В. Н. Ануров

Международный инвестиционный арбитраж

Вопросы компетенции

Учебное пособие для магистров

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.98(075.8)

ББК 67.412.2я73

А73

Автор:

Ануров В. Н. ‒ кандидат юридических наук, LL.M (Dundee, Scotland), доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), арбитр Вильнюсского коммерческого арбитражного суда, Арбитражного центра при Российском союзе промышленников и предпринимателей. Персональный сайт: www.virarbclub.ru

В учебном пособии освещаются вопросы, связанные с установлением третейским судом своей компетенции по разрешению трансграничных инвестиционных споров. Данные вопросы исследуются автором на примере законодательства Российской Федерации, иностранных государств и международных договоров.

Международные договоры и законодательство Российской Федерации использованы по состоянию на 1 января 2019 г.

Учебное пособие предназначено для студентов, специалистов и преподавателей юридических вузов.

УДК 341.98(075.8)

ББК 67.412.2я73

© Ануров В. Н., 2019

© ООО «Проспект», 2019

УКАЗАТЕЛЬ СОКРАЩЕНИЙ

АСЕАН	Ассоциация государств Юго-Восточной Азии
ГК РФ	Гражданский кодекс Российской Федерации
ДИС	двустороннее инвестиционное соглашение
ДЭХ	Договор к Энергетической хартии 1994 г.
ЕАЭС	Евразийский экономический союз
ЕС	Европейский союз
МДИ	международный договор о поощрении и взаимной защите инвестиций
МЦУИС	Международный центр по урегулированию инвестиционных споров
НАФТА	Североамериканское соглашение о свободной торговле 1992 г.
НЗИ	национальное законодательство о поощрении и защите инвестиций
ООН	Организация Объединенных Наций
ТПС	Торговая палата г. Стокгольма
ЮНСИТРАЛ	Комиссия ООН по праву международной торговли

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящее учебное пособие посвящено исследованию одного из популярных способов разрешения трансграничных инвестиционных споров – международного инвестиционного арбитража. Изложению основного материала предшествует сравнительный анализ отличительных признаков инвестиционного и коммерческого арбитражей, который подготавливает читателя к изучению сложных вопросов, возникающих на первоначальной стадии арбитражного разбирательства – установлении третейским судом своей компетенции по спору между иностранным инвестором и государством, принимающим инвестиции. Решение поставленной задачи зависит в каждом конкретном случае от сложившихся фактических обстоятельств и сформированной позиции ответчика по оспариванию компетенции арбитров. Однако в большинстве случаев эта позиция основана на отрицании одной или нескольких предпосылок для обращения иностранного инвестора в инвестиционный арбитраж, упоминаемых в современной арбитражной практике с помощью использования таких общеизвестных формул римского права, как ratione voluntatis, ratione personae, rationae materiae. Им соответствуют названия трех глав настоящего учебного пособия, в которых автор последовательно освещает вопросы, связанные с установлением согласия принимающего государства на арбитраж, статуса иностранного инвестора и соответствия его деятельности признакам инвестиции, подпадающей под защиту в рамках соответствующего международного договора или национального законодательства.

Особое внимание в настоящем учебном пособии уделено правовым источникам и регуляторам, определяющим общее направление в развитии инвестиционного арбитража. Поэтому значительная часть учебного материала посвящена правовому анализу Вашингтонской конвенции 1965 года об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств, а также арбитражной практики, сформированной трибуналами, которые были созданы и действовали под эгидой Международного центра по урегулированию инвестиционных споров.

Настоящее учебное пособие разработано в рамках магистерской программы «Теория и практика международного частного права», изучаемой студентами магистратуры Международного правового института Московского Государственного Университета имени О. Е. Кутафина. Несмотря на свою целевую направленность это пособие может быть полезно ученым-правоведам, юристам-практикам и другим специалистам, интересующимся международным инвестиционным арбитражем, поскольку затрагиваемые автором проблемы выходят за границы учебной дисциплины и нуждаются в глубоком осмыслении для эффективного развития научной доктрины и арбитражной практики.

Глава 1. ОТЛИЧИТЕЛЬНЫЕ ЧЕРТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ИНВЕСТИЦИОННОГО АРБИТРАЖА

В настоящей главе приведены основные характеристики международного инвестиционного арбитража, в особенности, его отличия от международного коммерческого арбитража. Структура изложения материала построена на сравнительном анализе этих двух видов международного арбитража с учетом методологических, правовых и юрисдикционных особенностей, проявляющихся при разрешении третейскими судами трансграничных инвестиционных споров.

Особое внимание уделяется нормам, содержащимся в Вашингтонской конвенции 1965 г. (ст. 21, 22, 42, 52, 54, 55), Договоре ЕАЭС 2014 г. (п. 87 Приложения 16), Нью-Йоркской конвенции 2004 г. (ст. 19 (с)), Правилах ЮНСИТРАЛ 2014 г. (ст. 3, 6), Арбитражном регламенте МЦУИС (ст. 32, 37, 48), а также выводам третейских судов, изложенных в делах SGS v. Pakistan, SGS v. Philippines, Klockner v. Cameroon, AGIP v. Congo, Amco v. Indonesia, CMS v. Argentina, Sempra v. Argentina, Micula v. Romania, Achmea v. Slovakia, Sedelmayer v. Russia.

1.1. Отличительные черты методологического характера

В современном мире международный арбитраж играет ключевую роль в разрешении инвестиционных и коммерческих споров, возникающих из трансграничных отношений сторон. В силу того, что национальные государственные суды обязаны соблюдать строгие правила о подведомственности и подсудности дел, предусмотренные внутригосударственным законодательством, они не могут конкурировать с арбитражем, создаваемым путем заключения заинтересованными лицами арбитражного соглашения. Конкуренция существует между самими арбитражными институтами, пытающимися предложить потенциальным участникам арбитражного разбирательства наиболее благоприятные условия его проведения. Готовность рассматривать споры обоих видов (инвестиционных и коммерческих) способствует лишь увеличению популярности арбитража в предпринимательских кругах и росту обращений в третейские суды. Эта благоприятная тенденция имеет свою обратную сторону. Предоставление арбитрам полномочий на рассмотрение широкого перечня споров иногда приводит к возникновению конфликта юрисдикций, который проявляется в случаях, когда двумя форумами одновременно проводятся разбирательства (параллельные разбирательства) или существует возможность рассмотрения спора в двух форумах. О наличии данных случаев, препятствующих проведению арбитражного разбирательства, обычно сообщает ответчик при совершении им такого процессуального действия, как заявление своих возражений против компетенции третейского суда.

Одной из причин конфликта юрисдикций является существование тонкой грани, разделяющей трансграничные коммерческие и инвестиционные споры, которые в зависимости от фактических обстоятельств могут переходить из одной категории в другую, что в значительной степени осложняет задачу арбитров по установлению своей компетенции. В свою очередь возникают сложности доктринального характера с выявлением отличительных признаков инвестиционного арбитража и коммерческого арбитража, разрешающих эти споры и относящихся соответственно к отдельным видам международного арбитража.

Сравнительный анализ двух правовых явлений следует начинать с методологии, чтобы дать оценку обнаруженным различиям с точки зрения их устойчивого или случайного проявления в рассматриваемых правоотношениях. Для построения теоретических конструкций первое свойство играет более важную роль, поскольку дает возможность создать классификацию.

1.1.1. Характер спора

В самом названии коммерческого и инвестиционного арбитражей можно сразу обнаружить основное различие между ними. В первом случае речь идет о передаче на рассмотрение арбитража коммерческих споров, во втором – инвестиционных. Таким образом, указание на характер спора является главным, материально-правовым критерием для разграничения этих двух видов. Для создания четкой классификации данного критерия явно недостаточно, поскольку при изучении арбитража как альтернативного способа разрешения споров, процессуальные вопросы, связанные с организацией и проведением арбитражного разбирательства, играют немаловажную роль. Вместе с тем, с практической точки зрения, отсутствие процессуального критерия позволяет спорящим сторонам и арбитрам, разрешающим инвестиционный спор, обратиться к правовому регулированию коммерческого арбитража. Эта возможность широко признается большинством государств мира и закрепляется в двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций или двусторонних инвестиционных соглашениях (далее – ДИС), а также многосторонних инвестиционных соглашениях в виде специального положения о передаче трансграничных инвестиционных споров на рассмотрение в арбитраж ad hoc и проведение арбитражного разбирательства в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (далее – ЮНСИТРАЛ).

1.1.2. Отсутствие единого подхода

Следующей проблемой, возникающей при установлении различий между инвестиционным и коммерческим арбитражами, разрешающими трансграничные инвестиционные споры, является высокая степень вариативности международно-правовых норм, регулирующих формирование третейского суда и проведение арбитражного разбирательства. Создание универсальной правовой нормы не означает ее последующее воспроизведение на региональном уровне в международных договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций (далее – МДИ) или ее появление в двусторонних отношениях между договаривающимися государствами и закрепление в ДИС. Тем самым, было бы преждевременно делать выводы об общих и отличительных чертах рассматриваемых видов международного арбитража, которые нашли бы свое подтверждение при всех предлагаемых обстоятельствах и подлежащих применению правовых источников. Единственным выходом из создавшегося положения является обнаружение преобладающей тенденции в нормотворчестве и правоприменении, что свидетельствует только о формировании общего направления в развитии инвестиционного арбитража и развитии коммерческого арбитража. Это направление еще не обрело свою законченную форму, так как составляющие его элементы находятся в процессе постоянных изменений. Своеобразными путеводителями в поиске этого подхода служат две универсальные конвенции: Нью-Йоркская конвенция 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (далее – Нью-Йоркская конвенция 1958 г.1) и Вашингтонская конвенция 1965 года об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств (далее – Вашингтонская конвенция 1965 г.2). История принятия первой связана с регулированием вопросов коммерческого арбитража, история принятия второй – с регулированием вопросов инвестиционного арбитража.

Главным предметом правового регулирования в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. стали полномочия национальных государственных судов договаривающихся государств при осуществлении ими судебного вмешательства в области признания арбитражного соглашения (ст. 2), признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения (ст. 5). Вашингтонская конвенция 1965 г. преследовала более амбициозные цели. Под ее эгидой был учрежден универсальный орган, администрирующий проведение арбитража – Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее – МЦУИС). В конвенционных положениях закреплен особый статус МЦУИС как международной организации, обладающей международной правосубъектностью (ст. 18), описаны организационная структура МЦУИС и основные принципы разрешения трансграничных инвестиционных споров между иностранным инвестором и государством, принимающим инвестиции (далее – принимающим государством).

МЦУИС занимает доминирующее положение в инвестиционном арбитраже. Большинство МДИ содержат ссылку на механизм разрешения споров, предусмотренный Вашингтонской конвенцией 1965 г., в качестве одного из вариантов, предлагаемых иностранному инвестору для защиты своих инвестиций на территории принимающего государства. В их числе входят такие известные региональные многосторонние инвестиционные соглашения, как Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА) 1992 г.3 (ст. 1120), Договор к Энергетической хартии (ДЭХ) 1994 года (ст. 26), Cоглашение о свободной торговле между государствами Центральной Америки, Доминиканской Республики и Соединенными Штатами Америки (КАФТА-ДР) 2004 года (ст. 10.16), Всестороннее инвестиционное соглашение Ассоциации государств Юго-Восточной Азии (АСЕАН) 2012 года (ст. 33)4, Договор о Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС) 2014 года (п. 86 Приложения № 16 «Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций»)5. Однако использование механизма разрешения трансграничных инвестиционных споров, предусмотренного Вашингтонской конвенцией 1965 г., в Договоре о ЕАЭС 2014 г. было подвергнуто критике в российской юридической литературе. В частности, О. Ю. Скворцов приводит следующие доводы против передачи трансграничных инвестиционных споров на рассмотрение МЦУИС: его удаленность, большая продолжительность арбитражного разбирательства и большая сумма затрат на его проведение, а также иная «юридическая ментальность» арбитров, рассматривающих инвестиционные споры на площадке МЦУИС»6. Эта ментальность основана на «единой парадигме, диктуемой принципами англосаксонского права, реализуемой государствами, патронирующими инвесторов и не нуждающимися в жизненно необходимых инвестициях»7.

1.2. Отличительные черты правового характера

После того, как сделаны оговорки методологического характера, допустимо приступить к исследованию отличительных черт коммерческого арбитража и инвестиционного арбитража, проявляющихся непосредственно в деятельности арбитражных институтов и арбитражей ad hoc. Эти черты можно обнаружить при вынесении третейскими судами решений о своей компетенции, проведении арбитражного разбирательства, определении статуса арбитров и применимого права.

1.2.1. Нарушение принимающим государством публичных или коммерческих обязательств

Если иностранный инвестор начинает арбитражное разбирательство на основании соответствующих положений национального законодательства о защите и поощрении инвестиций (далее – НЗИ), МДИ, и между принимающим государством и иностранным инвестором отсутствует прямое соглашение в виде инвестиционного контракта, обычно не составляет большого труда разграничить его коммерческие и инвестиционные требования. Своеобразная «серая зона» возникает, когда такой договор между спорящими сторонами заключен, и в нем предусмотрена арбитражная оговорка о передаче споров в коммерческий арбитраж. Принимающее государство может оспорить компетенцию третейского суда на том основании, что спор связан с нарушением договорных условий и, следовательно, носит коммерческий характер. Задача арбитров будет заключаться в правильной квалификации исковых требований иностранного инвестора. Если его права нарушены в результате осуществления принимающим государством действий в качестве носителя суверенной власти (acta jure imperii), речь идет о нарушении им своих публичных обязательств, предусмотренных в НЗИ или МДИ. Этот спор подлежит рассмотрению в третейском суде, обладающем мандатом на его разрешение. Вот почему обязательным участником арбитражного разбирательства является принимающее государство, в большинстве случаев в качестве ответчика. Если принимающее государство нарушило свои коммерческие обязательства, предусмотренные в инвестиционном контракте, который носит гражданско-правовой характер (acta jure gestionis), поскольку заключен между принимающим государством как субъектом гражданского права и иностранным инвестором, спор носит коммерческий характер и должен быть передан на разрешение в коммерческий арбитраж, если иное не установлено в МДИ. Таким образом, когда принимающее государство нарушает свои публичные обязательства, у иностранного инвестора возникает право предъявить исковые требования на основе МДИ, в качестве которого обычно выступает ДИС (далее – требования на основе ДИС). Когда принимающее государство нарушает свои коммерческие обязательства, иностранный инвестор обращается в арбитраж с иском на основе инвестиционного контракта (далее – требование на основе контракта).

1.2.2. Зонтичная оговорка

Как и в случае с субъектным составом спорящих сторон, определение характера исковых требований не является квалифицирующим признаком. В МДИ могут быть включены так называемые зонтичные оговорки (umbrella clauses). Их суть выражается в формуле, часто встречающейся в ДИС и предусматривающей взаимные гарантии договаривающихся государств по соблюдению обязательств, принятых ими в отношении инвестиционной деятельности, которая осуществляется иностранными инвесторами на территории принимающего государства. Таким образом, цель зонтичных оговорок заключается в распространении международной защиты не только на материально-правовые гарантии, предоставленные иностранному инвестору в МДИ, но и на коммерческие обязательства принимающего государства. В этом случае довод об отсутствии у третейского суда компетенции не будет иметь убедительную силу, поскольку выбранный спорящими сторонами механизм разрешения спора будет носить комбинированный характер, сочетая в себе черты инвестиционного и коммерческого арбитражей.

Главной исторической предпосылкой для появления зонтичных оговорок выступало, по мнению К. Маклахлана (C. McLachlan), распространенное мнение о том, что долгосрочные концессионные контракты, заключаемые между иностранным инвестором и государством, должны подчиняться специальному правовому режиму, который предоставлял бы иностранному инвестору дополнительные средства защиты от изменения национального законодательства, затрагивающие условия концессионного контракта. Одним из таких средств являлось обращение к международно-правовым нормам, призванным исключить случаи, когда государство в одностороннем порядке изменяет договорные условия, ссылаясь на принятие новых актов национального законодательства8.

Сама идея о разработке зонтичной оговорки и ее применение в инвестиционных отношениях принадлежала Э. Лаутерпахту (Э. Lauterpacht) и была им выражена в совете «англо-иранской нефтяной компании в связи с разрешением спора о национализации иранской нефти»9. Суть его предложения заключалась в достижении результата, когда нарушение коммерческих обязательств автоматически являются нарушением обязательств, предусмотренных МДИ. В то же время применение зонтичной оговорки не ставило целью возводить разрешение мелких споров на международный уровень.

Впоследствии идея о трансформации коммерческих споров в инвестиционные потребовала наличия дополнительных факторов для того, чтобы обосновать предоставление правовой защиты инвестициям. Третейские суды начали проводить различие между действиями принимающего государства как субъекта гражданского права и как носителя суверенной власти10, а также исследовать намерение договаривающихся государств при заключении ДИС. Иногда их намерение, по мнению арбитров, однозначно указывало на выражение данными государствами сильного желания ограничить сферу вышеназванной трансформации путем упоминания в зонтичных оговорках «специальных обязательств» или «только инвестиционных соглашений». Иногда арбитры приходили к выводу о том, что договаривающиеся государства преследовали противоположную цель, используя такие термины, как «ответственное отношение» (commitments) или «формальные обещания» (undertakings), расширяющие сферу действия международной защиты11.

Сложившаяся практика среди договаривающихся государств по приспособлению зонтичных оговорок к изменчивой политической ситуации препятствует разработке общего подхода к применению оговорок такого типа. Поэтому Р. Хэп (R. Happ) и Н. Рубинс (N. Rubbins) вынуждены были признать, что «нельзя сформулировать какие-либо общие выводы», и «эффект зонтичной оговорки всегда будет зависеть от ее терминологии»12.

В деле SGS v. Pakistan13 трибунал МЦУИС отказался от идеи о «мгновенном замещении» (instant transubstantiation) требований на основе контракта требованиями на основе ДИС или «полномасштабной интернационализации» (full-scale internationalization). Приверженность этой идее, по мнению трибунала, повлекла бы освобождение истца от доказывания нарушения материально-правовых стандартов, предусмотренных в МДИ в целях защиты интересов иностранного инвестора.

Как следует из фабулы дела SGS v. Pakistan, швейцарская компания SGS оказывала услуги в рамках заключенного с принимающим государством инвестиционного контракта (соглашения о предотгрузочной инспекции товаров, импортируемых в Пакистан). Цель инспекции заключалась в проведении надлежащей классификации товаров с точки зрения эффективного взимания таможенных пошлин. В ходе исполнения инвестиционного контракта у сторон возникли взаимные претензии друг к другу, что в результате привело к его одностороннему прекращению по инициативе принимающего государства.

Инвестиционный контракт содержал оговорку о передаче любых споров, возникших из этого контракта, на рассмотрение арбитража с местом проведения арбитражного разбирательства в Исламабаде в соответствии с пакистанским законодательством об арбитраже. Несмотря на эту арбитражную оговорку швейцарская компания SGS предъявила иск в суд г. Женевы о ненадлежащем прекращении инвестиционного контракта и выплате денежных средств, составляющих стоимость неоплаченных услуг. Пакистан возражал против юрисдикции суда г. Женевы, ссылаясь на арбитражную оговорку и свой иммунитет от подсудности швейцарским государственным судам. В итоге швейцарской компании SGS было отказано в рассмотрении иска как в первой, так и апелляционной инстанции.

В свою очередь Пакистан начал арбитражное разбирательство в соответствии с арбитражной оговоркой, предусмотренной в инвестиционном контракте. По истечении 11 месяцев швейцарская компания SGS подала просьбу об арбитраже в МЦУИС. Исковые требования были основаны на нарушении принимающим государством как своих обязательств по инвестиционному контракту, так и обязательств по Соглашению между Швейцарской Конфедерацией и Исламской Республикой Пакистан о поощрении и взаимной защите инвестиций 1995 года (далее – ДИС между Швейцарией и Пакистаном 1995 г.), которое содержало зонтичную оговорку. Ее суть сводилась к предоставлению договаривающимися государствами гарантий о соблюдении своих обязательств, взятых ими в отношении инвестиций, вложенных инвестором другого договаривающегося государства. Однако вместо термина «обязательство» в данной оговорке был использован термин «ответственное отношение».

Трибунал пришел к выводу о том, что применение зонтичной оговорки не приводит к возвышению требований на основе контракта до уровня требований на основе ДИС между Швейцарией и Пакистаном 1995 г. По мнению арбитров, истцу не удалось представить ясные и убедительные доказательства о взаимном намерении договаривающихся государств придать зонтичной оговорке широкую сферу действия, которые распространялись бы на все требования, заявленные перед трибуналом14. Напротив, результаты толкования ДИС между Швейцарией и Пакистаном 1995 г. указывали на преследование его участниками противоположной цели. Во-первых, использование специального термина «ответственное отношение» (commitments) не свидетельствовало о намерении договаривающихся государств создать международно-правовые обязательства с формальной точки зрения15. Во-вторых, размещение зонтичной оговорки в тексте ДИС между Швейцарией и Пакистаном 1995 г. также не указывало на оценку ее как обязательств первого порядка16. Тем не менее, трибунал не ставил себе задачу умалить значение зонтичной оговорки и допустил возможность ее применения при других фактических обстоятельствах. Поскольку арбитры не дали пояснений о характере этих обстоятельств, Дж. Кроуфорд (J. Crawford) усомнился в существовании случаев, когда такое узкое толкование зонтичной оговорки может быть опровергнуто, т. е. когда можно установить взаимное намерение договаривающихся сторон о том, что любое нарушение контракта будет считаться нарушением ДИС17.

В деле SGS v. Philippines18 спор между иностранным инвестором и принимающим государством возник на основе схожих обстоятельств за некоторыми исключениями. Инвестиционный контракт на оказание услуг по удостоверению качества, количества и цены импортируемых товаров до отгрузки их в Филиппины, содержал пророгационную оговорку о рассмотрении всех споров в региональном суде городах Макати или Манила. Как и в деле SGS v. Pakistan зонтичная оговорка, предусмотренная в Соглашении между Швейцарской Конфедерацией и Республикой Филиппины о поощрении и взаимной защите инвестиций 1997 года (далее – ДИС между Швейцарией и Филиппинами 1997 г.), предписывала договаривающимся государствам соблюдать обязательства, взятые ими в отношении инвестиций, вложенных инвесторами другого договаривающегося государства. Однако текст зонтичной оговорки имел одно существенное отличие. Договаривающиеся государства не стали обращаться к синонимам, а использовали термин «обязательство» (obligation). Несмотря на эту текстуальную особенность, трибунал МЦУИС не ограничился ею при вынесении решения о признании своей юрисдикции, а подверг критике общий подход, продемонстрированный арбитрами в деле SGS v. Pakistan. В основе правового анализа зонтичной оговорки лежит не вопрос о правомерности перехода коммерческих обязательств в публичные, а вопрос о признании юрисдикции в отношении спора, связанного с нарушением принимающим государством своих коммерческих обязательств19. Терминология, используемая в зонтичной оговорке для определения степени и содержания этих обязательств, не может быть основанием для трансформации вопросов частного (договорного) права в вопросы международного права20.

Противоположные выводы, к которым пришли арбитры в делах SGS v. Pakistan и SGS v. Philippines, сформировали два радикальных подхода к применению зонтичной оговорки в арбитражной практике. Своеобразным компромиссом между ними стал правовой анализ трибунала МЦУИС в деле Joy Mining v. Egypt: «Представляется, что трибунал в деле Joy Mining v. Egypt, в качестве попутного замечания, создал более умеренный подход, находящийся где-то посередине между двумя решениями SGS»21. Было бы точнее назвать этот умеренный подход возвратом к первоначальной идее о зонтичной оговорке и ограничению сферы ее действия.

В деле Joy Mining v. Egypt22 трибунал рассматривал спор, возникший из отказа принимающего государства освободить английскую компанию Joy Mining от обязательства поддерживать в силе выпущенные ею банковские гарантии, обеспечивающие исполнение инвестиционного контракта, который был заключен с Генеральной организацией Республики Египет по промышленным и горнодобывающим проектам (далее – Генеральная Организация Египта). Компания Joy Mining должна была оказывать услуги по замене горнодобывающего оборудования, установке и проектированию нового оборудования, подлежащего использованию для извлечения фосфата в пустыне, расположенной в западной части Египта. Банковские гарантии рассматривались Генеральной Организацией Египта как эффективное средство, которым она могла бы воспользоваться в случае ненадлежащей эксплуатации оборудования или отсутствия запланированных производственных результатов.

Претензии к качеству оборудования возникли сразу же после его установки. Спорящие стороны имели противоположные взгляды на причины обнаружения недостатков в эксплуатации оборудования. Компания Joy Mining ссылалась на геологические условия и ошибки в принятии управленческих решений в ходе реализации инвестиционного проекта, Генеральная Организация Египта – на недостатки оборудования. В итоге, Генеральная Организация Египта отказалась освободить компанию Joy Mining от ее обязательства по продлению срока действия банковских гарантий. В качестве ответных действий компания Joy Mining обратилась в МЦУИС несмотря на существование арбитражной оговорки, содержащейся в инвестиционном контракте.

К проблеме зонтичной оговорке трибунал подошел путем постановки ключевого вопроса, призванного устранить неопределенность в ее применении: «При каких обстоятельствах требование на основе контракта может быть трансформировано в требование на основе ДИС?». По мнению арбитров, данная трансформация возможна, если нарушение коммерческих обязательств принимает такой масштаб, который способен запустить международно-правовой механизм защиты интересов иностранного инвестора23. Действия Генеральной Организации Египта не могли привести к последствиям, приравненным к экспроприации или нарушению других материально-правовых стандартов ДИС, к примеру, принципа равного и справедливого отношения (fair and equitable treatment) или режиму полной защиты и безопасности (full protection and security), даже если бы компании Joy Mining удалось доказать неправомерность действий Генеральной Организации Египта. Поэтому привлечение принимающего государства к условной ответственности за те негативные последствия, которые не наступили, а лишь могут уступить в будущем (contingent liability), в любом случае не могут служить основанием для применения международно-правового режима, обеспечивающего иностранному инвестору защиту его интересов. Интересно отметить, что президент трибунала в деле Joy Mining v. Egypt, О. Викуниа (O. Vicuna), установил еще один критерий при толковании зонтичной оговорки, выполняя те же самые функции президента трибунала МЦУИС в деле CMS v. Argentina24. Дж. Кроуфорд отнес этот критерий во «второй лагерь» (second camp) интерпретаторов зонтичной оговорки, ограничивающих сферу ее действия случаями, когда принимающее государство осуществляет вмешательство в инвестиционную деятельность в качестве носителя суверенной власти25. По мнению трибунала, рассматривающего дело CMS v. Argentina под председательством О. Викуниа, изменение правового регулирования, оказавшее негативное влияние на инвестиционный проект, является достаточным основанием для констатации нарушения обязательств принимающего государства по отношению к иностранному инвестору, предусмотренных в ДИС: «В некоторых случаях не подлежат международно-правовой защите аспекты контракта, носящие только коммерческий характер, но такая защита может быть доступна, когда осуществляется значительное вмешательство правительства или государственных агентств в права инвестора»26. Однако Комиссия ad hoc, рассматривающая ходатайство об отмене арбитражного решения по делу CMS v. Argentina, отклонила данный критерий, подчеркнув консенсуальный и двусторонний характер обязательств, которые должны возникать независимо от ДИС, если считается, что они подпадают под сферу действия зонтичной оговорки27.

Несмотря на позицию Комиссии ad hoc, «второй лагерь» остается наиболее перспективным направлением по толкованию зонтичной оговорки в арбитражной практике. Нарушение прав иностранного инвестора приобретает международно-правовой характер, когда ему удается представить достаточные доказательства о том, что к утрате им своих инвестиций привели меры, предпринятые принимающим государством в качестве носителя суверенной власти. При отсутствии таких доказательств, иностранному инвестору будет очень сложно пройти даже тест prima facie на юрисдикционной стадии арбитражного разбирательства, о чем свидетельствует дело Joy Mining v. Egypt. Тем не менее, нельзя исключать случаи, когда этот тест может быть пройден иностранным инвестором, если арбитры придерживаются подхода, основанного на предположении о том, что обычное значение терминов, содержащихся в зонтичной оговорке, подразумевает широкую сферу ее действия. В деле SGS v. Paraguay28 трибунал МЦУИС пошел еще дальше, чем трибунал в деле SGS v. Philippines, и признал не только свою юрисдикцию по спору, но и допустимость исковых требований иностранного инвестора. В отличие от дела SGS v. Philippines, пророгационная оговорка (оговорка о выборе форума), предусмотренная в инвестиционном контракте, не стала основанием для приостановления арбитражного разбирательства до разрешения спора, связанного с нарушением ответчиком своих коммерческих обязательств в суде принимающего государства. Трибунал не согласился с доводами ответчика о том, что зонтичная оговорка подлежит применению только при обнаружении в действиях принимающего государства, квалифицируемых как нарушение инвестиционного контракта, признаков злоупотребления своими властными полномочиями или осуществления ненадлежащего вмешательства в инвестиционную деятельность путем принятия мер регулятивного характера. По мнению арбитров, зонтичная оговорка распространяется на все виды обязательства, возложенные на принимающее государство инвестиционным контрактом или в силу закона, в результате достижения двусторонних договоренностей или совершения односторонних действий. Любое ограничительное толкование вышеназванной оговорки, например, исключение из сферы ее действия коммерческих обязательств принимающего государства, идет вразрез с ясной терминологией (plain language), используемой договаривающимися государствами, и является нарушением мандата арбитров МЦУИС29. При рассмотрении ходатайства об отмене арбитражного решения Комиссия ad hoc, сославшись на существование в международном инвестиционном праве различных точек зрения о сфере действия этой оговорки, не стала проверять правильность толкования зонтичной оговорки, предложенной трибуналом, и ограничилась констатацией факта о том, что данный вопрос был разрешен арбитрами в рамках своей юрисдикции без явного превышения своих полномочий30.

Арбитражные решения, вынесенные по делам SGS v. Pakistan и SGS v. Philippines продолжают оказывать влияние на арбитражную практику и выступают в качестве методологической основы для классификации подходов к толкованию зонтичной оговорки, сформулированных учеными и практикующими юристами в разное время. Так, например, по мнению К. Маклахлана31, в первую категорию арбитражных решений, разделяющих подход трибунала в деле SGS v. Pakistan, относятся дела Salini v. Jordan32, Joy Mining v. Egypt, El Paso v. Argentina33, во вторую категорию арбитражных решений, разделяющих подход трибунала в деле SGS v. Philippines, относятся дела Eureko v. Poland34, Noble Ventures v. Romania35. П. Грэйн (P. Grane) и Б. Бомбасаро (B. Bombassaro) построили свою классификацию на основе пяти условий, соблюдение которых предоставляет право иностранному инвестору применить зонтичную оговорку путем расширения сферы ее действия, заложенного в арбитражном решении по делу SGS v. Philippines: 1) иностранный инвестор выполнял обязательства, предусмотренные инвестиционным контрактом; 2) принимающее государство действовало при заключении инвестиционного контракта в качестве носителя суверенной власти; 3) принимающее государство действовало при нарушении инвестиционного контракта в качестве носителя суверенной власти; 4) принимающее государство и иностранный инвестор являлись сторонами инвестиционного контракта; 5) меры регулятивного характера оказали прямое воздействие на иностранного инвестора36. В первую категорию П. Грэйн и Б. Бомбасаро поместили арбитражные решения, указывающие на отсутствие необходимости в соблюдении некоторых из перечисленных условий: SGS v. Paraguay (условия 1 и 3), EDF v. Argentina37 (условие 4), во вторую категорию – арбитражные решения, наоборот, указывающие на необходимость соблюдения одного из условий: BIVAC v. Paraguay38 (условие 1), Bosh v. Ukraine39 (условие 1), Burlington v. Ecuador40 (условие 4).

1.2.3. Прозрачность и конфиденциальность арбитражного разбирательства

Обычно характер спора не оказывает влияния на порядок проведения арбитражного разбирательства, так как процессуальные правила должны обладать свойством универсальности. Некоторые различия между ними, которые можно обнаружить в арбитражных регламентах, объясняются историческими особенностями формирования правовой традиции и правовой культуры в стране проведения арбитража. Тем не менее большой общественный резонанс, возникающий при разрешении трансграничных инвестиционных споров, послужил причиной пересмотра еще одного традиционного принципа коммерческого арбитража – конфиденциальности арбитражного разбирательства. Этот принцип закреплен в ст. 28 (3) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 2010 года в виде презумпции, которая может быть изменена по соглашению сторон. Противоположная презумпция применяется в отношении инвестиционного арбитража. Арбитражное разбирательство обладает, за некоторыми исключениями, свойством прозрачности, что означает предоставление открытого доступа всем заинтересованным лицам к устным слушаниям и материалам арбитражного разбирательства, если иное не установлено спорящими сторонами (ст. 3, 6 Правил ЮНИСТРАЛ 2014 года о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государством на основе международных договоров (далее – Правила ЮНСИТРАЛ 2014 г.). В том же году была принята Маврикийская конвенция с таким же названием, как и в Правилах ЮНСИТРАЛ 2014 г. (далее – Маврикийская конвенция 2014 г.) с целью предоставления механизма для применения данных Правил в отношении МДИ, заключенных между договаривающимися государствами до 1 апреля 2014 года (даты вступления силу Правил ЮНСИТРАЛ 2014 г.).

Принцип прозрачности арбитражного разбирательства также закреплен в Арбитражном регламенте МЦУИС. В 2006 году он подвергся значительным изменениям в части расширения полномочий арбитров при решении вопросов, связанных с приданием арбитражу элементов публичности. В частности, для допуска третьих лиц на устные слушания отпала необходимость в получении согласия спорящих сторон. На трибунал МЦУИС возложена была лишь обязанность провести консультации с Генеральным секретарем и убедиться в отсутствии возражений одной из спорящих сторон (ст. 32 (2) Арбитражного регламента МЦУИС). Любому лицу, не являющемуся спорящей стороной, было также предоставлено право подать письменное заявление о своей позиции по вопросу, касающемуся предмета спора с целью оказания помощи трибуналу при определении вопроса права или факта (amicus curiae submission), если это лицо имело существенный интерес в арбитражном разбирательстве (ст. 37 (2) Арбитражного регламента МЦУИС). Право трибунала опубликовать выдержки из норм права, применимых им в арбитражном решении, было заменено на обязанность опубликовать без задержки выдержки из мотивировочной части арбитражного решения (ст. 48 (4) Арбитражного регламента МЦУИС).

1.2.4. Применимое право

В инвестиционном арбитраже также можно обнаружить особое коллизионное регулирования существа спора. Как и в коммерческом арбитраже, ключевую роль играет принцип автономии воли сторон, однако в инвестиционном арбитраже данный принцип может применяться не только в отношении спорящих сторон, связанных прямым соглашением, – принимающего государства и иностранного инвестора, но и договаривающихся сторон в МДИ. Что же касается субсидиарной привязки, то здесь в инвестиционном арбитраже появляется новое коллизионное правило о применении права принимающего государства. Своеобразной гарантией для иностранного инвестора от злоупотреблений со стороны принимающего государства в его нормотворческой деятельности является право арбитров обратиться к нормам международного права, которые могут быть применимы при разрешении инвестиционного спора (ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г.).

Первым случаем, отражающим всю сложность определения применимого права в соответствии с Вашингтонской конвенции 1965 г., считается дело Klockner v. Cameroon41. Немецкая компания Klockner заключила серию соглашений с Камероном о строительстве и эксплуатации завода по производству удобрений. Из-за низкой прибыльности завод был закрыт. В связи с тем, что все соглашения содержали оговорку о передаче споров в МЦУИС, компания Klockner начала арбитражное разбирательство в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. Так как сторон не достигли соглашение о выборе применимого права, трибунал МЦУИС применил субсидиарную коллизионную привязку, предусмотренную в ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г., и таким образом пришел к выводу о том, что право Камерона, а именно, право, действующее в восточной части страны и имеющее французские корни, должно регулировать инвестиционные отношения между спорящими сторонами. Сославшись на необходимость существования между партнерами искренности, откровенности и верности, которая является как универсальным, так и основным принципом французского гражданского права, трибунал установил, что компания Klockner нарушила этот принцип, когда скрыла от принимающего государства информацию об экономической «жизнеспособности» (viability) инвестиционного проекта. Данный факт послужил основанием для отказа в удовлетворении исковых требований компании Klockner. Не согласившись с вынесенным арбитражным решением, она подала ходатайство о его отмене. Комиссия ad hoc удовлетворила ходатайство заявителя, указав, в том числе, на предположительный (conjectural) характер толкования, продемонстрированный трибуналом в отношении ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г. Субсидиарная коллизионная привязка, содержащаяся в данной конвенционной норме, закрепляет за международным правом двойную роль: «дополняющую» (complementary), предназначенную для восполнения пробелов в праве принимающего государства, и «корректирующую» (corrective), предназначенную для устранения несоответствий между правом принимающего государства и международным правом. Обращение арбитров к принципам международного права возможно только, когда установлено содержание и осуществлено применение права принимающего государства. Простое постулирование или демонстрация существования какого-либо принципа, даже если это принцип международного права, не позволяет утверждать о том, что трибунал надлежащим образом применил право принимающего государства42.

Дополняющая и корректирующая роль международного права нашла подтверждение в ряде последующих арбитражных решений, вынесенных трибуналами МЦУИС. В деле Amco v. Indonesia43 арбитры признали за международным правом приоритет (precedence) в случаях выявления противоречия с правом принимающего государства, в деле LETCO v. Liberia44 трибунал МЦУИС наделял международное право регулятивными функциями по отношению к национальному праву исходя существования системы совпадающего права (system of concurrent law), в деле AGIP v. Congo45 особо выделялось способность принципов международного права восполнить пробелы в праве принимающего государства или внести в него необходимые дополнения.

Несмотря на главенствующее положение международного права в иерархии правовых источников, рассматриваемое юридическим сообществом в качестве общепризнанного принципа и даже закрепленное в конституциях некоторых государств,46 обращение к нему арбитров должно осуществляться при обязательном выполнении ряда условий. Как было сказано ранее, к таким условиям относятся восполнение пробелов в национальном праве принимающего государства или устранение противоречий между ним и международным правом. Если второе условие исключает поверхностный правовой анализ со стороны арбитров, так как они должны установить содержание противоречащих друг другу правовых норм, то первое может в некоторых случаях побудить арбитров сразу перейти к применению международного права, заявив о наличии пробела в национальном праве, даже если его в действительности нет. Именно этот довод послужил основой для критики арбитражного решения, вынесенного в деле SPP v. Egypt47, в котором трибунал МЦУИС пришел к выводу о том, что египетское законодательство не содержит специальной нормы, определяющей размер компенсации от экспроприации.

Последовательность применения правовых норм, предусмотренных в ст. 42 (1) Вашингтонской конвенции 1965 г., может быть нарушена не только вследствие ошибки арбитров при установлении условий, указывающих на необходимость обращения к международному праву. В деле AAPL v. Sri Lanka48 трибунал МЦУИС признал ДИС в качестве главного правового источника, регулирующего спор между сторонами. Нормам национального права и общего международного права, включая международные обычаи, была отведена роль дополнительных правовых источников, которые подлежали применению, если положения ДИС не могли дать ответ на спорные вопросы, возникшие при разрешении спора49. Ключевым доводом в построении такой иерархии является установление подразумеваемого или молчаливого (tacit) соглашения между сторонами, обычно содержащегося в положениях о разрешении трансграничных инвестиционных споров в соответствующем ДИС. Данное соглашение было обнаружено трибуналом как в деле AAPL v. Sri Lanka, так и в последующих делах ADC v. Hungary50 и MTD v. Chile51.

В первой декаде XXI века был сформирован «более прагматичный и менее доктринальный подход», как назвал его трибунал в деле CMS v. Argentina, ссылаясь на позицию Комиссии ad hoc в деле Wena v. Egypt52. На смену кумулятивного применения национального и международного права, пришло представление о допустимости рассматривать их в качестве альтернативы друг другу. Следует отметить, что данный подход был отвергнут участниками конференции, работавшими над проектом Вашингтонской конвенции 1965 г.

Принимая во внимание то, что в международном частном праве допускается возможность распространить сферу действия применимого права на процессуальные вопросы, нельзя исключить случаи, когда арбитры примут решение об использовании вышеназванных коллизионных правил в отношении арбитражного разбирательства. Тем более никакого специального коллизионного регулирования вопросов, связанных с формированием третейского суда, проведением устных слушаний и других вопросов арбитражного разбирательства, еще не существует в инвестиционном арбитраже на универсальном уровне.

1.3. Отличительные черты юрисдикционного характера

Современное состояние международного инвестиционного права характеризуется большим разнообразием нормативного регулирования, арбитражной практики и научной доктрины. Возрастающее с каждым годом число ДИС привело к тому, что многие страны разработали свою типовую модель ДИС. Разрешение споров о применении МДИ способствовало размещению на специальных сайтах сведений о ходе рассмотрения арбитражных дел или уже рассмотренных делах, включая тексты окончательных арбитражных решений, решений третейских судов о компетенции, других процессуальных вопросах и особые мнения арбитров. Фактически, появились целые информационные системы, построенные на основе применения МДИ или практики арбитражных институтов и арбитражей ad hoc53. Научное сообщество также не отставало от арбитров и участников международных конференций и за последнее десятилетие разработало различные теоретические подходы почти по каждому спорному вопросу.

Современный специалист по международному инвестиционному праву вынужден обработать огромный массив юридического материала, прежде чем решить поставленную перед ним проблему. В этом массиве главное внимание уделяется так называемому доминирующему направлению в праве, а обстоятельства, при которых формировалась единая воля государств, необходимая для заключения международного договора, придаются забвению.

Существующие различия в правовых культурах не могут быть преодолены за счет навязывания одной группы государств (государств, экспортирующих капитал) своего правосознания другой группе (государствам, импортирующим капитал) или неоправданного увеличения роли арбитража в разрешении конфликтов, которые могут привести к серьезному экономическому или экологическому ущербу для государства или могут быть вызваны политическими факторами. В любом случае необходимо следовать объекту и цели заключенных международных договоров, опираться на достижения отечественной дипломатии и науки, сыгравших ключевую роль в заключении этих договоров.

1.3.1. Правила толкования международных договоров

Указание на объект и цели международного договора как на индикаторы его добросовестного толкования содержится в ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года (далее – Венская конвенция 1969 г.). Однако в ходе обсуждения текста данной нормы участники конференции не достигли консенсуса. Как пишет в одном из авторитетных комментариев к Венской конвенции 1969 г. А. Н. Талалаев, ключевой спор возник между сторонниками уяснения смысла международного договора посредством его анализа (текстуалистами) и их противниками, которые не признавали за текстом решающей роли в толковании международного договора (функционалистами)54. По мнению последних, на первое место должны выходить именно объект и цели международного договора, что в наиболее радикальной интерпретации данного похода может привести к «изменению содержания международного договора для его приспособления к изменившимся обстоятельствам»55. Любопытно отметить, что предложения американской делегации, основанные на таком эволюционном толковании, были отклонены большинством участников конференции. Как следствие этого, можно прийти к выводу о том, что Венская конвенция 1969 г. не только не отражает функциональный подход в наиболее радикальной форме, но и отрицает его: «Таким образом, Венская конвенция отдала предпочтение договорному тексту как материальному выражению воли договаривающихся государств, но в то же время установила, что термины договора должны толковаться «в свете объекта и целей договора (ст. 31)»56.

После принятия Венской конвенции 1969 г. эволюционное толкование не утратило свою актуальность57. В решении по делу Costa Rica v. Nicaragua58 Международный Суд ООН (далее – Международный Суд) сделал краткий обзор предыдущих дел, в которых приоритет был признан за значением спорного термина, существовавшим на дату заключения международного договора59. Однако затем Международный Суд сделал специальную оговорку о том, что данное правило не отрицает использование нового значения, появившегося на дату толкования и применения международного договора, если оно перестает совпадать со значением, которое спорный термин имел на дату заключения международного договора60. Развивая дальше этот тезис Международный Суд приводит в качестве примера «ситуации, когда намерение сторон при заключении международного договора заключалось (или оно может быть установлено в результате презумпции) в придании использованным терминам значения или содержания, имеющего способность к эволюции в противоположность зафиксированным раз и навсегда терминам, что допускает среди прочих возможностей развитие международного права»61. Использование общих терминов в международном договоре предполагает согласие сторон на придание этим терминам эволюционного характера62.

Появление признаков эволюционного толкования в практике Международного Суда не означает отрицание идей, которыми руководствовались участники конференции при заключении Венской конвенции 1969 г. Решение Международного Суда не обладает силой прецедента и не является подтверждением обычной нормой международного права, если она не получила международного признания (opinion juris). Даже если такое признание и было получено, то сфера действия обычной нормы «ограничивается отношениями между государствами, которые признали ее нормой международного права, иначе говоря, – отношениями между теми государствами, которые являются участниками соответствующего молчаливого соглашения»63. Тем самым, эволюционное толкование не обретает характер универсальной императивной нормы, несмотря на то, что нельзя отрицать его преобладание над другими способами толкования международных договоров в современном мире. По сути, происходит отход от традиционного понимания права в части его содержания и источников в пользу судейского усмотрения, что на практике приводит к непредсказуемости решений, выносимых судьями или арбитрами, и оправданию их спорной, а подчас, произвольной аргументации.

Тем не менее эволюционное толкование международных договоров придает инвестиционному арбитражу главный вектор развития и является методологической основой для появления идей и теоретических конструкций, занимающих доминирующее положение в современной науке. Способность конвенционных норм приспосабливаться к изменившимся обстоятельствам, обретать новое содержание, прямо не вытекающее из обычного значения терминов международного договора, играет ключевую роль при определении специальных оснований компетенции третейского суда, разрешающего трансграничный инвестиционный спор: согласия на арбитраж, статуса иностранного инвестора и понятия «инвестиция».

1.3.2. Автономная система регуляторов

Отступление от традиционных представлений о праве проявляется как в коммерческом арбитраже, так и в инвестиционном арбитраже. Широкое распространение этого явления в арбитражной практике продиктовано особыми ожиданиями сторон, которые хотят видеть в арбитраже нейтральный форум, независимый от каких-либо национальных правопорядков. Несмотря на то, что в коммерческом арбитраже все больше становится последователей транснационального подхода, основанного на признании автономного арбитражного правопорядка64, инвестиционный арбитраж находится ближе к превращению этого явления в новую правовую реальность. В пользу данного вывода свидетельствуют обилие ссылок третейских судов на предыдущие арбитражные решения. Иногда арбитры подвергают критике выводы своих предшественников, иногда используют их для подкрепления своей позиции. Вместе с тем нельзя отрицать влияние предыдущих арбитражных решений на формирование позиции арбитров при разрешении ими трансграничных инвестиционных споров. Чтобы понять природу этого явления и причины появления его в арбитражной практике, необходимо обратиться к источникам международного права.

Статут Международного Суда 1945 г. допускает использование судебных решений и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм с оговоркой о том, что каждое вынесенное решение Международного Суда обязательно для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу (ст. 38). Тем самым международное право допускает оказание влияния предыдущих решений Международного Суда на формирование позиции судей, рассматривающих конкретное дело, но запрещает придавать этим решениям прецедентный характер. Данный принцип распространяется и на арбитражные решения по трансграничным инвестиционным спорам.

В связи с такой четкой позицией, направленной против признания прецедента в качестве правового источника, возникает целый ряд вопросов. В какой степени предыдущие арбитражные решения должны учитываться третейским судом в текущем арбитражном разбирательстве? С какой целью арбитры анализируют арбитражную практику, и почему они считают необходимым приводить мнения своих коллег по рассмотренным ими ранее трансграничным инвестиционным спорам? Является ли это только вопросом правовой культуры или за этим стоит что-то более важное?

Особенности развития современного международного инвестиционного права не предполагают однозначного ответа на поставленные вопросы. Можно только выделить две тенденции в арбитражной практике, отличающиеся друг от друга степенью обязательности или влияния, которое предыдущие арбитражные решения оказывают на формирование позиции третейского суда по рассматриваемому им делу. Первая заключается в признании этого влияния и попытке сформулировать критерии, позволяющие говорить о наделении арбитражных решений квазипрецедентными свойствами. В рамках этого подхода арбитражное решение рассматривается как вкладв развитие инвестиционного права. Вторая сводит вышеназванное влияние к минимуму, рассматривая его как составную часть психологического состояния арбитра при вынесении арбитражного решения, а само решение только как источник вдохновения.

Наиболее сильным побуждающим мотивом, способным склонить третейский суд к вынесению схожего решения, является приведение явных и достаточных доказательств о существовании сформировавшегося подхода в отношении определенных вопросов международного инвестиционного права, нашедшего свое отражение в ряде последовательных дел. В этом случае ссылка на предыдущие решения придает выводам третейского суда большую силу убеждения. В деле Burlington v. Ecuador арбитры посчитали своей обязанностью принять выводы, сделанные их коллегами в ранее при рассмотрении схожих фактических обстоятельств, внести «свой вклад в гармоничное развитие инвестиционного права, и, таким образом оправдать законные ожидания сообщества государств и инвесторов в отношении определенности норм права»65.

К аналогичному выводу пришел трибунал МЦУИС в деле Suez v. Argentina

...