив:

Абдульменов А. Ю., член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель антимонопольной практики DLA Piper; Акимова И. В., член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель группы антимонопольной практики юридической фирмы ART DE LEX; Большаков Е. А., член Ассоциации антимонопольных экспертов, советник АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»; Вознесенский Н. Н., к. ю. н., член Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер, руководитель антимонопольной практики юридической фирмы «Гольцблат БЛП»; Войченко С. В., член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель направления департамента управления регуляторными рисками ПАО «МТС»; Гавриленко Д. А., член Ассоциации антимонопольных экспертов, старший юрист антимонопольной практики юридической фирмы ART DE LEX; Гаврилов Д. А., к. ю. н., член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, советник АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», заместитель заведующего кафедрой конкурентного права «Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)»; Горшкова Е. А., член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель антимонопольного направления и правового сопровождения функции GR, юридическая поддержка OOO «СИБУР»; Кобаненко М. А., к. ю. н., член Ассоциации антимонопольных экспертов, советник АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»; Кулик Я. В., член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер, руководитель антимонопольной практики юридической фирмы ART DE LEX, преподаватель кафедры конкурентного права «Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)»; Мильчакова О. В., к. ю. н., начальник отдела правовой экспертизы Правового управления ФАС России; Молчанов А. В., начальник Правового управления ФАС России; Москвитин О. А., член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер, руководитель антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры»; Пружанский В. Е., член Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер RBB Economics; Пузыревский С. А., к. ю. н., заместитель руководителя ФАС России, заведующий кафедрой конкурентного права «Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)»; Рего А. В., к. ю. н. член Ассоциации антимонопольных экспертов, директор департамента управления регуляторными рисками ПАО «МТС»; Хомяков А. Н., заместитель начальника Правового управления ФАС России.

Ответственные редакторы:

Артемьев И. Ю., руководитель ФАС России, заслуженный экономист Российской Федерации;

Пузыревский С. А., к. ю. н., заместитель руководителя ФАС России, заведующий кафедрой конкурентного права «Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)».

Настоящий сборник подготовлен ведущими юристами и экономистами, профессионально занимающимися вопросами антимонопольного регулирования.

Для студентов и аспирантов образовательных учреждений высшего профессионального образования, практикующих юристов и экономистов, предпринимателей.

Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2017 г.

УДК 347

ББК 67.404

© Коллектив авторов, 2017

© ООО «Проспект», 2018

Уважаемые коллеги!

В настоящем издании собраны воедино разъяснения Президиума ФАС России и решения Апелляционной коллегии ФАС России по наиболее актуальным вопросам правоприменительной антимонопольной практики.

Коллегиальные органы в ФАС России были сформированы в начале 2016 г., с принятием «Четвертого антимонопольного пакета» поправок к Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

За год с небольшим была проделана значительная работа по изучению и обобщению практики применения антимонопольного законодательства, основные результаты которой представлены в данном издании.

Утверждаемые коллегиальными органами ФАС России разъяснения направлены на формирование единообразия правоприменения норм законодательства о защите конкуренции и способствуют тому, что правила доказывания нарушений антимонопольного законодательства становятся более четкими и прозрачными для участников рынка в целом.

При этом следует особо отметить роль Ассоциации антимонопольных экспертов и представителей иных организаций экспертов и практикующих антимонопольных юристов, участвовавших в совместных рабочих группах с ФАС России по подготовке данных разъяснений.

С уважением,

И. Ю. АРТЕМЬЕВ,
руководитель ФАС России,
заслуженный экономист Российской Федерации

Уважаемые коллеги и друзья!

Настоящий сборник, выпущенный в юбилейный год деятельности Ассоциации антимонопольных экспертов, стал еще одним примером продуктивного сотрудничества ФАС России и экспертного сообщества. Ассоциация, объединяющая юристов и экономистов, специализирующихся на антимонопольном законодательстве, и ее члены за историю своего существования приняли участие как в разработке положений Закона о защите конкуренции, так и разъяснений, вошедших в книгу.

Важно отметить, что после вступления в силу «Четвертого антимонопольного пакета» экспертам была предоставлена уникальная возможность принять участие в рассмотрении некоторых дел по процедуре внутриведомственной апелляции. Юристы, подтвердившие отсутствие конфликта интересов в отношении участников обжалуемого дела, после изучения материалов дела готовили независимые заключения, руководствуясь принципом amicus curiae (лат. — «друг суда»), которые представляли на заседаниях Президиума ФАС России. В результате некоторые из решений были отменены или изменены, что способствует формированию единообразия практики.

С уважением и благодарностью за совместную работу,

А. А. НУМЕРОВА,
председатель Генерального совета Ассоциации
антимонопольных экспертов,
адвокат, партнер антимонопольной практики
АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

I.
Механизмы обеспечения единообразия практики применения антимонопольного
законодательства: разъяснения Президиума ФАС России и внутренняя апелляция

Артем Владимирович Молчанов,
начальник Правового управления ФАС России

05.01.2016 вступил в силу Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 275-ФЗ) — так называемый Четвертый антимонопольный пакет.

Наряду с прочими существенными изменениями антимонопольного законодательства одним из важнейших изменений является введение в действие процедуры внутренней апелляции ФАС.

10.10.2014 на VI ежегодной конференции «Антимонопольное регулирование в России» руководитель ФАС России И. Ю. Артемьев, комментируя тогда еще проект закона, отметил: «Ключевой поправкой является введение механизма внутренней апелляции. Это просьба бизнеса, которая значительно разгрузит работу судов»1.

Итак, изменениями, внесенными в ст. 23 и 52 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), введена процедура обжалования решений и предписаний территориальных антимонопольных органов в коллегиальном органе федерального антимонопольного органа (центральном аппарате ФАС России).

В федеральном антимонопольном органе созданы коллегиальные органы, за которыми закрепляются полномочия по обобщению практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства и пересмотру решений территориальных антимонопольных органов по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

В настоящее время полномочия внутренней апелляции возложены на Президиум Федеральной антимонопольной службы, а также на апелляционные коллегии, которые созданы приказом ФАС России.

Следует отметить, что введение процедуры внутренней апелляции не является новшеством российского законодательства в сфере контрольно-надзорной деятельности.

Так, механизм внутренней апелляции налоговых органов имеет уже существенную практику применения.

Однако между антимонопольной и налоговой апелляциями есть существенные отличия.

Исходя из положений ч. 2 ст. 138 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ), акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящем налоговом органе в порядке, предусмотренном настоящим кодексом. Это означает, что этап внутренней апелляции в налоговых спорах является обязательным.

В отличие от указанного порядка, внутренняя апелляция ФАС не имеет обязательного характера: лицо вправе обратиться с жалобой на решение и (или) предписание территориального органа ФАС России как в коллегиальный орган ФАС России, так и в суд. Закон не предусматривает каких-либо специальных правил приостановления или отложения судебных или апелляционных рассмотрений ввиду обращения лица с жалобой одновременно и в коллегиальный орган ФАС России, и в суд.

Если говорить о сроках, то ст. 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа могут быть обжалованы лицами, участвовавшими в деле, в коллегиальных органах федерального антимонопольного органа в течение месяца со дня их вынесения.

Закон о защите конкуренции не предусматривает возможности и оснований для восстановления пропущенного срока обжалования.

Это, кстати, также отличает антимонопольную процедуру от налоговой апелляции, где ч. 2 ст. 139 НК РФ предусмотрено право вышестоящего органа принять решение о восстановлении пропущенного по уважительной причине срока обжалования.

Согласно ч. 8 ст. 23 Закона о защите конкуренции рассмотрение жалобы коллегиальным органом ФАС России осуществляется в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления жалобы в федеральный антимонопольный орган. При этом указанный срок может быть продлен для получения документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы, но не более чем на 30 дней.

По результатам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа коллегиальные органы ФАС России вправе:

› оставить жалобу без удовлетворения;

› отменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа;

› изменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа.

Основанием для изменения или отмены решения территориального антимонопольного органа является нарушение единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Следовательно, предмет рассмотрения жалобы — наличие либо отсутствие нарушения единообразия в применении норм права — антимонопольного законодательства.

Это, пожалуй, самое основное отличие антимонопольной апелляции от налоговой, поскольку НК РФ в ч. 3 ст. 140 предоставляет вышестоящему налоговому органу по итогам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) более широкие полномочия: 1) оставить жалобу (апелляционную жалобу) без удовлетворения; 2) отменить акт налогового органа ненормативного характера; 3) отменить решение налогового органа полностью или в части; 4) отменить решение налогового органа полностью и принять по делу новое решение; 5) признать действия или бездействие должностных лиц налоговых органов незаконными и вынести решение по существу.

НК РФ также прямо предусматривает право лица, обратившегося с жалобой, предоставить дополнительные документы, что не предусматривается (прямо не оговаривается) Законом о защите конкуренции.

Это означает, что налоговые органы в порядке апелляции рассматривают дело по существу с учетом оценки и вопросов права, и вопросов факта. Коллегиальные антимонопольные органы при рассмотрении апелляции ограничены вопросами единообразия применения норм законодательства.

Вместе с тем понятие «единообразие применения законодательства (права)» является категорией весьма сложной и неоднозначной. Законодательство не содержит четкого определения, что понимается под единообразием применения норм законодательства. При том, что само такое единообразие имеет определяющее значение при применении права.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 15.07.1999 № 11-П указал, что:

«Общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1 Конституции Российской Федерации), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит — к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона»2.

В. Ф. Яковлев, советник Президента Российской Федерации и председатель Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в отставке, в рамках научно-практической конференции «Обеспечение единообразия судебной практики по гражданским делам», прошедшей в августе 2015 г. в Москве и организованной Исследовательским центром частного права им. С. С. Алексеева при Президенте РФ совместно со Школой права «Статут», выразил следующую позицию: «Единообразие судебной практики — это единообразное понимание, толкование и применение норм права, а не когда все дела решаются одинаково. Ценность и сущность права заключается в том, чтобы вносить в общественные отношения состояние определенности. Эта определенность присутствует или отсутствует в деятельности судов. Если единообразия нет в судебной практике, то права нет. Поэтому должны обязательно существовать механизмы обеспечения этого единообразия»3.

В комментариях к Гражданскому процессуальному кодексу в основном под единством судебной практики предлагается понимать правильное и единообразное применение судами на всей территории Российской Федерации федерального законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел. Единство судебной практики в системе судов общей юрисдикции должен обеспечивать Верховный Суд Российской Федерации, осуществляя в различных формах свои полномочия4.

Ю. А. Свирин, анализируя значение судебного прецедента как источника права, отмечает: судебный прецедент ведет к единообразию судебной практики, а отсутствие судебного прецедента в праве России ведет к анархии и произволу судей при вынесении решений5.

Все сказанное об обеспечении единообразия правоприменения судами имеет непосредственное отношение и к деятельности органов исполнительной власти, осуществляющих контрольно-надзорные полномочия.

Единообразие применения права создает определенность и ожидаемость решений контрольных органов, позволяет обеспечить долгосрочное планирование предпринимательской деятельности, повышает уровень инвестиционной привлекательности экономики в целом как для внутренних, так и для внешних инвесторов, максимально исключает субъективизм правоприменителя.

Существуют широкое и узкое толкования понятия единообразия применения норм права.

При толковании данного понятия в широком смысле всякая ошибка может нарушать единообразие практики, соответствующей закону.

Дело в том, что вопросы факта и права имеют тесную связь, определяющую пределы допустимости доказательств и предмет доказывания по конкретному делу, в том числе и по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которое рассматривается комиссией антимонопольного органа.

Так, например, в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, Верховный Суд Российской Федерации указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Переписка по электронной почте, указывает суд, подлежала оценке наряду с другими, в том числе косвенными, доказательствами в их взаимосвязи и совокупности6.

Таким образом, установленные обстоятельства и собранные по делу доказательства позволяют сделать вывод о правовой квалификации спорных отношений.

Следовательно, единообразие применения норм права может быть нарушено как непосредственно, так и опосредованно, в результате неполного исследования обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, а также ошибочной оценки отдельных доказательств и их совокупности, неправильной квалификации установленных фактических обстоятельств.

В узком смысле под подлежащими отмене в порядке внутренней апелляции ФАС должны рассматриваться только те решения и предписания территориальных органов ФАС России, в которых имеют место непосредственно неверное толкование и применение норм права, абстрагированное от обстоятельств дела.

Надо признать, что в этом случае очевидные ошибки, основанные на грамотном применении закона, но неверном или неполном исследовании обстоятельств дела, а также ущербной оценке собранных по делу доказательств, будут оставляться без исправления.

Первый подход более четко соответствует целям и задачам установления единообразия применения права.

Однако также при этом следует отметить, что апелляционная инстанция антимонопольных органов, ограниченная правами лишь в части оценки единообразия, не вправе и не должна подменять собой комиссии территориальных органов ФАС России, создаваемые для рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, не должна проводить проверки в рамках рассмотрения дела в апелляции, добывать дополнительные доказательства.

Еще один не менее важный момент заключается в том, что оценка конкретного решения или предписания на соответствие его единообразию строится по принципу сравнения. Необходимо при рассмотрении апелляции решить в первую очередь вопрос о том, что является правильным толкованием и применением нормы права.

В этой связи особое значение приобретают разъяснения Президиума ФАС России по вопросам толкования и применения норм антимонопольного законодательства, право давать которые также предоставлено «Четвертым антимонопольным пакетом».

Можно сказать, что право на разъяснения и внутренняя апелляция — это два взаимосвязанных элемента, служащих одной цели — единообразию применения права. Решения апелляционных органов должны основываться на положениях разъяснений, а разъяснения — черпать информацию для обобщения в решениях апелляции.

Необходимо отметить и еще один аспект апелляционных рассмотрений ФАС, который получил свое практическое применение, — привлечение для оценки обстоятельств дела независимых внешних экспертов.

Так, при рассмотрении Президиумом ФАС России жалобы на решение Башкортостанского УФАС среди прочего также исследовалось мнение независимых экспертов — членов НП «Содействие развитию конкуренции», присутствующих при рассмотрении жалобы. При его подготовке члены некоммерческого партнерства «Содействие развитию конкуренции» констатировали, что не связаны позициями и интересами ФАС России, кого-либо из участников дела о нарушении антимонопольного законодательства № А-136/16-15, аффилированных с ними лиц, представителей. По мнению некоммерческого партнерства «Содействие развитию конкуренции», жалоба не содержала указания на нарушение единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства как на единственное возможное основание для пересмотра актов территориальных антимонопольных органов коллегиальным органом ФАС России.

Участие таких экспертов осуществляется в статусе amicus curiae (юр., лат. — «друг суда»), то есть не участвующих в деле лиц, которые представляют суду с его разрешения имеющие значение для дела информацию или соображения либо проводят по своей инициативе с согласия суда самостоятельное расследование.

Рассмотрение таких заключений и мнений также должно только способствовать качеству и полноте исследования при рассмотрении апелляционных жалоб для достижения целей единообразия практики.

Таким образом, решения апелляционных органов ФАС России, устанавливая единообразие при применении права в конкретных решениях территориальных органов, сами призваны создавать единообразные подходы.

Именно на таких подходах основаны решения апелляционных органов ФАС России, принятые уже в 2016 г.

Все решения апелляционных органов ФАС России в обязательном порядке подлежат размещению на официальном сайте ФАС России в сети Интернет, так же как и разъяснения Президиума ФАС России по вопросам применения антимонопольного законодательства по результатам рассмотрения материалов изучения и обобщения практики его применения антимонопольными органами.

Для реализации обоих этих полномочий ФАС должна создать целостную систему единообразного применения антимонопольного законодательства, что должно неизбежно привести к повышению качества принимаемых решений, к повышению уровня ожидаемости контрольно-надзорной деятельности ФАС, а значит, и к снижению количества самих нарушений антимонопольного законодательства со стороны хозяйствующих субъектов и органов власти.

II.
Разъяснения Президиума ФАС России

Разъяснение № 1.
Президиума ФАС России «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара»

Утверждено протоколом

Президиума ФАС России

от 10.02.2016 № 2

Настоящие разъяснения определяют особенности выявления монопольно высокой и монопольно низкой цены, устанавливаемой хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

Общие положения

Одним из существенных условий гражданско-правового договора, обеспечивающего реализацию товара, является его цена.

Согласно статье 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, определенной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены, установленные или регулируемые государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Следовательно, хозяйствующие субъекты в большинстве случаев, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации, не ограничены в праве по своему усмотрению формировать цены на производимый (реализуемый) товар.

Вместе с тем Гражданским кодексом Российской Федерации установлен принцип запрета на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В развитие данного принципа в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков принят Закон о защите конкуренции.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Применение данного запрета обуславливает необходимость определения действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, которые могут рассматриваться антимонопольным органом как установление или поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены, а также необходимость определения положения такого хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке как доминирующего.

Условия признания положения хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке доминирующим установлены статьей 5 Закона о защите конкуренции.

При анализе состояния конкуренции на товарном рынке с целью установления доли хозяйствующего субъекта надлежит руководствоваться Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Также следует учитывать, что для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации необходимо руководствоваться приказом ФАС России от 28.06.2012 № 433 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации».

Условия признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации), а также порядок установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 359 «Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)».

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

При этом, при определении монопольно высокой цены товара учитываются биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Исходя из указанных положений, в антимонопольном законодательстве используются два метода определения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара:

› затратный метод;

› метод сопоставимых рынков.

Согласно части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Метод сопоставимых рынков

Оценку цены товара на предмет того является ли она монопольно высокой или низкой необходимо начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков (сопоставимого конкурентного рынка) и установления цены товара на таких сопоставимых рынках.

Пунктом 2 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции установлено, что цена не признается монопольно низкой ценой товара в случае, если она не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Поэтому установление цены товара доминирующим хозяйствующим субъектом в пределах цены, сформированной в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, не может являться основанием для квалификации ее в качестве монопольно высокой или монопольной низкой независимо от уровня затрат на производство и реализацию товара и получаемой таким субъектом прибыли.

Установление цены товара доминирующим хозяйствующим субъектом за пределами цены, сформированной в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, потребует оценки ее с использованием также затратного метода.

При применении метода сопоставимых рынков необходимо рассматривать такой рынок, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование.

При этом такой товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции.

В целях объективности получения данных при сравнении цен на сопоставимых рынках следует устанавливать наличие (отсутствие) различных режимов регулирования рынков, непосредственно влияющих на уровень цены. К таким режимам можно отнести, например, наличие или отсутствие субсидирования цены товара, налоговых льгот, иных влияющих на обращение товара условий.

Отдельные различия в регулировании деятельности хозяйствующих субъектов на рассматриваемых товарных рынках (регулирование трудовых отношений, налоговый режим) могут не учитываться при сопоставлении уровня цен на рынках с развитой конкуренцией по отношению к неконкурентному рынку, если они не оказывают существенного влияния на процесс ценообразования.

Установление наличия сопоставимого конкурентного рынка осуществляется антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства с учетом сведений, представленных лицами, участвующими в деле.

---

Так, например в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.09.2009 № КА-А40/8589-09 суд делает вывод, что цена авиационного керосина, устанавливаемая ЗАО «ТОК» для заправки воздушных судов в аэропорту «Южно-Сахалинск» за периоды с 2007 по 2008, превышала цену, установленную в других сопоставимых аэропортах с аэропортом «Южно-Сахалинск», а также цена авиационного керосина, установленная ЗАО «ТОК», превышала сумму необходимых для реализации авиационного керосина расходов и прибыли. В указанном деле о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом использованы одновременного два метода определения монопольно высокой цены, предусмотренных статьей 6 Закона о защите конкуренции.

В частности, выводы антимонопольного органа о превышении цены на авиационный керосин основаны на представленных Росавиацией данных о ценах на авиатопливо в аэропортах Петропавловска-Камчатского, Магадана и Анадыря, сопоставимых с аэропортом города Южно-Сахалинск по объему обслуживания пассажиров, отправки грузов, среднесуточному объему авиатоплива и объему авиатоплива, завозимого в период водной навигации. В решении антимонопольного органа приведены сравнительные данные о росте цен в указанных аэропортах за 2007 год и первое полугодие 2008 года.

---

Затратный метод

Установление монопольно высокой (низкой) цены с использованием одного затратного метода возможно при условии отсутствия сопоставимого товарного рынка, на котором цена товара формируется в условиях конкуренции.

При использовании затратного метода анализу подлежат:

› расходы, необходимые для производства и реализации товара;

› прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара;

› цена товара;

› данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности (в случае рассмотрения цены в качестве монопольно низкой цены — данные о занижении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности) для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно.

В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта.

При этом, исходя из положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, под расходами следует понимать обоснованные и документально подтвержденные затраты. Расходами признаются затраты в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени, фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления.

Следует отметить, что каждый товарный рынок может иметь ряд особенностей, также как и финансово-хозяйственная деятельность нескольких хозяйствующих субъектов в рамках одного товарного рынка формируется индивидуально. Таким образом, настоящие разъяснения должны применяться с учетом обстоятельств, характерных для каждого конкретного случая. Каждый случай должен оцениваться на основании конкретных фактов.

Так, например, краткосрочное увеличение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, цены на товар, обусловленное резким увеличением спроса на такой товар, не может быть квалифицировано как установление монопольно высокой цены, только если такое увеличение спроса не является следствием действий хозяйствующих субъектов, подпадающих под запреты, предусмотренные антимонопольным законодательством.

При оценке обоснованности отнесения расходов по соответствующим статьям затрат, включенных в себестоимость товара (работы, услуги), необходимо учитывать, что хозяйствующий субъект может продавать иные (сопутствующие) товары или оказывать иные (сопутствующие) услуги. При этом такие иные (сопутствующие) товары (работы, услуги) могут реализовываться с использованием одних и тех же основных средств, амортизационные отчисления от стоимости которых включаются в состав затрат; персонала, затраты на который включаются в состав затрат, также занятого в производственных процессах, связанных с реализацией (оказанием) всех товаров (работ, услуг) таким хозяйствующим субъектом.

В каждом конкретном случае антимонопольный орган исследует перечень затрат хозяйствующего субъекта в отношении рассматриваемого товара (работы, услуги), в том числе амортизационные отчисления. Так, например, в статью затрат «амортизация» не могут быть включены расходы на имущество, которое не подлежит амортизации.

При определении экономической обоснованности размера затрат могут использоваться механизмы сопоставимости динамики изменения аналогичных затрат хозяйствующего субъекта при производстве других товаров и динамики изменения аналогичных затрат в других отраслях (например, определяется стоимость сырья для производства монопольного товара и стоимость аналогичного сырья при производстве товара, реализуемого в условиях конкуренции). Экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой.

---

Так, в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 31.03.2015 № Ф09-1383/15 по делу № А47-26/2014 суд делает вывод о том, что антимонопольным органом доказан факт увеличения стоимости услуг по отгрузке зерна за период с 01.01.2012 по 01.03.2013 на 6,2%; получение обществом в 2012 году дополнительного дохода в сумме 871 300 руб. за счет завышения стоимости услуг по отгрузке и отправке зерна за одну тонну, в связи с чем антимонопольным органом правомерно признана монопольно высокой ценой на услуги по отгрузке и отправке указанного зерна. Вывод сделан на основании того, что в себестоимость оказываемых услуг включены расходы, не связанные с отгрузкой зерна интервенционного фонда; имеется несоответствие фактических затрат при расчете расходов на фитосанитарный сертификат исходя из объема отгруженного зерна, а также несоответствие их данным первичных документов бухгалтерского учета.

---

Таким образом, суд применяя на практике затратный метод дает оценку обоснованности отнесения затрат на себестоимость товара.

При оценке рентабельности хозяйствующего субъекта от реализации товара антимонопольному органу следует сравнивать фактическую рентабельность с уровнями рентабельности, установленными нормативно (для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно).

---

Так, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в постановлении по делу № А51-6988/2012, согласился с выводами антимонопольного органа об установлении монопольно высокой цены на услуги по топливообеспечению, указывавшими на отсутствие объективных факторов для повышения тарифа и значительное превышение предельного уровня рентабельности, предусмотренного законодательством (фактическая рентабельность по виду деятельности «обеспечение АвиаГСМ» в спорный период превышала предельный уровень рентабельности, установленный нормативными актами).

---

Выявление монопольно высокой или монопольно низкой цены возможно путем ретроспективного анализа изменения цены товара доминирующего хозяйствующего субъекта.

Так, исходя из положений статьи 6 Закона о защите конкуренции, монопольно высокая цена может быть установлена в том числе:

› путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

› путем поддержания или не снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкая цена товара может быть установлена, в том числе:

› путем снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или не снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Исключения

Закон о защите конкуренции не позволяет признать монопольно высокой цену товара в случае:

› если такая цена установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар (часть 3 статьи 6 Закона о защите конкуренции);

› непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции);

› если такая цена формируется на бирже при соблюдении условий, предусмотренных частью 5 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Относительно монопольно низкой цены необходимо отметить, что Закон о защите конкуренции не признает монопольно низкой цену товара в случае, если:

› она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции);

› она не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (пункт 2 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции);

› ее установление продавцом товара не повлекло или не могло повлечь за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа не входящих с продавцами или покупателями товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции).

Кроме того, исходя из положений части 2 статьи 6 и части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, цена товара не может быть признана монопольно высокой, если она установлена доминирующим хозяйствующим субъектом на товар, являющийся результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества, при условии, что в результате установления такой цены не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц чрезмерные ограничения, а также, если такая цена способствует:

1. совершенствованию производства, реализации товаров или стимулированию технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2. получению покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектом.

При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения хозяйствующим субъектом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо иметь ввиду, что согласно пункту 61 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» в случаях определения антимонопольным органом справедливой, по его мнению, цены какого-либо вида товаров, обращающихся на товарном рынке, эта цена носит рекомендательный характер, не является обязательной к применению конкретными хозяйствующими субъектами. Вместе с тем, применение конкретным хозяйствующим субъектом таких рекомендованных антимонопольным органом цен в любом случае не может быть признано нарушением антимонопольного законодательства.

Комментарии экспертов

Азамат Абдульменов — член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель антимонопольной практики DLA Piper; Виталий Пружанский — член Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер RBB Economics; Денис Гаврилов — к. ю. н., член генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, советник АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», заместитель заведующего кафедрой конкурентного права МГЮА

Антимонопольные расследования по обвинению доминирующих компаний в установлении/поддержании монопольно высокой цены на соответствующих товарных рынках являются одними из наиболее сложных в практике, поскольку сочетают большое количество экономических, отраслевых и правовых аспектов. Обвинительные решения и выданные предписания по такого рода делам могут внести существенные изменения в коммерческие практики соответствующих компаний, связанные с ценообразованием. В этой связи расследование подобных дел требует всестороннего и взвешенного регуляторного подхода.

В настоящий момент Законом предусмотрено два метода выявления монопольно высоких (низких) цен: метод сопоставимых рынков и затратный метод. В целом, это соответствует и международной практике. Например, в Европе под «завышенной» или «монопольной» ценой понимается цена, которая «не имеет разумного отношения к экономической ценности рассматриваемого товара или услуги». При анализе случаев монопольно высоких цен Еврокомиссия использует два критерия: сравнение цены товара с его издержками или ценами на другие (сходные) товары. Следовательно, общие принципы анализа ФАС России не многим отличаются от походов и других антимонопольных органов. Ключевое различие, как правило, в деталях и количестве расследуемых дел7.

На практике ФАС России может установить, что имеются признаки установления монопольно высокой цены, в частности в следующих случаях:

› рост цен на товар опережает рост затрат на его производство. Например, дело против ООО «Птицекомбинат» и ЗАО «Ставропольский бройлер» по установлению монопольно высокой цены на мясо кур8, дело против ООО «Газпром Добыча Оренбург» по повышению и поддержанию цены на серу гранулированную на рынке Российской Федерации9;

› рост прибыли от реализации товара опережает рост затрат на его производство. Например, дело против ОАО «ТНК-BP Холдинг» по установлению монопольно высоких цен на автомобильные бензины и авиационные керосины10;

› уровень рентабельности превышает средний уровень рентабельности по отрасли и (или) средний уровень рентабельности на том же товарном рынке в других регионах. Например, дело против АО «Бахчисарайский комбинат «Стройиндустрия» по установлению монопольно высокой цены на цемент11;

› цена на товар растет быстрее индекса инфляции. Например, дело против ООО «Жилищная управляющая компания «Синегорье» по установлению монопольно высоких цен на услуги по управлению недвижимым имуществом12;

› динамика уменьшения цен на внутреннем рынке ниже, чем на зарубежных рынках. Например, дело против ОАО «ТНК-BP Холдинг» по установлению монопольно высоких цен на автомобильные бензины и авиационные керосины13;

› динамика роста цен на внутреннем рынке значительно выше, чем на экспорт. Например, дело против ОАО «Сильвинит» по установлению монопольно высокой цены на хлористый калий14.

Стоит отметить, что критерии сопоставимых рынков, сформулированные в Законе о защите конкуренции (по составу покупателей, продавцов, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая и то, что сопоставимый товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции) — достаточно «жесткие». Это ведет к тому, что на практике зачастую делается вывод об отсутствии сопоставимых рынков. В таких случаях, на первый план выходит затратный метод.

При использовании затратного метода основное внимание уделяется анализу себестоимости и экономическому обоснованию различных статей затрат, подтвержденных данными бухгалтерского учета. После учета затрат становится возможным исчислить показатели прибыльности (рентабельности). Если в исследуемый период имеет место значимое увеличение рентабельности (скажем за счет роста цен, при относительно неизменных затратах), такое поведение часто рассматривается как признак установления монопольно высокой цены15.

С экономической точки зрения такой подход вызывает несколько вопросов.

› Во-первых, далеко не все экономически релевантные затраты отражены в бухгалтерской отчетности. Скажем, издержки привлечения собственного (акционерного) капитала и риски бизнеса не учитываются нормами бухгалтерского учета. Такие финансовые потоки, как увеличение инвестиций и капиталовложения, отражаются в отчете о движении денежных средств, но не в статьях затрат или себестоимости. Таким образом, сам по себе анализ себестоимости и бухгалтерской рентабельности может быть недостаточным для выявления монопольно высоких цен. По меньшей мере, необходимо учитывать более широкий набор дополнительных факторов, в том числе из финансовой отчетности.

› Во-вторых, даже если все экономические затраты были учтены, по своей сути затратный

...