С. Д. Красноусов

Коммерческий подкуп
как форма коррупции
в частном секторе
(понятие и противодействие)

 

Mонография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.130.4:343.352 

ББК 67.401 

К78

Автор:

Красноусов Сергей Дмитриевич, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры деликтологии и криминологии Юридического института Сибирского федерального университета, независимый эксперт, уполномоченный на проведение антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, аккредитованный при Министерстве юстиции РФ, эксперт Комитета Торгово-промышленной палаты РФ по безопасности предпринимательской деятельности.

 

Работа представляет собой первое комплексное исследование коммерческого подкупа как одной из форм коррупции в частном секторе. В книге сформулировано понятие, выделены признаки и основные формы коррупции в частном секторе, проведен анализ положений уголовного, административного и иного законодательства РФ на соответствие международным актам по противодействию коррупции в частном секторе. В контексте феномена коррупции в частном секторе рассмотрены понятие, детерминанты и система противодействия коммерческому подкупу.

Издание предназначено для студентов, аспирантов, преподавателей, ученых, специализирующихся в вопросах противодействия коррупции в частном секторе, для всех интересующихся проблемами антикоррупционного комплаенса.

УДК 340.130.4:343.352 

ББК 67.401

© Красноусов С. Д., 2014 

© ООО «Проспект», 2014

ВВЕДЕНИЕ

За последние десятилетия Россия осуществила переход от государственно-монополистической к многоукладно-рыночной экономике, в которой ведущую роль стал играть частный сектор. Однако «разгосударствление» и стихийный рынок — это далеко не безусловные блага, о чем свидетельствуют кризисы, периодически потрясающие мировую и отечественную экономику.

По своей природе предпринимательская деятельность нацелена главным образом на извлечение прибыли, в погоне за которой на второй план отступают подлинные ценности, укрепляющие социальный мир и составляющие основу благополучия всех членов общества.

В современной России развивается и некоммерческая составляющая частного сектора, в которую входят организации, призванные удовлетворять потребности граждан в самоуправлении, защите законных прав и интересов, развитии досуга, спорта, и т. п. Указанные организации — неотъемлемая часть формирующегося гражданского общества.

Серьезным препятствием на пути к полноценному развитию частного сектора является коррупция. Но даже освобождение от коррупционной «дани» в пользу государственных и муниципальных чиновников не снимает с повестки дня проблему влияния коррупции на развитие частного сектора. Особую опасность представляет «внутренняя коррупция», когда управленческие решения в организациях частного сектора принимаются по мотивам, которые противоречат не только интересам общества и государства, но и долгосрочным интересам самого предприятия и его работников. От этих решений зависят два ключевых параметра любого товара, работы или услуги — цена и качество, что в конечном счете влияет не только на размер налоговых поступлений в бюджеты различных уровней, но и на общий уровень жизни в стране.

Признание ведущей роли в снижении коррупции в частном секторе самоорганизации и самоограничений вовсе не исключает разумного минимума внешних ограничений и ответственности за их нарушения перед обществом и государством.

Несмотря на очевидную опасность коррупции в частном секторе, российское антикоррупционное законодательство (за исключением уголовного) рассчитано на идентификацию и противодействие коррупции в сферах государственной и муниципальной службы и, по сути дела, игнорирует коррупцию в частной сфере.

Уголовный кодекс РФ включает в себя составы коррупционных преступлений (дача и получение коммерческого подкупа, злоупотребление полномочиями), которые предусматривают ответственность за наиболее опасные виды коррупции в частном секторе. Однако, несмотря на широкую распространенность таких деяний, указанные составы практически не применяются, что существенно подрывает авторитет уголовного закона.

Выход может быть найден на основе глубокого и всестороннего исследования проблемной ситуации и адекватного отражения ее в нормативных правовых актах. В первом случае необходимы изучение общественного мнения и разработка рекомендаций для формирования отрицательной оценки коммерческого подкупа со стороны общества, а также стимулирование правоприменительной деятельности по выявлению и привлечению к ответственности виновных, во втором — проверка количественных и качественных оснований криминализации коммерческого подкупа, выработка рекомендаций по криминализации наиболее опасных его форм и, наоборот, декриминализации менее опасных.

Одним из ориентиров для успешного решения этой проблемы может стать международный опыт, представленный в международных актах, ратифицированных Российской Федерацией. Особенностью большинства из них¹ является тот факт, что они предусматривают разграничение коррупции в частном и публичном секторах, что не принято в отечественном законодательстве. В России под частным традиционно понимается сектор, в котором не присутствует государство как участник отношений и главенствует частная форма собственности. Международные акты такой критерий не рассматривают и фактически предлагают проводить их отграничение в зависимости от направления деятельности, которую реализуют субъекты отношений, а, следовательно, отечественное законодательство требует изменений с учетом конвенциальной трактовки.

Указанные обстоятельства предопределили выбор темы издания и свидетельствуют в пользу ее актуальности.

Изучением коррупции, ее различных форм и проявлений занимались такие ученые-юристы, как Г. А. Аванесов, А. А. Аникин, Р. Ф. Асанов, A. А. Аслаханов, В. В. Астанин, И. Р. Ахметзянова, Т. Б. Басова, Г. Н. Борзенков, В. С. Буров, В. В. Бычков, М. В. Вилисов, Б. В. Волженкин, Ю. А. Воронин, Л. Д. Гаухман, Н. А. Егорова, А. М. Иванов, Р. Ф. Иванов, B. Г. Гриб, Ю. В. Голик, С. А. Головко, Е. В. Горин, С. А. Гордейчик, А. С. Горелик, П. И. Гришаев, В. И. Динека, А. И. Долгова, Н. Д. Дурманов, A. Э. Жалинский, Б. В. Здравомыслов, С. В. Изосимов, П. А. Кабанов, B. И. Карасев, И. И. Карпец, И. Н. Клюковская, В. Н. Кудрявцев, В. Н. Кузнецов, Н. Ф. Кузнецова, А. В. Куракин, А. К. Квициния, A. Г. Корчагин, А. В. Кудашкин, Н. П. Кучерявый, Н. А. Лопашенко, B. В. Лунеев, Ю. И. Ляпунов, С. В. Максимов, В. Д. Малков, Г. Ф. Маслов, Н. И. Мельник, В. В. Моторин, А. В. Наумов, С. Н. Наумов, З. А. Незнамова, B. А. Номоконов, В. С. Овчинский, С. М. Проява, А. Л. Репецкая, Е. С. Сазонова, А. Я. Светлов, Д. А. Семенов, В. И. Сергеев, Э. Н. Скрябин, C. С. Сулакшин, М. А. Сутормина-Гилевская, А. Н. Сухаренко, А. Л. Степанов, С. С. Стефанишин, Э. В. Талапина, А. Н. Трайнин, А. М. Цирин, А. Н. Чашин, Н. В. Щедрин, В. И. Шульга, В. Е. Эминов, П. С. Яни и др.

Криминологическая характеристика коммерческого подкупа, его детерминанты, а также противодействие коммерческому подкупу до сих пор еще не рассматривались в связи и в контексте коррупционных проявлений в частном секторе. Да и само понятие коррупции в частном секторе нуждается в уточнении и углубленном исследовании.

Объяснение феномена коррупции в частном секторе и коммерческого подкупа как одной из ее форм обнаруживается в работах иностранных авторов различных отраслей знаний: П. Бардхана (P. Bardhan), Л. Бовенса (L. Bovens), Р. Клоурда (R. Cloward), Е. Гофмана (E. Goffman), Б. Охлина (B. Ohlin), П. Сенге (P. Senge), Дж. Стермана (J. Sterman), Х. Тайфела (H. Taifel), К. Евейка (K. Eweick), М. Алвессона (M. Alvesson) и др.

Работы указанных авторов активно цитируются экономистами, социологами и психологами, но, к сожалению, не получили должного внимания и признания в российской юридической науке.

Целью настоящей работы является комплексное изучение коммерческого подкупа как формы коррупции в частном секторе и мер противодействия ему.

Для достижения названной цели были поставлены и решались основные задачи:

1) на основании существующих в отечественной научной литературе, международном праве подходов к пониманию коррупции как социальноправового явления определить сущностные признаки коррупции в частном секторе и выделить ее основные формы;

2) рассмотреть коммерческий подкуп как одну из форм коррупции в частном секторе;

3) дать уголовно-правовую и криминологическую характеристики коммерческого подкупа;

4) проанализировать систему противодействия коррупции в частном секторе в целом и коммерческому подкупу в частности, внести предложения по ее совершенствованию.

Научная новизна работы заключается в том, что она представляет собой первое комплексное исследование коммерческого подкупа как одной из форм коррупции в частном секторе. В исследовании сформулировано понятие, выделены признаки и основные формы коррупции в частном секторе, проведен анализ положений уголовного, административного и иного законодательства РФ на соответствие международным актам по противодействию коррупции в частном секторе. В контексте феномена коррупции в частном секторе рассмотрены понятие, детерминанты и система противодействия коммерческому подкупу.

Научно-практическое значение работы определяется возможностью использования сформулированных в нем положений, выводов и рекомендаций для дальнейшего развития теоретических взглядов на систему противодействия коррупции в частном секторе в целом и ее формам в особенности.

Предложения, сделанные в данном исследовании, могут быть использованы законодателем, правоприменителями, а также руководством организаций для развития новых направлений антикоррупционной политики, внедрения новых мер противодействия коррупции в частном секторе и совершенствования уже имеющихся.

Основные выводы могут применяться государственными органами и институтами гражданского общества при построении эффективной системы противодействия коррупции в частном секторе, в том числе при разработке антикоррупционных программ в организациях, а также в учебном процессе экономических и юридических вузов.

ГЛАВА 1.
КРИМИНОЛОГИЧЕСКАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА

 

1.1. Коммерческий подкуп как форма коррупции в частном секторе

 

1.1.1. Коррупция в частном секторе как социально-правовое явление

Термин «коррупция» широко используется в научной литературе, предложено немало определений данному явлению, но «существующие научные точки зрения разнятся как по объему, так и по содержанию вкладываемого исследователями в понятие коррупции»².

Исходя из предложенных в правовой литературе определений коррупции наиболее четко выделяется два основных подхода в ее понимании³. Если представители первого определяют коррупцию как подкуп, продажность⁴, то сторонники второго помимо подкупа и продажности в объем содержания коррупции включают и иные злоупотребления служебным положением⁵.

Н. Ф. Кузнецова полагает, что коррупция — это подкуп одних лиц другими⁶. Как подкуп и торговлю властными полномочиями определяет коррупцию В. А. Номоконов⁷. Схожей позиции придерживаются А. И. Долгова, В. Д. Малков, Н. А. Катаев, Л. В. Сердюк и др.⁸ По мнению исследователей, коррупция — это подкуп-продажность государственных и иных служащих.

И. Н. Клюковская полагает, что коррупция — это «криминологическое явление, которое может быть представлено как целеобразующая система, характеризующая деформацию государственной власти путем противоправного обмена властного ресурса на экономическую выгоду»⁹. Сходную позицию высказывает и П. А. Минаков¹⁰.

И. В. Годунов под коррупцией понимает «социальное явление, которое не ограничивается подкупом-продажностью, а заключается в осуществляемых в различных формах злоупотреблениях государственными или иными полномочиями для получения выгоды в личных целях или в интересах третьих лиц, основанных на законных двусторонних сделках»¹¹. При этом автор не раскрывает, какие деяния помимо представленных он определяет как коррупцию.

А. И. Долгова, В. Д. Малков, Н. Ф. Кузнецова и другие исследователи сходно определяют круг лиц, которые могут совершить коррупционные деяния (государственные или иные служащие), а также лиц, заинтересованных в совершении указанных деяний, — сам служащий (чиновник) либо некая иная группа лиц, корпорация; сферы, в которой совершаются эти деяния (в связи с выполнением служащими своих должностных обязанностей). Цель такой деятельности — получение каких-либо преимуществ материального и нематериального характера, предоставляемых именно за осуществление некоторых действий.

А. С. Горелик, Я. И. Гилинский, Л. М. Колодкина, Н. И. Мельник, Г. К. Мишин, З. А. Незнамова, Н. В. Щедрин, В. В. Лунеев и др.¹² рассматривают коррупцию через категорию злоупотребления или незаконное использование лицом своих служебных полномочий (публичного статуса, авторитета занимаемой должности) с целью извлечения выгод материального и нематериального характера.

С. В. Максимов под коррупцией понимает «использование государственным, муниципальным или иным публичным служащим (в том числе депутатами и судьями) либо служащими коммерческих или иных организаций (в том числе международных) своего статуса для незаконного получения каких-либо благ (имущества, права на него, услуг или льгот, в том числе неимущественного характера), либо предоставление последним таких преимуществ»¹³. Данное развернутое определение коррупции сформулировано с учетом традиций российского законодательства и международного опыта, но в нем содержится неполный круг лиц, которые могут быть субъектами коррупции¹⁴.

Отметим, что в настоящий момент можно увидеть тенденцию определения коррупции в зависимости от различных сфер ее существования.

Единого мнения о сферах существования коррупции в научной литературе пока не сформировалось. Тем не менее российская юридическая наука все дальше отходит от позиции, согласно которой «сфера коррупции должна ограничиваться лишь рамками государственного и муниципального управления»¹⁵ и «коррупция всегда связана с государственной сферой, потому что к этому понятию относят подкуп именно государственного чиновника.»¹⁶.

Б. В. Волженкин указывал, что помимо коррупции в системе государственной и муниципальной службы и среди лиц, привлеченных к публичному управлению, коррупция существует в частном секторе, профессиональных союзах и политических партиях, в мире шоу-бизнеса, спорте¹⁷. В настоящее время можно констатировать, что российские исследователи в большинстве своем признают, что коррупция имеет место в частном секторе.

И. А. Зырянова (Дамм) отмечает, что представленные разные авторы определяют коррупцию путем перечисления ее характерных черт, признаков, а именно: сферы существования; субъектов; наличия использования должностного или служебного положения, полномочий, статуса, авторитета занимаемой должности; определенной цели. При этом содержание этих признаков у разных авторов существенно отличается¹⁸. Для раскрытия нашего представления о коррупции в частном секторе мы используем предложенную И. А. Зыряновой (Дамм) систему признаков.

Сферы существования коррупции в частном секторе. Поскольку серьезных исследований коррупции в частном секторе в России пока не предпринималось, представления россиян об этом виде коррупции и о самом частном секторе несколько отличаются от тех, которые рекомендованы в международных документах.

Частный сектор в России ассоциируется с теми секторами экономики, в которых преобладает частная собственность, в то время как в трактовке международно-правовых актов понятие частной сферы формируется в противопоставлении публичной.

В Конвенциях Совета Европы «Об уголовной ответственности за коррупцию»¹⁹, «О гражданско-правовой ответственности за коррупцию»²⁰ упоминается коррупция в частном секторе. Однако Конвенция ООН против коррупции²¹, учитывающая положения всех многосторонних документов по предупреждению коррупции и борьбе с ней, включая в том числе две Конвенции, содержит более подробное описание коррупции в частном секторе. Это обстоятельство позволяет нам сделать акцент именно на анализе положений Конвенции ООН против коррупции.

Положения Конвенции ООН против коррупции (п. 1 ст. 12 «Частный сектор», ст. 21 «Подкуп в частном секторе») предусматривают две формы коррупции в частном секторе, когда они совершаются умышленно в ходе экономической, финансовой или коммерческой деятельности организации частного сектора:

— обещание, предложение или предоставление, лично или через посредников, какого-либо неправомерного преимущества любому лицу, которое руководит работой организации частного сектора (выделено мной. — С. К.) или работает в любом качестве, в такой организации, для самого такого лица или другого лица, с тем чтобы это лицо совершило в нарушение своих обязанностей какое-либо действие или бездействие;

— вымогательство или принятие, лично или через посредников, какого-либо неправомерного преимущества любым лицом, которое руководит работой организации частного сектора (выделено мной. — С. К.) или работает, в любом качестве, в такой организации, для самого такого лица или другого лица, с тем чтобы это лицо совершило в нарушение своих обязанностей какое-либо действие или бездействие.

Непосредственного определения частного сектора не содержится в тексте Конвенции ООН против коррупции, но оно может быть получено в результате анализа ее положений о публичном и частном секторах коррупции.

Пункт 1 ст. 7 «Публичный сектор» предусматривает, что «каждое Государство-участник стремится в надлежащих случаях и в соответствии с основополагающими принципами своей правовой системы создавать, поддерживать и укреплять такие системы приема на работу, набора, прохождения службы, продвижения по службе и выхода в отставку гражданских служащих и в надлежащих случаях других неизбираемых публичных должностных лиц» (выделено мной. — С. К.).

Буквальное толкование положений Конвенции ООН против коррупции позволяет нам делать вывод, что публичный сектор — это сектор, в рамках которого осуществляется деятельность публичных должностных лиц. Следовательно, мы имеем первый отличительный признак публичного сектора от частного: в частном секторе не могут осуществлять свою деятельность публичные должностные лица.

Согласно п. «а» ст. 2 Конвенции ООН против коррупции («Термины») «публичное должностное лицо» означает:

— любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе Государства-участника на постоянной или временной основе, за плату или без оплаты труда, независимо от уровня должности этого лица;

— любое другое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия, или предоставляющее какую-либо публичную услугу, как это определяется во внутреннем законодательстве Государства-участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого Государства-участника;

— любое другое лицо, определяемое в качестве «публичного должностного лица» во внутреннем законодательстве Государства-участника.

Первый критерий выделения публичного должностного лица очевиден и не требует дополнительного пояснения — это лицо, которое занимает должность в государственном органе.

Второй критерий содержит упоминание о публичной функции и публичной услуге, что требует дополнительного разъяснения.

Публичная функция в юридической литературе определяется как «направления деятельности различных субъектов, главным образом государственных и муниципальных образований, по удовлетворению публичного, т. е. общественного интереса, признанного и охраняемого»²².

Несколько сложнее определить публичную услугу, под которой традиционно понимается «та же публичная функция государства, которая может осуществляться негосударственным (непубличным) субъектом на основе полномочия, предоставленного актом органа власти, на контрактной основе и прочих основаниях»²³. Термин «публичные услуги» гораздо шире «государственных услуг», их могут оказывать и государственные, и негосударственные структуры, но главное, что их объединяет, — это заинтересованность общества в их выполнении, общественный интерес, социальная значимость. Кто будет выполнять такие услуги — вопрос зачастую для потребителя вторичный, решение которого зависит от целого ряда обстоятельств, при этом одним из основных критериев здесь является эффективность исполнения услуг²⁴.

В литературе приведены следующие признаки публичных услуг:

— обеспечивают деятельность общезначимой направленности;

— имеют неограниченный круг субъектов, пользующихся ими;

— осуществляются либо органом государственной и муниципальной власти, либо другим субъектом;

— основываются как на публичной, так и на частной собственности²⁵.

Обеспечение деятельности общезначимой направленности демонстрирует наличие публичного интереса в осуществлении такой деятельности (первый признак) позволяет сделать вывод, что независимо от того, какой субъект (государственный орган, муниципальный орган, негосударственная организация) в каждом конкретном случае их выполняет, публичная власть обязана обеспечить их исполнение. Сфера общественно значимых услуг должна находиться в зоне внимания публичной власти независимо от субъектов, их оказывающих²⁶.

Наличие неограниченного круга субъектов, пользующихся публичными услугами (второй признак), указывает, что они являются универсальными, т. е. обладают свойством универсальности требований ко всем услугополучателям. Кроме того, все услугополучатели должны иметь одинаковые институциональные права на получение данных услуг. Наконец, технологически процесс оказания универсальных услуг не должен создавать технологических барьеров (производительность услуги должна обеспечивать отсутствие очередей)²⁷. Различают «свободный доступ к услуге» и «общедоступные услуги». Первое понятие подразумевает бесплатную услугу, а второе — платность услуги, но по регулируемой государством цене, которая доступна широкому кругу услугополучателей²⁸.

Осуществление деятельности по оказанию публичных услуг любыми субъектами вне зависимости от форм собственности (третий и четвертый признаки) позволяют нам говорить, что публичные услуги могут быть оказаны коммерческими и иными организациями, а не только государственными и муниципальными органами (учреждениями). В настоящий момент большая часть крупнейших коммерческих организаций, оказывающих публичные услуги, — это приватизированные государственные или муниципальные объекты либо общества со стопроцентным участием государства²⁹.

Исчерпывающий перечень публичных услуг дать сложно. Однако, на наш взгляд, существуют услуги, которые в силу их высокого общественного значения должны быть в любом случае признаны публичными: услуги в сфере образования, здравоохранения, социального обеспечения, услуги, оказываемые естественными монополиями (далее мы рассмотрим их подробнее).

Согласно положениям части 1 ст. 7 Конституции РФ основу конституционного строя РФ составляет обязанность государства быть социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека³⁰.

В любом обществе живут люди, которые от рождения, в силу болезни, молодости или старости не в состоянии обеспечить свое существование сами: одинокие, инвалиды, многодетные семьи, нетрудоспособные и др. Общество не может оставить таких людей и создает государственную систему их социального обеспечения за свой счет. При этом каждый человек должен быть уверен, что если он окажется в трудном положении, требующем общественной помощи, то он ее получит³¹.

Под социальным обеспечением в настоящее время понимается «форма выражения социальной политики государства, направленная на материальное обеспечение определенных категорий граждан из средств госбюджета и специальных внебюджетных государственных фондов в случае наступления событий, признаваемых государством на данном этапе своего развития социально значимыми, с целью выравнивания социального положения этих граждан по сравнению с остальными членами общества»³². «Исходя из этого определения к системе социального обеспечения современной России следует относить все виды пенсий, пособий, компенсационных выплат, социальное обслуживание, медицинскую помощь и лечение, а также различные льготы для отдельных категорий граждан»³³.

Нет сомнений, что услуга по социальному обеспечению является публичной услугой, так как она обладает всеми соответствующими ей признаками:

— во-первых, сфера осуществления такой услуги находится в зоне внимания публичной власти независимо от субъектов. Об этом свидетельствует факт закрепления в Конституции РФ обязанности государства оказывать такую услугу³⁴ без ограничения непосредственных исполнителей. Для различных видов социального обеспечения органами, их осуществляющими, могут быть: государственные, муниципальные (или иные) органы социальной защиты населения; органы профсоюзов (по путевкам для санаторно-курортного лечения, диетического питания) и работодатели — конкретные предприятия, организации (по оказанию работникам, их семьям дополнительной помощи, обеспечения в соответствии главным образом с коллективным договором)³⁵;

— во-вторых, все услугополучатели имеют одинаковые права на предоставление данных услуг. Всеобщность является принципом социального обеспечения³⁶. «Конституция РФ устанавливает равную и одинаковую для каждого возможность при наступлении конкретных социально значимых обстоятельств получить определенные виды социального обеспечения независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям и других обстоятельств. В целом право на социальное обеспечение по своей сущности является всеобщим, так как распространяется на всех. Законодательство не предусматривает ограничений в праве на получение тех или иных видов обеспечения, однако устанавливает условия, при которых они предоставляются. Этому не противоречит то обстоятельство, что право на отдельные виды обеспечения поставлено в зависимость от участия гражданина в прошлом или настоящем в трудовой или общественно полезной деятельности, уплаты страховых взносов, уровня индивидуального дохода, среднедушевого дохода семьи и т. д.»³⁷.

К социальным услугам, как мы указывали выше, относится и медицинская помощь. Разъяснение, что понимается под медицинской помощью, дано в Федеральном законе от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»: медицинская помощь — комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг³⁸. При этом медицинская услуга — медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение³⁹.

Как составляющая социального обеспечения, медицинская помощь, а следовательно, и медицинская услуга являются публичной услугой. И мы полагаем, что нет серьезных аргументов, чтобы не признать публичной услугой все виды медицинских услуг, так как невозможно провести различие в общественной значимости между медицинской услугой, оказываемой в рамках социального обеспечения и вне таких рамок. Кроме того, данный подход соответствует пониманию публичной услуги как услуги, оказываемой в сфере, которая находится в зоне внимания публичной власти независимо от субъектов выполнения такой услуги. Ярким примером, подтверждающим нашу позицию, является возможность выдачи листков нетрудоспособности любыми лицами, имеющими в соответствии с законодательством РФ о лицензировании лицензию на медицинскую деятельность, включая работы (услуги) по экспертизе временной нетрудоспособности⁴⁰.

Наряду с медициной важнейшим фактором экономического, социального прогресса общества является образование — необходимое условие благополучия общества. «Право на образование — одно из наиболее существенных конституционных социальных прав человека; оно создает предпосылку для развития как личности, так и общества»⁴¹. Вряд ли кто-то будет спорить с тем, что образование должно находиться в зоне публичного внимания независимо от субъектов, оказывающих образовательную услугу.

Согласно Конституции РФ каждый имеет право на образование⁴², что прямо свидетельствует о государственном установлении положения, согласно которому все услугополучатели должны иметь одинаковые права на образовательные услуги.

Как и в большинстве других стран, основное общее образование является в России обязательным⁴³. Его обеспечение ложится не на государство, а на родителей или лиц, их заменяющих⁴⁴. При этом основное общее образование может быть получено как в образовательном, так и вне образовательного учреждения (с обязательной сдачей экзаменов аттестационной комиссии). При наличии множества частных учебных заведений государство сохраняет важную функцию: оно устанавливает федеральные государственные образовательные стандарты — обязательные требования к учебным планам и программам, качеству подготовки обучающихся⁴⁵. Следование этим требованиям является важной гарантией права на образование, которое имеет смысл только тогда, когда оно является качественным. Сказанное позволяет говорить о том, что образовательная услуга обладает всеми признаками публичной услуги.

Публичной услугой следует также признать деятельность естественных монополий:

— во-первых, законодательство РФ прямо указывает либо на невозможность замены товаров и услуг другими товарами (услугами), как это сделано в законодательстве о естественных монополиях, либо это очевидно, как в случае с образованием, здравоохранением, социальным обеспечением, которые также не могут быть заменены другими видами деятельности⁴⁶;

— во-вторых, данные услуги должны быть оказаны потребителю вне зависимости от его экономического, социального и иного положения⁴⁷, в том числе в силу общих положений п. 1, 2 ст. 426 ГК РФ о публичном договоре, заключаемом между коммерческой организацией по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения такого договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Естественная монополия, как мы говорили ранее, создает товар или оказывает услуги, который (которые) невозможно заменить другим (другими) в масштабах страны. Но как быть в ситуации, если существует предприятие, которое не относится к естественной монополии, но последствия его деятельности для конкретной территории, например для моногорода, соизмеримы с деятельностью естественной монополии для страны?

Современная российская экономика является экономикой переходной от командно-административной к рыночной. В ней еще сохранились элементы старой системы, одним из таких элементов являются моногорода, созданные исключительно для обеспечения работы крупных предприятий.

В 2009 г. Межведомственной рабочей группой Минрегиона по вопросам снижения негативного воздействия финансового кризиса на социально-экономическое развитие моногородов в субъектах РФ были рассмотрены и одобрены следующие критерии отнесения населенных пунктов к категории монопрофильных (к моногородам)⁴⁸:

— наличие предприятия или нескольких предприятий, осуществляющих деятельность в рамках единого производственно-технологического процесса, на котором занято на основной работе более 25% экономически активного населения;

— наличие в населенном пункте предприятия или нескольких предприятий, осуществляющих деятельность в рамках единого производственнотехнологического процесса, на долю которых приходится более 50% объема промышленного производства.

Этим условиям в России соответствует 335 поселений, из которых 235 составляют моногорода с численностью населения свыше 10 тыс. человек каждый, в том числе 12 ЗАТО⁴⁹. Особенность таких городов заключается в том, что одно или несколько предприятий, являясь бюджетообразующими, обладают не только экономическим значением для населенного пункта, но и социальным, так как фактически обеспечивают условия жизнедеятельности в городе.

Моногорода расположены на всей территории РФ⁵⁰, при этом все они находятся в зоне риска — закрытие одного или нескольких предприятий в населенном пункте может привести к полной его деградации и в конечном счете к исчезновению⁵¹. Мировой финансовый кризис резко обострил проблему моногородов, где структурообразующие предприятия, сократив объемы прибыли в несколько раз, оказались не в состоянии (либо их владельцы не сочли для себя эффективным) обеспечивать занятость населения, осуществлять поддержку социальной инфраструктуры⁵².

Существует также прогноз относительно городов, которые при пессимистическом сценарии развития кризиса могут оказаться банкротами. Например, «Магнитогорск в Челябинской области с населением 409 тыс. человек. Завод “Магнитка” — один из крупнейших металлургических заводов России за последнее время сократил 2 тыс. сотрудников. С наступлением кризиса спрос на металл снизился, и в январе 2009 г. производство на заводе сократилось в шесть раз. На сегодняшний день в г. Магнитогорске самый высокий уровень безработицы на Урале»⁵³.

Сказанное иллюстрирует, как решение, которое принимается руководством предприятия, отражается на жизни конкретного населенного пункта, в котором оно расположено. Деятельность такого предприятия или предприятий обладает большинством признаков деятельности по оказанию публичных услуг, а общественная значимость такой деятельности не подвергается сомнению, так как такое предприятие является основным налогоплательщиком, основным работодателем и фактически определяет развитие населенного пункта. Заметим, что в деятельности такого предприятия может и не присутствовать признак универсальности оказываемой услуги, на такое предприятие формально-юридически могут не распространяться требования о том, что все услугополучатели должны иметь одинаковые институциональные права на получение данных услуг. Государство в силу высокой общественной значимости такой деятельности предприятия обязано контролировать ее в том числе на наличие коррупционных составляющих в системе принятия решений руководством, и в случае установления таких фактов пресекать их, привлекать виновных, в том числе к уголовной ответственности. В подобной ситуации отечественный законодатель может использовать положение Конвенции ООН против коррупции⁵⁴ и определить лицо, которое руководит работой градообразующего предприятия моногорода или работает в любом качестве на таком предприятии, как «публичное должностное лицо».

Детальное рассмотрение услуг, которые, по нашему мнению, в любом случае должны быть признаны публичными, подтверждает наш тезис о том, что под публичными услугами следует понимать прежде всего услуги социального обеспечения, оказания медицинской помощи, образовательные, а также услуги естественных монополий. При этом мы не отрицаем существование и других услуг, которые могут быть признаны публичными. Вместе с тем некоторые виды деятельности обладают равной с деятельностью по оказанию публичных услуг степенью общественной значимости. К ним относится деятельность естественных монополий, а также градообразующих предприятий моногородов.

Таким образом, если следовать трактовке Конвенции ООН против коррупции, к частному сектору (сфере) следует относить экономическую, финансовую или коммерческую деятельность, за исключением деятельности негосударственных и муниципальных структур, оказывающих публичные услуги, а также градообразующих предприятий моногородов.

Сложнее обстоит дело с осуществлением некоммерческой деятельности. Ни в отечественной литературе по юриспруденции и экономике, ни в законодательстве РФ мы не встречали аргументов против включения в такую сферу деятельности некоммерческой. Предложение понимать под сферой существования коррупции также некоммерческую деятельность закреплено в п. 2 ст. 2 «Активная и пассивная коррупция в частном секторе» Рамочного решения № 2003/568/пвд Совета по борьбе с коррупцией в частном секторе Европейского союза.

В связи с изложенным мы можем утверждать, что к частному сектору (сфере) следует относить экономическую, финансовую, а также коммерческую и некоммерческую деятельность, за исключением деятельности негосударственных и муниципальных структур, оказывающих публичные услуги, а также градообразующих предприятий моногородов.

Субъект коррупции в частном секторе. Чтобы выработать определение субъекта коррупции в частном секторе, нужно определиться с субъектом коррупции вообще. Отправной точкой для характеристики субъектов коррупции целесообразно избрать классификацию, предложенную в Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г.⁵⁵: субъекты активного и пассивного подкупа. «По смыслу положений Конвенции, раскрывающей понятие активного и пассивного подкупа, субъект активного подкупа соответствует отечественному пониманию подкупающей стороны, а субъект пассивного подкупа — стороны, использующей свое положение в интересах подкупающей стороны или субъектов, ею указанных»⁵⁶.

В данной работе мы вкладываем аналогичное Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию содержание в понятия «субъект пассивного подкупа», «субъект активного подкупа» и используем их.

Субъект активного подкупа является полноценным субъектом коррупции, так как в том числе и его действия порождают, изменяют и прекращают коррупционные отношения. В отечественной литературе и законодательстве, а также в международных актах не предъявляются специальные требования к субъектам активного подкупа, что позволяет нам под субъектами активного подкупа понимать физические или юридические лица, а также их группы.

Относительно субъектов пассивного подкупа⁵⁷ не существует единого мнения. Исследователи, как правило, дают характеристику субъектов пассивного подкупа путем перечисления их различных групп. Иная точка зрения представлена в работах Л. Д. Гаухмана, который в качестве субъекта коррупции указывает только должностных лиц⁵⁸. Такую позицию разделяют не все ученые. Так, Н. А. Лопашенко справедливо отмечает, что при высочайшей опасности коррупции в сфере деятельности должностных лиц, т. е. в сфере государственной и муниципальной власти и управления, в то же время она может существовать и в сфере любой законной власти и управления⁵⁹. З. А. Незнамова полагает, что «должностное лицо — это уголовно-правовая категория и должностные лица могут быть признаны субъектами только коррупционных преступлений. Использовать данный термин для определения субъекта коррупционных правонарушений не совсем верно»⁶⁰.

Некоторые авторы к числу субъектов коррупции относят лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций. Однако, как верно отмечает З. А. Незнамова, при таком понимании за рамками субъектов коррупции остаются лица, выполняющие управленческие функции в муниципальных органах⁶¹.

Большинство авторов, признающих наличие коррупции в частном секторе, ограничивают ее существование лишь сферой управленческой деятельности в коммерческих и иных негосударственных организациях, основываясь, вероятно, на положениях ст. 204 УК РФ, содержащей ответственность за коммерческий подкуп, так как преимущественно они являются специалистами в области уголовного права. Однако очевидно, что коррупция не ограничивается только рамками совершения преступления.

Наиболее полный перечень субъектов пассивного подкупа, на наш взгляд, предлагает Н. А. Лопашенко, по мнению которой в качестве субъекта коррупции могут выступать: «1) должностное лицо (в соответствии с его пониманием в примечании к ст. 285 УК РФ); 2) государственный или муниципальный служащий, не отнесенный законом к должностным лицам; 3) лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации (в соответствии с примечанием к ст. 201 УК РФ); 4) служащий коммерческой или иной организации, не отнесенный законом к категории лиц, выполняющих в них управленческие функции»⁶².

Мы соглашаемся с подходом Н. А. Лопашенко о выделении в качестве субъектов пассивного подкупа служащих коммерческой или иной организации, не отнесенных законом к категории лиц, выполняющих в них управленческие функции, и отмечаем, что именно он соответствует положениям ст. 21 «Подкуп в частном секторе» Конвенции ООН против коррупции⁶³ в части, которая предусматривает возможность признания в качестве уголовно наказуемых деяния, совершаемые лицами, которые руководят деятельностью организации частного сектора или работают в любом качестве в такой организации.

Значительный интерес к определению субъекта пассивного подкупа представляет позиция Т. Б. Басовой. Она обращает внимание, что при определении понятия лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, и понятия должностного лица законодатель использует схожий подход. Различие состоит только в том, что в первом случае законодатель использует понятие «обязанность», во втором — «функция», а также в организационно-правовой форме организации⁶⁴.

Указанные аргументы дают ей основания для предложений об унификации определения должностного лица, разновидностями которого должны стать категории «публичное должностное лицо» и «частное должностное лицо»⁶⁵.

Наличие использования служебного положения. «Характеризуя коррупцию, большинство авторов указывают на наличие использования служебного положения, служебных полномочий или статуса субъектом пассивного подкупа вопреки интересам службы. Некоторые из них дополнительно отмечают использование авторитета и возможностей, преимуществ, предоставляемых этому субъекту занимаемым служебным положением»⁶⁶. Понятие «служебное положение» является более широким, чем «служебное полномочие» и включает в себя наличие и служебных полномочий, и авторитета занимаемой должности, а также определенных преимуществ. Служебное полномочие — это «право (и одновременно обязанность) соответствующего субъекта действовать в определенной ситуации способом, предусмотренным законом или иным правовым актом»⁶⁷, а «положение характеризует место, роль, состояние кого-либо в общественной жизни»⁶⁸.

При определении коррупции в Федеральном законе от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (далее — Закон о противодействии коррупции) законодатель также использует термин «служебное положение»: коррупция — это злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц, либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами, в том числе от имени или в интересах юридического лица⁶⁹.

Достаточно часто авторы указывают такой признак коррупции, как использование субъектами пассивного подкупа «своего статуса» или «своего положения». Правовой статус можно определить как «установленное нормами права положение его субъектов, совокупность их прав и обязанностей»⁷⁰, а относительно соотношения этих двух понятий в теории права сложилось два основных подхода: первый (самый распространенный) — «термины равнозначны и вполне взаимозаменяемы»⁷¹, второй — понятие «правовой статус» — это часть (ядро) понятия «правовое положение»⁷².

Таким образом, мы можем говорить о том, что признаком коррупции является «использование субъектом пассивного подкупа своего служебного положения», не исключая возможность определения данного признака как «использование субъектом пассивного подкупа своего статуса, служебного положения».

Мы соглашаемся с точкой зрения, что «непосредственное использование служебного положения присуще не всем субъектам коррупции, например сторонам активного подкупа или лицам, “торгующим влиянием”. В данном случае можно говорить об опосредованном использовании служебного положения, поскольку лица, незаконно предоставляющие такие выгоды, лица, “торгующие влиянием”, добиваются поставленной цели опосредованно, через лиц, обладающих служебным положением»⁷³.

В целях определения субъекта коррупции в частном секторе мы предлагаем уточнить место использования служебного положения и дать трактовку данному явлению. Местом использования служебного положения является организация частного сектора, а следовательно, признаком коррупции в частном секторе будет «использование субъектом пассивного подкупа своего служебного положения в организации частного сектора», не исключая возможность определения данного признака как «использование субъектом пассивного подкупа своего статуса, служебного положения в организации частного сектора».

Служебное положение, как мы говорили ранее, в такой организации используется вопреки интересам службы. По мнению Б. В. Волженкина, «интересы службы в данном случае заключаются в правильном и четком функционировании аппаратов управления (выделено мной. — С. К.) этих организаций, в надлежащем исполнении управленческими работниками своих функций в соответствии с задачами и на благо организаций, но не в ущерб законным интересам граждан, других организаций, общества и государства в целом»⁷⁴.

Стоит согласиться с С. М. Зубаревым, который полагает, что данная формулировка требует уточнения, это «обусловлено тем, что автор интересы службы в коммерческих и иных организациях связывает с надлежащим исполнением своих функций исключительно управленческими работниками, хотя это понятие значительно шире и охватывает добросовестную деятельность всех служащих конкретной структуры (выделено мной — С. К.)»⁷⁵.

Схожей позиции придерживается Н. А. Лопашенко, которая, давая определение интересов службы как «нормальное, т. е. осуществляемое в соответствии с уставными задачами и целями деятельности, функционирование коммерческих или иных организаций», указывает, что субъектом таких преступлений выступает лицо, как правило, обладающее признаками специального субъекта, — лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации⁷⁶.

Мы исходим из того, что интерес службы в коммерческих и иных организациях — это нормальная, т. е. осуществляемая в соответствии с уставными задачами и целями, деятельность, функционирование коммерческих или иных организаций, которое зависит от добросовестной деятельности всех служащих конкретной организации и не причиняет ущерб законным интересам граждан, других организаций, общества и государства в целом.

Таким образом, признаком коррупции в частном секторе является использование субъектом пассивного подкупа своего статуса, служебного положения в коммерческой или некоммерческой организации, за исключением негосударственной и муниципальной структуры, оказывающей публичные услуги, или градообразующего предприятия моногорода.

Цель коррупции в частном секторе. Большинство авторов на современном этапе под корыстной целью понимают не только «извлечение материальных выгод в виде денег, предметов быта, комфорта, недвижимой собственности, а через них всем тем, что продается и покупается»⁷⁷, но и получение, предоставление субъектам коррупции выгод и преимуществ нематериального характера. Например, «коррупционное лоббирование интересов физических и юридических лиц, финансово-промышленных групп и организованных прес

...