Проблемы правового регулирования банковского кредита

Учебник для студентов магистратуры,
специалитета и аспирантуры юридических вузов

Ответственный редактор
доктор юридических наук, профессор
Л. Г. Ефимова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.735

ББК 67.404.2

П78

Авторы:

Алексеева Д. Г., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры банковского права ГОУ ВПО «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)» — § 3 гл. 1; § 1–3 гл. 5;

Ефимова Л. Г., доктор юридических наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования, заведующий кафедрой банковского права ГОУ ВПО «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)» — § 1, 2, 4 гл. 1; § 1 гл. 2; § 1, 3 гл. 3, § 4 гл. 5;

Иванов О. М., кандидат юридических наук, доцент кафедры банковского права ГОУ ВПО «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)», старший вице-президент ОАО «Альфа-банк» — гл. 4;

Михеева И. Е., кандидат юридических наук, заместитель заведующего кафедрой банковского права ГОУ ВПО «Московский государственный юридический университет имени О. Е Кутафина (МГЮА)» — § 2–6 гл. 2; гл. 6;

Пыхтин С. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры банковского права ГОУ ВПО «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)» — § 5 гл. 5; гл. 7;

Сиземова О. Б., доктор юридических наук, доцент, доцент кафедры конституционного и административного права НИУ «Высшая школа экономики» в Нижнем Новгороде — § 2 гл. 3.

Ответственный редактор:

Ефимова Л. Г., доктор юридических наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования, заведующий кафедрой банковского права ГОУ ВПО «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)».

В настоящем издании подробно рассматриваются проблемы правовой доктрины и практики банковского кредитования. Отдельное внимание уделено некоторым специальным разновидностям банковского кредита – кредитной линии и потребительскому кредиту. Подробно исследуются проблемы, возникающие в банковской практике на стадии заключения кредитного договора, предоставления и возврата банковского кредита.

Проблемы банковского кредитования рассматриваются с учетом современной судебной практики, а также иностранного опыта правового регулирования кредитных отношений.

Учебник подготовлен для студентов юридических вузов, обучающихся в магистратуре по программе «Магистр банковского права», студентов специалитета, обучающихся по дисциплине «Банковское право», а также для аспирантов, научных и практических работников и всех лиц, интересующихся банковским правом.

Нормативные акты используются по состоянию на 1 января 2017 г.

УДК 347.735

ББК 67.404.2

© Коллектив авторов, 2017

© ООО «Проспект», 2017

Предисловие

По мнению французских исследователей банковского права К. Гавальды и Ж. Стуффле, «банковское право состоит из правил, определяющих статус учреждений, которые занимаются “торговлей деньгами”»1.

Таким образом, банки являются профессиональными финансовыми посредниками на рынке капиталов. «Торговля деньгами» составляет существо банковской деятельности, которая осуществляется в рамках активных банковских операций. В российском законодательстве они перечислены в ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности». Размещение привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет — одна из наиболее важных банковских операций.

Юридической формой кредитных операций по российскому закону всегда считался кредитный договор (§ 2 гл. 42 ГК РФ), который рассматривается как специальная разновидность договора займа (§ 1 гл. 42 ГК РФ).

Однако этот подход уже перестал отвечать потребностям современной банковской практики. Многие отношения по банковскому кредитованию уже не могут быть урегулированы только с помощью кредитного договора. Большинство банковских договоров о предоставлении кредита до сих пор не поименовано ГК РФ. Банки постоянно ломают традиционные цивилистические конструкции, приспосабливая их для своих потребностей.

Например, правоотношения, возникающие в процессе заключения и исполнения договора о предоставлении кредитной линии, не могут возникать только из кредитного договора. Как выяснилось, эти правоотношения имеют более сложную правовую природу.

В настоящей работе была предпринята попытка проанализировать текущие проблемы теории и практики банковского кредитования, изложив полученные результаты в виде учебника для студентов и аспирантов юридических вузов, специализирующихся на изучении банковского права.

Проблемы банковского кредитования рассматриваются с учетом современной судебной практики, а также иностранного опыта правового регулирования кредитных отношений.

Л. Г. Ефимова,

12 февраля 2017 г.

Глава 1.
Понятие и виды банковского кредита

§ 1. Понятие и признаки банковского кредита

Понятие банковского кредита в российской литературе традиционно подразделяют на понятие банковского кредита в экономическом и в правовом смысле.

Понятие кредита в экономическом смысле определяется как «такая передача ценностей из одного хозяйства в другое, при которой получение эквивалента (равноценности) отделено некоторым промежутком времени»2. Понятие кредита в правовом смысле не всегда совпадает с его экономическим значением. До недавнего времени юридическая литература предлагала понимать под кредитными все правовые отношения, возникающие при предоставлении (передаче, использовании и возврате) денежных средств или других вещей, определяемых родовыми признаками, на условиях возврата3. Таким образом, все кредитные правоотношения сводились главным образом к договору займа. Признавая экономическое понимание кредита неприемлемым для правовом науки, Я. А. Куник писал: «Будучи, по существу, правильным это определение страдает и весьма существенным недостатком, состоящим в том, что под такое понятие кредита можно подвести не только кредитные отношения, но и отношения по поставкам продукции, по подряду на капитальное строительство, по перевозкам грузов и многие другие, так как во всех этих обязательствах момент уплаты денег отдален от момента получения вещей или оказания услуг. В результате оказалось бы, что перечисленные обязательства, имеющие самостоятельное значение, как бы прикрываются внешне сходными отношениями, какими являются отношения по кредитованию»4.

В отличие от ГК РСФСР 1964 года, гл. 42 действующего ГК РФ сформулировала более широкое понятие заемно-кредитных правоотношений, включив в них коммерческий кредит (ст. 823 ГК РФ). Последний может предоставляться в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг. Указанная новелла способствовала расширению понятия кредита в правовом смысле. Вопреки мнению Я. А. Куника, это не привело к поглощению основного обязательства кредитными отношениями. Правоотношения по коммерческому кредитованию существуют параллельно с основным обязательством (по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг) в рамках заключенного сторонами договора, превращая последний в смешанный.

Более широкое понимание кредита, воспринятое ГК РФ, лучше отражает экономическую сущность рассматриваемого явления. Например, предоставление отсрочки платежа за поставленную продукцию дает возможность поставщику предусматривать в заключаемых договорах проценты за пользование этим видом кредита. Вместе с тем нет оснований говорить о полном совпадении понятий кредита в экономическом и правовом смысле. Имеется немало отношений, которые могут быть рассмотрены экономической наукой в качестве кредитных, однако с точки зрения права они таковыми не являются. Известна, например, применявшаяся ранее схема кредитования сельскохозяйственных товаропроизводителей и других заемщиков под поручительство государства. С точки зрения права правоотношения между заемщиком и поручителем (гарантом) не рассматриваются как кредитные, хотя экономическая наука квалифицирует их именно таким образом5.

Юридической формой заемно-кредитных правоотношений по российскому праву может быть как договор займа (§ 1 гл. 42 ГК РФ), так и кредитный договор (ст. 819 ГК РФ), а также договоры товарного (ст. 822 ГК РФ) и коммерческого (ст. 823 ГК РФ) кредита. Появление не одного, а нескольких договоров, оформляющих заемно-кредитные правоотношения, не означает, что они противопоставляются друг другу. Большинство норм, регулирующих договор займа, применяются к правоотношениям по кредитованию в силу прямого указания закона (п. 2 ст. 819, ст. 822, п. 2 ст. 823 ГК РФ).

Кредит может существовать как самостоятельное правоотношение, например в договоре займа или в кредитном договоре; и как элемент, входящий в состав другого правоотношения, например при коммерческом кредитовании.

Применительно к банковской деятельности понятие и признаки банковского кредита по российскому праву могут быть сформулированы на основе анализа ряда норм права.

В соответствии с п. 1 ст. 819 ГК РФ под банковским кредитом российский законодатель предлагает понимать:

• исключительно денежную сумму,

• предоставленную заемщику заимодавцем, имеющим статус кредитной организации6;

• на основании кредитного договора;

• с обязательством возврата и выплаты обусловленной платы за пользование суммой кредита.

Другой признак банковского кредита может быть получен в результате анализа п. 2 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395–1 «О банках и банковской деятельности».

Из него следует, что согласно российскому праву банковский кредит:

• должен быть предоставлен исключительно за счет привлеченных денежных средств.

Такое понятие банковского кредита является узким. Оно не соответствует критериям определения банковского кредита, применяемым в некоторых зарубежных правопорядках.

Так, в соответствии со ст. L.313–1 Денежного и финансового кодекса Франции под выдачей кредита понимается «любое действие, в результате которого одно лицо возмездно передает или обязуется передать свои активы (fonds) в распоряжение другого лица». В доктрине содержится предложение уточнить указанное определение с учетом Директивы Европейского парламента и Совета № 2006/48/СЕ7, указав, что указанные операции должны выполняться заимодавцем «от своего имени и за свой собственный счет»8.

Соответственно указанному подходу, предметом банковского кредита могут быть любые активы, а не только денежная сумма, как в российском праве.

В отличие от аналогичного российского понятия, в соответствии с французским определением в качестве кредитных операций должны быть квалифицированы не только займы, предоставленные за счет привлеченных средств, но также займы, предоставленные за счет собственного капитала кредитора9.

Еще менее важна юридическая форма кредитных операций. С точки зрения французской доктрины, кредитные операции могут быть оформлены любыми договорами, если сама операция отвечает указанным в законе признакам.

Соответственно, кредитные операции могут быть оформлены, например, договорами займа (авансы), факторинга, могут существовать в виде дисконта, покупки права (требования). Кроме того, в законодательстве выделяется специальная категория кредитных операций, называемая «кредиты в виде подписи». К числу этих операций относится поручительство, гарантия, аваль, акцепт векселя, аккредитив, лизинг и т. п.10

В российской правовой доктрине понятия «кредитная операция» и «кредитный договор» (§ 2 гл. 42 ГК РФ) считаются равнозначными. Понятие кредитной операции, аналогичное французскому праву, использует российская экономическая наука, называя их «активными операциями банков».

Следовательно, во французской доктрине сформулировано широкое понятие «кредитная операция» и «кредитный договор». Одни французские исследователи предложили различать кредитную операцию и одну или несколько сделок, из которых состоит эта кредитная операция11.

Похожая точка зрения уже появилась и в российской юридической доктрине. Например, О. М. Иванов высказал следующее мнение: «Кредитная услуга в широком смысле включает комплекс различных операций, осуществляемых банком и иными лицами на основе взаимосвязанных договоров (кредитного договора и сопутствующих договоров), объединенных общей правовой целью — предоставление заемщику денежной суммы (кредита) с обязательством возврата. К числу сопутствующих договоров относятся, например, обеспечительные сделки, договор банковского счета, договор страхования и т. п., которые связаны с предоставлением, обслуживанием, возвратом или обеспечением кредита. В практике розничного (массового) банковского кредитования кредитную услугу в широком значении принято называть кредитным продуктом»12.

Другие французские исследователи сделали вывод, что кредитный договор существует как единый правовой институт, и предложили следующую правовую характеристику этого договора. Кредитный договор является предпринимательской сделкой, договором смешанного типа, договором присоединения13. Относительно реальности или консенсуальности этого договора в доктрине и судебной практике были высказаны разные мнения. Правоотношения, которые регулируются в российском законодательстве нормами о кредитном договоре, во Франции достаточно часто оформляются с помощью конструкции договора займа (le prêt) и регулируются Гражданским кодексом Франции. Суммы, выдаваемые во исполнение договора займа, называются авансами и противопоставляются кредиту в других формах. Однако договор займа — традиционно реальный договор. Соответственно, в судебной практике был поставлен вопрос, можно ли рассматривать кредитный договор, заключенный на базе договора займа, как реальный договор, либо заемщик вправе требовать обещанный банком кредит, поскольку кредитный договор является консенсуальным. Квалификация кредитного договора в форме аванса (договора займа) была отвергнута судебной практикой. Соответственно, кредитный договор был признан консенсуальным даже в том случае, когда он заключен в форме договора займа14.

Выданный заемщику кредит отражается французскими банками, как правило, на текущем счете, который используется также для учета средств клиента15. По российскому законодательству, для этого открывается ссудный счет, на расчетном счете кредит не отражается.

В отличие от Российской Федерации предоставление кредитов осуществляется во Франции не только кредитными организациями. Это позволяет организовать конкуренцию не только между кредитными организациями, но и между банковским и небанковским сектором кредитования. Такая конкуренция позволяет обеспечить лучшие условия кредитования для клиентуры.

Схожий подход к определению банковского кредита имеется в швейцарском праве.

Например, в ст. 408 Обязательственного кодекса Швейцарии содержится следующее определение договора об открытии кредита:

«Когда кто-либо получил и принял поручение об открытии или возобновлении кредита третьему лицу от своего собственного имени и за свой собственный счет, но под ответственность доверителя, тот отвечает по долгу кредитополучателя как поручитель, если только поверенный действовал в пределах кредитного поручения. Однако доверитель несет ответственность лишь в случае, если поручение дано в письменной форме»16.

Согласно доминирующей в доктрине Швейцарии точке зрения, это определение не дает исчерпывающего понятия кредитной банковской операции, поэтому такое определение обычно содержится в доктринальных источниках. В швейцарской доктрине обосновывается широкое понятие кредитных операций кредитных организаций.

Считается, что банк выдает кредит своему клиенту двумя способами:

1) путем предоставления денежных средств, чаще всего путем их зачисления на счет;

2) путем принятия банком обязательства перед третьими лицами в интересах своего клиента17.

Соответственно, одни авторы относят к разновидностям договора об открытии банковского кредита договор займа, договор дисконта, договор об акцепте переводного векселя, договор об авале (поручительстве, гарантии), форфейтинг, лизинг, договор об аккредитиве, переводный вексель, договор текущего счета, ломбардный кредит и т. п.18 Другие авторы говорят о самостоятельности договора об открытии кредита. Однако правовая природа этого договора является спорной. Согласно первой теории, договор об открытии кредита должен быть квалифицирован как договор займа, который регулируется ст. 312 и сл. Обязательственного кодекса Швейцарии. Однако эта теория была отвергнута большинством исследователей19.

Согласно германской теории, договор об открытии кредита должен быть квалифицирован как договор suigeneris, который заключается в несколько этапов. Сначала заключается договор, который подготавливает в будущем заключение либо договора займа, либо договора продажи, либо договора об управлении имуществом. Согласно этой теории, договор об открытии кредита обязывает банк заключить в будущем указанные договоры. Аналогичной точке зрения придерживаются некоторые швейцарские исследователи. Они полагают, что в этом договоре банк указывает тип и условия кредита, который он ему выдает. Этот договор, названный договором о предоставлении кредита, должен быть разграничен с кредитным договором, который будет заключен позднее. По мнению указанной группы исследователей, этот договор может быть квалифицирован как непоименованный договор suigeneris20. Даниель Гюггеньем и Анат Гюггеньем считают договор об открытии кредита договором suigeneris, который регулируется общими положениями Обязательственного кодекса Швейцарии. Нормы о договоре займа могут быть применены к нему только по аналогии, если это не противоречит существу возникающих отношений21.

И, наконец, согласно последней германской теории, договор об открытии кредита следует квалифицировать как рамочный договор22.

Таким образом, понятие и признаки банковского кредита различаются в различных правопорядках, однако в большинстве правовых систем договор займа не является единственным правовым основанием для предоставления банковского кредита.

В российском праве используется узкое понятие банковского кредита, в соответствии с которым под банковским кредитом понимается только денежная сумма, входящая в состав привлеченных средств, которая была предоставлена кредитной организацией заемщику на основании кредитного договора с обязательством возврата и выплаты обусловленного договором вознаграждения, как правило, в виде процентов и других непроцентных платежей.

§ 2. Источники правового регулирования банковского кредитования

По определению теоретиков права, под источником права следует понимать внешнюю форму права, способ выражения государственной воли23.

В этом смысле к числу источников правового регулирования банковского кредитования следует отнести Конституцию РФ, нормативные правовые акты государственных органов, нормативные акты Банка России, банковские обычаи, международные договоры РФ, международные договоры РФ.

Статья 71 Конституции РФ относит к ведению Российской Федерации кредитное регулирование, что обеспечивает единообразие правового регулирования банковского кредитования.

Помимо Конституции РФ правовое регулирование банковского кредитования осуществляется комплексом нормативных правовых актов государственных органов.

Поскольку юридической формой банковского кредита в Российской Федерации является кредитный договор, то основным нормативным правовым актом, регулирующим общественные отношения, возникающие в процессе банковского кредитования, является Гражданский кодекс РФ. Эти общественные отношения регулируются § 2 гл. 42 ГК РФ. В силу п. 2 ст. 819 ГК РФ к отношениям по кредитному договору применяются также правила § 1 гл. 42 ГК РФ о договоре займа, если иное не предусмотрено правилами § 2 гл. 42 ГК РФ о кредитном договоре и не вытекает из существа кредитного договора.

Нормами ГК РФ урегулированы наиболее общие вопросы банковского кредитования: понятие кредитного договора, форма договора, порядок уплаты процентов, основные права и обязанности сторон кредитного договора, порядок отказа от предоставления и получения банковского кредита, ответственность по кредитному договору.

Кроме того, отношения по банковскому кредитованию регулируются общими нормами ГК РФ о сделках, обязательствах, договорах, ответственности, обеспечении исполнения обязательств и т. п.

Специальные нормы о банковском кредитовании содержатся в ряде федеральных законов:

Федеральном законе от 2 декабря 1990 г. № 395–1 «О банках и банковской деятельности» (ст. 25.1, 26, 29, 30 и т. п.);

Федеральном законе от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)»;

Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (гл. 3.1);

Федеральном законе от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»;

Федеральном законе от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; и т. п.

Нормативные акты Банка России являются подзаконными, порядок их принятия установлен ст. 7 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)».

В последнее время в правотворческой деятельности Банка России появилась тенденция, направленная на отказ от правового регулирования отношений по предоставлению банковского кредита.

Именно поэтому в последнее время Банк России отменил ряд своих нормативных актов комплексного характера, которые ранее играли заметную роль в регулировании кредитных отношений:

— Положение ЦБ РФ от 31 августа 1998 г. № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)»;

— Положение ЦБ РФ от 26 июня 1998 г. № 39-П «О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками».

В результате этих изменений усилена роль федеральных законов в правовом регулировании отношений в области банковского кредитования.

Вместе с тем Банк России продолжает принимать свои нормативные акты, которые регулируют некоторые публичные отношения в сфере банковского кредитования, а также нормативные акты, регулирующие кредитные операции самого Банка России.

В качестве примера можно назвать следующие действующие нормативные акты ЦБ РФ:

1) Положение Банка России о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности, утв. Банком России 26 марта 2004 г. № 254-П24;

2) Приказ Банка России от 13 мая 2011 г. № ОД-355 «О предоставлении Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных золотом»25;

3) Указание Банка России от 29 апреля 2014 г. № 3249-У «О порядке определения Банком России категорий потребительских кредитов (займов) и о порядке ежеквартального расчета и опубликования среднерыночного значения полной стоимости потребительского кредита (займа)»;

4) Указание Банка России от 31 июля 2015 г. № 3747-У «О размере процентной ставки по ломбардным кредитам Банка России»;

5) Указание Банка России от 31 июля 2015 г. № 3749-У «О размере процентной ставки по кредиту овернайт Банка России».

Обычаи являются источниками права в силу прямого указания закона (ст. 5, 836, 848, 862, 863, 867, 874 ГК). В соответствии с п. 4 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т. п.). В научной литературе были сделаны попытки сбора и обобщения банковских обычаев26. В судебной практике имеются неудачные попытки использования банковского обычая при рассмотрении конкретных дел27. Однако на сегодняшний день отсутствуют факты признания судами существования внутренних банковских обычаев и их применения для разрешения споров.

Общие условия банков (les conditions générales des banques) названы в иностранной литературе по банковскому праву одним из источников правового регулирования банковской деятельности28. Они представляют собой своды разработанных банками наиболее востребованных условий предоставления банковских услуг, которые применяются банками практически во всех договорах с клиентами. Общие условия могут быть объединены в одном или нескольких документах. Достаточно часто общие условия имеют тематическую направленность и, как правило, посвящены какой-либо одной банковской операции. Таким образом, банк может разработать несколько общих условий, регулирующих условия предоставления различных банковских услуг.

В Российской Федерации процесс разработки общих условий банков только начинается. Банки начали разрабатывать общие условия договора потребительского кредита, однако не по своей инициативе, а по требованию законодателя.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» (далее — Закон о потребительском кредите) договор потребительского кредита (займа) состоит из общих условий и индивидуальных условий. Общие условия договора потребительского кредита (займа) устанавливаются кредитором в одностороннем порядке в целях многократного применения. Общие условия договора потребительского кредита (займа) не должны содержать обязанность заемщика заключить другие договоры либо пользоваться услугами кредитора или третьих лиц за плату. Кредитор не может требовать от заемщика уплаты по договору потребительского кредита (займа) платежей, не указанных в индивидуальных условиях такого договора.

Несмотря на то что общие условия договора потребительского кредита (займа) являются его частью, им присущи серьезные особенности, которые отличают их от обычных условий кредитного договора в их традиционном понимании.

Общим условиям договора потребительского кредита присущи следующие черты:

• нормативность, поскольку они рассчитаны на неоднократное применение;

• полное исключение заемщика из процесса разработки их содержания. Общие условия разрабатываются банками, а заемщик вправе только полностью присоединиться к ним или отказаться. Именно поэтому в соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона о потребительском кредите к общим условиям договора потребительского кредита (займа) применяется ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения.

Указанные особенности общих условий договора потребительского кредита позволяют сделать вывод о том, что они являются актом мягкого правового регулирования и трансформируются в условия конкретного договора потребительского кредита путем присоединения к ним заемщика.

§ 3. Обязательные и факультативные принципы банковского кредитования

Традиционно правовые принципы рассматриваются как выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание, основы, закрепленные в нем закономерности общественной жизни29.

Принципы могут быть общими и отраслевыми. Выделяют также принципы правовых институтов, к числу которых следует отнести принципы банковского кредитования, которые в свою очередь подразделяются на основные и факультативные.

Принципы банковского кредитования — это закрепленные в нормах права основополагающие начала, постулаты, в соответствии с которыми осуществляется деятельность кредитных организаций по кредитованию юридических и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Принципы банковского кредитования, являясь, по сути, правовыми принципами, отражают тем не менее экономические реалии развития общества на том или ином историческом этапе.

Так, в период действия плановой экономики в качестве принципов выделялись принципы плановости, организующей роли банков и сосредоточении в них денежных средств и расчетов между социалистическими организациями, принцип прямого кредитования и целевой характер30.

В существующих экономических условиях вышеуказанные постулаты уже не выражают закономерности социально-экономической жизни общества и не находят отражения в праве. Вместо них принято выделять иные принципы.

В настоящее время в доктрине не сложилось единого понимания относительно классификации принципов банковского кредитования.

По мнению А. Я. Курбатова31, принципы банковского кредитования носят производный характер и включают следующие постулаты:

— размещение средств при банковском кредитовании осуществляется на платной основе;

— банковское кредитование могут осуществлять только кредитные организации в качестве одного из основных видов деятельности;

— предметом банковского кредитования могут являться только денежные средства;

— банковское кредитование может быть только прямым, то есть оно обязательно предполагает фактическую выдачу (перечисление) денежных средств;

— деятельность кредитной организации по осуществлению банковского кредитования в основном регулируется нормами публичного права.

Довольно распространена в науке концепция отнесения к принципам банковского кредитования принципов возвратности, срочности, платности, а также совокупности дополнительных принципов.

Л. Г. Вострикова относит к принципам банковского кредитования возвратность, срочность, целенаправленность, платность, обеспеченность и подчеркивает, что именно совокупное применение на практике всех принципов банковского кредитования позволяет соблюсти как общегосударственные интересы, так и интересы обоих субъектов кредитной сделки — банка и заемщика32.

Возвратность, платность, срочность, целевое использование и исключительность называет в числе принципов И. В. Сарнаков33.

По мнению А. А. Тедеева34, принципами банковского кредитования следует считать возвратность, срочность, платность, обеспеченность и целенаправленность кредитов.

С. А. Даниленко и М. В. Комисарова признают в качестве основных принципов кредитования возвратность, срочность, дифференцированность, обеспеченность и платность35.

Существует научная позиция о том, что срочность, возвратность, возмездность и обеспеченность являются не принципами, а основными параметрами банковского кредитования36.

По мнению С. К. Соломина, возвратность, платность и срочность являются условиями банковского кредитования, а к принципам следует отнести исключительное участие банка на стороне кредитора; исключительное использование денег в качестве кредита; исключительное использование конструкции кредитного договора; плановость, а также стабильность банковского кредитования, выражающуюся, в первую очередь, в недопустимости изменения процентной ставки по кредиту в одностороннем порядке37.

Тем не менее «считаем необходимым отметить, что когда речь идет о такой категории, как «принцип», то следует в первую очередь говорить об исходных положениях, основных началах собственно кредита как важной самостоятельной категории права, выражающей сущность и содержание кредитования в целом, связанные с объективными закономерностями кредита, отражающие его строение и процесс применения»38.

Основными принципами банковского кредитования являются возвратность, срочность и возмездность (платность), дифференцированный подход кредитной организации к каждому заемщику; добровольность; исключительность и резервность.

Принцип возвратности отражает обязанность заемщика вернуть предоставленные ему заемные средства в порядке и на условиях, предусмотренных законом, нормативными актами Банка России и соответствующим кредитным договором.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 391–1 «О банках и банковской деятельности»39 размещение привлеченных во вклады денежных средств юридических и физических лиц от своего имени и за свой счет является одной из основных банковских операций.

Пункт 1 ст. 819 ГК РФ непосредственно устанавливает обязанность заемщика по кредитному договору возвратить полученную денежную сумму. Обязанность заемщика вернуть сумму займа предусмотрена также ст. 810 ГК РФ.

Порядок возврата заемщиком основного долга, как правило, устанавливается в кредитном договоре. Ранее основные способы погашения кредита (возврата заемных средств) были отражены в Положении Банка России от 31 августа 1998 г. № 54-П о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения). В их числе возврат размещенных средств путем:

— списания денежных средств с банковского счета клиента-заемщика по его платежному поручению;

— списания денежных средств в порядке очередности, установленной законодательством, с банковского счета клиента, открытого в другом банке в порядке заранее данного акцепта (если такая возможность списания предусмотрена кредитным договором и если заемщик письменно уведомил банк, в котором открыт его счет, о своем согласии на списание средств по кредитному договору в порядке заранее данного акцепта);

— списания денежных средств с банковского счета заемщика, открытого в другом банке, на основании платежного требования банка-кредитора (если проведение такой операции предусмотрено условиями кредитного договора);

— перечисления средств со счетов заемщика на основании его письменного распоряжения, перевода средств через органы связи или другие кредитные организации, взноса наличных денег в кассу банка-кредитора на основании приходного кассового ордера, а также удержания из сумм, причитающихся на оплату труда клиентам-заемщикам, являющимся работниками банка-кредитора (по их заявлениям или на основании договора).

Указанием Банка России от 12 октября 2015 г. № 3817-У «О признании утратившими силу отдельных нормативных актов Банка России» документ был признан утратившим силу. Нового нормативного акта по данному вопросу Банк России пока не издал, в связи с чем кредитные организации вынуждены указывать способы погашения выдаваемых ссуд непосредственно в тексте кредитного договора.

Как правило, предусматриваемые в договорах способы возврата заемщиками кредита соответствуют отраженным в ранее действовавшем Положении Банка России № 54-П, поскольку они нашли определенное закрепление в банковской практике. Вместе с тем в договоре могут предусматриваться и иные способы погашения задолженности.

В случаях когда срок возврата кредита договором не установлен или определен моментом востребования, сумма кредита должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено кредитным договором.

Определенные особенности в данной связи предусмотрены для договоров потребительского кредита (займа). В соответствии с п. 12 ч. 4 Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)»40 кредитором в местах оказания услуг (местах приема заявлений о предоставлении потребительского кредита (займа), в том числе в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет») должна размещаться информация о способах возврата заемщиком кредита, включая бесплатный способ исполнения заемщиком условий по договору потребительского кредита (займа).

Таким образом, в договорах потребительского кредита, заключаемых кредитной организацией с физическим лицом, должны предусматриваться способы возврата кредита, в числе которых не менее одного — бесплатного.

Кредит считается возвращенным в момент передачи соответствующей денежной суммы кредитору или зачисления на его банковский счет.

Возвратность кредита является одним из его основополагающих принципов, отраженным в соответствующих нормах права. Кредитов, не предусматривающих обязанность клиента вернуть заемные средства, кредитная организация как субъект предпринимательской деятельности, осуществляющий банковские операции в целях извлечения прибыли, не выдает.

Другим важнейшим принципом банковского кредитования является срочность. В соответствии с данным принципом заемные средства предоставляются заемщику на определенный срок, по истечении которого у заемщика возникает обязанность вернуть полученный кредит в соответствии с требованиями ст. 810 ГК РФ.

Срок возврата кредита устанавливается в кредитном договоре.

Сумма задолженности может быть погашена заемщиком как путем совершения разового платежа (в конце срока пользования заемными средствами), так и путем периодического внесения денежных средств (то есть частями — ежемесячно, ежеквартально или в иные сроки).

Кредитные транши, полученные в рамках кредитных линий, погашаются частями, но при этом общий срок погашения всех траншей устанавливается в кредитном договоре.

В ряде случаев законодательством или кредитным договором могут быть предусмотрены основания для досрочного возврата заемщиком суммы кредита.

Такой возврат допускается либо по инициативе самого заемщика, либо по инициативе кредитной организации в случае нарушения заемщиком условий договора.

Порядок досрочного погашения суммы кредита регулируется законом (при этом определенные особенности существуют в отношении договоров потребительского кредита), нормативными актами Банка России и кредитным договором, заключенным между кредитной организацией и ее клиентом.

К числу основных принципов банковского кредитования относится также возмездность (платность) банковского кредитования, подразумевающая уплату заемщиком процентов за пользование заемными средствами.

Пунктом 3 ст. 809 ГК РФ предусмотрено, что договор займа может быть беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях когда:

— договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

— по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками.

Вместе с тем данное положение, сформулированное законодателем в отношении договора займа, неприменимо к сделкам банковского кредитования, поскольку:

— объектом банковского кредитования всегда являются денежные средства;

— размещение привлеченных во вклады денежных средств представляет собой банковскую операцию кредитной организации, основной целью которой является извлечение прибыли.

Пункт 1 ст. 819 ГК РФ прямо и недвусмысленно указывает на то, что по кредитному договору кредитная организация предоставляет заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, именно денежные средства, а заемщик обязуется вернуть полученную сумму и уплатить проценты на нее.

Принцип добровольности банковского кредитования обусловлен тем, что кредитный договор не является публичным. Заемщик всегда может обратиться за получением кредита в любой банк, который такие кредиты предоставляет. С другой стороны, кредитная организация также свободна в заключении кредитного договора.

В случае если проведенный ею анализ кредитоспособности заемщика даст основания полагать, что ссуда будет отнесена к числу безнадежных ссуд и вероятность ее непогашения заемщиком велика, кредитная организация может отказать клиенту в заключении кредитного договора и выдаче кредита. Такие же последствия наступают для клиента в случае, если банк не смог завершить процедуру идентификации самого заемщика, его представителя, выгодоприобретателя или бенефициарного владельца.

Ни кредитная организация, ни заемщик не могут принудить другую сторону к заключению кредитного договора и выдаче (получению) кредита41.

Тесно связан с добровольностью принцип дифференцированного подхода кредитной организации к каждому заемщику.

Он состоит в том, что кредитная организация всегда подходит к заключению кредитного договора с заемщиком индивидуально. Даже в том случае, когда банком разработан определенный кредитный продукт для определенной категории клиентов (например, предприятий фармацевтики, нефтетрейдеров и проч.), заемщики получают такие кредиты на различных условиях, исходя из их кредитоспособности и платежеспособности, по итогам проведенной банком оценки финансового положения заемщика и оценки предоставленного по кредиту обеспечения.

Выдавая кредит, банк должен быть уверен, что кредит будет возвращен и вся задолженность по кредитному договору погашена. Для этого он запрашивает кредитную историю заемщика, проводит проверку его финансового положения и оценку способа обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору. По итогам проведенного анализа кредитная организация информирует клиента о том, на каких условиях может выдать кредит (сумма кредита, способ выдачи, процентная ставка и иные условия кредитования).

Проводя такую предварительную работу, кредитная организация снижает риски невозврата или несвоевременного возврата заемщиком кредита42.

Принцип исключительности находит отражение в следующем:

1) с одной стороны, деятельность кредитных организаций по размещению привлеченных денежных средств на условиях возвратности, срочности, платности представляет собой банковскую операцию, предусмотренную ст. 5 Закона о банках, и, следовательно, осуществляется эта деятельность исключительно кредитными организациями. Таким образом, в операциях банковского кредитования присутствует специальный субъект — кредитная организация;

2) кредитная организация вправе осуществлять банковское кредитование только в случае, если осуществление таких банковских операций предусмотрено выданной ему Банком России лицензией на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте;

3) предметом банковского кредитования являются только денежные средства.

Резервность как важнейший принцип банковского кредитования подразумевает обязанность кредитных организаций создавать резервы на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности. Правовое закрепление данный принцип находит в законодательстве и нормативных актах Банка России.

На основании требований ст. 24 Закона о банках кредитная организация обязана:

— осуществлять классификацию активов, выделяя сомнительные и безнадежные долги, и создавать резервы (фонды) на покрытие возможных убытков в порядке, установленном Банком России;

— соблюдать обязательные нормативы, в том числе индивидуальные предельные значения обязательных нормативов, установленные в соответствии с Законом о Банке России;

— создавать системы управления рисками и капиталом, внутреннего контроля, соответствующие характеру и масштабу осуществляемых операций, уровню и сочетанию принимаемых рисков, с учетом установленных Банком России требований к системам управления рисками и капиталом, внутреннего контроля кредитной организации, банковской группы.

При кредитовании каждого заемщика (в том числе по операциям, приравненным к ссудным) кредитная организация обязана формировать резерв на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности в порядке и на условиях, установленных Положением 254-П.

Резерв формируется при обесценении ссуды, то есть при потере ссудой стоимости вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по кредитному договору, либо при существовании реальной угрозы неисполнения либо ненадлежащего исполнения таких обязательств.

Размер резерва определяется на основании профессионального суждения, исходя из качества обслуживания заемщиком долга и результатов анализа его финансового положения. Чем выше уровень кредитоспособности заемщика и чем более ликвидным является предоставленное им обеспечение, тем меньшую сумму резерва кредитная организация может депонировать в качестве резерва. В случае невозврата заемщиком задолженности по кредитному договору и при условии исчерпания кредитором всех возможных способов к получению этой задолженности, — ее сумма может быть списана за счет резервируемых сумм.

Кроме того, в рамках кредитования кредитная организация обязана не принимать на себя повышенные риски и стремиться нивелировать уже существующие риски, в том числе кредитные риски.

Для этого кредитная организация должна соблюдать ряд обязательных экономических нормативов, в том числе:

— максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков;

— максимальный размер крупных кредитных рисков;

— максимальный размер резервов, создаваемых под риски;

— максимальный размер кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных кредитной организацией (банковской группой) своим участникам (акционерам).

Величина нормативов, порядок их расчета кредитными организациями установлены ст. 38, 62, 64, 65, 69, 71, 73 Закона о Банке России, инструкцией Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И «Об обязательных нормативах банков»43, а также иными нормативными актами Банка России.

Системы управления рисками и капиталом, внутреннего контроля, соответствующие характеру и масштабу осуществляемых операций, уровню и сочетанию принимаемых рисков, создаются в целях обеспечения:

— эффективности и результативности совершения банковских операций и других сделок, управления активами и пассивами, включая обеспечение сохранности активов, управления банковскими рисками;

— достоверности, полноты, объективности, своевременности составления и представления финансовой, бухгалтерской, статистической и иной отчетности;

— информационной безопасности — защищенности интересов (целей) кредитной организации в информационной сфере;

— соблюдения нормативных правовых актов, стандартов саморегулируемых организаций (для профессиональных участников рынка ценных бумаг), учредительных и внутренних документов кредитной организации;

— исключения вовлечения кредитной организации и участия ее служащих в осуществлении противоправной деятельности, в том числе легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма, а также своевременного представления в соответствии с законодательством Российской Федерации сведений в органы государственной власти и Банк России.

Порядок оценки кредитными организациями кредитных рисков, создания системы управления рисками и капиталом, внутреннего контроля регулируется значительным количеством нормативных и рекомендательных актов Банка России44.

Факультативные принципы банковского кредитования не являются основными и обязательными. Однако их выделение в качестве принципов обусловлено тем, что в массе своей они преимущественно применяются кредитными организациями при осуществлении банковского кредитования.

К факультативным принципам банковского кредитования относятся:

— целевой характер;

— обеспеченность.

Целевой характер. Банковские кредиты могут быть целевыми и нецелевыми. В первом случае цель выдачи кредита устанавливается в самом кредитном договоре. Впоследствии кредитная организация вправе проверить соблюдение заемщиком целевого назначения выданной ссуды. В случае если заемщик направил кредитные средства на иные цели, банк может применить к заемщику установленные в договоре меры воздействия (например, увеличить процентную ставку по кредиту до величины, также установленной в кредитном договоре).

Вместе с тем в потребительском кредитовании довольно широко распространены нецелевые кредиты. Они могут носить различные названия: «просто деньги», «экспресс-кредиты», «нецелевые кредиты» и т. д. В случае получения такого кредита заемщик может направить его на любые цели и банк не будет иметь права проконтролировать направления движения денежных средств клиента.

Определить целевое назначение кредита в ряде случае довольно важно, однако непросто. Например, является ли потребительским (выданным на потребительские цели) кредит, полученный физическим лицом для покупки блокирующего пакета акций юридического лица. С одной стороны, Федеральный закон «О потребительском кредите (займе)» устанавливает исключение только для ипотечных кредитов, которые не могут быть отнесены к потребительским. С другой стороны, очевидно предположить, что заемщик, приобретая акции, в дальнейшем будет извлекать из них прибыль, то есть кредит предоставлен не на потребительские, бытовые нужды. От решения данного вопроса зависит квалификация договора в качестве потребительского или непотребительского и, соответственно, порядок заключения договора и защита прав заемщика как потребителя финансовой услуги.

Обеспеченность. Банковское кредитование является высокорисковой деятельностью кредитных организаций, формирующей основной ее доход. В случае принятия на себя повышенных кредитных рисков, должного их учета, минимизации и контроля кредитная организация может потерять свою финансовую устойчивость и лишиться соответствующей лицензии на совершение банковских операций в соответствии с требованиями ст. 20 Закона о банках. Поскольку кредитная организация является субъектом предпринимательской деятельности, аккумулирующей денежные средства огромного количества юридических и физических лиц, а также индивидуальных предпринимателей (своих клиентов, вкладчиков и корреспондентов), то ее ликвидация (а тем более — банкротство) вполне способна потянуть за собой цепочку дефолтов других субъектов предпринимательства, лишить значительного числа денежных запасов физических лиц и, несомненно, оказать значительный дестабилизирующий эффект на развитие банковской системы в целом, на снижение уровня банковской безопасности государства. Чтобы этого не допустить, регулятор устанавливает более жесткие требования и подходы к кредитной политике кредитных организаций.

Пункт 1 ст. 329 ГК РФ предусматривает, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. Однако обязанности заключать обеспечительные сделки ГК РФ не содержит.

Целесообразность установления такого обеспечения обычно устанавливается в основном договоре, заключаемом между кредитором и должником.

Для операций банковского кредитования Банком России установлены иные требования. Путем экономического стимулирования регулятор вынуждает кредитные организации требовать от заемщиков (равно как и от банков, выступающих заемщиком по кредитам Банка России) обеспечения выдаваемых ссуд в порядке и на условиях, предусмотренных Положением Банка России о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности (утв. Банком России 26 марта 2004 г. № 254-П), далее — Положение 254-П45.

В случае предоставления заемщиком обеспечения, предусмотренного Банком России (залога, поручительства, банковской гарантии, обеспечительного депозита), кредитная организация-кредитор вправе снизить размер резерва, депонируемого в Банке России по соответствующей ссуде.

Обеспеченность кредита одним или несколькими способами позволяет кредитной организации в случае невозврата заемщиком суммы задолженности получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества либо за счет предъявления требований по банковской гарантии, гарантийному депозиту или к поручителям.

Обеспеченный кредит, с другой стороны, позволяет самой кредитной организации устанавливать для заемщика приемлемые процентные ставки, тогда как предельно высокими ставками по экспресс-кредитам либо иным разновидностям необеспеченных ссуд кредитные организации фактически снижают высокий риск невозврата сумм выданного кредита.

Таким образом, обеспеченность банковского кредитования является его важнейшим факультативным принципом, поскольку позволяет снизить высокие риски банковского кредитования, устанавливать на допустимом уровне ставки банковских кредитов и поддерживать финансовую устойчивость самих кредитных организаций, а значит, и банковской системы в целом.

§ 4. Виды банковского кредита

В экономической литературе имеется несколько критериев для классификации банковских кредитов, которые имеют чисто экономическую природу. Рассмотрим некоторые из них, которые были восприняты также и юридической литературой.

В зависимости от сроков пользования кредитами их принято подразделять на краткосрочные, среднесрочные и долгосрочные46. При этом под сроком пользования кредитом следует понимать срок от момента получения кредита заемщиком до обусловленного в договоре срока возврата его банку. Однако на сегодняшний день наше законодательство не содержит четкого разделения кредита на виды в зависимости от срока пользования им. На практике краткосрочным кредитом считается тот, срок пользования которым не превышает одного года. Остальные кредиты считаются долгосрочными.

В зависимости от субъектного состава заемщиков банковские кредиты делятся на кредиты юридическим и физическим лицам. В свою очередь, кредиты юридическим лицам подразделяются на кредиты крупным, средним и малым предприятиям, кредиты индивидуальным предпринимателям47.

В зависимости от обеспеченности кредиты подразделяются на обеспеченные и необеспеченные (бланковые или персональные)48. Обеспечением по кредитному договору могут быть залог, гарантия, поручительство, удержание, иные виды обеспечения, например обеспечительный депозит. В качестве обеспечения кредита не рассматривается неустойка. Таким образом, понятие «обеспечение исполнения обязательств» и термин «обеспечение кредита» не полностью совпадают.

Кредит, выдаваемый под залог имущества, передаваемого банку-залогодержателю, называют ломбардным. Ссуды под залог недвижимости называют ипотечными.

В зависимости от заемщиков и цели использования кредиты подразделяются на государственные, потребительские, промышленные, инвестиционные, кредиты на операции с ценными бумагами, межбанковские, импортные и экспортные и т. п. кредиты.

Кредитный договор, в котором заемщиком является кредитная организация, носит название межбанковского кредитного договора. Предоставление межбанковских кредитов является одним из видов банковского кредитования. Особенностью всех межбанковских кредитных договоров является то, что банки-заемщики берут кредит не для финансирования собственных хозяйственных нужд, а для предоставления кредита своим клиентам-заемщикам. Поэтому нередко такие договоры называют договорами о покупке кредитных ресурсов. Предоставление Банком России централизованных кредитов коммерческим банкам является разновидностью межбанковских кредитных операций.

Изложенные выше критерии для классификации для банковских кредитов не имеют правового характера, поскольку не обоснованы наличием разного правового режима указанных видов банковского кредита.

С точки зрения юридической науки наибольший интерес имеют четыре вида банковского кредита, выделение которых обосновано наличием разного правового режима этих кредитов и разной правовой природы лежащих в их основе договорных конструкций: субординированный кредит, синдицированный кредит, кредитная линия и потребительский кредит.

В соответствии со ст. 25.1 Закона о банках субординированный кредит имеет следующие признаки, которые отличают его от обычного банковского кредита:

1) срок пользования кредитом должен составлять не менее пяти лет, либо конкретный срок возврата кредита не должен вообще устанавливаться договором;

2) стороны договора субординированного кредита не вправе без согласия Банка России:

• досрочно исполнить договор или потребовать его досрочного исполнения, а если срок пользования кредитом договором не установлен — возвратить кредит или потребовать его возврата;

• расторгнуть договор;

• внести в него изменения;

3) условия договора субординированного кредита, включая процентную ставку и условия ее пересмотра, не должны отличаться существенным образом от рыночных условий в момент заключения договора (или внесения в него изменений);

4) в случае несостоятельности (банкротства) кредитной организации требования по этому кредиту, а также по финансовым санкциям за неисполнение обязательств по субординированному кредиту должны удовлетворяться после удовлетворения требований всех иных кредиторов (ст. 189.95 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

Следовательно, в случае банкротства заемщика кредиторы по субординированному кредиту могут получить удовлетворение по своим требованиям перед выплатой ликвидационной квоты акционерам (участникам) кредитной организации.

Указанные особенности субординированного кредита должны быть отражены в договоре субординированного кредита.

Аналогичные правила действуют также в отношении субординированного займа, субординированного депозита и субординированного облигационного займа, оформленного решением о выпуске облигаций.

Для признания кредита, займа, депозита или облигационного зай­ма субординированными необходимо, чтобы должником в соответствующем правоотношении была кредитная организация. При этом кредитором может быть любое лицо.

Указанные правовые особенности субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа) меняют правовое положение кредиторов по такому кредиту, приближая их к правовому положению акционеров банка.

Договор субординированного кредита (депозита, займа) или условия субординированного облигационного займа могут содержать условие о праве кредитной организации отказаться в одностороннем порядке от уплаты процентов по договору субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа). Реализация кредитной организацией указанного права не влечет за собой возникновение финансовых санкций за неисполнение обязательств по уплате процентов по договору субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа).

Помимо специальной очередности удовлетворения требований кредиторов по субординированному кредиту при банкротстве заемщика, законом установлен ряд дополнительных мер, которые применяются с целью финансового оздоровления кредитной организации-должника.

Во-первых, в соответствии с ч. 4 ст. 25.1 Закона о банках обязательства кредитной организации по возврату суммы основного долга по договору субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа), а также обязательства по финансовым санкциям за неисполнение обязательств по указанным договорам прекращаются в следующих случаях:

• в случае снижения норматива достаточности собственных средств (капитала) кредитной организации ниже уровня, определенного нормативным актом Банка России для прекращения (мены, конвертации) субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа);

• в случае утверждения Комитетом банковского надзора Банка России плана участия государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» в осуществлении мер по предупреждению банкротства кредитной организации, предусматривающего оказание АСВ финансовой помощи, предусмотренной п. 8 ст. 189.49 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

Требования по субординированным кредитам прекращаются в том объеме, который необходим для достижения норматива достаточности собственных средств (капитала), установленного гл. 2 инструкции Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И «Об обязательных нормативах банков». Соответственно, невыплаченные проценты по таким кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) не возмещаются и не накапливаются.

Во-вторых, в соответствии с ч. 6 ст. 25.1 Закона о банках в указанных выше случаях вместо прекращения обязательств по договору субординированного кредита (займа, депозита, облигационного займа) допускается осуществление мены или конвертации требований кредиторов на обыкновенные акции (доли в уставном капитале) кредитной организации. Однако такие последствия наступают только в случае, когда они были предусмотрены договором субординированного кредита (займа, депозита, облигационного займа).

В соответствии с п. 1 Приложения № 4 к Инструкции Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И под синдицированной ссудой понимается соглашение (договор) о предоставлении ссуды заемщику одним или несколькими лицами (участниками синдиката), в связи с предоставлением которой риск неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде в предусмотренный соглашением (договором) срок (далее — кредитный риск) принят одновременно двумя и более участниками соглашения (договора).

Легальное определение потребительского кредита содержится в Федеральном законе от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» (далее — Закон № 353-ФЗ).

Пунктом 1 ст. 3 этого Закона предусмотрено, что под потребительским кредитом (займом) следует понимать денежные средства, предоставленные кредитором заемщику на основании кредитного договора, договора займа, в том числе с использованием электронных средств платежа, в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Закон № 353-ФЗ регулирует отношения, возникающие в связи с предоставлением потребительского кредита (займа) физическому лицу в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, на основании кредитного договора, договора займа и исполнением соответствующего договора. Закон № 353-ФЗ не применяется к отношениям, возникающим в связи с предоставлением потребительского кредита (займа), обязательства заемщика по которому обеспечены ипотекой.

Заемщиком по договору потребительского кредита (займа) может быть физическое лицо, обратившееся к кредитору с намерением получить, получающее или получившее потребительский кредит (заем).

Следовательно, договор потребительского кредита (займа) является специальной разновидностью кредитного договора или договора займа в зависимости от правового статуса кредитора и заемщика.

Однако правовое регулирование договора потребительского кредита серьезно отличается от общих норм Гражданского кодекса РФ о кредитном договоре (гл. 42), которые могут применяться только при отсутствии специальных правил Закона № 353-ФЗ.

Закон № 353-ФЗ предусматривает следующие особенности правового регулирования потребительского кредита, имеющие цель повышенной защиты прав потребителей:

• все условия договора потребительского кредита (займа) разделены на две группы, правовой режим которых различается: общие и индивидуальные условия (ч. 1 ст. 5 Закона № 353-ФЗ);

• совокупное значение всех видов платежей по договору потребительского кредита займа получило название «полная стоимость кредита», или ПСК. Закон предусмотрел правило об ограничении предельного размера ПСК, который рассчитывается по правилам, установленным Банком России (ч. 3 ст. 17 Закона № 353-ФЗ);

• Закон предусмотрел правило о бесплатном обслуживании по договору банковского счета, предназначенного для исполнения обязательств по договору потребительского кредита (займа) (ч. 17 ст. 5 Закона);

• Законом предусмотрено правило об ограничении предельных размеров неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств заемщика по возврату кредита (займа) и/или уплате процентов (ч. 21 ст. 5 Закона № 353-ФЗ);

• в ходе взыскания с заемщика — потребителя задолженности по кредитному договору банк обязан соблюдать ограничения, установленные ст. 15 Закона № 353-ФЗ:

— предусмотрена необходимость получения письменного согласия заемщика на использование не указанных в Законе способов взаимодействия с заемщиком;

— установлен запрет на непосредственное взаимодействие до наступления срока исполнения обязательства;

— установлен запрет на непосредственное взаимодействие или взаимодействие посредством коротких текстовых сообщений по ночам и в выходные дни;

• в Законе имеется ряд норм, обязывающих банк получать согласие заемщика в определенных в нем случаях (см. ч. 18 ст. 5, ч. 2 ст. 7, ч. 1 ст. 12). Например, банк обязан получить согласие заемщика на предоставление ему кредита при условии заключения им договора страхования жизни и здоровья (ч. 2 ст. 7 Закона).

Под синдицированным кредитом традиционно понимается кредит (обычно среднесрочный), предоставленный заемщику двумя или более кредиторами (синдикатом кредиторов) на общих для всех участников синдиката условиях, закрепленных в едином документе (или ряде документов). В литературе указывается как минимум три группы правоотношений, подлежащих регулированию в рамках договора синдицированного кредита.

Во-первых, это собственно кредитные отношения между заемщиком и синдикатом кредиторов.

Во-вторых, непосредственно отношения между кредиторами — участниками синдиката, возникающие по поводу установления порядка осуществления кредиторами прав по своим требованиям к заемщику, распределения между ними полученных от должника платежей, коллективного принятия решений, а также иных аспектов взаимодействия.

В-третьих, агентские отношения между участниками синдиката и назначенным ими специальным лицом (кредитным агентом), выполняющим технические и административные обязанности49.

Классический синдицированный кредит представляет собой совокупность отдельных (параллельных) кредитов, предоставленных каждым из кредиторов заемщику на абсолютно равных условиях, определяемых в договоре синдицированного кредита. Ни один из участников синдиката не может иметь преимуществ перед другими. При синдицированном кредитовании права кредиторов должны быть равны. Таким образом, при синдицированном кредитовании не возникает в явном виде множественности лиц на стороне кредитора, а предполагается несколько (по числу кредиторов) самостоятельных кредитных обязательств с одинаковыми условиями выдачи, обслуживания и возврата денежных средств50. В результате договор синдицированного кредита не только регулирует непосредственно заемные правоотношения, но и отношения между кредиторами, между агентом и кредиторами, между управляющим залогом и кредиторами, а также между заемщиком, кредитным агентом и управляющим залогом.

Следовательно, по договору синдицированного кредита кредиторы обязуются предоставить денежные средства (синдицированный кредит) заемщику, являющемуся юридическим лицом, в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее, а также возместить кредиторам иные расходы, связанные с предоставлением денежных средств в порядке, предусмотренном договором51.

Глава 2.
Кредитный договор

§ 1. Понятие и правовая природа кредитного договора

В соответствии с п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Из приведенного определения следует, что в отличие от договора займа кредитный договор является консенсуальным. Он вступает в силу с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным его условиям, закрепленного в требуемой законом форме (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Указанное обстоятельство приводит к следующим отличиям кредитного договора от договора займа.

Во-первых, кредитный договор является двустороннеобязывающим, поскольку порождает сложное обязательство, состоящее из двух простых. Соответственно, банк обязан предоставить кредит, а заемщик вправе его требовать (первое обязательство); в свою очередь, заемщик обязан вернуть полученный кредит и уплатить проценты, выполнить иные обязанности, а банк вправе требовать выполнения указанных действий (второе обязательство). Во-вторых, каждое из этих двух обязательств является основанием другого. Поэтому кредитный договор, как и договор займа, является каузальной сделкой. Однако в кредитном договоре нет основания обязательства заемщика, которое бы выходило за пределы договора: в отличие от договора займа действие по предоставлению кредита осуществляется банком в рамках исполнения его договорной обязанности перед контрагентом.

В отличие от договора займа кредитный договор является возмездным во всех случаях. Выплата процентов за пользование кредитом является существенным условием кредитного договора в силу императивной нормы п. 1 ст. 819 ГК РФ.

Из п. 1 ст. 819 ГК РФ следует правило о специальном субъектном составе кредитного договора, сторонами которого является банк или иная кредитная организация (кредитор) и заемщик (должник). Следовательно, в качестве кредитора могут быть только те юридические лица, которые имеют соответствующую лицензию Банка России и вправе именоваться банком или иной кредитной организацией. Поэтому в отличие от договора займа, который может носить как предпринимательский, так и потребительский характер, кредитный договор — всегда предпринимательская сделка. В качестве заемщика может выступать любое юридическое или физическое лицо.

В правовой литературе существует спор о правовой природе кредитного договора. Одни авторы рассматривают его как разновидность договора займа52. Другие исследователи полагают, что банковский кредитный договор следует считать самостоятельным договором53. Третьи квалифицируют кредитный договор как предварительный договор о заключении в будущем договора займа54. Четвертые делают вывод, что кредитный договор является разновидностью договора займа, однако в отличие от него может быть как реальным, так и консенсуальным55.

Указанный спор возник потому, что кредитный договор, с одной стороны, имеет одинаковую с договором займа экономическую природу и, соответственно, схожий правовой режим, а с другой стороны — достаточно много отличий. Даже те цивилисты, которые считали кредитный договор разновидностью договора займа, признавали его свое­образие. Так, Е. А. Флейшиц писала, что договор банковской ссуды является своеобразной разновидностью договора займа, которая сходна с договором займа лишь в одной черте: тот и другой обязывают должника к возврату поступившей в его распоряжение денежной суммы56.

Обобщение литературных источников, посвященных изучению правовой природы кредитного договора, позволяет выделить следующие аргументы против признания этого договора разновидностью договора займа.

1. Авторы, изучавшие правовую природу кредитного договора в советский период, т. е. до банковской реформы 90-х гг., и рассматривавшие договор банковской ссуды как особый самостоятельный договор, объясняли свою точку зрения, главным образом, особой ролью банка — органа государственного управления и хозяйствующего субъекта. Ввиду изменения экономических условий и правового положения кредитных организаций такая позиция потеряла актуальность.

2. Принципиальная невозможность признания кредитного договора разновидностью договора займа выводилась из определения последнего. Договор займа предполагает, что деньги или вещи, определяемые родовыми признаками, должны передаваться заемщику в собственность. При этом известно, что коммерческие банки выдают кредит в безналичном порядке. Безналичные деньги не имеют материальной формы и не являются вещами. Поэтому ранее считалось, что при предоставлении безналичного кредита нельзя говорить о передаче денег в собственность заемщика.

3. Иногда самостоятельный характер кредитного договора объясняется раздельным правовым регулированием указанного договора с договором займа. Однако такое положение существовало не всегда. Оно соответствовало ГК РСФСР 1964 г. (ст. 269–274 ГК РСФСР урегулирован договор займа, а ст. 393 ГК РСФСР — кредитование организаций) и существует в действующем законодательстве, где правовому регулированию кредитного договора и договора займа посвящены отдельные параграфы гл. 42. ГК РФ. Между тем Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. рассматривали заем и кредит как синонимы (ст. 113 Основ). Таким образом, рассматриваемый «топографический» аргумент в пользу признания самостоятельного характера кредитного договора является непоследовательным. Применительно к нормам действующего ГК РФ он, кроме того, не вполне логичен, учитывая, что помимо § 1 и 2, посвященных займу и кредиту, гл. 42 ГК РФ содержит § 3, посвященный товарному и коммерческому кредиту. Следуя указанной выше логике, необходимо было бы признать, что помимо договора займа и кредитного договора существует еще два самостоятельных договора — договор товарного кредита и договор коммерческого кредита. Между тем их очевидное сходство не только с договором займа, но и с кредитным договором (ст. 819 ГК РФ) подтверждается нормами о распространении на них правового режима кредитного договора (ст. 822, п. 2 ст. 823 ГК РФ) и договора займа (п. 2 ст. 819, ст. 822, п. 2 ст. 823 ГК РФ).

Все перечисленные выше аргументы в пользу признания самостоятельности кредитного договора были признаны неубедительными по тем или иным причинам.

Представляется, что практически все особенности правового режима кредитного договора можно так или иначе подвести под частный случай договора займа, за исключением одного. Договор займа является традиционно реальным договором, а кредитный договор сконструирован действующим ГК РФ как консенсуальный. Причем это отличие кредитного договора от договора займа появилось не одновременно со вступлением в силу второй части ГК РФ. Вопрос о том, является ли кредитный договор реальным или консенсуальным и, соответственно, относится ли он к числу одностороннеобязывающих или двустороннеобязывающих договоров, широко обсуждался в правовой литературе советского периода. То или иное решение этого вопроса — пишет Э. Г. Полонский, — имеет не только теоретический, но и большой практический смысл: признание договора реальным и одностороннеобязывающим привело бы нас к признанию того, что банк не имеет обязанности перед хозорганом по выдаче ссуды, что автоматически вызывало бы умаление прав хозоргана. Е. А. Флейшиц и Э. А. Зинчук относят этот договор к числу консенсуальных. С. И. Вильнянский, И. С. Гуревич и О. С. Иоффе считают, что он является реальным. При этом авторы, которые рассматривают кредитный договор как консенсуальный, считают его двустороннеобязывающим, авторы, высказывающие иную точку зрения, — одностороннеобязывающим.

Кредитный договор традиционно развивался как банковская разновидность договора займа. Однако последний не полностью отвечает потребностям практики, так как является реальным и не дает заемщику возможности потребовать от банка обещанную им по договору сумму. Решить эту проблему можно двумя способами.

Во-первых, допустимо заключить рамочный договор о заключении в будущем договора займа, а после передачи денег — реальный договор займа.

Во-вторых, можно сконструировать консенсуальную разновидность договора займа. По этому пути пошел действующий ГК РФ, предусмотрев несколько таких договоров, включая кредитный договор.

Поскольку правовая цель кредитного договора полностью соответствует договору займа, обоснован вывод, что это один и тот же договорный тип. Таким образом, создание консенсуальной разновидности реального договора не приводит к появлению новой договорной конструкции.

Поскольку банковский кредитный договор заключается банками и иными кредитными организациями в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности, то можно сделать вывод, что кредитный договор представляет собой коммерциализированную консенсуальную разновидность договора займа.

§ 2. Стороны кредитного договора

Субъектный состав кредитного договора определен в ст. 819 ГК РФ. Законом предусмотрено, что сторонами кредитного являются банк или иная кредитная организация (кредитор) и заемщик.

Кредитор. Банк или иная кредитная организация, являющиеся кредитором по кредитному договору, осуществляют свою деятельность в рамках специальной правоспособности.

Согласно ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» кредитной организацией признается юридическое лицо, созданное для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России, имеющее право осуществлять банковские операции, предусмотренные указанным законом.

Кредитная организация подчиняется следующим основным требованиям:

• образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество;

• вправе совершать банковские операции и сделки, перечень которых установлен Законом о банках;

• создается с учетом специальных требований к государственной регистрации юридических лиц;

• для совершения банковских операций должна иметь лицензию Банка России на право совершения банковских операций;

• не вправе заниматься торговой, производственной и страховой деятельностью, за исключением случаев, установленных Законом о банках.

Кредитные организации бывают двух видов: банк или небанковская кредитная организация.

Под банком понимается такая кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности три вида банковских операций: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Небанковской кредитной организацией признается такая кредитная организация, которая имеет право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом о банках. Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.

Операции по предоставлению кредитов могут осуществлять только небанковские депозитно-кредитные организации (НДКО), деятельность которых осуществляется в соответствии с Положением Банка России от 21 сентября 2001 г. № 153-П «Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции»57.

Кредиторами по кредитному договору также могут быть Банк России и государственная корпорация «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)» (далее — Внешэкономбанк), которым не требуется специального разрешения (лицензии) для предоставления кредитов.

Право совершать банковские операции указанным субъектам предоставлено в силу закона, что в отношении Банка России следует из смысла Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»58.

На деятельность Внешэкономбанка в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ «О банке развития» не распространяются положения законодательства банках и банковской деятельности, регулирующие порядок:

• государственной регистрации кредитных организаций и выдачи им лицензий на осуществление банковских операций;

• осуществления отдельных видов банковских операций и сделок в случае противоречия порядка, установленного законодательством о банках и банковской деятельности, и закону «О банке развития».

Сокредиторы. В кредитном договоре на стороне кредитора могут выступать как один, так и несколько лиц. Кредитный договор, в котором на стороне кредитора выступает несколько лиц, признается синдицированным. Согласно приложению 4 (п. 1) к Инструкции Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И «Об обязательных нормативах банков»59 синдицированной ссудой является соглашение (договор) о предоставлении ссуды заемщику одним или несколькими лицами (участниками синдиката), в связи с предоставлением которой риск неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде в предусмотренный соглашением (договором) срок принят одновременно двумя и более участниками соглашения (договора).

Участие на стороне кредитора нескольких лиц может возникнуть как при заключении кредитного договора, так и в дальнейшем в случае, если кредитор уступит часть требований третьему лицу.

Другим обязательным участником кредитного договора является заемщик, т. е. лицо, которому предоставляются денежные средства для предпринимательских, потребительских и иных целей.

Заемщиком может являться любой субъект гражданского права: гражданин (физическое лицо); индивидуальный предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица; юридическое лицо; публично-правовое образование.

В действующем законодательстве отсутствуют специальные требования к субъекту, который может являться заемщиком, и к его участию в кредитных правоотношениях в качестве заемщика. Как отмечает В. В. Витрянский, возможности граждан, организаций и публично-правовых образований участвовать в кредитных правоотношениях в качестве заемщиков предопределяются общими положениями о право- и дееспособности, а также правилами, устанавливающими особенности правового статуса тех или иных субъектов гражданского права, что никак не связано со спецификой правового регулирования именно кредитных правоотношений60.

Однако в целом ряде случаев законодатель устанавливает дополнительные требования к субъектам, желающим заключить кредитный договор. К таким потенциальным заемщикам следует отнести следующих субъектов права.

Публично-правовое образование (Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования) вправе заключить кредитный договор с учетом следующих требований.

От имени Российской Федерации, субъектов Российской Федерации гражданские права и обязанности приобретаются органами государственной власти, а от имени муниципального образования — органами местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Такое право также может быть предоставлено юридическим и физическим лицам, в случаях и в порядке, предусмотренных федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, нормативными актами субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, по их специальному поручению (ст. 124, 125 ГК РФ).

Порядок осуществления заимствований публично-правовыми образованиями регулируется также Бюджетным кодексом (далее — БК РФ). Поскольку кредитные договоры являются одной из форм долговых обязательств соответствующих публично-правовых образований, то их возникновение должно подчиняться правилам, установленным в БК РФ (подп. 1. п. 2 ст. 98 БК):

Во-первых, суммы полученных кредитов являются государственными/муниципальными внутренними заимствованиями, составляющими часть государственного (муниципального) долга (п. 1, 3, 7 ст. 103 БК РФ).

Во-вторых, целевым назначением денежных средств, предоставляемых публично-правовым образованиям, может быть только финансирование дефицитов соответствующих бюджетов, а также погашение долговых обязательств (п. 2 ст. 103 БК РФ).

В-третьих, право осуществления внутренних заимствований принадлежит (ст. 103 БК РФ):

• от имени Российской Федерации — Правительству РФ либо уполномоченному им Министерству финансов РФ;

• от имени субъекта Российской Федерации — высшему исполнительному органу государственной власти субъекта Российской Федерации либо финансовому органу субъекта Российской Федерации;

• от имени муниципального образования – местной администрации.

В-четвертых, кредитование может осуществляться с учетом установленного предельного объема государственного внутреннего долга Российской Федерации на каждый очередной финансовый год, который утверждается федеральным законом о федеральном бюджете на очередной финансовый год с разбивкой долга по формам обеспечения обязательств.

Для муниципального внутреннего долга внутреннее заимствование осуществляется на основании решения муниципального образования в пределах верхнего объема долга, установленного законом (ст. 106, 107 БК РФ).

В-пятых, расходы на обслуживание долга (уплату процентов за пользование кредитом) должны быть предусмотрены законом о бюджете либо решением органа местного самоуправления о бюджете соответствующего уровня. Предельный объем расходов на обслуживание государственного долга субъекта Российской Федерации или муниципального долга, утвержденный законом (решением) о бюджете соответствующего уровня, не должен превышать 15% объема расходов бюджета соответствующего уровня (ст. 11 БК РФ).

В-шестых, учет долга по кредитному договору должен осуществляться в государственной/муниципальной долговой книге (ст. 120 БК РФ).

Особенности заключения кредитных договоров с государственными и муниципальными унитарными предприятиями установлены в Федеральном законе от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» (далее — Закон о государственных и муниципальных унитарных предприятиях).

Унитарное предприятие обладает целевой правоспособностью. Согласно ст. 1 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях унитарное предприятие может иметь гражданские права, соответствующие предмету и целям его деятельности, предусмотренным в уставе этого унитарного предприятия, и нести связанные с этой деятельностью обязанности, т. е. получаемый таким юридическим лицом кредит должен соответствовать целям, для которых оно создано.

Заимствования унитарным предприятием могут осуществляться в форме:

• кредитов по договорам с кредитными организациями;

• бюджетных кредитов, предоставленных на условиях и в пределах лимитов, которые предусмотрены бюджетным законодательством Российской Федерации.

• Унитарное предприятие вправе осуществлять заимствования только по согласованию с собственником имущества унитарного предприятия объема и направлений использования привлекаемых средств. Порядок осуществления заимствований унитарными предприятиями определяется Правительством РФ, органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления (п. 2 ст. 24 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях).

• Предоставление кредитов публичному образованию, государственному и муниципальному унитарному предприятию возможно только при соблюдении процедуры, предусмотренной Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», т. е. путем участия кредитной организации в соответствующем конкурсе61.

Несколько лиц, совместно выступающих на стороне заемщика, называются созаемщиками. Характер обязательства созаемщиков может носить как солидарный, так долевой характер и определяется либо законом, либо договором.

Созаемщиками в силу закона признаются лица, для которых установлен режим общей совместной собственности (супруги62, члены крестьянского (фермерского) хозяйства63).

В соответствии со ст. 253 ГК РФ участники совместной собственности, если иное не предусмотрено соглашением между ними, сообща владеют и пользуются общим имуществом. Распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом.

Следовательно, когда в кредитном договоре в качестве заемщика указан только один из участников общей совместной собственности, то другие участники также должны признаваться созаемщиками, обязательства которых являются солидарными. Однако данное правило не является безусловным. Верховный суд РФ разъяснил, что «…в случае заключения одним из супругов договора займа или совершения иной сделки, связанной с возникновением долга, такой долг может быть признан общим лишь при наличии обстоятельств, вытекающих из п. 2 ст. 45 СК РФ, бремя доказывания которых лежит на стороне, претендующей на распределение долга…»64

Аналогичный вывод обоснован и в отношении членов КФХ. Поэтому взыскание задолженности с членов КФХ, не указанных в кредитном договоре в качестве заемщиков, возможно только в том случае, если денежные средства использовались на нужды КФХ.

Несколько лиц по договоренности с кредитором могут выступить на стороне заемщика, определив свои обязательства как солидарные либо как долевые. Однако на практике такая конструкция практически не нашла применения.

Связанные заемщики. В нормативных актах Банка России нередко используется понятие «группа связанных заемщиков». Данное понятие введено для ограничения кредитования кредитными организациями заемщиков, имеющих определенную правовую связь, признаки которой установлены Банком России.

При заключении кредитного договора кредитные организации обязаны определить связи между заемщиками с целью определения максимального размера риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков, который для кредитной организации устанавливается в процентах от размера собственных средств (капитала) кредитной организации и не может превышать 25% размера собственных средств (капитала) кредитной организации (ст. 64 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»).

Под группой связанных заемщиков понимаются заемщики (юридические и физические лица),

если один из заемщиков контролирует или оказывает значительное влияние на другого заемщика (других заемщиков) или

если заемщики находятся под контролем или значительным влиянием третьего лица (третьих лиц), не являющегося (не являющихся) заемщиком (заемщиками).

Контроль и значительное влияние определяются в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности, признанными на территории Российской Федерации.

Связанность заемщиков — такое отношение между ними, при котором ухудшение экономического положения одного лица может явиться причиной неисполнения (ненадлежащего исполнения) другим лицом обязательств перед кредитной организацией или банковской группой. В частности, в силу того, что юридические или физические лица предоставили непосредственно или через третьих лиц денежные средства, полученные от кредитной организации (банковской группы) по договору займа (кредитному договору или договора банковского вклада), другому лицу или группе лиц по договору займа (кредита, депозита); исполнение обязательств юридических или физических лиц по договору займа (кредита, депозита) перед кредитной организацией осуществляется одним и тем же третьим лицом, не являющимся лицом, обязанным перед кредитной организацией или банковской группой по договору займа (кредитному договору или договора банковского вклада).

Правило о перемене лиц в кредитном договоре вызывает споры в теории и на практике.

Наиболее спорный характер приобрела проблема допустимости перемены кредитора путем совершения уступки права (требования). Так, по мнению О. М. Олейник, «в связи со специальным субъектным составом на стороне кредитора нередко возникает вопрос о возможности его замены в порядке уступки права требования»65.

В зависимости от статуса заемщика закон и судебная практика по-разному отвечают на этот вопрос.

Для заемщика, являющегося субъектом предпринимательской деятельности, закон не устанавливает каких-либо специальных правил для совершения уступки права (требования) по кредитному договору.

По мнению Президиума ВАС РФ, действующее законодательство не содержит норм, запрещающих банку уступить права по кредитному договору организации, не являющейся кредитной и не имеющей лицензии на занятие банковской деятельностью. ВАС РФ полагает, что уступка требований по кредитному договору не относится к числу банковских операций, указанных в ст. 5 Закона о банках. Из указанной нормы следует, что лицензия необходима только для осуществления деятельности по выдаче кредитов за счет привлеченных средств. По смыслу Закона о банках, лицензируемая банковская деятельность заканчивается с момента выдачи кредита. Ни Закон о банках, ни ст. 819 ГК РФ не содержат предписания о возможности реализации прав кредитора по кредитному договору только кредитной организацией66.

Поскольку обязательство заемщика по кредитному договору является денежным, в силу п. 3 ст. 387 ГК РФ соглашение между должником и кредитором об ограничении или о запрете уступки требования по денежному обязательству не лишает силы такую уступку и не может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло это требование.

Перемена кредитора в обязательстве, возникшем из кредитного договора, может осуществляться не только на основании договора (цессия), но и на основании закона. Например, в силу п. 1 ст. 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству.

Согласно п. 2 ст. 382 ГК для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласия должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Возможность уступки права (требования) к заемщику — потребителю подчиняется специальному правилу, установленному в Федеральном законе от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)67. Им предусмотрено, что кредитор вправе осуществлять уступку прав (требований) по договору потребительского кредита (займа) третьим лицам, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, содержащим условие о запрете уступки, согласованное при его заключении.

В соответствии с п. 13 ч. 9 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе) в договор потребительского кредита (займа) может быть включено условие, запрещающее совершение кредитором уступки права требования ссудной задолженности в пользу третьих лиц. Ограничение права на уступку права (требования) к заемщику-потребителю обосновано необходимостью защиты прав физического лица наименее защищенной стороны обязательства.

В настоящее время заемщики-потребители защищены от коллекторов нормами Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 230-ФЗ «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»». В п. 1 ст. 4 указанного Закона предусмотрено, что при совершении действий, направленных на возврат просроченной задолженности, кредитор или лицо, действующее от его имени или в его интересах, вправе взаимодействовать с должником, используя следующие формы:

— личные встречи;

— телефонные переговоры (непосредственное взаимодействие);

— телеграфные сообщения;

— текстовые, голосовые и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи, в том числе подвижной радиотелефонной связи;

— почтовые отправления по месту жительства или месту пребывания должника.

Иные способы взаимодействия с должником кредитора или лица, действующего от его имени или в его интересах, могут быть предусмотрены письменным соглашением между должником и кредитором или лицом, действующим от его имени или в его интересах.

Если в договоре потребительского кредита (займа) предусмотрено правило о запрете перехода прав кредитора к другому лицу, такое условие не препятствует продаже таких прав в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве и законодательством о несостоятельности (банкротстве) (абз. 3 п. 2 ст. 382 ГК РФ).

Перемена должника (заемщика) путем перевода долга. К кредитному договору применяются общие правила п. 1 ст. 391 ГК РФ о переводе долга. Указанная норма предусматривает, что перевод долга с должника на другое лицо может быть произведен по соглашению между первоначальным должником и новым должником. В обязательствах, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, перевод долга может быть произведен по соглашению между кредитором и новым должником.

Перевод долга с должника на другое лицо допускается только с согласия кредитора (п. 2 ст. 391 ГК РФ).

Таким образом, заемщик лишен возможности перевода долга по кредитному договору на другое лицо без согласия кредитной организации.

Перевод долга, осуществленный при отсутствии согласия кредитора, является ничтожным (п. 2 ст. 391 ГК РФ). По мнению В. А. Белова, обращает на себя внимание совершенно новый, не имевший прежде аналогов финал о ничтожности перевода долга, совершенного без согласия кредитора В абз. 1 п. 2 ст. 391 ГК РФ говорится о ничтожности именно перевода долга, т. е. не самого договора дебиторского соглашения, а намеченного им эффекта — замены должника. Соглашение о переводе долга действительно всегда, вот только своего главного последствия — замены должника — без согласия кредитора не порождает68.

Перевод долга по кредитному договору может произойти не только на основании договора, но также по основаниям, установленным законом. Например, правовой эффект перевода долга происходит при реорганизации заемщика путем выделения из него нескольких новых юридических лиц, когда происходит не общее, а сингулярное правопреемство. В этом случае место первоначального заемщика займет то лицо, которому были переданы обязательства по кредитному договору в силу передаточного акта и разделительного баланса.

Институт перевода долга в банковской практике используется, как правило, при работе с «плохими» долгами, в частности, при ухудшении финансового положения заемщика, утраты им обеспечения исполнения обязательств.

§ 3. Форма кредитного договора и порядок его заключения

Требования к форме кредитного договора установлены в ст. 820 ГК РФ, согласно которой кредитный договор должен быть заключен в письменной форме.

Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (п. 1 ст. 160 ГК РФ).

Поскольку законодатель не установил иных требований, кроме указания на письменную форму кредитного договора, к данному договору применяются общие положения о письменной форме договора, содержащиеся в п. 2 ст. 434 ГК РФ.

Согласно указанным положениям договор в письменной форме может быть заключен:

• путем составления одного документа, подписанного сторонами;

• путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

В большинстве случаев в банковской практике кредитный договор заключается путем составления одного документа, который подписывается, как правило, одновременно в офисе кредитной организации.

При подписании кредитного договора путем составления одного документа стороны должны парафировать каждую страницу договора, а в случае, если все его страницы прошиты и пронумерованы, стороны могут подписать последнюю страницу кредитного договора, его приложения, если на них есть место для подписи сторон, и на оборотную сторону последней страницы такого договора.

Такой порядок подписания позволит исключить в дальнейшем споры относительно содержания кредитного договора.

Оформление договорных отношений по выдаче кредита не ограничивается составлением сторонами только одного документа (кредитного договора), подписанного ими. Заключение кредитного договора может осуществляться путем обмена документами, из которых может явствовать волеизъявление заемщика получить от банка определенную денежную сумму на согласованных условиях.

В современной банковской практике активно внедряется использование электронного документооборота, в том числе при заключении кредитных договоров.

Электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Для заключения кредитного договора путем обмена электронными документами, с целью выполнения требования о необходимости достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, стороны должны согласовать в особом организационном договоре:

• способ обмена электронными документами об оферте и акцепте;

• способ идентификации представителей сторон;

• условия использования электронной подписи.

С целью минимизации рисков обмена сообщениями в электронной форме стороны также должны согласовать в рассматриваемом договоре следующие условия:

• об ограничении доступа третьих лиц к носителям электронной подписи, кодам, паролям и другим данным, идентифицирующим клиента;

• об ответственности сторон за несохранность идентифицирующих данных.

Необходимость для кредитной организации подтверждения факта заключения кредитного договора обусловлена тем, что по общему правилу обязанность доказывания наличия кредитных обязательств заемщика лежит на кредиторе, заявляющем требование о взыскании задолженности по кредитному договору. При обобщении судебной практики по договору займа ВС РФ указал, что «при наличии возражений со стороны ответчика относительно природы возникшего обязательства следует исходить из того, что заимодавец заинтересован в обеспечении надлежащих доказательств, подтверждающих заключение договора зай­ма, и в случае возникновения спора на нем лежит риск недоказанности соответствующего факта»69.

В случае отсутствия необходимых доказательств кредитору может быть отказано во взыскании с заемщика задолженности. Так, Арбитражный суд Московского округа, рассматривая кассационную жалобу ответчика, указал, что «доводу кассационной жалобы о том, что договор об открытии невозобновляемой кредитной линии от 11.08.2011 № 01/12-09-92НКЛ является действительным, поскольку в материалах дела имеются платежные поручения и выписки, подтверждающие перечисление Банком сумм кредита в пользу заемщика, судом была дана надлежащая оценка и установлено, что отсутствуют относимые и допустимые доказательства перечисления Банком кредитных средств заемщику; имеющиеся в материалах дела документы составлены в одностороннем порядке, доказательств заключения договора о порядке и условиях использования электронной подписи (система банк — клиент) Банком по требованию суда не представлено, как и заявление заемщика о предоставлении кредита»70.

При этом заключение кредитного договора путем обмена документами может быть подтверждено несколькими связанными документами. Президиум ВАС РФ отметил, что «документом, выражающим содержание заключаемой сделки, понимается не только единый документ, но и несколько взаимосвязанных документов, каждый из которых подписывается ее сторонами»71.

Порядок заключения кредитного договора путем обмена документами определен общими правилами о заключении договора ст. 435–443 ГК РФ, т. е. стороны (кредитор и заемщик) должны обменяться офертой и акцептом.

Так, согласно ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным (п. 1 ст. 438 ГК РФ).

Акцепт направляется кредитором, если он согласен с существенными условиями, указанными в оферте.

В силу п. 3 ст. 438 ГК РФ перечисленная заемщику сумма кредита будет признана акцептом.

Кредитор также вправе по общим правилам, предусмотренным ст. 443 ГК РФ, направить заемщику акцепт, содержащий предложение заключить кредитный договор на иных условиях, чем предложено в оферте. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Смешанные способы заключения кредитного договора в банковской практике применяются, например, при открытии кредитных линий. В этом случае договор об открытии кредитной линии может заключаться, например, путем составления одного документа (рамочный договор), а отдельные кредитные договоры — путем обмена электронными документами (заявлениями либо заявками).

Такой порядок значительно упрощает процедуру предоставления кредитов.

Указанный порядок заключения кредитных договоров широко используется Банком России. Так, из п. 2.1 приказа Банка России от 30 ноября 2015 г. № ОД-3381 «О предоставлении кредитов Банка России в рамках договоров об открытии безотзывной кредитной линии»72 и п. 5, 8 приложения 2 к приказу № ОД-3381 следует, что договор об открытии безотзывной кредитной линии заключается путем подписания одного документа. Согласно указанным нормам «кредитной организацией представляется в территориальное учреждение Банка России 2 экземпляра Договора, составленного по форме приложения 1 к настоящему приказу, подписанных на каждом листе уполномоченным должностным лицом кредитной организации. Указанные экземпляры Договора должны быть идентичны и заполнены в соответствии с данными, приведенными в сообщении о согласии Банка России на заключение Договора»73.

При этом выдача кредитов в рамках договора об открытии безотзывной кредитной линии согласно абз. 4 п. 3.1 приложения 1 приказу № ОД-3381 осуществляется на основании заявления на получение кредита, которое может быть направлено Банком в электронном виде в подразделение Банка России, уполномоченное принимать заявления в электронном виде, в соответствии с договором обмена, заключенным между Банком России и банком. Указанное заявление должно быть подписано электронной подписью и содержать реквизиты, список которых устанавливается Банком России и публикуется в «Вестнике Банка России» и (или) на официальном сайте Банка России в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Типовые формы кредитных договоров широко используются в банковской деятельности. По мнению В. В. Витрянского, «применение банками типовых форм кредитных договоров в ряде случаев может повлечь негативные последствия для самих банков»74.

Если в суде будет доказано, что заемщик подписал кредитный договор и не смог повлиять на внесение в него изменений, то для такого договора могут наступить последствия, предусмотренные для сторон договора присоединения, предусмотренные п. 3 ст. 428 ГК РФ. Указанной нормой предусмотрено, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора, подлежат применению правила, предусматривающие, что присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора. Такие последствия применяются, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции и указал: «…в материалах дела имеются доказательства того, что при заключении кредитного договора предприниматель предлагал банку изложить часть пунктов договора (в том числе оспариваемых пунктов) в иной редакции, чем та, которая была предложена ему банком для подписания. Однако предпринимателю в этом было отказано со ссылкой на внутренние правила, утвержденные председателем правления банка, не допускающие внесение в проект кредитного договора изменений по сравнению с разработанной и утвержденной формой договора в случае, если предметом договора является типовой кредитный продукт, к числу которых сам банк отнес и кредиты малым предпринимателям для целей пополнения оборотных средств. Поэтому договор был заключен на условиях банка. Аналогичный вывод можно сделать и о договорах, которые используются Банком России при кредитовании кредитных организаций, даже в том случае, если эти формы не утверждены каким-либо нормативным актом»75. Данный договор был признан судом договором присоединения.

Законом установлены специальные последствия несоблюдения письменной формы кредитного договора. В отличие от общего правила о последствиях несоблюдения простой письменной формы (п. 1 ст. 162 ГК РФ), позволяющих сторонам приводить письменные и другие доказательства для подтверждения заключения договора, несоблюдение письменной формы кредитного договора влечет его недействительность. В соответствии со ст. 820 ГК РФ кредитный договор, заключенный с нарушением письменной формы, является ничтожным.

§ 4. Существенные условия кредитного договора

Под существенными условиями договора обычно понимают совокупность таких условий гражданско-правового договора, без согласования которых договор не может считаться заключенным.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК существенными условиями любого гражданско-правового договора являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, существенными условиями любого договора являются:

— предмет договора;

— условия, необходимые для договора данного вида в силу закона или иных правовых актов;

— условия, признаваемые существенными по заявлению одной из сторон (случайные условия).

Условия кредитного договора, необходимые для него в силу закона или иных правовых актов. В законах или иных нормативных правовых актах отсутствует легально установленный перечень существенных условий кредитного договора. Поэтому на практике существует спор относительно условий кредитного договора, которые следует относить в категорию его существенных условий.

В соответствии с ч. 2 ст. 30 Закона о банках в любом банковском договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора.

Вопрос о том, являются ли условия, перечисленные в Законе о банках, существенными условиями кредитного договора, вызывает споры в теории и на практике.

Представляется обоснованным мнение В. В. Витрянского: «…нормы, содержащиеся в ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности, вовсе не предназначены для специального регулирования именно кредитного договора… Общей формально-юридической причиной отрицания закрепленного за соответствующей нормой ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности значения условий, названных в ней существенными или необходимыми для кредитного договора, является то обстоятельство, что названная норма говорит об условиях всех договоров, на основе которых осуществляются отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами, а не о существенных условиях «договора данного вида» (т. е. кредитного договора), как того требует п. 1 ст. 432 ГК РФ»76.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что Закон о банках не определяет, какие из перечисленных в ст. 30 условий являются существенными или необходимыми условиями кредитного договора как особого договорного типа.

В ГК РФ (§ 2 гл. 42) также отсутствуют какие-либо нормы, определяющие содержание категории существенных условий кредитного договора.

В соответствии с п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Основываясь на указанном легальном определении кредитного договора, В. В. Витрянский сделал вывод, что «к существенным условиям кредитного договора относятся условия, определяющие предмет договора: сумма кредита, срок (сроки) и порядок его предоставления заемщику, срок (сроки) и порядок возврата полученного кредита, размер и порядок уплаты кредитору процентов за пользование кредитом»77.

Аналогичный вывод о перечне существенных условий кредитного договора был сделан Президиумом ВАС РФ при обобщении им практики разъяснения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре78.

Представляется, что такой подход не является обоснованным, так как он противоречит понятию существенных условий договора, как таких условий, без согласования которых договор не может считаться заключенным.

Большинство из условий кредитного договора, которые В. В. Витрянским обозначены как существенные, легко восполняются диспозитивными нормами ГК РФ, если стороны не согласовали их при заключении договора. Аналогичная точка зрения принадлежит Президиуму ВАС РФ. Она сформулирована в п. 12 его Информационного письма № 147. По мнению Президиума ВАС РФ, если по каким-либо из указанных условий отсутствует волеизъявление сторон, то этот факт «не является основанием признания кредитного договора незаключенным, так как к соответствующим отношениям сторон могут быть применены общие положения ГК РФ о гражданско-правовых договорах и обязательствах (например, ­статья 11, пункт 2 статьи 314, статья 316). То обстоятельство, что в… кредитном договоре не указана конкретная сумма, которая передается заемщику в виде кредита, также не свидетельствует о незаключенности договора, так как определение суммы кредита путем установления в договоре лимита кредитной линии и условий о подаче заявок на перечисление очередного транша по кредиту обусловливается особенностями данной разновидности кредитного договора (предоставление кредита путем открытия кредитной линии) и в достаточной степени конкретизирует предмет договоренности сторон»79.

С учетом указанной правовой позиции можно сделать вывод о том, что при отсутствии в кредитном договоре отдельных условий кредитного договора они могут быть определены следующими диспозитивными нормами ГК РФ:

— срок предоставления заемщику кредита (ст. 311, п. 2 ст. 314 ГК РФ);

— порядок предоставления заемщику кредита (ст. 316 ГК РФ);

— размер процентов за пользование кредитом (п. 1 ст. 809 ГК РФ);

— срок и порядок уплаты процентов (п. 2 ст. 809 ГК РФ);

— порядок возврата суммы кредита (ст. 311, 316, 810 ГК РФ).

Следовательно, указанные выше условия кредитного договора не могут считаться существенными условиями кредитного договора.

Представляется возможным не согласиться с мнением суда о том, что условие о сумме кредита не является существенными условием кредитного договора, поскольку стороны могут согласовать ее не в тексте договора, а позднее — в заявке заемщика о предоставлении ему части (транша) обещанного кредита. Кредитный договор, в котором не согласована сумма кредита, следует считать заключенным на момент выполнения банком кредитной заявки клиента, когда стороны фактически согласовывают недостающее условие о сумме кредита, либо является не кредитным договором (ст. 819 ГК РФ), а рамочным договором об открытии кредитной линии (ст. 429.1 ГК РФ).

Сумма кредита является характеристикой предмета кредитного договора, в силу чего она обязательно должна быть согласована в кредитном договоре.

Представляется, что единственным существенным условием кредитного договора является его предмет80.

Условия, существенные (необходимые) для договора субордированного кредита в силу закона, установлены в ст. 25.1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». В частности, ими являются:

• условие о невозможности без согласования с Банком России:

— досрочного возврата кредита или его части, а также досрочной уплаты процентов за пользование кредитом либо в случае, если кредит предоставлен без указания срока возврата;

— возврата кредита или его части, досрочной уплаты процентов за пользование кредитом;

— расторжения договора кредита (депозита, займа) и (или) внесения изменений в этот договор;

• условие о том, что в случае несостоятельности (банкротства) кредитной организации требования по этому кредиту (депозиту, займу, облигационному займу), а также по финансовым санкциям за неисполнение обязательств по субординированному кредиту удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов.

Существенные условия кредитного договора могут устанавливаться также в подзаконных нормативных правовых актах. Так, например, Банк России в своих нормативных актах определил условия, существенные для кредитных договоров, которые регулятор заключает с кредитными организациями.

В частности, в приложении 5 (Извещение о предоставлении кредита Банка России, обеспеченного залогом золота) к Порядку заключения генеральных кредитных договоров на предоставление кредитов Банка России, обеспеченных золотом81, указано, что одним из существенных условий кредитного является условие о праве Банка России потребовать досрочно возврата кредита, в случаях, предусмотренных генеральным кредитным договором.

Аналогичные правила установлены и в Положении Банка России № 312-П от 12 ноября 2007 г. «О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных активами или поручительствами»82.

Существенные условия кредитного договора могут устанавливаться нормативными актами других государственных органов. Например, в Указе Президента РФ от 31 августа 1995 г. № 889 «О порядке передачи в 1995 году в залог акций, находящихся в федеральной собственности» обязательным условием кредитного договора предусмотрено предоставляемое обеспечение исполнения обязательств83.

Таким образом, следует признать, что в указанных выше специальных случаях к числу существенных условий кредитного договора следует отнести не только его предмет, но также все те условия, которые ЦБ РФ, иные органы государственной власти обозначают как существенные в своих нормативных актах и которые обязательны для включения в кредитный договор.

Предмет кредитного договора относится к числу спорных вопросов теории гражданского и банковского права. Отчасти указанная проблема объясняется отсутствием в теории права единого мнения на определение понятия «предмет договора». Допустимо выделить два подхода к определению понятия «предмет договора».

Во-первых, предметом любого гражданско-правового договора является объект его обязательства. В соответствии с п. 1 ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Руководствуясь общепринятой точкой зрения, полагаем, что объектом обязательства является действие. Соответственно, предметом всякого двустороннего обязательства являются действия обязанных сторон.

При указанном подходе предметом кредитного договора являются действия кредитной организации (кредитора) по предоставлению заемщику определенной денежной суммы в качестве кредита и действия заемщика по возврату полученной суммы кредита и уплате процентов за пользование кредитом.

Во-вторых, предметом договора нередко называют то имущественное благо, ради получения которого заключается договор (вещь, работы, услуги). При таком подходе предметом кредитного договора будет денежная сумма.

И, наконец, в-третьих, для определения предмета договора допустимо воспользоваться точкой зрения О. С. Иоффе на объект обязательства, который выделял в обязательстве два объекта — юридический (действие) и материальный84.

При указанном подходе предметом кредитного д

...