Эффективность правового регулирования

Монография

Под общей редакцией
доктора юридических наук, профессора
А. В. Полякова,
кандидата юридических наук, доцента
В. В. Денисенко,
кандидата философских наук, доцента
М. А. Беляева

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34.03

ББК 67.0

Э94

Авторы:

Антонов М. В., доцент кафедры теории и истории государства и права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербургский филиал), кандидат юридических наук — гл. 2;

Баранова М. В., профессор кафедры теории и истории государства и права Нижегородской академии МВД России, доктор юридических наук — гл. 11;

Беляев М. А., доцент кафедры онтологии и теории познания Воронежского государственного университета, кандидат философских наук — предисловие, гл. 10 (в соавт. с Денисенко В. В.);

Варламова Н. В., старший научный сотрудник Института государства и права РАН (г. Москва), доцент, кандидат юридических наук — гл. 6;

Васильева Т. А., заместитель директора Института государства и права РАН (г. Москва), заведующий сектором сравнительного права, доктор юридических наук — гл. 5;

Денисенко В. В., доцент кафедры теории и истории государства и права Воронежского государственного университета, кандидат юридических наук — предисловие, гл. 10 (в соавт. с Беляевым М. А.);

Лапаева В. В., советник Конституционного Суда РФ, главный научный сотрудник Института государства и права РАН (г. Москва), доктор юридических наук — гл. 3;

Лаптева Л. Е., ведущий научный сотрудник Института государства и права РАН (г. Москва), доктор юридических наук, профессор — гл. 9;

Мачин И. Ф., доцент кафедры теории государства и права и политологии Московского го- сударственного университета имени М. В. Ломоносова, кандидат юридических наук — гл. 7;

Поляков А. В., профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук — гл. 1;

Честнов И. Л., профессор кафедры государственно-правовых дисциплин Санкт-Петербургского юридического института (филиала) Академии Генеральной прокуратуры РФ, доктор юридиче- ских наук — гл. 4.

Рецензенты:

Малиновский А. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории права и сравнительного правоведения МГИМО МИД России;

Амплеева Е. Е., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой теории и истории государства и права Санкт-Петербургского юридического института (филиала) Академии Генеральной прокуратуры РФ.

Монография посвящена проблемам повышения эффективности правового регулирования. В книге рассмотрены традиционные и новые парадигмы понимания эффективности как характеристики целенаправленной деятельности субъектов в правовом поле, показана диалектическая связь качественных и количественных данных, на основании которых правовое воздействие может считаться эффективным. Кроме того, в монографии рассматриваются проблемы пределов правового регулирования, ценностных и социокультурных особенностей управления обществом при помощи права. Законодательство приводится по состоянию на февраль 2017 г.

Монография предназначена для преподавателей, аспирантов, магистрантов юридических вузов и факультетов, практических работников, а также ученых, занимающихся проблемами общей теории права и государства, философии и социологии права.

УДК 34.03

ББК 67.0

© Коллектив авторов, 2017

© ООО «Проспект», 2017

Эффективность правового регулирования: поиск новых ответов на традиционные вопросы (предисловие к коллективной монографии)
(М. А. Беляев, В. В. Денисенко)

Вниманию читателей предлагается коллективный труд, посвященный проблемам повышения эффективности правового регулирования. Несмотря на традиционность этой темы для правовой науки, нельзя с уверенностью говорить, что теоретики достигли здесь поистине запредельных высот и могут спокойно почивать на лаврах, дожидаясь, когда заинтересованным лицам понадобятся их высококлассные рекомендации. Такая оценка ситуации была бы даже не оптимизмом, а проявлением безудержной фантазии. К счастью, большинство исследователей достаточно сдержанно относятся к собственным достижениям, понимая, что разработка усовершенствованных моделей правовой деятельности есть процесс перманентный, поскольку сама правовая надстройка постоянно меняется как в количественном аспекте, так и в качественном. Динамика внутриполитической жизни, повышение степени международной интеграции, заимствование зарубежного опыта, введение элементов саморегулирования для отдельных субъектов предпринимательской деятельности, распространение консенсуальных процедур и медиации — вот неполный перечень факторов, напрямую влияющих на все виды активности, проблематизируемые юриспруденцией — правотворчество, толкование права, его применение. В этом смысле, какие бы решения наука не предлагала, со временем они потребуют содержательного пересмотра, а в ряде случаев и смены методологического инструментария или идеологического сопровождения. Так что актуальность избранной авторским коллективом темы сомнений вызвать не может.

Дискурс об эффективности, репродуцируемый постсоветским юридическим мышлением, имеет отличительные черты, присутствие которых заметно и в этой книге. Перечислим некоторые из них. Во-первых, проблематика эффективности в дисциплинарном отношении почти полностью является «вотчиной» общей теории права и государства. Специалисты в области отраслевых юридических наук высказываются на эту тему не очень охотно, или же их высказывания используются в качестве экспертной информации, поставляемой соответствующим заказчикам, и не попадают в поле зрения читателей, в том числе (и главным образом!) студентов. Помещая эффективность правового регулирования на высший этаж научной рефлексии, отечественные исследователи оказываются в этом отношении оригинальными, в то время как их зарубежные коллеги рассматривают подобного рода вопросы где угодно — в курсах конституционного, торгового, налогового права, в справочниках по подготовке нормативных правовых актов, обширных пособиях по юридическому письму и т. п. В принципе, нельзя сказать, что преподавание обходит эту тему стороной или упорно держит ее на периферии внимания, показательно лишь то, что эффективность явно не принадлежит к списку всеохватных, универсальных тем. Это, вероятно, происходит от того, что в классических правовых школах Запада общей теории права (в формате базовой и долго длящейся дисциплины) почти не встречается, существуют некие вводные, пропедевтические курсы, которые знакомят начинающего студента с основными понятиями юридической профессии, читаются обширные курсы по философии права, сравнительному правоведению, истории права, иногда отдельно преподается методология толкования — но тут важно, что именно отдельно. Тем более нет речи об общей теории государства, хотя преподается политическая философия, причем в очень разном составе. Эффективность правового регулирования в такой обстановке может чувствовать себя как дома исключительно на поле юридической социологии, что кажется вполне оправданным.

Между прочим — и это вторая особенность данной книги — российские теоретики все больше погружаются в социологическую материю в поисках новой фактуальной основы для своих суждений. Насколько можно судить, пока в этом деле удается избежать «ползучего эмпиризма» и тотальной позитивации, бесконтрольного и бесплодного увлечения громадными массивами необработанных опытных данных. С другой стороны, пока нельзя говорить о том, что интеграция доктринального и эмпирического знания выполнена юристами успешно, тут речь идет, скорее, о весьма желательной перспективе.

В-третьих, осмысление эффективности правового регулирования сегодня все чаще и смелее опирается на зарубежный опыт. Достаточное количество примеров этому читатель обнаружит в данной монографии. Тут нужно заметить следующее. Есть много правовых и фактических причин, в силу которых чужой опыт сегодня становится для нас и доступнее, и понятнее, но дело заключается даже не в открытости той или иной информации, не в возможности ее грамотно усвоить. С этим давно уже нет особых затруднений. Момент неопределенности наступает тогда, когда та или иная форма иностранного (международного) юридического опыта обнаружена, исследована и найдена чрезвычайно полезной (или рациональной, или справедливой). Что делать дальше? Ученые — не сторонники «искусства ради искусства», они с большим энтузиазмом могли бы предлагать государству имплементировать те или иные регуляторы в ткань российской правовой системы. К сожалению, спрос со стороны власти пока не очень значителен (это касается и доктрины, и догмы права). По пальцам одной руки можно перечислить научные учреждения, вовлеченные на правах экспертной инстанции в процесс модернизации как российского законодательства, так и деятельности государственных органов управления. Но если нет соответствующих запросов, стимулов к теоретизированию становится все меньше, а ведь юриспруденция всегда была и остается прикладной наукой, готовой решать актуальные и одновременно глубокие задачи. Ряд таких задач превосходно обозначен и раскрыт на страницах данной книги. Остается только ждать, когда практики обратят внимание на плоды упорного труда теоретиков…

Еще одна особенность проблематизации эффективности правового регулирования, до настоящего времени слабо заметная в статьях, книгах и диссертациях, публикуемых в нашей стране, состоит в сближении юридического, административного (здесь: управленческого) и экономического взгляда на правовое воздействие и, соответственно, критерии его качества1. Идея здесь обнаруживается простая и незамысловатая: коль скоро реализация права совершается благодаря активным действиям различных субъектов, каждый из которых принимает массу решений, исходя из наличествующей ситуации, достаточно усовершенствовать сам механизм принятия решений, дабы повысить качество регулирования в целом. В этой позиции много правды, хотя заметен отчетливо технократический оттенок. Присутствуют тут и чисто исследовательские, интеллектуального типа сложности. Как известно, теория принятия решений может относиться к одной из двух парадигм — либо нормативной, либо дескриптивной. В первом случае вычисляются математические модели оптимального поведения агентов, а критерий оптимальности сведен к способности лица выбирать одно решение из множества хорошо различимых альтернатив. Молчаливо допускается, что для каждого выбора может быть составлен алгоритм. Соответственно, в этой парадигме имманентно присутствует абстракция рационального («экономического») индивида, настроенного на максимизацию полезности и во всех случаях понимающего, в чем эта полезность состоит. Очевидно, работоспособность такой модели всецело зависит от степени огрубления реальности, от того, сколь приблизительными абстракциями приходится пользоваться лицам, ответственным за выбор. В дескриптивной (качественной, нестрогой) парадигме распространен описательный подход к принятию решений, математические модели отсутствуют, зато в значительной мере учитывается субъективный фактор (т. е. крайне востребованными оказываются психологические дисциплины). Здесь широко используется ссылка на предыдущий опыт субъекта (прецеденты), особое внимание уделяется тому, как люди могут оценивать последствия решений, какие факторы на них влияют, каковы основные препятствия к тому, чтобы вести себя рационально, и как эти обстоятельства могут быть скомпенсированы. Нет сомнений в том, что вторая парадигма, основанная на так называемой «ограниченной рациональности» (подразумевается рациональность, допускающая наличие когнитивных искажений, инертности мышления и т. п.), гораздо ближе государственно-правовым реалиям, в которых постоянно требуется упрощать либо саму ситуацию, в которой ожидается принятие решений, либо задачу выбора из нескольких вариантов.

Но даже дескриптивная парадигма индифферентна к специфике деятельности агентов, предполагается, что она одинаково приемлема во всех системах, где преобладает человеческий фактор. В какой-то мере это верно, однако правовое воздействие на социальную жизнь весьма своеобразно, это проявляется и в его эксклюзивной принадлежности государственным структурам, и в процедурности, когда особое внимание уделено соблюдению формальных действий в определенной последовательности, и в том, что последствия такого воздействия обычно обнаруживают себя не сразу, а через определенный временной интервал (и чем значительнее предмет правового регулирования, тем сложнее спрогнозировать результат в его качественно-количественном выражении). В связи с этим, простое применение бизнес-моделей к сфере права не представляется плодотворным. Но заимствование полезных практик все же должно иметь место (как это уже выразилось, например, в пошаговой стандартизации предоставления публичных услуг гражданам и юридическим лицам). Адаптация закономерностей организационной психологии, менеджмента и маркетинга к юридическим целям представляет собой интересное и малоразработанное направление, которому, мы уверены, суждено большое будущее.

Вообще, комплексное изучение воздействия права на общество предполагает, как минимум, три ракурса исследования:

• сравнительно-диахронический (исторический);

• сравнительно-синхронический (сопоставительный, компаративистский);

• герменевтический (феноменолого-коммуникативный).

Исторический подход предполагает некоторую повторяемость событий и всеобщую взаимозависимость явлений общественного бытия на больших промежутках времени, в связи с чем накапливается большой объем опыта практического решения тех или иных задач. Этот опыт интересен как в случае позитивного содержания, поскольку тогда он может быть адаптирован к реалиям сегодняшнего дня, так и в случае негативного, ибо позволяет извлекать уроки на будущее. Фраза Гегеля о том, что история ничему не учит, за исключением того, что человек ничему не учится у нее, радикальна и глубока, но справедлива лишь отчасти. В действительности, у истории всегда есть чему поучиться, и всегда находятся те, кто это с большим удовольствием и успехом делает. Как это ни парадоксально, юристам в этом смысле везет гораздо больше, чем, например, инженерам: прогресс в праве связан только с нравственностью (уровень ее то возрастает, то падает), а не с техническими достижениями цивилизации (которые, в целом, необратимы), так что для современного административиста могут быть небесполезны какие-то факты из государственного управления в эпоху Петра I, а специалист в области гражданского права может заглянуть и в Средние века. Как представляется, в юридической науке не существует серьезных эпистемических препятствий для обращения к историческим сведениям любой давности.

Синхроническое сравнение мотивировано всей обстановкой, в которой существуют и творят исследователи, их «жизненным миром». Ни одно государство не изолировано от других, ни одна правовая система сегодня не может считаться свободной от влияний извне. Поскольку реальные (в первую очередь, экономические и культурные) связи проходят без труда сквозь государственные границы и не слишком считаются с принципом суверенитета, локальные сообщества, политические акторы и многие другие субъекты пребывают в состоянии активной, мультиязыковой и чрезвычайно насыщенной данными коммуникации. Постоянный информационный обмен не обходит стороной и правоведов, которые не могут просто игнорировать чужой управленческий и регулятивный опыт — это была бы проигрышная во всех отношениях стратегия. Без сравнения разнообразных моделей правового регулирования исследовательский дискурс обречен на односторонность, так что компаративистским исследованиям суждено большое будущее, и было бы прекрасно, если бы отечественные специалисты в области наук о государстве и праве активнее интегрировались в международные сети, обменивались наработками, приглашали зарубежных коллег для проведения лекций, мастер-классов, совместной экспертной работы.

Наконец, герменевтический аспект обсуждаемой темы — почему он принципиально важен? Дело заключается в том, что регулирование эффективно только тогда, когда смысл правовых текстов представляется субъектам понятным, доступным и приемлемым. Но эти качества зависят не только от буквального содержания предписаний, их логико-грамматической стороны. Право как текст должно иметь определенное ценностное содержание, и только оно по-настоящему важно. Математическая теория эффективности не может полноценно учесть данное обстоятельство. Для вычислительной машины задача принятия решения может быть как простой, так и сложной, но это вовсе не зависит от сложности и содержания ранее выполненных задач. У человека все совсем иначе. Его личностное бытие образует неразрывный континуум, имеющий историческое измерение и смысловую наполненность. Ни один субъект права не функционирует как гипотетическая tabula rasa, ситуации принятия решения предшествует длинная и многообразная жизнь, в ходе которой личность уже сформировала и набор предпочтений, и оценочные стереотипы, и собственные неосознаваемые до конца мифологемы. Все это суть факторы, влияющие на интерпретацию правового текста, соответственно, их необходимо выявлять и учитывать. Да и само толкование должно быть надлежащим образом операционализировано (в том числе и в пропедевтических целях). Конечно, юридическая герменевтика пока только обретает надлежащее парадигмальное оформление и набор ее базовых алгоритмов еще не сформирован полностью2, тем не менее, исследование эффективности регулирования вне сферы аксиологии, раскрываемой через постижение «эйдоса права» и вчувствование в мир индивидуальных ценностей, представляется лишь уступкой позитивизму.

Указав на эти три ракурса исследования, мы хотели бы подчеркнуть, что все они так или иначе нашли свое отражение в текстах, составивших данную книгу. Авторы изначально исходили из того, что сложные системы следует изучать с разных точек зрения, методологический плюрализм — не достаточное, но явно необходимое условие хорошего результата (безусловно, последнее и наиболее веское слово в оценке книги останется за читателем).

В завершение предисловия нам хотелось бы обозначить перспективы разработки проблем эффективности правового регулирования. Во-первых, представляется важным исследовать, как эффективность связана с иными качествами правовых регуляторов, среди которых особый интерес вызывает легитимность. То, что нелегитимная, не пользующаяся авторитетом и признанием конструкция или не приживется в обществе, или приживется, но не без проблем и последствий, — это факт достаточно очевидный. Но теория права пока не очень хорошо отрефлексировала факторы повышения легитимности закона, не установила взаимозависимость политической и правовой легитимации, баланс рациональных и иррациональных начал в правосознании. В этом отношении прекрасным подспорьем были бы эксперименты на предмет того, достижимы ли одновременно экономическая и правовая эффективность в публичной сфере, учитывая, что предпринимательство в России само по себе легитимировано далеко не во всех слоях общества. Любопытно было бы исследовать казусы безуспешной коммуникации между властью, обществом и бизнесом — но не просто исследовать, а предложить правовые способы преобразования ситуации в лучшую сторону (не имея в виду, конечно, что право способно справиться с такими задачами в одиночку)3. В отсутствии опытных данных этот вопрос решить затруднительно, хотя тут на помощь могут прийти и мысленные эксперименты, и опять-таки компаративистика. Но задачу можно поставить и гораздо шире — посмотреть, как связаны между собой качество права (на всех его уровнях) и качество жизни в целом. Здесь, конечно, требуются огромные массивы эмпирических сведений, концептуальная обработка которых сегодня хоть и ведется, но недостаточно интенсивно4.

Во-вторых, насущной проблемой сегодня является прогрессирующий рост числа всевозможных регуляторов, создающих значительную информационную и экономическую нагрузку на субъектов. Некоторые ученые характеризуют названное явление с помощью термина «юридификация общества», подразумевая проникновение права в те области, в которых его существование кажется нетипичным и скорее вредным, нежели полезным. В связи с этим было бы чрезвычайно полезно исследовать способы одновременного повышения качества права и уменьшения массива норм. У многих существует некий стереотип в мышлении насчет регулирования: если речь идет о повышении эффективности, то нечто старое нужно отменить, а новое и хорошее ввести. Но, возможно, реализация права могла бы улучшаться и в связи только с отменой тех или иных предписаний? Или, по крайней мере, часть правил могла бы издаваться в порядке саморегулирования соответствующими профессиональными сообществами — это опять-таки спасло бы правотворческие инстанции (в конечном итоге, и население) от «правового взрыва». В общем, динамичность права и диалектика перехода количественных изменений в качественные может найти отражение в дискурсе об эффективности правового регулирования.

В-третьих, перед исследователями стоит задача познавательного типа. Поскольку, как уже было сказано, в любом развитом обществе циркулирует некоторое количество экспертной информации, в том числе и в связи с оптимизацией управленческих практик, было бы верным вначале сделать каналы передачи такого знания максимально прозрачными и доступными не только для конечных потребителей, а затем заняться собственно «распредмечиванием» экспертного знания: переводом его на язык универсальных концептуальных схем, пригодных для дальнейшей междисциплинарной работы, адаптацией этого знания к собственно правовым реалиям, перенос наиболее позитивно зарекомендовавших себя практик в учебные курсы (в особенности, курсы переподготовки и повышения квалификации должностных лиц, юристов и управленцев различных компаний и проч.). Иными словами, указанному кругу задач необходимо создать солидное интеллектуальное обеспечение, а успешным приемам решения задач — должный уровень хабитуализации в образовании, науке, практике.

Как видно, проблема эффективности правового регулирования еще не исчерпала свой тематический потенциал, она по-прежнему глубока, сложна и требует к себе постоянного внимания со стороны науки. Множество партикулярных разработок по этой теме и их потенциальных приложений и сейчас достаточно велико, но мало уметь видеть прагматический аспект — нужна еще хорошая теория. Предлагаемая читателю книга — это и есть посильный вклад теоретиков и историков в создание подобной теории. Мы надеемся, что она будет прочитана с интересом и пользой.

Глава 1.
Эффективность правового регулирования: коммуникативный подход
(А. В. Поляков)

Исходные положения. Прежде всего, необходимо остановиться на некоторых исходных положениях, от которых приходится отталкиваться при рассуждении об эффективности правового регулирования. Правовое регулирование предполагает регулятора (актора, субъекта), т. е. того, кто осуществляет регулирование, исходя из каких-либо целей. Это относится к любому виду регулирования. Когда хотят летом снизить температуру в комнате, то тот, кто ставит такую цель, совершает для этого определенное регулирующее (результативное, достигающее цели) действие. Если я, желая охладить воздух в комнате, включу кондиционер, и это приведет к охлаждению воздуха, то такое мое регулирующее действие можно признать эффективным. Если же я вместо включения кондиционера на охлаждение включу его на обогрев, то такое мое действие не приведет к желаемой цели и должно быть признано неэффективным. Иными словами, любое социальное регулирование — это, прежде всего, целесообразная/целеположенная деятельность, эффективность которой определяется результатом — достигнутой или не достигнутой целью.

Однако этим проблематика эффективности регулирования не ограничивается. Любая цель существует не сама по себе, а в системе других целей-ценностей. Иными словами, цели (за определенными исключениями) никогда не являются самоцелями. Они включены в систему человеческих ценностей и определяются ими. Поэтому регулирование температуры воздуха в комнате путем включения кондиционера может быть признано эффективным лишь в том случае, если получаемый при этом комфорт не превышает издержек, возникающих при другом способе регулирования, и не ведет к еще большим издержкам/потерям в будущем. Поэтому, если, например, плата за электроэнергию, потребляемую кондиционером, окажется слишком высокой, а открытие окон приведет к такому же эффекту понижения температуры в комнате, то именно последний способ регулирования следует признать более эффективным при данных обстоятельствах.

Изложенное выше подводит к проблеме соотносимости/релевантности целей и средств, необходимых для их достижения. Как в этой связи следует понимать известное выражение «цель оправдывает средства»? Разумеется, речь не может идти о том, чтобы оправдывать любые средства, ведущие к достижению цели. Допустимыми и необходимыми (эффективными) средствами могут выступать только такие средства, которые минимизируют издержки и оптимизируют работу всей системы. Так, нельзя признать релевантным способом понижения температуры в комнате снос наружной стены комнаты. Хотя при этом и достигается эффект понижения температуры в комнате, но при этом как ее существование, так и существование всего дома делается проблематичным. Цена издержек от такого регулирования слишком высока, и его нельзя признать эффективным.

Инструментальное и системное правовое регулирование. Не иначе обстоит дело и при правовом регулировании. Эффективность правового регулирования определяется не только инструментальным подходом к достижению цели (определением средств, которые ведут к получению правового результата), но и ценой такого достижения, включая вытекающие из этого последствия.

Если, например, регулятор ставит перед собой цель — резко уменьшить количество дорожно-транспортных происшествий, происходящих по вине нетрезвых водителей, то планировать достижение этой цели можно разными средствами, включая такие радикальные как запрет на эксплуатацию транспортных средств гражданским населением, полный запрет на продажу и употребление алкогольных напитков, введение смертной казни за езду в нетрезвом состоянии и т. д. На какое-то время эффект от такого регулирования с инструментальной точки зрения будет иметь место, но в долговременной перспективе это неизбежно приведет к краху не только системы дорожного движения, но и всей правовой системы. Объяснить общую неэффективность правового регулирования в этом случае можно только предположив, что правовая система существует не как система, регулируемая на основе произвольно привносимых в нее нормативных стандартов и ими определяемая, но и как система, параметры функционирования которой определяется ее независимыми внутренними компонентами, и в этом смысле, как система саморегулируемая. Поэтому то правовое регулирование, которое не принимает в расчет специфику существования и развития таких компонентов системы, не способно быть эффективным и не способно достигать стратегических целей правового регулирования.

В рамках коммуникативного подхода основным элементом, компонентом, актором такой системы является человек. Само существование правовой системы, как системы отношений между людьми, предполагает, что никакое правовое регулирование не может быть эффективным в онтологическом/системном/аутопойетическом смысле без учета знаний о том, что представляет собой человек, каким образом и для чего он способен и готов вступать в правовое общение. Исследование этого вопроса неизбежно приводит к выводу о том, что человек как духовная и социальная личность и его благополучие, его развитие, его благосостояние и являются глубинной, стратегической целью эффективного системного правового регулирования.

О понимании права. В рамках российской концепции постнеклассической науки и коммуникативного подхода право уже не может рассматриваться как установленная волевым актом государства система норм. Государство не способно устанавливать нормы права, оно может (впрочем, как и другие акторы) лишь инициировать правовые тексты, т. е. предлагать нечто в качестве возможного права, адресованное другим участникам правовой коммуникации.

Важнейшим элементом такой системы следует считать субъекта в его необходимых отношениях с другими субъектами. Субъект является основным элементом и своего рода «несущей конструкцией» понятия права. Право в этом ракурсе представляет собой не иерархию норм и не аутопойетическую бессубъектную систему в духе Н. Лумана, а взаимосвязь и иерархию именно субъектов права, субъектов, связанных коррелятивными правами и обязанностями, где в качестве своего рода Grundnorm выступает человеческая личность5.

Такая иерархия может представлять как «горизонтальные», так и «вертикальные» отношения, но всегда включает субъектов с их неоспоримым правом принадлежать самим себе, обладать верховенством над собой, что и соответствует понятиям самоидентичности и свободы воли, т. е. способности делать осознанный выбор. Именно самоидентичность человека является необходимой предпосылкой для понятий свободы, равенства и справедливости, которые можно рассматривать как основные принципы эффективного правового регулирования.

Представляется, что такой подход в определенном ракурсе совместим с хорошо известным кантовским категорическим императивом, согласно которому человек является целью и не может использоваться (в том числе, в правовом регулировании) только как средство. Другая максима, указывающая на взаимную обусловленность людей и их взаимозависимость (ограничение собственной свободы свободой другого, выраженное в форме всеобщего закона), также имеет коммуникативные коннотации6.

Суверенитет личности и суверенитет государства. В данном контексте совершенно необходимо говорить о суверенитете личности как необходимой предпосылке для восприятия человека в качестве цели эффективного правового регулирования. Именно суверенитет личности (в широком смысле, субъекта права вообще) является основой любого правового общения и коммуникации. При этом суверенитет (в правовом смысле — а другим он быть и не может) следует понимать не как верховенство (господство) кого-то над кем-то, а как независимость субъекта права от любого неправового вмешательства в сферу его правомочий (прав и свобод) и как способность самостоятельно свои права и обязанности реализовывать. Суверенитет, по своей сути, представляет собой именно способность субъекта к реализации своих прав и обязанностей, т. е. дееспособность. Тот, кто способен действовать, и является сувереном в границах своих полномочий. Иными словами, не суверенитет создает право, а право — суверенитет. При этом само право возможно только благодаря суверенитету субъектов.

Объясняется это тем, что само существование субъекта права предполагает его организацию на двух онтологических уровнях: 1) на уровне самоорганизации и 2) на уровне организации отношений с другими субъектами. И тот, и другой уровни совершенно необходимы для бытия субъектом права. На первом уровне субъект достигает самоидентичности, т. е. способности выступать в качестве единого целого и управлять собой. В случае с субъектом-человеком это означает, что человек выступает как лицо, тождественное самому себе, и в этом смысле уникальное, способное понимать смысл адресуемых ему нормативных установок и действовать в соответствии с ними. В случае со сложноорганизованным субъектом (коллективным) это будет означать, что такой субъект, например, государство, через своих представителей устанавливает общие правила поведения для субъектов, образующих его «тело». Без существования подобных правил невозможна правосубъектность такого лица. И лишь при соблюдении этого условия оно получает возможность самостоятельно действовать в соответствии с правовыми предписаниями и выступать как лицо (распоряжаться собой). То есть речь и в этом случае идет о самоидентификации.

Например, если в государстве никто не подчиняется единым и установленным государством правилам, то существование государства как субъекта права невозможно. Но поскольку государство само состоит из субъектов права, то его правомочия не могут затрагивать самоидентичность этих субъектов и вторгаться в зону их собственной правосубъектности (определяемой не государством, а самим онтологическим устройством субъекта). Конечно, фактически такие действия возможны, но они лишь свидетельствуют о болезни государственного организма и, по сути, являются действиями суицидальными, саморазрушительными. Исходной же посылкой здесь является презумпция того, что никакое государство не стремится вступить в клуб самоубийц.

На втором уровне субъект строит свои отношения с другими субъектами. И здесь такие отношения, чтобы быть правовыми, предполагают независимость любого субъекта от вмешательства в сферу его правомочий. Отсюда и проистекает известное определение суверенитета как верховенства власти внутри государства и ее независимости вовне. Но поскольку такая власть как власть суверенная может носить только правовой характер, она относится к любому субъекту, обладающему праводееспособностью. Любой субъект, обладающий правами и обязанностями, имеет власть и возможность их осуществлять и это вытекает из самой идеи прав и обязанностей (здесь вполне уместно феноменологическое умозрение)7.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что понятие суверенитета, узурпированное государством, на деле должно означать лишь дееспособность любого субъекта права и запрет на любое произвольное вмешательство в сферу его правомочий8.

Применительно к такому субъекту права как человек, рассмотренному в его отношениях с государством, важнейшую роль (особенно в современном обществе и в контексте проблемы уважения человеческой личности, признания ее достоинства) играют право на демократию и право на свободу мысли. Данные права только в последнее время выходят на авансцену научной мысли, и их концептуализация не завершена. Австрийский правовед С. Кирсте, например, полагает, что право на демократию проистекает из свободы человека. Эта свобода не находит должного выражения, если права человека «сбрасываются» сверху в патерналистском стиле, т. е. если человек не участвует в обсуждении принимаемых политических решений относительно установления и интерпретации их прав.

Связанная с этим, по С. Кирсте, теоретическая и практическая задача заключается в том, чтобы «соединить достижения Ж.-Ж. Руссо и И. Канта и превратить личную свободу в право таким образом, чтобы оставить человеку пространство для индивидуальной свободы как негативного права и вместе с тем включить всех людей в процесс создания необходимых для этого публичных законов»9. Из этого делается вывод о том, что для реализации положительных свобод аргументация, принятие решения и интерпретация прав человека должны быть организованы в публичном дискурсе. Последний должен быть открыт для участия всех субъектов этих прав и обязанностей10. Право на демократию в данном ракурсе предстает как один из аспектов более широкого права на участие в общественной жизни. Такое право не ограничивается участием в выборах. Она будет означать активное участие в формировании конституции, текущего законодательства, административных актов, участие в неправительственных организациях, политических партиях, в органах самоуправления. «Если правопорядок крайне мало использует потенциал свободы…(когда, например, самодержавный правитель внедряет несправедливые нормы), свобода субъектов должна найти способ выразить себя вне права. Это ослабит его. Однако если… принятие и выполнение норм организованы таким образом, что люди могут обсудить и принять решение об их правах и обязанностях и могут полнее реализовать свою свободу в рассмотрении и выполнении таких норм, то этот правовой порядок реализует потенциал понятия современного права и усиливает его структуру… Право как порядок свободы и для свободы… это не естественное состояние вещей, а постоянное строительство и реконструкция, обусловленные свободой ее субъектов»11.

Тесно связанным с правом на демократию оказывается и право на свободу мысли. Это право претендует на то, чтобы рассматриваться как основополагающее право и источник всех прав. Как отмечает немецкий ученый Я. Бублиц, традиционные концепции прав человека нередко исключают свободу мысли из каталога прав, приравнивая ее или к свободе слова или рассматривая как сферу, неподконтрольную правовому регулированию. Я. Бублиц предлагает другой взгляд на эту проблему, исходя из того, что в современную эпоху свобода мысли нуждается в особой дополнительной защите. Такая защита необходима в связи с тем, что при определенных политических режимах оказывается беспрецедентное одностороннее воздействие на человеческое сознание с целью заставить людей думать в соответствии с вводимой внешней программой. Как полагает Бублиц, случаи манипулирования массовым сознанием со стороны диктаторов, навязывающих населению свою идеологию через подконтрольные им СМИ, — далеко не единственный способ посягательства на свободу мысли. К этой же категории можно отнести использование медицинских препаратов или технологий, позволяющих активировать или дезактивировать отдельные участки головного мозга, управлять настроениями, эмоциями, а через них и мыслями людей. В этом же ряду оказываются и некоторые маркетинговые стратегии, связанные с воздействием на подсознание людей через навязывание определенных товаров и услуг, а с ними — мыслей и желаний. При этом адресаты таких манипулятивных воздействий оказываются не в состоянии сознательно контролировать подобные внешние влияния12.

Немецкий правовед делает вывод о необходимости учитывать при правовом регулировании общественных отношений последствия такого негативного воздействия на внутренний мир человека. Это означает, что эффективность правового регулирования будет определяться, в том числе, и возможностью защиты человека как свободного, автономного индивида13.

Человек изначально принадлежит самому себе. Принадлежать кому-то, но не себе, может вещь. Вещь лишена самости и самоидентичности. Как утверждают либертарианцы, каждый человек пользуется полным и исключительным правом использования себя и своих возможностей и не обязан предоставлять никаких услуг или продуктов кому-либо другому, если он не договаривался их предоставлять. Суверенные личности, согласно такому подходу, — это люди, которые обладают разумом, способны к собственности на самого себя, у которых есть наивысшая власть (суверенитет) над собственным выбором, которые не находятся под влиянием управляющих сил и при этом не нарушают прав других. Более того, можно утверждать, что самопринадлежность (признание личностного начала) есть априорная предпосылка самого существования права14.

Суверенитет личности и русская правовая культура. К сожалению, именно подобное восприятие личности отсутствует в российской правовой культуре, с ее доминантным типом отношений, который, используя терминологию Ю. М. Лотмана, можно охарактеризовать как «вручение себя» власти. Напомню, что ученый выделял две архетипические (и «наиболее архаические») модели культуры: магическую, характеризуемую через «договор», и религиозную, представляемую как «вручение себя». Магическая система коммуникации характеризуется по Лотману взаимностью, эквивалентностью, договорностью, т. е. теми чертами, которые необходимо присутствуют в праве15. В основе же религиозной коммуникации лежит не обмен, а безоговорочное вручение себя во власть. Одна сторона отдает себя другой без того, чтобы сопровождать этот акт какими-либо условиями, кроме того, что получающая сторона признается носительницей высшей мощи. Отношения этого типа характеризуются односторонностью и безэквивалентностью. Одна сторона отдает все, а другая сторона может дать что либо взамен или не дать, т. е. она действует по собственному произволу. Отсутствие награды не может служить основанием для разрыва отношений. Психология обмена исключается и не допускается мысль об условно-конвенциональном характере основных ценностей. Средствами коммуникации являются в этом случае не знаки, а символы, природа которых исключает возможность отчуждения от содержания, и, следовательно, обмана или толкования. Отношения этого типа имеют характер не договора, а безусловного дара. «Официальная церковь языческой Римской империи последних веков, — писал Ю. М. Лотман, — за фасадом которой таились глубоко сокрытые культы религиозного характера, была магической. Система жертвоприношений богам составляла основу договорных с ними отношений, а официальное поклонение императору имело характер конвенции с государством. Именно в силу отмеченных выше черт магизма “религия” римлянина не противоречила ни его развитому и укоренившемуся в самых глубинах его культурной психологии юридическому мышлению, ни всей структуре разработанно-правового государства. Христианство, с позиций римлянина, было глубоко антигосударственным началом, поскольку представляло собой религию в самом точном значении этого слова и, следовательно, исключало формально-юридическое сознание. А отказ от этого сознания был для человека римской культуры отказом от самой идеи государственности»16.

На Руси же первоначальные языческие культы имели, по Лотману, магический характер. В свою очередь, сложившееся после принятия крещения на Руси двоеверие давало две противоположные модели общественных отношений. Ученый отмечал, что «нуждавшиеся в оформлении» отношения князя и дружины тяготели к договорности. Такая модель, полагал Ю. М. Лотман, наиболее адекватно отражала складывающуюся систему феодальных связей, основанных на «патронате-вассалитете», всю структуру «взаимных прав-обязанностей» и «этикетно-знакового обмена», на которых покоилось «идеологическое оформление рыцарского общества». «Традиция русского магического язычества — продолжает рассуждать ученый — органически входила здесь в тот порядок, который образовывался в результате европейского синтеза племенных установлений варварских народов и римской юридической традиции, прочно державшейся в старых городах империи с их отстаивающими свои права коммунами, сложной системой правовых отношений и обилием юристов»17. Однако, если на Западе «договорное сознание, магическое по своей далекой основе», было окружено авторитетом римской государственной традиции и заняло равноправное место рядом с сознанием религиозно-авторитарным, то на Руси оно осознавалось как языческое по своей природе. Это накладывало печать на его общественную оценку. В русской коммуникативной традиции договор лишен ореола культурной ценности. «В рыцарском быту Запада, где отношения с Богом и святыми могут моделироваться по системе “сюзерен-вассал” и подчиняться условному ритуалу типа посвящения в рыцари и служения Даме, договор, скрепляющий его ритуал, жест, пергамент и печати осеняются ореолом святости и получают высший ценностный авторитет. На Руси договор воспринимается как дело чисто человеческое в значении: “человеческое” как противоположное “божественному”. Введение крестного целования в тех случаях, когда необходимо скрепить договор, свидетельствует именно о том, что без безусловного и внедоговорного божественного авторитета он недостаточно гарантирован… Во всех случаях, когда договор заключается с нечистой силой, соблюдение его греховно, а нарушение — спасительно. Именно в общении с нечистой силой выступает условность словесно-знаковой коммуникации, позволяющая пользоваться словами для обмана…»18. В связи с этим, отмечает ученый, система отношений, устанавливающаяся в средневековом обществе, — система взаимных обязательств между верховной властью и феодалами — получает в России весьма рано отрицательную оценку. «Централизованная власть в гораздо более прямой форме, чем на Западе, строилась по модели религиозных отношений. Построенная в “Домострое” изоморфная модель: Бог во вселенной, царь — в государстве, отец — в семье отражала три степени безусловной врученности человека и копировала религиозную систему на других уровнях. Возникавшее в этих условиях понятие “государевой службы” подразумевало отсутствие условий между сторонами: с одной — подразумевалась безусловная и полная отдача себя, а с другой — милость… Власть в перспективе символического сознания русского средневековья наделяется чертами святости и истины. Ценность ее безусловна — она образ небесной власти и воплощает в себе вечную истину. Ритуалы, которыми она себя окружает, являются подобием небесного порядка. Перед ее лицом отдельный человек выступает не как договаривающаяся сторона, а как капля, вливающаяся в море… Распространяя на государственность религиозное чувство, социальная психология этого типа требовала от общества как бы передачи всего семиозиса царю, который делался фигурой символической, как бы живой иконой… Уделом же остальных членов общества делалось поведение с нулевой семиотикой, от них требовалась чисто практическая деятельность»19.

Таким образом, проделанный Ю. М. Лотманом анализ не следует трактовать как демонстрацию монолитной и непоколебимой религиозной традиции русской правовой культуры. Скорее она представляла доминирующую тенденцию, которая пробивала себе дорогу в российском обществе и постепенно становилась господствующей, но в окружении и других культурных проявлений, так или иначе конкурировавших между собой.

Следствием же явилось то, что в России имело и имеет место почти тотальное неуважение к человеческой личности, к ее свободе самоопределения, к выбору собственной судьбы, наконец, к ее правам. Человек всегда рассматривался как средство для достижения более значимых целей, чем он сам, будь это «Святая Русь», «коммунистическое общество», «Великая Империя» или «Русский мир». Любой из вариантов русской утопии предполагал, что необходимо пожертвовать счастьем, а то и жизнью нынешнего поколения людей, ради торжества поколений будущего или торжества символической идеи. На протяжении веков русское государство приучало человека к его роли «винтика» в механизме государственного благополучия20. Одним из аспектов такого инструментального понимания человеческой личности является сервилизм (чинопочитание и благоговение перед государственной властью).

В этих условиях призыв к установлению незыблемости суверенитета личности означает стремление переломить эту ситуацию. Призыв к невмешательству во внутренние дела, как следствие суверенитета, должен иметь в виду не только государства, но и каждого человека в отдельности.

Консерваторы об автономии личности. Но было бы ошибкой думать, что подход к пониманию человека как к суверенной личности присущ исключительно либератрианцам. Чтобы развеять это предубеждение, обращусь к основополагающим идеям русского мыслителя-консерватора И. А. Ильина21.

Задача нормального правосознания, по Ильину, состоит в том, чтобы освободить себя от черт раба. Истинное самоуправление вырастает только из глубины свободной и уважающей себя воли. Ценность, лежащая в основе естественного права, определяется Ильиным как достойная, внутренне-самостоятельная и внешне-свободная жизнь всего множества индивидуальных духов, составляющих человечество. Такую жизнь Ильин характеризовал как равновесие, баланс субъективных притязаний, но не как их фактическое равенство. Равновесие таких притязаний должно быть «мирным и организованным» и обеспечивать каждому одинаковую возможность духовно достойной жизни.

Согласно подходу мыслителя, человечество предстает в виде множества субъективных естественно-правовых кругов. Периферическое взаимодействие и коррелятивность этих кругов превращают их в систему естественно-правовых «значений» и «разграничений». В результате все человечество, полагал Ильин, участвует в этой системе, независимо от государственных границ и действующего позитивного права. Такую систему мыслитель называл системой «духовно-естественной корреляции», системой «общечеловеческого духовного братства и естественного равенства».

Признание такого естественного права за каждым человеком утверждает начало правовой обязанности и правового равенства в жизни людей. Люди не равны друг другу ни телом, ни душой, но они равны по своему праву на достойную жизнь.

Если же обратиться к разработанным И. А. Ильиным аксиомам правосознания, то легко увидеть в них прообраз того коммуникативного правопонимания, с которым я и связываю идею «суверенитета личности». Ильин, например, пишет о необходимости духовного самоутверждения, без которого не мыслимы ни борьба за право, ни политическое самоуправление, ни национальная независимость.

Именно сознание в себе духовного начала заставляет ценить право как необходимую форму духовной жизни, дорожить им и соблюдать его предписания. Это же чувство вызывает сознание своей ответственности, а «взаимность обязанностей и полномочий, взаимная связь правовых ячеек… и солидарность всех в отношении к единому и общему правопорядку… вызывают в душе непреклонную волю и живую готовность к блюдению своих обязанностей»22. Ильин тонко подметил, что человек, не уважающий себя, не уважает и других. Его снедает чувство собственной малоценности, тщеславие и жажда внешнего успеха. Такой человек постепенно приобретает душевный уклад раба, для которого внешний бунт является единственно возможной формой протеста.

Автономия (т. е. самозаконность, свобода) — еще одна аксиома правосознания. Духовное достоинство предполагает возможность определять себя и управлять собою. Управлять собою означает самостоятельно определять свои действия, выбирать свои жизненные содержания, утверждать свое достоинство, соблюдать свои пределы, отстаивать свои полномочия и исполнять свои обязанности (то, что я называю суверенной личностью). Гражданин, ведущий автономную духовную жизнь, нуждается в ее нестесненном внешнем проявлении. Тот политический режим, — пишет Ильин, — который подавляет автономию духа, — воспитывает в гражданах безмолвие и пассивность. Но именно безмолвие и пассивность являются питательной почвой для всех форм противоправного поведения23.

Взаимное духовное признание — третья аксиома правосознания. Здесь Ильин анализирует непосредствено коммуникативную составляющую правосознания и права. Ученый отмечает, что право каждого человека на духовно достойную жизнь может рассматриваться как самостоятельный атрибут индивидуального духа, но в действительной жизни оно является связью между людьми, «скрепою, которая разграничивает их совместность. В действительности право возможно только там, где есть живое отношение между людьми... Это отношение определяется как взаимное духовное признание»24.

Таким образом, по мысли И. А. Ильина, правоотношения покоятся на взаимном духовном признании людей. Кто говорит о своем полномочии, тот подразумевает соответствующую ему обязанность другого, но признавать за кем-нибудь правовую обязанность, можно лишь признав его правоспособность, т. е. признав его духовную природу. Точно также говорить о своей обязанности можно только признав полномочия другого, т. е. утвердив его правоспособность, а значит, и духовную сущность. Именно поэтому, отмечает Ильин, невозможны правоотношения между людьми и животными или вещами: они не способны к автономному волеизъявлению25. Рассуждение это безупречно с точки зрения коммуникативного подхода. Такие же по своему смыслу сюжеты мы можем найти и в творчестве С. Л. Франка, и у П. И. Новгородцева, да и у многих других российских мыслителей.

Заключение. Есть ли какая-то реальная альтернатива суверенитету личности как отправной точке правового регулирования? Думаю, что нет. Ни право, ни правовое регулирование не могут существовать в условиях игнорирования личностно-коммуникативного начала. Право начинается с уважения к личности. Где такое уважение отсутствует, там отсутствует и право. Причем утверждение таких прав начинается с обсуждения их необходимости, в том числе в социальных практиках. Известное выражение относительно того, что многократное повторение слова «халва» не создает во рту ощущения сладости, к данной ситуации неприменимо. Суть всех субъективных прав заключается в том, что они возникают только тогда, когда о них начинают говорить. По мере того как в процесс «говорения» — обсуждения включаются все новые люди, по мере того как появляется убежденность в том, что такие права являются принадлежностью каждого человека, по мере того как убежденность в этом приводит и к действиям по реализации и защите этих прав, — они постепенно превращаются из прав виртуальных в актуальные (реальные) права и обязанности, получают институциональную форму.

И наоборот, любые коллективные образования, сверхличные ценности, моральные и религиозные святыни теряют смысл при забвении человека как коммуникативного деятеля, носителя прав и обязанностей. Заменяют ли человека такие цели правового регулирования как безопасность государства, благосостояние народа, единство нации, патриотизм, честь державы и т. д.? Было бы ошибкой утверждать это. В конце концов, и жизнь отдают не за абстрактное государство, а за спасение своих близких и родных, за своих сограждан, за общество (состоящее из граждан), в котором ты родился и выроС. В этом смысле государство — это не отдельные высоко стоящие представители власти, не лозунги и призывы, и даже не территория, а люди, живущие на этой территории, и тот жизненный мир, который с этой территорией ассоциируется. Государства существуют для людей, а не люди — для государства.

Возможные противоречия между правами и свободами человека и общественным благом, общественными интересами должны разрешаться на основе компромисса, но ни в коем случае не на основе принципа «или-или» (т. е. или интересы личности, или интересы общества).

Другой сопутствующей проблемой такого подхода является асоциальная природа отдельных субъектов, чьи представления о суверенитете личности связаны не с правом, а с вседозволенностью и произволом. Не означает ли это, что большинство людей просто не способно понять и оценить право, тем более в его личностном измерении, а правонарушение скорее склонны рассматривать как норму? Не означает ли это, что только страх и жестокие наказания смогут удержать правопорядок в норме? Жесткие наказания, безусловно, нужны. Как нужна и решительная государственная власть (и в этом смысле — суверенная), способная их применять. Но жесткие наказания и санкции только тогда будут иметь правовой смысл и эффективность, когда они будут легитимированы обществом и будут встроены в систему жизненного мира последнего. Поскольку государственно организованное общество, как уже было отмечено раньше, не представляет собой клуб самоубийц, то и в поисках эффективного правового регулирования альтернативы признанию коммуникативной природы человека, как его основы, не существует. Исторические примеры существования на протяжении тысячелетий обществ/государств, в которых отсутствовало признание суверенитета человека, позволяет лишь констатировать, что в таких обществах право находилось (и находится) в зачаточном (неразвитом) состоянии, и если мы стремимся строить свою жизнь на полноценном и эффективном правовом регулировании, то задача признания достоинства и суверенитета личности, как и признание ее неотъемлемых прав и обязанностей, становится приоритетной.

Возвращаясь к задаче правового регулирования с целью обеспечения управления транспортными средствами только трезвыми водителями, нужно отметить следующее. Инструментальный подход к решению этой проблемы заставит выбрать в качестве средства правового регулирования какие-либо дополнительные варианты запретов и ограничений для собственных граждан-водителей. Но ни один из вариантов инструментальной эффективности не является по-настоящему эффективным. Именно поэтому никакие запреты и жестокие санкции не смогут эту проблему решить. Альтернативным вариантом будет системный подход, а именно применение таких средств правового регулирования, которые перестраивают мотивацию человека и побуждают его видеть большую ценность в здоровом и безопасном взаимодействии с окружающими, ценить как собственную, так и чужие жизни. Человек, которого уважают, которому доверяют, который обладает всеми правовыми возможностями для своего развития, имеет все основания доверять и своему государству и своим согражданам. В этом случае и жесткость наказания (в случае несоблюдения запрета) получает свое оправдание, так как правонарушитель будет посягать на суверенность человеческой личности, т. е. на те жизненные устои, которые общество готово защищать в первую очередь.

Еще раз процитирую в этой связи И. А. Ильина, слова которого стоило бы включить в «катехизис» каждого государственного служащего России. «Если власть, обороняющая правопорядок и организующая отпор дефективному правосознанию, позволит инерции увлечь себя и создаст режим политического угнетения, устойчивый и систематический, то она закрепит в душах неспособность к правовому самоопределению и подготовит новые беды и падения. Насилие не воспитывает душу к автономии, но запугивает ее и насыщает… злобой и ненавистью»26.

Итак, если мы говорим об эффективном правовом регулировании, а не о каком-то другом способе социальной регуляции (политическом, моральном, религиозном), то мы неизбежно приходим к необходимости признания человека, его достоинства, его прав и свобод, как и различных форм его самоорганизации, центром такого регулирования. Как только человек оказывается средством, а не целью, можно с уверенностью говорить о том, что справедливого и эффективного регулирования в этом случае уже не будет «по определению». Думаю, что эта мысль могла бы примирить либералов и консерваторов. Ведь она действенна не только с позиций И. А. Ильина, но и в контексте призыва А. И. Солженицына к «сбережению народа», и в контексте Европейской конвенции по правам человека, в которой свобода человека рассматривается как основа справедливости, и прямо коррелирует со смыслом ст. 2 Конституции Российской Федерации, которая провозглашает, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защита — обязанностью государства.

Глава 2.
Эффективность правового регулирования и правовой позитивизм.[27]
(М. В. Антонов)

Одним из общих мест в современных философско-правовых дискуссиях стало признание права на существование (raison d’être) различных дискурсов о праве в современном мире, противоречащие друг другу положения которых могут рассматриваться как в равной степени притязающие на научную обоснованность и не исключающие друг друга из современной постклассической научной парадигмы28. Современная философия права уже не рассматривает дискуссии о природе права как направленные на выяснение «истины» о праве и как, соответственно, подчиненные логическому закону исключения третьего. Это объясняется асимметричностью процессов правового развития в разных цивилизационных центрах, в различных культурах, где по-разному понимаются и акцентируются сущностные признаки права29, и где само право функционирует по-разному.

Это приводит к некоторым затруднениям в научных дискуссиях в связи с кажущейся несводимостью аксиоматических посылок разных правовых дискурсов друг к другу. Право «как искусство добра и справедливости» плохо сочетается с правом как «командой суверена» и далеко не всегда совпадает с правом как с тем, «что говорят о праве судьи», и т. п. Но эти различия на самом деле не означают несводимости дискурсов друг к другу, а лишь демонстрируют разные исходные установки в понимании права (разные «типы правопонимания», если воспользоваться расхожим в отечественной теоретической юриспруденции термином), в ракурсе которых базовые концепты правового дискурса получают разное значение, а производные вопросы будут рассматриваться с различных перспектив. В рамках проблематики интерпретации права признание подобных различий влечет признание того, что с точки зрения разных дискурсов правовые нормы и принципы могут получить различное истолкование. И что, соответственно, каждое такое истолкование может притязать на правильность, не отрицая при этом таких же притязаний на правильность со стороны других вариантов истолкования, хотя бы логически эти варианты исключали друг друга.

Это же относится и к вопросу определения эффективности/действенности права (эти два термина будут рассматриваться в настоящей статье как синонимичные). Действенность команды суверена (классическое определение права по Джону Остину) может определяться совершенно иначе, чем действенность внутренних порядков социальных союзов (так понимал право Ойген Эрлих и ряд других представителей социологической юриспруденции). Действенность права как «искусства добра и справедливости» или системы фундаментальных, экзистенциальных и прочих ценностей будет иметь иную шкалу измерений, чем действенность права понимаемого как система особых психологических эмоций или как фактический порядок организованного принуждения. Поэтому с точки зрения логики научного исследования решению вопроса о выборе критериев для измерения действенности права должно предшествовать определение того, что понимается под предметом исследования, то есть под «правом», эффективность которого следует измерить. Здесь мы сталкиваемся с неизбежной множественностью конфликтующих между собой аксиоматических установок, которые обуславливают различное видение того, что находит свое осуществление в социальной среде в качестве «права». Решить конфликт этих аксиоматических установок и найти единый (и тем более «объективный») подход к вопросам эффективности права в рамках современного научного знания представляется более чем затруднительным30.

Основным тезисом настоящей статьи является утверждение о том, что обсуждение проблематики действенности права следует вести в ракурсе позитивистских подходов к праву, поскольку различные варианты непозитивизма склонны понимать природу права в свете тех ценностей, определению и защите которых должно служить право и в этом смысле перемещать дискуссию в область неправового знания. Разумеется, вопросы об осуществлении ценностей в эмпирической реальности отнюдь не лишены философского и теоретического интереса, но эти вопросы в достаточной степени находят свое обсуждение в рамках этики и эстетики31. Если понимать право как то или иное сочетание ценностей (справедливости, равенства, разумности и проч.), то проблематика эффективности права сводится к извечной проблеме осуществления и осуществимости идеала в действительности, номинализма и реализма в праве32. История философии предлагает множество самых разнообразных вариантов исследования этой проблематики, но все эти варианты дают относительно немного для определения случаев дерогации (утраты силы нормой по причине ее неприменения), нежизнеспособности формально-правовых установлений в реальной социальной среде, расхождений между «правом в книгах» и «правом в действии», неудачности отдельных попыток трансплантации институтов зарубежного права и для прочих вопросов, которые представляют практический интерес для юристов в большинстве современных правопорядков. На эти практические вопросы дает ответы позитивистская юриспруденция, которая в этом аспекте (и, как минимум, в рамках романо-германской правовой семьи) демонстрирует наибо

...