Принципы частного права

Монография

Под редакцией
кандидата юридических наук, доцента
Т. П. Подшивалова,
доктора юридических наук, профессора
В. В. Кваниной,
кандидата юридических наук, доцента
М. С. Сагандыкова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347+349.2/.3

ББК 67.404+67.405

П76

Рецензенты:

Крылов К. Д., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Кузнецова О. А., доктор юридических наук, профессор, заместитель декана юридического факультета по научной работе Пермского государственного национального исследовательского университета;

Петров Д. А., доктор юридических наук, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета.

Под редакцией кандидата юридических наук, доцента Т. П. Подшивалова, доктора юридических наук, профессора В. В. Кваниной, кандидата юридических наук, доцента М. С. Сагандыкова.

Монография посвящена исследованию вопросов становления, характеристики, содержания и реализации принципов частного права. В книге дана общая характеристика принципов частного права; рассмотрены современные проблемы действия отдельных принципов гражданского права, предпринимательского права, трудового права и права социального обеспечения. Значительная часть работы посвящена рассмотрению вопросов реализации принципов частного права. Большое внимание уделено проблеме систематизации и иерархической связи принципов частного права. В работе приведена и проанализирована судебная практика, предлагаются решения актуальных проблем, связанных с реализацией принципов частного права.

Законодательство приводится по состоянию на ноябрь 2017 г.

Монография предназначена для преподавателей, аспирантов, магистрантов юридических вузов и факультетов, а также научных работников, занимающихся проблемами частного права, и практикующих юристов.

УДК 347+349.2/.3

ББК 67.404+67.405

© Коллектив авторов, 2018

© ООО «Проспект», 2018

Авторский коллектив

Алексеев Андрей Анатольевич – доцент кафедры гражданского права и гражданского судопроизводства Южно-Уральского государственного университета (национальный исследовательский университет) (далее – ЮУрГУ (НИУ)), кандидат юридических наук: § 2 главы 13.

Алексеева Ксения Валентиновна – адвокат, аспирант кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права ЮУрГУ (НИУ): § 6 главы 3.

Береговая Татьяна Александровна – доцент кафедры гражданского права и гражданского судопроизводства ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 2 главы 6.

Богдановская Галина Николаевна – судья Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, кандидат юридических наук: § 1 главы 5.

Вепрев Виталий Сергеевич – доцент кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 1 главы 1; § 2 главы 1 (в соавторстве с А. А. Соловьевой).

Выдрин Игорь Вячеславович – профессор кафедры трудового, социального права и правоведения ЮУрГУ (НИУ), доктор юридических наук, профессор: § 4 главы 10.

Громова Елизавета Александровна – доцент кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 2 главы 8 (в соавторстве с А. В. Тихомировой); § 7 главы 9; § 8 главы 9.

Дацко Наталья Петровна – доцент кафедры трудового, социального права и правоведения ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 1 главы 11; § 1 главы 12 (в соавторстве с Г. Х. Шафиковой); § 2 главы 12 (в соавторстве с С. Н. Жаровым).

Дружинина Юлия Федоровна – судья Арбитражного суда Кемеровской области, кандидат юридических наук: § 2 главы 4.

Жаров Сергей Николаевич – профессор кафедры трудового, социального права и правоведения ЮУрГУ (НИУ), доктор юридических наук, доцент: § 2 главы 12 (в соавторстве с Н. П. Дацко).

Замрыга Дарья Викторовна – старший преподаватель кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права ЮУрГУ (НИУ): § 5 главы 9.

Закржевская Ирина Владимировна – доцент кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 6 главы 9.

Кванина Валентина Вячеславовна – зав. кафедрой предпринимательского, конкурентного и экологического права ЮУрГУ (НИУ), доктор юридических наук, профессор: § 1 главы 8; § 1 главы 9.

Кинжалина Алия Баймуратовна – аспирант кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права ЮУрГУ (НИУ): § 3 главы 9.

Коваленко Екатерина Игоревна – старший преподаватель кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права ЮУрГУ (НИУ): § 2 главы 7 (в соавторстве с И. П. Пушкаревым).

Когденко Наталья Юрьевна – судья Арбитражного суда Челябинской области, кандидат юридических наук: § 4 главы 3.

Крылов Илья Игоревич – помощник судьи Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда: § 1 главы 13 (в соавторстве с А. В. Тимошенко).

Кубиц Галина Васильевна – доцент кафедры гражданского права и гражданского судопроизводства ЮУрГУ (НИУ), кандидат филологических наук, доцент: § 1 главы 2.

Куклин Сергей Вадимович – преподаватель кафедры гражданского права и гражданского судопроизводства ЮУрГУ (НИУ): § 5 главы 3.

Лебедева Екатерина Владимировна – доцент кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 1 главы 14; § 3 главы 14.

Либанова Светлана Эдуардовна – профессор кафедры конституционного права Уральского государственного юридического университета, доктор юридических наук, доцент: § 2 главы 2.

Мицык Анна Владимировна – доцент кафедры гражданского права и гражданского судопроизводства ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: § 3 главы 6.

Мрясова Юлия Ринатовна – старший преподаватель кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права ЮУрГУ (НИУ): § 3 главы 8; § 2 главы 9.

Ненашев Максим Михайлович – управляющий ООО «Юридическое партнерство «Бизнес и власть», кандидат юридических наук: § 2 главы 3.

Осипов Александр Арменакович – заместитель начальника отдела анализа и обобщения судебной практики Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, доцент кафедры гражданского права и гражданского судопроизводства ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 3 главы 4; § 4 главы 14 (в соавторстве с К. Л. Осиповой).

Осипова Кристина Леонидовна – помощник судьи Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда: § 4 главы 14 (в соавторстве с А. А. Осиповым).

Офман Елена Михайловна – доцент кафедры трудового, социального права и правоведения ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: § 2 главы 11.

Петриченко Артем Николаевич – преподаватель кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права ЮУрГУ (НИУ), заместитель председателя совета Челябинской региональной организации Всероссийского общества изобретателей и рационализаторов: § 1 главы 6.

Подшивалов Тихон Петрович – заведующий лабораторией частного права, доцент кафедры гражданского права и гражданского судопроизводства ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: введение; § 3 главы 2; § 1 главы 3; § 2 главы 5; § 3 главы 5; § 1 главы 7.

Полич Светлана Байрамовна – доцент кафедры гражданского права и гражданского судопроизводства ЮУрГУ (НИУ), заместитель председателя арбитражного суда Челябинской области в почетной отставке, кандидат юридических наук: § 3 главы 3.

Пушкарев Игорь Петрович – доцент кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 2 главы 7 (в соавторстве с Е. И. Коваленко).

Рахматуллин Ильдар Ибрагимович – судья Арбитражного суда Пермского края: § 2 главы 14.

Роор Кристина Александровна – юрисконсульт ПАО «Челиндбанк»: § 3 главы 7.

Савченко Елена Яковлевна – доцент кафедры гражданского права и гражданского судопроизводства ЮУрГУ (НИУ): § 1 главы 4.

Сагандыков Михаил Сергеевич – доцент кафедры трудового, социального права и правоведения ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: § 1 главы 10 (в соавторстве с Г. Х. Шафиковой); § 2 главы 10 (в соавторстве с А. А. Юнусовым); § 3 главы 11.

Соловьева Алина Антоновна – доцент кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 2 главы 1 (в соавторстве с В. С. Вепревым); § 3 главы 1.

Спиридонова Алена Вячеславовна – доцент кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 4 главы 9.

Тимошенко Анна Васильевна – доцент кафедры гражданского права и гражданского судопроизводства ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: § 1 главы 13 (в соавторстве с И. И. Крыловым).

Тихомирова Анжелика Витальевна – доцент кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук: § 2 главы 8 (в соавторстве с Е. А. Громовой).

Томашевский Кирилл Леонидович – профессор кафедры трудового, социального права и правоведения ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: § 3 главы 10.

Трезубов Егор Сергеевич, заместитель директора по научной работе юридического института Кемеровского государственного университета: § 3 главы 13.

Филиппова Эльвира Маисовна – доцент кафедры трудового, социального права и правоведения ЮУрГУ (НИУ): § 5 главы 10.

Шафиков Адис Мавлютбаевич – доцент кафедры трудового, социального права и правоведения ЮУрГУ (НИУ): § 3 главы 12.

Шафикова Галия Ханнановна – заведующий кафедрой трудового, социального права и правоведения ЮУрГУ (НИУ), кандидат юридических наук, доцент: § 1 главы 10 (в соавторстве с М. С. Сагандыковым); § 1 главы 12 (в соавторстве с Н. П. Дацко).

Юнусов Абдулжабар Агабалаевич – профессор кафедры трудового, социального права и правоведения ЮУрГУ (НИУ), доктор юридических наук, профессор: § 2 главы 10 (в соавторстве с М. С. Сагандыковым).

Введение

Принципы права закрепляют ценности, которые наиболее важны для национального права конкретного государства. Это предопределяет то обстоятельство, что каждый принцип права носит императивный характер. Поэтому проблемы правовой природы, систематизации и взаимодействия принципов права вызывают научный интерес.

Статья 2 Конституции РФ гласит, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Это положение закрепляет приоритет индивидуального над коллективным. Одна из основных функций права – это ограничивать возможные вторжения власти в личную свободу субъектов. А ведь именно идея индивидуальной свободы и пронизывает все частное право. Поэтому исследования процессов формирования и действия принципов частного права приобретают существенное значение.

Представленная вниманию читателя монография состоит из пяти разделов. Первый раздел посвящен общетеоретическому значению принципов права и характеристике принципов частного права, выявлению особенностей взаимодействия публичного и частного права и их влияния на формирование правовых принципов.

Во втором разделе исследуются принципы гражданского права. При этом акцент делается на конвергенцию отдельных принципов и на их применение как в материальном праве, так и процессуальном. Особое внимание в этом аспекте уделяется принципам диспозитивности, разумности, правовой определенности, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела и неприкосновенности собственности (третья глава) и свободе договора (четвертая глава). Для обеспечения эффективного действия принципов гражданского права недостаточно раскрыть их содержание, необходимо проанализировать, как закрепленные в принципах идеи воплощаются в реальной жизни. Для этого в пятой главе рассмотрены проблемы реализации отдельных принципов гражданского права, в шестой – исследованы особенности применения принципов при регулировании некоторых видов частноправовых отношений. В седьмой главе раскрыта проблема реализации принципов гражданского права в корпоративных отношениях, причем акцент сделан на вопросы корпоративного управления и определения правового статуса контролирующего лица.

Третий раздел монографии посвящен исследованию принципов предпринимательского права. В восьмой главе авторами предложен вариант решения проблем систематизации принципов предпринимательского права и взаимодействия принципов гражданского права с принципами предпринимательского права. Решение обозначенных проблем авторам видится в разграничении принципов предпринимательского права на отраслевые, межотраслевые и принципы отдельных институтов предпринимательского права. В главе также исследуется один из наиболее острых вопросов современности: поиск баланса между принципом свободы предпринимательской деятельности и активным государственным регулированием сферы предпринимательских отношений. Во многом эта дискуссия предопределена тем обстоятельством, что предпринимательское право является публично-частной отраслью права, в которой нормы публичного права преобладают в регулировании предпринимательских отношений над частноправовыми нормами. Государство все больше пытается урегулировать отдельные сферы предпринимательской деятельности и делает это тем способом, который кажется самым простым и эффективным – с помощью запретов и ограничений. Так в современном обществе публичное право приобретает все большее влияние на регулирование предпринимательских отношений.

Наиболее объемной является девятая глава, в которой последовательно рассматриваются отдельные принципы предпринимательского права. Особое внимание уделяется правовым принципам, регулирующим контроль и надзор над предпринимательской деятельностью, и принципам, определяющим статус и деятельность отдельных участников предпринимательских отношений.

В четвертом разделе монографии представлены научные разработки, связанные с характеристикой принципов трудового права и права социального обеспечения. В десятой главе не только предлагается определение и систематизация принципов трудового права, но и исследуется влияние положений Конституции РФ и международных актов на установление и действие данных принципов, а также сравнительно-правовой аспект указанных проблем. Одиннадцатая глава посвящена исследованию принципов – запретов негативных действий в трудовом праве, а также принцип обеспечения права работников на справедливую заработную плату. В двенадцатой главе исследуются проблемы реализации принципов трудового права и права социального обеспечения в отдельных областях общественных отношений.

Завершающий, пятый раздел монографии, содержит положения, освещающие наиболее современные проблемы действия принципов процессуальных отраслей, тяготеющих к частному праву – принципов гражданского процесса и арбитражного процесса. В тринадцатой главе рассматриваются принципы гласности, добросовестности и правовой определенности в цивилистическом процессе. В четырнадцатой главе рассмотрены проблемы реализации отдельных принципов арбитражного процесса: взаимодействие принципов состязательности и равноправия сторон спора, вопросы применения принципа разумности.

Монография представляет собой результат реализации научно-исследовательского проекта лаборатории частного права Южно-Уральского государственного университета (национальный исследовательский университет) и стал итогом научных усилий коллективов трех кафедр гражданско-правового профиля этого вуза: кафедры гражданского права и гражданского судопроизводства; кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права; кафедры трудового, социального права и правоведения.

Монография готовилась вне дискуссии об отраслевой принадлежности и основана на исследовании конвергенции частного и публичного права, материального и процессуального права, а также взаимодействия иных элементов системы права. Основной задачей при подобной научной коллаборации было найти то общее, что объединяет такие отрасли материального права, как гражданское, предпринимательское, трудовое, и процессуальные отрасли права – гражданский и арбитражный процесс. Частное право и стало этим объединяющим фактором.

Коллектив авторов будет рад отзывам на монографию и надеется, что книга будет полезна юридическому сообществу.

Раздел I.
Принципы права и принципы частного права

Глава 1.
Характеристика принципов права

§ 1. Принцип права как теоретико-методологическое понятие

Принципы права в научной литературе традиционно понимаются как исходные идеи, положения, установки. Они как «исходные, определяющие идеи, положения, установки, которые составляют нравственную и организационную основу возникновения, развития и функционирования права»1 тесно связаны с сущностью и ценностью права.

Содержание принципов права раскрывается в различных направлениях. Они рассматриваются: как идеи, лежащие в основе правовой действительности определенной эпохи, или выступающие фундаментом какой-либо общественной формации или государства, которые пронизывают всю юридическую форму общественных отношений2; как «...выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание, основы, закрепленные в нем закономерности общественной жизни»3; как «определенные фундаментальные идеи и идеалы, которые сформулированы на основе научного и практического опыта»4. Указанный традиционный подход к пониманию принципов утвердился, в целом, как основа научного восприятия принципов права. В итоге основной постулат данных рассуждений сводится к выводу о том, что принцип права либо сам по себе отражает идейное начало права или собственно рассматривается в качестве такой общей идеи.

Но принцип права не может быть только лишь идеей об определенном явлении, так как он превращается в некое общее положение, установку. То есть становится явлением, которое преодолевает границы субъективности и переходит в плоскость объективно-субъективного порядка. Принципы права есть идеи, которые именно воплощены в правовой действительности, хотя изначально возникли на субъективном уровне ее восприятия.

В научной литературе весьма неоднозначно оценивается подход к принципам права как идеям-положениям правовой системы, спектр высказываний на этот счет простирается от критики «интуитивных, рефлексивных представлений ученых-правоведов и специалистов отраслевых дисциплин»5 о сущности принципов до их понимания как объективно существующих регулятивных средств, общих норм-положений, имеющих различный уровень обобщения: законодательный, конституционный, международно-правовой6.

В целом, понимание принципов права, которое сводит их только лишь к идее, следует признать односторонним. Во-первых, рассмотрение понятия «принцип права» сквозь призму «идеи», «начала» позволяет исследовать достаточно узкий аспект содержания понятия, не затрагивающий других его сторон. Термин «принцип» в качестве первоначала, основы в философии широко применяется в отношении вещи, предмета, процесса, деятельности, но по отношению к правовым явлениям он должен приобрести несколько иное, более конкретное значение.

Во-вторых, следует отметить, что представление о принципе права как об идее приводит к абстрагированию от контекста, а это, в свою очередь, характеризует исследуемое явление как чрезвычайно абстрактное, отвлеченное. В исторической перспективе такое понимание неоднократно создавало почву для искаженного понимания правовых принципов и права в целом как неких субъективных положений, не наделенных конкретной формой выражения или субъективных, произвольных по содержанию. Таким образом, в ранг принципов возводились общие положения, характеризующие политику государства и методы ее реализации, что создавало предпосылки для смешения политической науки и практики и юриспруденции. Так, к примеру, была высказана критика традиционно принятого понимания принципов права как «перечня благих пожеланий под названием принципов права типа гуманизм, демократизм, плюрализм, законность, справедливость, гласность...»7. Таким образом, отождествление принципа и идеи приводит к подмене понятий, к размыванию границ предметной области понятия принципа права. Допуская, что оно охватывает явление во многом субъективное, тем не менее, оно все же обладает внутренней определенностью и устойчивым набором признаков.

В-третьих, возникает системная проблема субъективизма как при определении совокупности основополагающих идей, начал права, так и при их содержательном анализе. Так, Т. Н. Радько выделяет в качестве принципов права демократизм, законность, справедливость, гуманизм, равенство граждан перед законом, единство прав и обязанностей8. С. Д. Дмитриев относит к общеправовым принципам права справедливость, законность, определение юрисдикции, недопустимость злоупотребления правом9. Понимаемые в значении идей, принципы права не находят единого и однозначного доктринального представления об их системе и содержании. Анализ юридической литературы, посвященной проблемам принципов права, свидетельствует о различном их понимании в условиях сравнительно одинакового контекста предлагаемого применения, что противоречит диалектическим правилам объяснения значения предметов или явлений.

В-четвертых, понимание принципа права как идеи недостаточно еще и потому, что оно акцентирует внимание только на субъективной стороне сущности данного явления. Не учитывается их объективный характер, обусловленный, в том числе, возникновением принципов права на определенном историческом этапе под влиянием факторов, которые были связаны с объективным процессом развития права, а также взаимодействием права и государства. Главным критерием оценки принципов права является их соответствие закономерностям развития государственно-правовых явлений. Следовательно, полное отождествление принципов с идеей не опирается на представления об их объективном функциональном назначении в правовой системе и механизме правового регулирования.

В-пятых, понимание принципа права через призму «идеи» не отражает того влияния, которое оказывает на юридическую науку господствующий в обществе тип правопонимания. Научное осмысление теоретико-правовых проблем принципов права происходило в рамках одного типа правопонимания, так или иначе, авторы в своих исследованиях неизменно делали акцент лишь на один из аспектов, граней понятия «принцип», что, в конечном итоге, и предопределило распространение представлений о них исключительно как об идеях, исходных началах, руководящих основах права.

Общий вывод, который можно сделать, связан с необходимостью отойти от представлений о принципах права как неких идей, закрепленных в сознании субъектов. Принципы права есть не что иное, как проекция формирующегося или уже сформированного системного, обусловленного реалиями правовой материи правосознания законодателей, правоприменителей и ученых-юристов на правовую систему с позиции определенного блока апробированных регулятивных инструментов, приемов и способов, связанных с функционированием права, показавших свою эффективность и соответствие общечеловеческим ценностям. Идеи по отношению к принципам права есть некие предпосылки, логические, нравственные и ценностные основы, формирующие представления о нормах права и механизме их справедливого применения.

В связи с этим возникают вопросы о содержании принципов, их сущности, структуре, системе и роли в механизме правового регулирования и правовой системе в целом. Допустимо ли рассматривать принципы права в качестве неких «квазинорм», проекции смыслового обобщения реалий функционирования права, квинтэссенции юридической материи, методологической категории доктринального порядка? Каково их соотношение с источниками, формами права?

Сложность понимания принципов связана с тем, что в идеальном их аспекте на него оказывает воздействие целый ряд ценностных и нравственных категорий субъективного и оценочного характера. Неудивительно в связи с этим появление противоположной тенденции, переносящей акцент на другую сторону принципов – их нормативную составляющую, которая предусматривает выход на уровень писанного или позитивного права, отражение и выражение воли определенного субъекта в процессе функционирования объективно существующих правовых явлений.

Логика исследования позволяет задать еще один вопрос: как принцип-идея становится положением, установкой в сфере правовых явлений, каким образом он приобретает свое методологическое значение для правовой материи и сам становиться ее частью? Что служит критерием сущностного перехода правового явления в новое состояние? Как принцип права получает свое закрепление и необходимо ли такое закрепление вообще?

Ответы на указанные вопросы позволят раскрыть понятийно-методологическое значение принципов права. Принципы права представляют собой диалектическое снятие противоречий между формой и содержанием права. С точки зрения формы право в самом общем виде представляет собой регулятивный механизм, средство воздействия на сознание и поведение людей. И в тоже время оно идейно в своей сущности, причем это идейное содержание формировалось постепенно по мере осмысления права как особого регулятивного механизма. Эту тенденцию можно проследить, проанализировав процесс исторического развития политико-правовых концепций. Постепенная рационализация в понимании права, переход от мифологических представлений о государстве и праве через религиозные догматы (в Западной Европе), которые долгое время играли роль правовых начал, к выводу о конвенциональных морально-нравственных критериях оценки правовых явлений, о справедливости, свободе и равенстве как имманентных свойствах права, – эти процессы свидетельствуют о своеобразной кристаллизации принципов права, их значении для преодоления противоречий между его формой и содержанием.

В процессе развития содержание и форма права находятся в сложном взаимодействии. При этом форма никогда полностью не соответствует содержанию, она всегда в той или иной мере отстает от него, являясь более консервативной, чем содержание. Принципы права, понимаемые как идеи, всецело относятся к содержанию права, ограниченность этого подхода была показана выше. Значение принципов права гораздо глубже, они играют роль двигательного механизма, способствующего преодолению постоянно существующего противоречия между формой и содержанием права. Это противоречие периодически разрешается путем приведения формы в большее соответствие содержанию, но при этом никогда не может быть преодолено полностью. Выражая основные тенденции и содержания, и формы права, его принципы занимают промежуточное место и способствуют снятию противоречий на том или ином этапе исторического развития.

Идейная и нормативная основа правовых принципов формировалась исторически и не носит исключительно субъективный характер. Она обусловлена исторически сложившимися устоями и ориентирами правопонимания и правоприменительной деятельности. Возникновение и развитии принципа как явления инструментально-правового порядка, то есть как элемента механизма правового регулирования, неизменно было связано с процессом абстрагирования от конкретных ситуаций юридического процесса, обобщением подходов к разрешению дел, своего рода переходом от конкретного к абстрактному.

Принципы формируются в связи с необходимостью обеспечить единообразие в правовом регулировании, а именно в разрешении сходных фактических ситуаций, казусов. В этом направлении собственно и происходит развитие всей правовой материи в целом, что наиболее наглядно прослеживается на примере развития классических институтов римского права. Эта закономерность поддерживает и укрепляет позиции ставшего классическим нормативистского подхода к пониманию принципов права. Принципы с этой точки зрения образуются в процессе формирования правовой материи как обобщенные формулировки в классическом римском праве: causae coniectio (казусы, объединенные по подобию); regulae iuris (правила для целей объяснения права); definitio (определения); maximae (общепризнанные правила, выработанные в прошлом).

Таким образом, в условиях неразвитости писаного права (ius scriptum) принципы формируются из потребности в единообразном регулировании сходных фактических ситуаций. Правовые формы и формулы, выработанные римскими юристами, широко известны и до сих пор находят отражение в юридической технике всех правовых систем. Принципы и подходы к их созданию и формулированию, которые были выработаны римскими юристами, востребованы в процессе унификации современного частного права, о чем свидетельствуют такие примеры как принципы УНИДРУА и lex mercatoria, используемые в деятельности международных арбитражных судов и при создании моделей унификации частного права.

Нормативисткий подход исходит из коррелятивного соотношения принципа и нормы, в которой он закреплен. Здесь интересно замечание Г. Дж. Бермана, который указывает, что «римские юристы классического и постклассического периодов воспринимали правовую норму как обобщение общих элементов различных решений по ограниченному классу дел»10.

§ 2. Свойства правовых принципов

Универсальность принципов права, может быть рассмотрена с нескольких основных позиций. Во-первых, универсальность принципов связана с их свойствами, создающими основу для их универсального применения. Во-вторых, ее определяет насколько тот или иной принцип охватывает определенную группу правовых явлений. В-третьих, универсальность принципа объясняется уровнем его определяющего положения, воздействия на основные элементы системы права.

Универсальность и свойства принципов права прямым образом связаны с вопросами их функционального назначения в правовой системе и критериями объективности при выделении и формировании принципов как таковых. Каковы критерии при наделении неких идей статусом правовых принципов и их иерархии в правовой системе и системе права? Каковы исходные свойства явления, положения, установки, идеи, которые позволяют говорить о ней как о «принципе права»? Указанные вопросы напрямую подводят к основным сущностным, концептуальным моментам, служащим отправной точкой для исследования принципов и их функционального назначения в правовой системе.

Рассмотрим основные свойства принципов права, позволяющие говорить о них как об универсальных средствах в правовой системе.

1. Прежде всего необходимо затронуть свойство объективности, которое собственно присуще не только принципам права, но и самой правовой материи. Принцип права объективен в силу того, что не право сообразуется с принципом, а сам принцип существует как основа имманентно присущих праву его основных идей. С принципом права как объектной категорией, явлением, может быть соотнесен только закон, как форма выражения идеи права. Принципы объективны не в силу того, что они сообразны поведению субъектов права, а в силу того, что создают основополагающие, определяющие критерии для оценки поведения отдельных субъектов права или групп таких субъектов, выраженных в том ли ином образовании (корпоративном, общественном, публичном и т.п.).

Основная проблема принципов как объектных правовых явлений кроется в самом подходе к выявлению объективного критерия, который даже в силу самого определения принципов права всегда будет нести отпечаток субъективности. В силу этого, есть основания полагать, что сами по себе принципы должны получить дальнейшее развитие в их восприятии правовым сознанием, чтобы найти критерии для их дальнейшей объективизации в самом праве, в идее права.

Возникает вопрос: в чем же тогда проявляется их объективность как основа универсальности? Ответ на него связан с тем, что объективное начало принципов должно получить лишь отражение в правосознании на концептуальном уровне восприятия правовой материи. Принципы универсальны в их общемодельном значении для права и правосознания одновременно. Правосознание отражает одновременно и принципы, и всю остальную материю в правовой системе. Но принципы существуют как базисные, изначальные критерии, в том числе с помощью которых право претворяет в жизнь свое предназначение, свою основную идею.

Объективность принципов права находит свое отражение как на уровне источника их формирования, так и на определенном уровне их выражения в общей структуре правосознания, причем не правосознания отдельного субъекта, применяющего право, или закрепляющего в его материи свою волю, а правосознания объективного, как системы категорий, выражающих идейное, смысловое начало в праве.

2. Свойство нормативности принципов права в некоторой степени связано с проблемой их объективности. Нормативность не может рассматриваться как имманентно присущее правовым принципам свойство, а является лишь его внешним атрибутом, переменным критерием, который позволяет сформулировать и закрепить содержание принципа права. Нормативность, если ее рассматривать как сущностное свойство, приводит к необходимости поиска критерия нормативного обобщения принципов права в обязательном порядке. Отсюда появляется категория «норма-принцип», в отношении которой сложилось понимание, что такая норма «не формулирует деталей правового регулирования, но они подлежат обязательному учету при применении любых конкретных норм права»11.

В связи с этим возникает необходимость анализировать степень и предел нормативности правовых принципов, рассматриваемых как нормы права, что само по себе является достаточно абстрактной задачей. Нормативность принципов в таком случае становится предельно широкой категорией, несравнимой с нормативностью как свойством отдельной правовой нормы, а скорее с нормативностью права в целом. Возникает необходимость восприятия некой предельной нормативности правовых принципов, что является задачей отдельного исследования. Те правовые принципы, которые получают абстрактное закрепление в нормах права, могут быть охарактеризованы скорее не как нормативное образование, а как часть системы права с ее отдельным функциональным предназначением. Нормативность правых принципов может свидетельствовать лишь об их действии на определенном уровне системы права, что создает основу для классификации правовых принципов.

3. Предельная абстрактность содержания правовых принципов есть их необходимое свойство. Обобщение накопленного правового опыта, во взаимосвязи с процессами правоприменения и толкования права, а также отражение идеи права в правовом сознании создает основу для универсальности принципов права как основополагающих его начал.

Само по себе традиционное понимание правовых принципов, выработанное, в том числе, в отраслевых правовых исследованиях, сводится к тому, что они являются «ведущими началами его формирования, развития и функционирования… Они характеризуют содержание права в концентрированном виде»12. Подобный взгляд придает универсальное системообразующее значение принципам, относит их к «фундаментальным началам» права. Этот взгляд полностью воспроизводится и в современной юридической науке13. В условиях дальнейшего разрастания системы права, увеличения количества правовых норм, правовые принципы приобретают все большее значение в качестве универсальных общерегулятивных правовых средств, которые создают основу для развития и функционирования права, а также служат критериями оценки содержания новых законодательных актов, поскольку используются в системе правового анализа конституционного, общеправового содержания новых законодательных актов. Развитие правового регулирования с учетом его целостности и эффективности, идейного и смыслового начала невозможно без общих, универсальных ориентиров, в качестве которых выступают правовые принципы.

Универсальность как свойство правовых принципов позволяет говорить об их всеобщем значении в системе права и в правовой системе в целом. Универсальность правовых принципов обусловлена их объективным началом и преемственностью развития в правовой системе, а также наличием в принципах общих основ и критериев идейного, смыслового содержания права. Правовые принципы универсальны и в проявлении их функционального назначения в правовой системе как средств формирования новых правовых норм, институтов и даже отраслей права, как средств толкования содержания права и его применения в условиях спорных, конфликтных, коллизионных и иных ситуаций, в которых отсутствует соответствующая правовая норма или ее применение по каким-либо причинам становится невозможным. Принципы права в условиях дальнейшего развития казуистичности юридической регламентации не должны рассматриваться как способ наращивания свойства абстрактности регулирования, а только как средство, критерий оценки правовой материи.

Универсальность правовых принципов создает основу для их восприятия, в определенной мере, как гибких средств, которые позволяют соотносить изменения объективного права с основами права, с его идейной начальной составляющей, и которые способны обеспечить реализацию баланса между правом объективным и субъективным.

§ 3. Влияние публичного и частного интереса на формирование принципов права

В чем состоит правовая природа и сущность принципов права? В настоящее время это понятие нуждается в построении новой модели, новой теоретической концепции правового принципа. Понимание принципа как идеи не дает ответа на вопрос о системной взаимосвязи принципов права с другими правовыми явлениями.

При трансформации политических, экономических и иных интересов в правовые они становятся элементом правоотношений, которые являются элементом системы более высокого порядка – механизма правового регулирования. В исследовании сущности принципов права следует отталкиваться от понятия интереса. Такой подход позволит рассмотреть особенности принципов права, относящихся к сфере частного или публичного права.

Интересы тесно связаны с потребностями субъектов общественных отношений, но более стабильны и структурированы. Они достаточно четко распределяются на публичные и частные, чего нельзя сказать об отнесении к частному или публичному праву отдельных правовых отраслей. Частные и публичные интересы являются диалектической парой, находятся в диалектическом противоречивом единстве. В любом публичном интересе есть зерно частного, и наоборот, именно эта взаимосвязь обеспечивает их эффективное функционирование и развитие.

Публичные и частные интересы непосредственно находят отражение в принципах права. В процессе осуществления правотворчества, как отмечает С. Г. Соловьев, необходимо определиться со «стратегией» регулирования, исходя из деления права на публичное и частное. Наибольшее значение для этого процесса, по мнению указанного автора, приобретают следующие свойства: 1) сам характер отношений в зависимости от сочетания общественного и частного интереса; 2) сфера жизнедеятельности; 3) использование принципа юридической централизации или децентрализации как наиболее эффективного; 4) применение императивного или диспозитивного метода правового регулировании; 5) субъект инициативы защиты прав; 6) субъектный состав общественных отношений; 7) правовое регулирование, допускающее заключение договоров и соглашений на основе общего нормативного закрепления или предполагающее принятие правоприменительных актов властными субъектами14.

Именно различие публичных и частных интересов можно считать наиболее значимым, хотя и не единственным, основанием разграничения публичного и частного права. Впрочем, и другие критерии следует признать производными из этого основного. Так, С. С. Алексеев обращал внимание на такое свойство правового регулирования как степень его интенсивности. «Правовое регулирование, – писал он, – имеет особенности по тому, охватываются ли правом данные отношения, а если да то какова его детализированность, жесткость, напряженность. Вот это и может быть названо интенсивностью регулирования. В соответствии с этим в общественных отношениях могут быть выделены зоны интенсивного правового регулирования и зоны неинтенсивного правового регулирования»15. Зоны интенсивного юридического регулирования, для которых характерно детальное, без «пустот» правовое опосредование поведения всех участников общественных отношений, и тем более там, где в этом регулировании превалируют императивные элементы, характеризуются меньшей свободой.

М. Тода и Э. Х. Шуфорд (мл.) отмечают: «Существование правил или, иначе говоря, структуры ситуаций – единственное, что дает нам какую-то надежду объяснить сложное явление, пользуясь отношениями, которые на одну ступень более элементарны. Так как структура является почти синонимом потери свободы, то можно сказать, что лишь потеря свободы позволяет нам избежать рассмотрения громадного числа возможных комбинаций элементарных отношений…»16.

«Потеря свободы» применительно к праву проявляется еще и в том, что в сфере правового отражения оказываются лишь те элементы социальной действительности, которые способны адекватно воспринимать метод правового регулирования17. Эта специфика права как регулятора социальных отношений вызывает вопрос о справедливости, которая в своем формальном аспекте предполагает максимальный учет всех особенностей признаков, элементов и отношений конкретной ситуации. В первую очередь, эта проблема касается правового отражения личности как субъекта права.

Как отмечает К. А. Чернов, различие публичного и частного права предопределяет особенности закрепления и реализации принципа равенства в нормах этих образований18. Такой подход был распространен и в дореволюционной теории права. И. А. Ильин писал, что «публичное правоотношение есть правоотношение юридически не равных субъектов», в свою очередь, – «частное правоотношение есть правоотношение юридически равных субъектов: ни один из них не является для другого правовым авторитетом»19.

Анализируя различия абсолютного и относительного равенства – классификацию, известную еще с Античности, – Г. Радбрух приходит к интересному выводу. Отношения абсолютного равенства требуют участия, по крайней мере, двух лиц, относительного − по крайней мере трех. «В первом случае два противостоящих друг другу лица равноправны. Во втором − одно из этих трех лиц в качестве начальника налагает на двух других обязательства или предоставляет им преимущества». Сфера деятельности абсолютного равенства − отношения, требующие координации, относительного − субординации. Абсолютное равенство относится к сфере частного права, относительное − к сфере публичного права20.

Для частноправовых отношений характерно равноправие субъектов как отсутствие их юридического подчинения друг другу. Субъекты вступают в равноправные договорные отношения, при этом они одинаково подчинены правовому авторитету государства, которое осуществляет правовое регулирование. В публично-правовых отношениях одним из субъектов обычно выступает государство либо его орган (должностное лицо), обладающие функцией веления.

Однако даже такая гарантия не меняет сущности публично-правовых отношений: равноправие здесь присутствует не между лицом и государством, а между равными субъектами в аналогичных правоотношениях – закон закрепляет равное обращение властного органа с субъектами, имеющими одинаковый правовой статус. Поэтому в публично-правовой сфере равноправие существует между субъектами аналогичных правоотношений.

Таким образом, триада кардинальных принципов права: «Свобода – Равенство – Справедливость» в правовом регулировании неизменно преломляются через призму интереса, частного или публичного. Именно эта особенность, а также относительное постоянство интересов является ключом в понимании принципов права.

Итак, интересы относительно постоянны и стабильны в рамках одного общества. Это значит, что субъекты – носители интересов – могут меняться, а их интересы оставаться прежними. Новые юридические лица, даже созданные в новой организационно-правовой форме, все так же будут нацелены на наиболее эффективное получение прибыли. Условия жизни общества, конечно, могут измениться в связи с какими-либо серьезными социальными потрясениями, однако в этом случае изменение интересов и ценностей повлечет преобразование и принципов построение социальных систем.

Если правовые интересы стабильны, значит можно и даже необходимо сообщить о них всем участникам правоотношений. Надо как-то транслировать эту информацию: и о том, что именно с точки зрения содержания наиболее значимо для регулирования определенного вида отношений в данном обществе, и о том, насколько это действительно важно.

Каким образом передать эту идею о наибольшей значимости защиты правом определенных интересов, публичных или частных? Обычные правовые нормы, зафиксированные в нормативных правовых актах и регулирующие отдельные виды общественных отношений, не способны выполнить эту функцию. Для ее реализации и необходимы принципы. К примеру, принцип законности или свободы договора. При этом вполне естественно, что одни принципы призваны защитить частные интересы, а другие – публичные.

Одни принципы непосредственно зафиксированы в законах в качестве правил поведения, другие – приводятся в назывном порядке и являются предметом юридического толкования. Одни – являются вечными и неизменными, другие – появляются на определенном этапе развития общественных отношений, чтобы сыграть отведенную им роль. Так или иначе, сущность принципа права состоит в том, чтобы наглядно показать, что в этом обществе особое значение придается тому или иному правовому интересу, и это необходимо учитывать в правовом регулировании.

Если говорить о некоей модели, юридической конструкции принципов права, которая позволит вписать их в систему правового регулирования, то здесь наиболее уместно использовать универсальную «модель матрешки». Данная модель очень точно показывает диалектическое единство формы и содержания. Действительно, каждый элемент матрешки является деревянной куклой по содержанию, но и одновременно формой для следующего меньшего элемента и так далее. Принцип права занимает промежуточное положение между правовым интересом, являясь его содержанием, и, в свою очередь, выступает формой для норм права. Вместе эта система имеет циклический характер, повторяясь на двух уровнях: объективном и субъективном, в зависимости от того, идет ли речь о группах субъектов-носителей интересов или конкретных субъектах-участниках правоотношений на макроуровне, уровне нормативного регулирования, система выглядит следующим образом: «социальный интерес – правовой интерес – принцип права – норма права»; далее происходит переход на микроуровень, уровень индивидуального регулирования, на котором полностью повторяется структура макроуровня: «социальный интерес конкретных субъектов – правовой интерес конкретных субъектов – конкретная правовая норма – правоотношение».

Таким образом, предложенная модель позволяет показать взаимосвязь принципов права как с нормами права и через них с правоотношениями, с одной стороны, так и с правовыми интересами, а через них с социальными интересами – с другой, а также раскрыть их промежуточное положение между объективными и субъективными правовыми интересами – интересами социальных групп и субъектов конкретных правоотношений.

Глава 2.
Характеристика принципов частного права

§ 1. Концепт «частное право» в юридическом дискурсе

Исследование понятия «частное право» предполагает выявление его специфических признаков в аспекте юридического дискурса, а также рассмотрение его как прагматико-когнитивной модели выражения профессиональных знаний юриста в сфере гражданского права и понимание его обычными гражданами.

В процессе исследования нами обнаружено, что термин «частное право» не зафиксирован в словарях. Есть понятие «частное» и «частное право», поэтому мы обратились к понятию концепт. По мнению Ю. С. Степанова, концепт – это «основная ячейка культуры в ментальном мире человека». Это тот «пучок» представлений понятий, знаний, ассоциаций, переживаний, который сопровождает определенное слово21.

Итак, обратимся к словарям. В словаре экономики и права дается следующее определение: «Частное право – отрасль права, распространяющая свое действие на частных лиц, граждан, регулирующая имущественные и связанные с ними неимущественные личные отношения граждан, семейные отношения. В отличие от публичного права частное право регулирует отношения, обеспечивающие частные интересы, автономию и инициативу индивидуальных собственников и коммерческих объединений в их имущественной деятельности и в личных отношениях. К частному относится и торговое право. Частное право регулирует отношения, обеспечивающие частные интересы, автономию и инициативу частных собственников и объединений частных лиц в их имущественной деятельности и в личных отношениях. Основу частного права составляет гражданское право»22.

Большой юридический словарь раскрывает содержание частного права как собирательного понятия, которое означает отрасли права, регулирующие отношения в области интересов граждан, индивидуальных собственников, предпринимателей, различного рода объединений (корпораций) в их имущественной деятельности и личных отношениях, в отличие от публичного права, регулирующего и охраняющего общие интересы. Ядро частного права составляет гражданское право, которое охватывает сферу имущественных, связанных с ними неимущественных отношений, а также торговое право во всех его разновидностях (в тех странах, где действует торговое право)23.

Ученые сходятся во мнении, что разделение права на частное и публичное условно. Главным является установление основных принципов регулирования различных групп общественных отношений. Осознание концепта «частное право» неспециалистами и его исследование юристами – специалистами в области права – важно с точки зрения понимания тех юридических текстов, которые адресуются не только специалистам, но созданы для широкого использования обычными гражданами. В Российской Федерации действует сложная система нормативных правовых актов, поэтому неподготовленным гражданам трудно понять сущность юридического дискурса, профессиональной терминологии. Интерпретация юридического дискурса, а в частности концепта «частное право», связано со способностью его участников осмыслить правовые положения официального дискурса. Познание гражданами данного концепта происходит не через прочтение, а воспринимается через реальные правоотношения, опыт окружающих, то есть во многом при помощи ассоциаций. Таким образом, концепт «частное право» может рассматриваться в качестве результата познавательной деятельности человека в области права и ассоциативного опыта знакомства с юридическим миром, который требует регламентированности правовой информации. Познание норм права как абстрактной модели возможно только на уровне рационального познания, а значит и в языковых формах.

Наши исследования концепта «частное право» выявили, что большинство граждан не понимают его конкретный смысл, при этом более понятны общие права и обязанности, касающиеся имущественных отношений именно данного гражданина, и последствия, вытекающие из неисполнения определенных условий.

При проведении ассоциативного эксперимента мы обнаружили неоднозначность понимания концепта «частное право» дилетантами в области права. Было опрошено 90 реципиентов, которых мы распределили в 2 группы: 40 человек с 18 до 27 лет, среднее образование, 50 человек – с 35 до 55 лет. Испытуемые были распределены по группам таким образом, чтобы выявить понимание данного концепта. Было дано предложение: «Частное право – совокупность законов, регулирующих права и обязанности подвластных или отдельных граждан», – и задан вопрос: «Как Вы понимаете словосочетание “частное право”»?

Были получены следующие ассоциации на данное предложение.

концепт «частное право»	1 группа	2 группа
Часть от общего	–	28
Индивидуальное право	14	6
Общее право	1	9
Частичное право	17	5
Отдельное право	2	–
Исключительное право	1	–
Особое право	–	–
Специальное право	5	7

Очевидно, что у каждого испытуемого оказалось свое видение текста. Н. И. Григоренко, В. А. Рыбникова высказали следующую мысль: то, что мы увидим в тексте, зависит от многих обстоятельств – той цели, с которой мы читаем текст, наших установок, сформированности интеллектуально-познавательных навыков, наконец, той деятельности, в которой будет использован текст. Однако, прежде всего, разные интерпретации возможны в силу полифоничности текста, он имеет множество свободы24. Таким образом, интерпретация текста адресатом может и не совпадать с авторским замыслом. Трудности, связанные с правильным пониманием смысла юридического дискурса, заложенного его авторами, возникают:

• из-за неполного совпадения слова и понятия, которое выражается в том, что одно понятие может быть выражено группой слов, или слово охватывает только часть понятия;

• по причине употребления специальной терминологии, которая по звуковой оболочке может совпадать со словами, распространенными в обыденной речи, но имеющими иной смысл;

• по причине неверного выбора синонимов в синонимическом ряду, которые, хотя и в ограниченном количестве, но все же используются в языке законодательства;

• при применении оценочной лексики (особенно в языке уголовного законодательства), вызывает трудности и разнобой в толковании той или иной правовой нормы25.

Данный эксперимент выявил, что для дилетанта не имеют значения название и значение концепта «частное право», большую роль для него играют юридические последствия, вытекающие из имущественных отношений. Ему также неважно, к какой категории относятся те или иные имущественные отношения. Для непрофессионала важен исход дела, спора. Это подтверждается тем, что гражданин осознает и интерпретирует концепт «частное право» в силу своих способностей, образования, особенно в том случае, когда отношение к закону или другому юридическому тексту формируется в процессе конкретного приложения правовых знаний к общественной и личной практике.

Рассматривая функционирование концепта «частное право» в юридическом дискурсе, можем отметить, что прямое указание на данный концепт или его обсуждение происходит лишь в учебной или научной литературе, когда речь идет о системе права, т.е. внутреннем строении структурных элементов права. Например, «…совокупность составляющих частное право правовых отраслей и других объединений норм объективного права (подотраслей, институтов) образует его систему»26. Другой пример: с одной стороны, «…в судебной системе пока еще превалирует принцип императивности норм частного права, а с другой – стали закрепляться общие оценочные стандарты поведения…»27.

Для исследования проблем использования концепта «частное право» профессионалами мы взяли для примера ст. 209 ГК РФ. Юристов попросили прокомментировать содержание данной статьи.

После обработки результатов мы обнаружили совершенно однозначное понимание этого дискурса. Хотя в ст. 209 ГК РФ нет прямого указания на понятие «частное право», но в силу своего образования и профессионального опыта юристы относят право собственности к области частного права. Профессионал понимает, что концепт «частное право» является универсальным понятием, которое регулирует, прежде всего, правовые отношения по использованию имущества, основанные на юридическом равенстве участников, автономии их воли и их имущественной самостоятельности. В профессиональном сознании юриста то или иное явление ассоциируется со своими признаками в термине как в языковой единице, обусловленной всей системой понятий юридической области знаний. Присутствие у специалиста-юриста определенного объема теоретических знаний является показателем его языкового сознания. В ходе изучения данного концепта выяснилось, что его дефиниции отсутствуют, их заменяют описательные положения, в которых формулируются общие понятия, допускающие новые интерпретации. В концепте «частное право» частотными и профессионально значимыми являются терминологические единицы: «право владения», «собственник», «имущество», – которые следует квалифицировать как основу правовых концептов, как базовые понятия языковой системы отраслей частного права.

В профессиональном понимании концепта «частное право» все внимание юриста сосредоточено на имущественных отношениях. Профессионалы интерпретируют данный концепт как систему нормативного регулирования принадлежности материальных благ определенному физическому или юридическому лицу. Осмысление концепта «частное право» является одним из важных понятийных и лексико-семантических параметров для профессионалов-юристов.

Очевидно, что концепт «частное право» – это многогранное, сложное явление, не только юридическое, но и общенаучное. Исследование данного концепта выявило особенности его функционирования в юридическом дискурсе, специфику понимания профессионалами проблем правоприменения и защиты имущественных прав граждан.

§ 2. Конституционные основы принципов частного права

Коренные преобразования в политической и экономической системе России повлекли за собой изменения всех сфер жизни и создали принципиально новую правовую ситуацию. Об этом свидетельствуют принятые за последние три года концептуальные постановления Пленума ВС РФ28, существенно изменившие судебную практику.

Реализация Концепции совершенствования гражданского законодательства предполагает обеспечение конституционной защиты прав участников гражданского оборота, в том числе за счет стабильности и единообразия судебной практики. Вполне очевидно, что увеличение нормативно-правового массива автоматически не приведет к укреплению правопорядка и режима законности. Бесперспективным является простое наращивание заимствований институтов, конструкций и доктрин из романо-германской или англосаксонской правовых семей.

В привычной российской парадигме единство судебной практики, опирающееся на прямое следование закону имеет противоположный эффект и не обеспечивает единообразие правоприменения. Недостатки законодательного, правоохранительного и правоприменительного процессов влекут принятие правовых решений, не соответствующих конституционным принципам, и в целом сложности в правоприменении.

Конституционные ценности требуют неизбежного восстановления прав каждого человека путем повседневного их обеспечения, включающего не только охрану и защиту. Полагаем, что такой подход к решению проблемы может привести к экономической нецелесообразности и нравственной недопустимости нарушения прав. В публичных правоотношениях речь идет о конституционных правах человека и невозможности их нарушения государством, а в частных – сторонами частных отношений.

Проблема механизма воздействия конституционного права на гражданское право (конституционализации гражданского права) относится к числу сравнительно малоисследованных, несмотря на то, что правовая наука призвана предлагать юридические приемы, способствующие надлежащей организации имущественного оборота.

Конституционализация гражданского права возможна через презюмирование принципов Конституции, содержащих основные ценностные установки и направленных на решение фундаментальных правоприменительных задач. Представляется перспективным рассматривать в качестве основополагающей ценностной установки принципов права экономическую нецелесообразность и нравственную невозможность нарушения прав каждого человека (ст. 2, 17, 18 Конституции РФ). Этот авторский тезис отличается от иных положений, отраженных в проводимых ранее исследованиях проблем защиты и охраны прав человека. Он рассчитан на перспективное внедрение в практику в качестве концепции двадцать первого века, понятной и доступной каждому правоисполнителю (каждому человеку) и правоприменителю (органам государственной и судебной власти). Частные и публичные права тесно связаны с экономической целесообразностью. Связующим звеном для двух различных сфер деятельности – публичной и частной – может выступить именно нецелесообразность нарушения прав. В качестве критерия эффективности следует принять принципы Конституции РФ, т.е. принципы, соответствующие международным принципам права, зафиксированные в самой Конституции РФ, которые отличаются от принципов, закрепленных в общем массиве конституционного законодательства.

К основополагающим принципам конституционного права КС РФ отнес основы правового статуса индивида – человека, гражданина, личности (ст. 2, 6, 17, 18, 19). Он указал «главные принципы, как характеризующие положение человека в обществе и государстве, а также основные неотъемлемые права, свободы и обязанности человека и гражданина».

К основным международным принципам прав человека можно отнести закрепленные в международных актах принципы справедливости, свободы прав человека, нравственного и глобального гуманизма, уважения человеческого достоинства, равноправия, толерантности, солидарности прав человека, демократии.

Соответствующие им принципы гражданского права – равенство участников гражданских правоотношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав судебной защитой – являются основой для внедрения в процесс законотворчества и правоприменения концепции нецелесообразности нарушения частных прав, которая будет способствовать снижению количества их нарушений.

Принцип гарантированного осуществления прав и исполнения обязанностей, имеющий генетическую связь с закрепленным во Всеобщей декларации прав человека международно-правовым принципом уважения прав человека и его основных свобод, отражает тесную взаимосвязь принципов и гарантий Конституции РФ (ст. 18). Данный принцип является одновременно системой условий, средств и способов, обеспечивающих реализацию не только публичных прав в сфере действия конституционного права, но и реализацию частного права в сфере цивилистики.

Процесс превращения конституционных прав человека в реальную ценность через обеспечение их гарантированности как со стороны уполномоченных государством субъектов, так и благодаря судебной защите путем презюмирования принципов частного права, основанных на принципах самой Конституции РФ, возможен с помощью применения концепции «экономической нецелесообразности нарушения».

Для обеспечения единообразия правоприменения в сфере регулирования гражданско-правовых отношении необходимо обеспечить конституционность такого регулирования, пересмотрев и систематизировав не только принципы конституционного права, но и основанные на них принципы частного права.

Представляется возможным предложить авторское определение: «Принцип – это основная мысль, идея, служащая для построения теории; закон науки, в котором выражаются существенные и необходимые отношения действительности; основное начало, на котором построена научная теория; методологическая или нормативная установка».

Предложенное определение принципа является необходимым и достаточным для признания основополагающего принципов Конституции РФ для применения судами принципов частного права, не противоречащих именно принципам, зафиксированным в самой Конституции РФ. Отступление от этой концепции должно влечь отмену судебного решения. Это положение отражено в постановлении Пленума ВС РФ от 31.10.95 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».

В силу того, что принцип является специфичным универсальным методологическим ключом к решению научной задачи, он призван направлять волю и поведение каждого индивида как разумного существа.

Пришло время признать обязательным элементом понимания сущности и содержания правового государства не только сами конституционные права и их защиту, но и право на обеспечение их реального восстановления, приводящее к исключению самих нарушений прав человека со стороны органов системы публичной власти. В сфере, регулируемой частным правом, обязательным элементом должно стать реальное надлежащее исполнение обязательств в условиях экономической нецелесообразности их невыполнения.

Результатом реализация конституционной защиты можно признать только факт восстановления нарушенных прав, а показателем эффективной реализации – неизбежность их восстановления, порождающую нецелесообразность нарушения. Процесс защиты, не приведший к восстановлению прав, не соответствует принципам Конституции РФ.

Для ускорения внедрения предложенной концепции интегрирования принципов Конституции РФ в систему частноправового регулирования необходимо повышение правовой культуры, так как взаимосвязь между принципами Конституции РФ и принципами частного права обусловлена «кросс-культурой». Из многочисленных определений этого понятия, наиболее ярким и содержательным представляется определение, предложенное Д. Мацумото, считающего, что «кросс-культура – это точка зрения при понимании истины и принципов, касающихся человеческого поведения в разных культурах»29.

В контексте данного исследования мы рассматриваем права человека как основу межкультурной коммуникации, а культуру – как набор «кодов», предписывающих человеку то или иное поведение. «Культура создает “союз”, позволяющий быть человеку человеком благодаря тому, что он оформляет пространство культуры»30. Из окружающего его культурного пространства человек получает готовые варианты решения множества жизненных проблем. Культурное пространство определяет правовую грамотность населения.

Принцип должен быть элементом кросс-культуры, так как культурное пространство ограничивается и регулируется правом, а оно должно базироваться на принципах, доступных для понимания и признанных необходимыми каждому. Такими принципами для России являются принципы Конституции РФ, принятой всенародным голосованием путем проведения референдума. Правовое государство подчинено праву, которое знает каждый, потому что это элемент кросс-культуры. Квинтэссенцией права являются его принципы.

Развитие правовой культуры гражданского общества призвано обеспечивать государство, соблюдающее предписания Конституции. Человек, не имеющий юридического образования, не может знать все законы. Даже юристы их все не знают из-за огромного количества законов. Но каждому вполне доступно понимание конституционных принципов права и их места и значения в культурном пространстве России как основных начал законотворческого и правоприменительного процессов.

Россиянами традиционно недооценивалось право как инструмент преобразования общественных отношений и способ защиты конституционных прав человека, что обусловлено особенностями общественного правосознания и психологии населения евроазиатских регионов, которые состоят в отсутствии сформированной привычки соблюдения правовых предписаний, уважения к правопорядку.

Для преодоления массового правового нигилизма может оказаться весьма эффективным использование конституционных кросс-культурных подходов в правовых науках. Грубые нарушения законности во времена культа личности и построения коммунистического общества, усиление командно-административного давления явились причинами массового правового нигилизма в России.

Структура взаимосвязи публичных и частных принципов права обусловлена иерархичностью системы законодательных актов. Конституция РФ – это основной закон, имеющий наивысшую юридическую силу, определяющий иерархию законов: федеральные конституционные законы, федеральные законы (включая кодексы), законы субъектов РФ. Кодексы РФ относятся к федеральным законам, которые содержат правовые нормы, регулирующие целые отрасли права, и позволяют свести множество правовых актов в один. Накопленный по этой проблеме обширный материал, содержащийся в решениях КС РФ и судов различных типов и уровней, требует научного осмысления.

Если исходить из того, что целью создания любого нормативного акта является четкое и единообразное регулирование определенных отношений, то главную роль здесь играет обеспечение единообразия правоприменения, понятность и доступность регулирования широкому кругу лиц, в том числе в сфере гражданских правоотношений. Только такой критерий сможет обеспечить стабильность регулирования отношений, которым посвящен нормативный акт. В качестве такого критерия выступают принципы гражданского права.

Пришло время определить принципы взаимодействия ГК РФ с другими кодификационными актами в гражданско-правовой сфере, изменив правовой статус ГК РФ. Во избежание иных толкований, как в законотворческом процессе, так и в правоприменительном, представляется возможным, руководствуясь главной конституционной целью, определенной в ст. 2 Конституции РФ, изменить существующий алгоритм и признать ГК РФ федеральным конституционным законом.

В условиях финансово-экономического кризиса, значительной поляризации населения по уровню доходов, правового нигилизма, недоверия к судебной власти, криминализации гражданского законодательства и иных процессов, несущих угрозы и риски правам человека, необходимо возведение ГК РФ в ранг федерального конституционного закона.

Гражданский кодекс РФ – это, бесспорно, вторая конституция России, регулирующая права в сфере имущественных отношений, обеспечивающая стабильность экономики страны. Согласно ст. 108 Конституции РФ федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ. О толковании ч. 2 ст. 108 Конституции РФ даны разъяснения в постановлении КС РФ от 12.04.1995 № 2-П.

Признание ГК РФ федеральным конституционным законом не противоречит Конституции РФ в силу требований ст. 2, 17, 18, представляющих, по нашему мнению, базовый (базальный) принцип-гарантию Конституции РФ: «высшая ценность – человек»31.

Выявление конституционных возможностей создания условий неизбежности обеспечения реальной защиты, восстановления, а в дальнейшем – исключения нарушений гражданских прав субъектами имущественного оборота является одной из важнейших задач юридической науки, ее вкладом в изыскание путей становления правового государства.

Именно усиление роли конституционных принципов как источника правового регулирования гражданских правоотношений является подтверждением внедрения в отечественную правовую систему общемировых правовых ценностей. Они должны непосредственно применяться при разрешении конкретных дел всеми судами. Если суд признает несоответствие нормативного акта принципу, он обязан решать дело на основе принципа права, что соответствует требованиям ч. 1 ст. 15 Конституции РФ о прямом применении Основного Закона.

Значимым шагом в этом направлении явилось обоснование Конституционным Судом РФ конституционно-правовой природы принципа свободы договора в соответствии с требованиями ст. 18 Конституции РФ в постановлении КС РФ от 24.02.2004 № 3-П. Этот факт имеет актуальнейшее значение не только для формирования единообразного правоприменения, но и для укрепления экономики станы. Презюмирование судами выполнения условий договора позволяет решать правовые коллизии и экономические проблемы32, снижая субъективное вмешательство и судебное усмотрение, что подтверждает тезис о том, что предлагаемая концепция усиления частноправовых начал публичного права базируется на тенденции конституционного развития современной России. Права, обеспечиваемые и защищаемые с помощью частноправовых механизмов, получили благодаря вмешательству КС РФ публично-правовое оформление и защиту.

Конституциализация гражданского законодательства предполагает обеспечение соответствия принципов гражданского права принципам Конституции РФ, конституционное правоприменение в гражданском процессе, способствующее единообразию и стабильности.

Подводя итоги, отметим, что государственно-правовой механизм гармоничного интегрирования институциональных систем государственных органов и институтов гражданского общества, обеспечивающий высшую ценность всего общества – конституционные права и свободы человека, может быть определен через понимание человеческого поведения внутри глобального кросс-культурного воззрения, отраженного в виде понятных и доступных каждому правоприменителю и правоисполнителю принципов.

Социокультурная реальность, основанная на базовых принципах-гарантиях Конституции РФ33, позволит повысить правовую культуру населения России, обеспечит движение к цивилизованным общественным отношениям, устойчивому правопорядку, ограничивающему коррупцию, иной криминал и правонарушения в целом.

Приверженность конституционным ценностям играет стабилизирующую роль, поэтому их обеспечение должно стать неизбежным, в том числе в сфере, регулируемой частным правом, которое базируется на второй Конституции РФ – Гражданском кодексе РФ, фактически имеющем статус конституционного федерального закона. Юридическое признание ГК РФ федеральным конституционным законом, позволит вносить в него изменения только на основании иного федерального конституционного закона, что обеспечит стабильность имущественного оборота в России и единообразие правоприменительной практики, повысит авторитет и значимость решений судов РФ и позволит применять принципы гражданского права наравне с принципами Конституции РФ.

§ 3. Особенности принципов частного права и публичного права

Дуализм права проявляется и в определении свойств принципов частного и публичного права. Дело в том, что принципы закрепляют ценности, которые поддерживаются в рамках определенного правопорядка. Можно сказать, что принципы права являются лакмусовой бумажкой настроений, царящих в обществе и формируемых государством. Поэтому стоит произвести сопоставление принципов частного права и принципов публичного права, постараться рассмотреть возможность их взаимодействия и взаимосвязи.

Для того, чтобы раскрыть специфику рассматриваемых правовых принципов, необходимо определить критерии соотношения частного и публичного. Безусловно, в науке этот вопрос дискуссионен, и отсутствует единый верный критерий, позволяющий четко разграничить нормы частного права от норм публичного права.

Сразу стоит оговориться, что указанный дуализм присущ романо-германскому праву, в странах англосаксонской правовой семьи формируются отдельные институты без их пандектной систематизации. Более того, если исходить из методологии и концепций правопонимания, то систематизация и дуализм права – это вопросы, которые рассматриваются в юриспруденции понятий и не стоят столь остро в других концепциях и теориях правопонимания. Юриспруденция понятий, она же «Begriffsjurisprudenz» и «Jurisprudence of concepts», была создана и развита такими учеными как Р. Йеринг, Г. Ф. Пухта, Б. Виндшейд. Г. Ф. Пухта в «Энциклопедии права» писал: «Отцом юридических институтов можно назвать принцип права, матерью – содержание, разнообразие людей и вещей…»34.

В рамках юриспруденции понятий все выводилось из принципов права. Естественно, что такое правопонимание не является самым современным, оно относится к таким теориям как юриспруденция интересов (Jurisprudence of interests, Р. Паунд, Ф. Хек, Р. Мюллер-Эрцбах) и аналитическая юриспруденция с ее основным методом экономического анализа права (law and economics).

Современная российская цивилистика продолжает исследования именно с позиции юриспруденции понятий, мы все еще договариваемся о терминах и свойствах, видах и классификациях, определяем, какая идея достойна стать принципом, а какая ценность не дотягивает до этой роли и т.д. В это время в условиях других правопорядков исследования проводятся с целью найти оптимальное решения правовых проблем, исходя из определения баланса интересов разных участников отношений, либо формируются правовые нормы, исходя из обеспечения эффективности их применения, то есть когда достигается максимальных положительный эффект при минимальных издержках (law and economics). Конечно, эта особенность нашего правопорядка отмечена как массовое явление, и имеется множество превосходных научных работ российских ученых в рамках и юриспруденции интересов, и аналитической юриспруденции.

Вопрос о правопонимании носит методологическое значение: одна и та же проблема может быть решена разными способами в зависимости от концепции или теории, которой придерживается тот или иной ученый. Аналогично и с критериями разграничения частного и права публичного.

Первый критерий – материальная теория (теория интереса) – публичное право имеет целью удовлетворить общественные интересы, а частное – интересы отдельных лиц (Ф. К. Савиньи, Г. Ф. Шершеневич). Именно исходя из этого критерия такие правовые принципы, как гуманизм, справедливость, демократизм относятся к принципам публичного права. А, например, принцип свободы договора, принцип неприкосновенности личности, неприкосновенности собственности – это принципы частного права.

Второй критерий – формальная (процессуальная) теория – исходит из того, у какого субъекта инициатива защиты нарушенного или оспоренного субъективного права: в публичном праве инициатива защиты принадлежит государству; в частном праве субъективные права защищаются по инициативе их обладателей (Р. Иеринг, С. А. Муромцев, Н. Л. Дювернуа). Опираясь на данный критерий, принцип ответственности за вину логичнее отнести к принципам публичного права, а принцип обеспечения восстановления нарушенных прав и принцип состязательности в гражданском и арбитражном процессах – к принципам частного права.

Третий критерий – теория субъектного состава отношения – частное право регулирует отношения, в которые вступают отдельные лица, право публичное регулирует отношения, в которых превалирует участие общности лиц. Это наглядно показано в преамбуле Конституции РФ: «Мы, многонациональный народ Российской Федерации, соединенные общей судьбой на своей земле …». Поэтому принципы социального и гражданского долга (дисциплины) и объективной истины35 логично отнести к принципам публичного права, а принцип действия своей волей и в своем интересе – к принципам частного права.

Здесь уместно привести точку зрения М. М. Агаркова, по словам которого частное право обеспечивает индивидуальную свободу отдельному человеку: «Для тех, которым свобода кажется чем-то несущественным, для тех, кому нужно слить всех людей в единую массу громадного механизма, частное право не только не представляет ценности, но и является чем-то, что нужно преодолеть»36.

Четвертый критерий основан на методе правового регулирования – координации субъектов или их субординации. Публичное право основано на власти и подчинении, централизованных, субординационных отношениях. Частное право является результатом свободы и частной инициативы, децентрализованного взаимодействия субъектов (Л. И. Петражицкий, И. А. Покровский, Б. Б. Черепахин). В частном праве вмешательство государства ограничено, но не исключено. Частное право исходит из таких идей как автономия воли, а публичное право – из сочетания убеждения и принуждения, приоритета решения большинства над решением меньшинства с учетом мнения меньшинства. На основании этого критерия принцип осуществления правосудия только судом является принципом публичного права, а такой принцип гражданского процесса как диспозитивность – принципом частного права.

Пятый критерий – теория свободы целеполагания – права, осуществляемые лишь в строго определенных целях, относятся к публичному праву. Права, осуществляемые в целях, свободно определенных своим субъектом, относятся к праву частному (Л. И. Петражицкий, М. М. Агарков, В. А. Белов). Как писал М. М. Агарков: «…наибольшее правовое выражение личной свободы дается такой формулой: минимум прав власти: необходимая власть – по принципу социального служения»37. Принципы связаны с целями правового регулирования. Принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела стоит отнести к принципам частного права, а принцип гуманизма, принцип гласности судебного разбирательства – к принципам публичного права.

Важно понимать, что каждый из перечисленных критериев сам по себе не способен решить вопрос о соотношении публичного и частного права. Необходимо последовательно применять сразу несколько критериев. Например, спортивное право, исходя из разных критериев, может быть отнесено и к частному праву, и к публичному. Относительно комплексных отраслей стоит подчеркнуть, что такой классификацией не стоит злоупотреблять, поскольку любая отрасль права основана на сочетании императивного и диспозитивного методов. Например, семейное право состоит преимущественно из императивных норм, но отнесение его к частным отраслям права не вызывает сомнения в юридической доктрине. При определении отраслевой принадлежности той или иной совокупности норм права указание на ее своеобразие, которое проявляется в том, что это смешенная отрасль, не должно быть массовым, так как необходимо стремиться к правовой определенности, а «смешанность» и «комплексность» далеко не способствует ее установлению.

Соотношение принципов частного и публичного права можно провести исходя из следующих критериев.

Во-первых, принципы публичного права должны закрепляться на законодательном уровне. Принципы частного права менее зависят от позитивного права, законодательного предписания. Например, принцип добросовестности до его введения в ГК РФ активно применялся судами для оценки поведения участников частноправовых отношений. Поэтому принципы частного права могут быть установлены как на уровне законов, так и на уровне научных и судебных доктрин. Ю. Р. Барышникова указывает на эту особенность, определяя принципы частного права как «сформулированные в нормативно-правовых предписаниях системы частного права либо выводимые из них фундаментальные идеи, выражающие сущность частного права, определяющие его содержание и общий характер регулирования частноправовых отношений»38.

Во-вторых, перечень принципов публичного права логично считать закрытым, а перечень принципов частного права должен быть открытым. Это следует из предшествующего положения. Например, в современной гражданско-правовой науке существует дискуссия, является ли принцип сотрудничества настолько универсальным, чтобы его действие охватывало все гражданское право, или он касается только договорных обязательств. В гражданском и в арбитражном процессе существует непоименованный в законе принцип процессуальной экономии. В публичном праве, в силу того, что для него характерна субординация (власть и подчинение), открытость перечня принципов приведет к отсутствию правовой определенности во взаимоотношениях между лицом, имеющем власть, и подчиненным ему лицом.

В-третьих, принципы публичного права определяются законодателем, то есть властью, что привносит некоторую политическую детерминацию в установлении тех или иных принципов. Принципы частного права менее политически обусловлены, поэтому более естественны по своей правовой природе. Они и определяются законодателем, и формируются в результате восприятия участниками частноправовых отношений тех или иных правовых идей и ценностей, ну или, наоборот, непринятия таковых. Так, например положение о том, что нельзя извлекать преимущество из своего недобросовестного или незаконного поведения, сначала было выработано в судебной практике и только потом включено в ГК РФ (п. 4 ст. 1).

В-четвертых, принципы публичного права необходимо формулировать наиболее конкретно, они не могут характеризоваться высокой степенью абстракции закрепленных в них идей. Публичное право не должно допускать подразумеваемого регулирования: если в законе буквально не определенно что-либо, то этого нет и быть не может. Принципы частного права более абстракты и универсальны, так как в частноправовых отраслях превалирует диспозитивность, что подразумевает наличие у участников общественных отношений большей свободы в определении линии поведения. В частном праве допускается подразумеваемое регулирование, когда в отсутствие конкретной нормы права суд или иной властный орган может оценить поведение участников гражданского оборота, исходя из проявленной ими разумности и осмотрительности.

В-пятых, принципы публичного права должны быть более устойчивы и тесно связаны со сложившимися правовыми традициями, они не могут постоянно переписываться. Например, в конституционном праве значительное внимание уделяется проблеме устойчивости конституции. Принципы частного права менее консервативны и больше подвержены пересмотру с учетом развития экономики и гражданского оборота.

В-шестых, принципы публичного права должны более последовательно отражать моральные и нравственные предписания, которые и лежат в основе принципов публичного права. Справедливость, гуманизм имеют именно нравственную основу. Принципы частного права меньше детерминированы моралью, так как касаются менее глобальных вопросов, ориентированы на регулирование отношений, возникающих между конкретными лицами и чаще всего по поводу имущества.

В-седьмых, принципы публичного права представляют собой систему, каждый принцип взаимодействует с другими и ими взаимообусловлен. Принципы частного права менее системны, более того, допускается конкуренция в их действии. Совокупность принципов частного права не образует единую систему взаимосвязанных элементов. Так, в вопросах применения преддоговорной ответственности (ст. 434.1 ГК РФ) противоборствуют принцип свободы договора (в части свободы от договора) и принцип добросовестности. При квалификации действий, совершенных в обход закона, конкурируют сразу несколько групп принципов: с одной стороны, принципы законности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, с другой – добросовестности, правовой определенности, недопустимости получения преимуществ из недобросовестных действий.

Обозначенная проблема конкуренции принципов частного права может быть разрешена только путем определения иерархии принципов, их субординации. Вариантом ее решения будет являться подход, согласно которому при определении системы принципов частного права следует исходить из того, что, чем более абстрактна и универсальна идея, отражающая тот или иной принцип, тем он более значим в иерархии принципов. Чем абстрактнее принцип, тем более исключителен его характер, исходя из правила lex specialis derogat lex generalis. На основании этого наиболее абстрактным, универсальным и исключительным является принцип добросовестности, и именно в его пользу может быть решен вопрос о субординации принципов гражданского права. Конечно, данный подход неоднозначен, но вопрос о субординации принципов поднимает даже не теория права, а судебная практика.

Своеобразием принципов частного и принципов публичного права обусловлено и построение системы принципов той или иной отрасли, и специфика реализации отдельных принципов.

Раздел II.
Принципы гражданского права

Глава 3.
Характеристика и конвергенция отдельных принципов гражданского права

§ 1. Понятие и значение принципов гражданского права

Значение принципов для гражданского права трудно переоценить, поскольку они отражают объективные закономерности и тенденции развития общества, являются фундаментом и каркасом, в соответствии с которыми строится нормативная база правового регулирования, регламентация поведения субъектов права. Российский цивилист И. А. Покровский называл принципы права «краеугольным камнем»39, Г. Ф. Шершеневич говорил о принципах как об общих мыслях, направлениях, вложенных законодателем, сознательно или бессознательно, в целый ряд юридических норм40.

Говоря об определении принципов права, большинство исследователей сходится во мнении, что принцип права – это руководящее положение, основная идея. С. С. Алексеев определяет принципы как «сжатое, концентрированное выражение содержания права»41.

Одним из дискуссионных вопросов современной юридической науки является вопрос о принципах права и их влиянии на гражданский оборот. Это обусловлено, прежде всего, универсальностью и обширностью их применения. До настоящего времени среди исследователей принципов гражданского права нет единого мнения касаемо установления данных принципов и их целевого назначения: являются ли принципы исторически сложившимися категориями, могут ли они быть выработаны доктриной права или подлежат обязательному закреплению в нормах права. Так, Н. Л. Бондаренко считает что «принципы права – это исторические категории, которые формировались на протяжении длительного периода развития права, причем не произвольно, а в соответствии с объективными закономерностями, которые отражались в их содержании»42.

ГК РФ в ст. 1 закрепляет принципы гражданского законодательства, при этом не используя текстуально слово «принцип», вместо этого используется термин «основные начала». Можно достаточно детально и обстоятельно выявлять схожие и различные черты этих терминов, но суть их останется одна и та же – закрепление основополагающих идей и ценностей, которые характерны для всей отрасли гражданского права, в силу чего они носят императивный характер.

Исследования принципов гражданского права, их общей характеристики проведены на достойном уровне43, тем не менее следует остановиться на моментах, которые наиболее остро стоят на современном этапе развития гражданского законодательства. Например, в рамках реформирования, производимого на основе Концепции развития гражданского законодательства, было введено много новых институтов, которые требуют высочайшего профессионализма от правоприменителя, поскольку очень часто основаны на расширении усмотрения. Такая ситуация породила в научных кругах шутку о том, что проще было бы не нагромождать изменения и дополнения в ГК РФ, а наоборот, оставить из его содержания первые две статьи и ст. 10 – этими тремя статьями можно легко урегулировать все отношения, составляющие предмет гражданского права. Естественно, что в каждой шутке есть доля шутки, а остальное правда. Расширение перечня принципов гражданского права за счет добросовестности и запрета на получение преимуществ из недобросовестного и незаконного поведения и придание им максимально абстрактного характера создало способы, которыми могут разрешаться любые споры даже в отсутствие конкретной нормы права.

При определении категорий принципов права следует исходить из их нормативного закрепления, об этом писал В. П. Грибанов. Он относил принципы права к руководящим положениям права, его основным началам, имеющим «в силу их правомерного закрепления общеобязательное значение»44. Н. М. Малеин полагает, что не все правовые принципы обладают качеством нормативности: «Не имеют нормативного характера те из них, которые не зафиксированы в… законах, а также некоторые принципы, хотя и нашедшие отражения в законодательстве, но не представляющие собой четкие правила, не формулирующие конкретные правила поведения»45.

Сторонником выражения принципов права в юридических нормах был С. С. Алексеев, который утверждал, что «те начала, которые еще не закреплены в правовых нормах, не могут быть отнесены к числу правовых принципов, они являются лишь идеями (началами) правосудия, научными выводами, но не принципами права»46. Если то или иное положение закреплено в законе и получило свое выражение в качестве правовой нормы, то оно имеет свойство общеобязательности и соответственно санкционировано государством. В связи с этим стоит согласиться с Н. А. Чечиной, что правовой принцип как руководящая идея отличается от научных и философских принципов тем, что всегда и непременно находит свое выражение в норме или нормах права, идея, не зафиксированная нормой права, не может стать правовым принципом47. Но при этом важно понимать, что «право» – понятие более широкое, чем закон, а правовая норма не всегда тождественна статье нормативного правового акта. С. Н. Братусь указывал, что «основные принципы какой-либо отрасли права должно обнаружить в самих нормах, составляющих в совокупности данную отрасль, но если они там прямо не сформулированы, то они должны быть обнаружены из общего смысла самих норм»48.

Принципами гражданского права являются не только те положения, которые прямо закреплены в законе в качестве таковых. Значение имеют как принципы, зафиксированные в законе, так и не нашедшие отображение в тексте закона. Получая нормативное закрепление, идея, положенная в основание принципа права, становится не только общеобязательной, но и известной для всех. Если идея не является общеизвестной, а выработана доктриной права и является при этом спорной категорией, принимаемой одними и отрицаемой другими представителями науки, то эту идею нельзя относить к принципам гражданского права.

В качестве принципов гражданского права, которые не поименованы напрямую в ст. 1 ГК РФ, но на которые ссылаются в судебных актах и исследуют на доктринальном уровне, можно назвать справедливость и разумность49. Принципы гражданского права могут проходить путь эволюции: разрабатываться в науке50, восприниматься судебной практикой и только потом получить закрепление на законодательном уровне, как это было с принципом добросовестности. Так, Г. А. Свердлык выделял следующие принципы: инициативы субъектов советского гражданского права; принцип взаимного сотрудничества субъектов гражданского права; принцип добросовестного осуществления субъектами советского гражданского права прав и обязанностей в соответствии с их социальным назначением в социалистическом обществе51.

Значение принципов гражданского права проявляется в трех основных направлениях: идеологическом, нормативном и правоприменительном. Идеологическое значение состоит в том, что принципы гражданского права закрепляют ценности, имеющие наибольшее значение для гражданского оборота конкретной национальной правовой системы.

Нормативное значение основано на том, что принципы гражданского права формируют всю систему гражданского права. Для гражданского права как права частного законодательное закрепление принципов тем более важно, что в качестве способа правового регулирования гражданско-правовых отношений используется дозволение. Принципы гражданского права есть прямой регулятор общественных отношений и непосредственно содержат правила поведения. При этом специальные нормы гражданского законодательства устанавливаются для реализации и развития идей, закрепленных в принципах гражданского права. Системообразующее влияние принципов гражданского права проявляется и в том, что толкование ряда поло

...