И. В. Башлаков-Николаев

Правовое обеспечение конкуренции в Российской Федерации: вопросы теории и практики

Монография

Под научной редакцией
доктора юридических наук,
профессора Н. М. Чепурновой

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346.54

ББК 67.410.142+67.404.91

Б33

Автор:

Башлаков-Николаев И. В., кандидат экономических наук, магистр права, почетный работник антимонопольных органов России, доцент Высшей школы правоведения Института государственной службы и управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Рецензенты:

Максимов С. В., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, главный научный сотрудник Института проблем развития науки РАН, главный научный сотрудник Института экономики РАН;

Лисицын-Светланов А. Г., доктор юридических наук, профессор, академик РАН, главный научный сотрудник Института государства и права РАН.

Под научной редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста Российской Федерации, почетного работника науки и высоких технологий Российской Федерации, заведующего кафедрой государственно-правовых дисциплин Высшей школы правоведения Института государственной службы и управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации Н. М. Чепурновой.

Настоящая монография посвящена вопросам правового обеспечения конкуренции в Российской Федерации.

Законодательство приведено по состоянию на 1 мая 2025 г.

Книга адресована научным работникам, преподавателям, аспирантам, магистрантам и студентам юридических и экономических вузов, правоприменителям, в том числе судьям, адвокатам, специализирующимся в области конкурентного права и антимонопольного регулирования, представителям законодательной власти.

УДК 346.54

ББК 67.410.142+67.404.91

© Башлаков-Николаев И. В., 2025

© ООО «Проспект», 2025

ВВЕДЕНИЕ

В сфере регулирования конкурентных отношений в Российской Федерации современный период характеризуется осознанием необходимости перехода от нормативного закрепления защиты конкуренции к нормативному правовому обеспечению конкуренции с использованием разных организационных и правовых способов обеспечения и широким кругом осуществляющих их субъектов.

При этом следует признать, что административно-правовой способ обеспечения конкуренции имеет приоритетное предпочтение, поскольку сущность и значение гражданско-правового способа по объекту его воздействия во многом предопределяется отношениями, связанными с возмещением причиненного ущерба или вреда, не имеющими публично-правовой природы. Это во многом обусловлено состоянием экономического развития и правовой системы на данном историческом этапе, когда для целей обеспечения конкуренции более эффективным является использование административно-правовых форм и механизмов. При этом суд осуществляет полномочия по контролю за законностью и обоснованностью решений, принимаемых административными органами.

Модель не защиты (как установлено Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ1 [далее – Закон о защите конкуренции]), а обеспечения конкуренции вовлекает в сферу обеспечения конкуренции широкий круг субъектов публичного управления, которые имеют возможность как влиять и обеспечивать все стороны и отношения, складывающиеся в сфере рыночных отношений, так и влиять на сферу внерыночного контрактного производства продукции и товаров, где оформление заказов и характер оборота продукции осуществляются преимущественно в административном порядке.

Принимаемые административные решения направлены не на защиту конкуренции, а на расширение круга ее субъектов, создание условий для выпуска разнообразной социально значимой продукции, предотвращение явлений монополизации товарных рынков, упреждение и ликвидацию последствий нарушений и роста цен.

Такой подход обеспечивает возможность влияния на развитие экономических процессов, позволяющих обеспечивать конкуренцию, наполнять ее социально и публично значимой сущностью и содержанием. Такой подход раскрывает новые стимулы и возможности управления экономикой, наряду с финансовыми и плановыми механизмами включает в процесс управления рыночные отношения и придает им социальную и публично значимую направленность, возможность перейти от чисто административно-надзорных форм к формам сотрудничества и взаимодействия.

Для административной формы обеспечения конкуренции характерно применение административно-правовых механизмов воздействия на рыночные отношения, что представляет собой совокупность мер императивного характера и использования административных методов воздействия на производителей продукции, участников рынка и потребителей, а также на органы публичной власти и их должностных лиц с целью создания условий для взаимодействия и сотрудничества участников рынка и создания условий для конкуренции. Существенными условиями являются установление правил обращения товаров и поведения хозяйствующих субъектов как участников рынка; ограничение непосредственного вмешательства государства посредством издания актов и совершения иных действий, ограничивающих конкуренцию и монополизирующих рынок.

Место и значение антимонопольного органа в защите конкуренции определяется исходя из соотношения его роли как административного органа, роли судов, а также исходя из роли защиты конкуренции, осуществляемой в уголовно-правовом порядке.

Вместе с тем следует отметить, что в литературе обосновывается возрастание значения гражданско-правового способа защиты конкуренции при снижении роли государства в экономике. Едва ли есть основания для замены публично-правового способа обеспечения конкуренции гражданско-правовым, поскольку это предусматривает рассмотрение споров о праве в различных сферах жизнедеятельности человека, тогда как субъектами конкурентных отношений являются хозяйствующие субъекты, конкурирующие за приоритетное положение на рынке товаров, работ и услуг, и в силу этого обеспечение равенства субъектов конкурентных отношений и защита прав потребителей могут быть обеспечены субъектами, обладающими административно-правовым статусом и реализующими публично значимые полномочия. Использование гражданско-правового способа обеспечения конкуренции возможно лишь при наступлении ряда условий, обеспечивающих равенство субъектов гражданских правоотношений, в том числе:

— отход государства от активного использования антимонопольных органов для достижения фактических результатов, описанных в диспозициях антимонопольных запретов;

— готовность судебной системы к принятию массы обращений, ранее рассматриваемых административными органами;

— изменение подхода судебной системы с оценки обоснованности решения антимонопольного органа на оценку наличия ограничения конкуренции на товарном рынке, когда вместо определения законности акта антимонопольного органа, как более доказанной, чем его незаконность, суд будет устанавливать факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства и причинения таким нарушением убытков.

В контексте нормативно установленной роли суда быть арбитром в споре при равенстве его сторон едва ли обоснованно перекладывать на судебные органы данные функции и полномочия. Представляется, что сложившаяся система административного контроля в сфере конкуренции и возможность оспаривания актов, принимаемых административными органами, осуществляющими такой контроль в соответствии с процедурами административного судопроизводства, соответствует функциональному назначению Федеральной антимонопольной службы и судебных органов.

Использование гражданско-правового способа обеспечения конкуренции во многом значимо в контексте возмещения вреда вследствие ограничения конкуренции. Это требует внесения в Закон о защите конкуренции дополнений о возможности компенсации вреда и убытков в соответствии с положениями ст. 16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (далее — ГК РФ2) при принятии решений и актов, ограничивающих конкуренцию. Российская правовая модель развития и защиты конкуренции не ограничивает федерального законодателя, Президента и Правительство РФ в принятии решений, способствующих созданию преимуществ для одних хозяйствующих субъектов (например, для создания конкурентоспособной продукции) и ограничивающих конкуренцию иным участникам рынка.

Эффективность антимонопольного правоприменения при обеспечении конкуренции создает для субъектов обеспечения конкуренции идеологические и организационные основы использования мер превентивного характера и предупреждения возникновения антимонопольных правонарушений, поскольку их деятельность в основе имеет целеполагание на обеспечение конкуренции, и исполнения предупреждений, систему информирования о них и возможность соотнесения поведения хозяйствующих субъектов с установлениями должного и запрещенного поведения в сфере конкуренции, то есть на широкое применение профилактических и пресекательных мер, направленных на обеспечение конкуренции за счет отказа от поведения, направленного на ограничение конкуренции хозяйствующими субъектами, получившими информацию о своем противоправном поведении посредством предупреждения о необходимости прекращения нарушения антимонопольного законодательства в порядке ст. 39.1 Закона о защите конкуренции. Это не только даст возможность сократить временные и государственные ресурсы на обеспечение конкуренции, но и повысит эффективность защиты интересов лиц, пострадавших от нарушения антимонопольного законодательства. Предупреждение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренное ст. 39.1 Закона о защите конкуренции, сохраняет возможность применения санкций для случаев, когда нарушитель продолжает противоправное поведение и для прекращения нарушения превентивных мер недостаточно и необходимо применение мер принуждения.

Следует заметить, что такой подход может стать реальностью лишь при его поддержке на законодательном уровне и в правоприменительной практике антимонопольной службы. Он требует пересмотра существующей правовой основы, регламентирующей защиту конкуренции.

Требуют своего надлежащего нормативного правового регулирования и общественные отношения, складывающиеся в сфере запрета соглашений, ограничивающих конкуренцию, где в настоящее время не учитывается такой фактор, как наличие совокупной рыночной власти участников соглашения, предоставляющей возможность ограничить конкуренцию на товарном рынке. Индикатором таковой является определенный размер совокупной доли участников по аналогии с нижними пределами рыночной доли индивидуально доминирующего хозяйствующего субъекта (группы лиц) (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции) или совокупно доминирующих коллективно нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) (ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции). Такой изъян в правовом регулировании на практике приводит к ошибкам, когда нарушение устанавливается антимонопольным органом без определения наличия его антиконкурентного характера, без учета возможности его влияния на конкуренцию на товарном рынке. К подобным ошибкам ведет также применение антимонопольными органами принципа запрета картеля per se (как такового), при котором не учитывается и не определяется возможность ограничения конкуренции картелем, наличие которого устанавливается антимонопольными органами только на основании наличия соглашения конкурентов и фактических последствий на товарном рынке, перечисленных в пп. 1, 3–5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Такой подход, получивший свое «обязательное» разъяснение в таком акте, как Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, ведет к ошибкам установления картеля в отсутствие ограничения конкуренции и к применению неадекватных в сложившейся ситуации мер принуждения.

Во всех случаях в сфере обеспечения конкуренции защищаемой ценностью является создание условий добросовестной конкуренции на товарных рынках и формирование соответствующей конкурентной среды, наличие которых обеспечивает возможности развития, инноваций и роста инвестиций. При этом характеристика процессов в сфере конкуренции предполагает не просто ее наличие вообще как «соперничества хозяйствующих субъектов на товарном рынке», а именно наличие обеспечения добросовестной конкуренции как определенного состояния или качества конкуренции, при котором отсутствуют ограничение конкуренции, ущемление прав других участников, производителей товаров и услуг, равно как и интересов потребителей.

Современный этап регулирования конкурентных отношений характеризуется тем, что антимонопольный орган при исполнении своих полномочий исходит из формализации применения норм антимонопольного законодательства и норм, стимулирующих освобождение от ответственности при отказе субъектов конкурентных правоотношений от совершения правонарушения в случае вынесения предупреждения в порядке ст. 39.1 Закона о защите конкуренции, а также в случае сообщения об антиконкурентном соглашении согласно ст. 44.1 Закона о защите конкуренции, таким образом обеспечивая эффективность правоприменения.

Следует признать, что в настоящее время в обеспечении конкуренции недостаточно активно участвуют экономические регуляторы, такие как Минпромторг России, Минэнерго России, Минсельхоз России и другие федеральные ведомства. Представляется, что Минэкономразвития России, как универсальный регулятор в сфере экономики, должен играть более активную роль в сфере обеспечения конкуренции, вплоть до согласования решений по государственному контролю экономической концентрации и непосредственного участия в рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства (по аналогии с функциональным значением Центрального банка РФ на финансовых рынках). Это позволит преодолеть нормативную правовую неопределенность, имеющуюся в положениях ст. 5, 33 Закона о защите конкуренции. С учетом роли и значения данных органов государственного управления и экономического регулирования и необходимости обеспечения предложения товара на рынках, в том числе за счет достижения технологической самостоятельности российской экономики, необходимо их включение и в процедуры решения вопросов обеспечения и защиты конкуренции на товарных рынках по аналогии с Центральным банком РФ, выполняющим стабилизирующую и развивающую функции наряду с защитой конкуренции на финансовых рынках. Вопросы и процедуры такого взаимодействия необходимо нормативно урегулировать и включить в антимонопольное законодательство.

В контексте реализации концепции «обеспечения конкуренции» представляется необходимым изменение подходов к роли и значению антимонопольных органов в сфере естественных монополий, где двусторонние отношения между субъектами естественных монополий и их потребителями не в полной мере урегулированы законодательством о естественных монополиях и соответствующими правилами оказания естественно-монопольных услуг.

В условиях цифровизации объективной необходимостью стало создание государственной информационной системы анализа состояния конкуренции на товарных рынках (ГИС АСКТР). Данная информационная система посредством подключения к информационным базам органов государственной власти и местного самоуправления, их учреждений обеспечит возможность использования больших данных, что позволит анализировать состояние конкуренции на товарных рынках, в том числе на цифровых.

Более подробно вопросы концепции обеспечения конкуренции в Российской Федерации рассмотрены в предлагаемой читателям монографии.

Глава 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕЖИМА ОБЕСПЕЧЕНИЯ КОНКУРЕНЦИИ НА ТОВАРНЫХ РЫНКАХ

1.1. Политико-правовой и социальный контекст административно-правового регулирования конкуренции в Российской Федерации

Ключевым элементом социально-экономического развития, определяющим взаимоотношения бизнеса и государства в условиях рыночной экономики, выступает конкурентная политика, целью которой является создание благоприятной конкурентной среды, обеспечивающей сочетание комплекса мер административно-правового (публично-правового) характера и условий реализации экономических интересов хозяйствующих субъектов.

Государственное регулирование выполняет важные функции в рыночной экономике3, которая не может функционировать без необходимых формальных институтов, законодательной базы, обеспечивающих неприкосновенность частной собственности, гарантии соблюдения заключенных частных контрактов и защиту граждан от произвола бюрократии. Правовые основы функционирования и развития экономической системы реализуются в законодательстве о собственности, налогах, предпринимательстве, внешнеэкономической деятельности, антимонопольных законах и других.

Конкурентная среда представляет собой взаимообусловленное экономически и социально значимое явление. С одной стороны, она способствует сознательному и устойчивому ограничению потребителями производства и торговли на товарных рынках, с другой – со стороны государства обусловливает потребность использования мер, стимулирующих развитие конкурентной среды, и мер антимонопольного регулирования, направленных на создание условий по расширению на товарном рынке круга субъектов, производителей товаров и услуг и создание для них равных конкурентных условий, исключающих злоупотребление правом и монополизацию4.

Обоснованно отмечается возрастание со стороны общества востребованности государственных функций по созданию условий для свободной конкуренции и в государственном управленческом воздействии, направленном на обеспечение добросовестной конкуренции, что становится необходимой, устойчивой мерой, имеющей большое значение не только для развития хозяйственных отношений, но и финансовой безопасности государства5. Посредством этого практически во всех странах с рыночной экономикой государство обеспечивает защиту конкуренции с помощью мер антимонопольного характера.

По своей природе государственная политика определяется в нормативном правовом порядке, что обусловлено ее характером и кругом определяемых ею публично значимых направлений деятельности государства. Разработка и правовое закрепление политических аспектов обеспечения и защиты конкуренции получили свое отражение в нормативных документах, имеющих стратегическое значение. С. Я. Боженок6 небезосновательно отмечает, что в Стратегии национальной безопасности7 подчеркивается, что угрозой национальной безопасности в области экономики является ее низкая конкурентоспособность, а также усиление недобросовестной конкуренции, сохранение значительной доли теневой экономики и криминализация хозяйственно-финансовых отношений.

В новой Стратегии национальной безопасности8 целями обеспечения экономической безопасности РФ названы укрепление экономического суверенитета страны, повышение конкурентоспособности российской экономики и ее устойчивости к воздействию внешних и внутренних угроз, создание условий для экономического роста Российской Федерации, темпы которого будут выше мировых.

Есть основания полагать, что развитию экономики России во многом препятствует отсутствие последовательности со стороны государства в определении конкурентной политики, установлении целеполагания при определении конкурентной политики, подмена единой цели решением разовых задач, не обеспечивающих системного стратегического подхода со стороны государства и соответствующего характера нормативно-правового регулирования, непоследовательность подходов к государственному управлению данной сферой экономических отношений, отсутствие действенных правовых и организационных механизмов воздействия.

Существенным недостатком в выработке и проведении конкурентной политики также является отсутствие взвешенного подхода к определению форм и методов государственного воздействия на конкурентные отношения, использование зачастую уже сформировавшихся ориентиров нормативного правового воздействия в основном на гражданско-правовые механизмы защиты конкуренции и, как следствие, недооценка административно-правового регулятивного воздействия на экономические отношения, направленного на формирование благоприятной конкурентной среды, и использование в механизме формирования конкурентно ориентированного правового и организационного механизма ценообразования, административно-правовых форм и методов.

Так, М. М. Магдилов и П. А. Мусагаджиева9 считают, что развитие конкурентной среды является приоритетным фактором достижения эффективного развития экономики страны в целом и обеспечения ее конкурентоспособности на мировой арене. С чем, безусловно, следует согласиться.

Согласно данным ежегодного индекса SEDA (индекса благосостояния) компании The Boston Consulting Group (BCG) по ста сорока трем странам мира, опубликованным в августе 2019 г., за последние двенадцать лет по России при достаточно благоприятном прогнозе ситуация с государственным управлением и экономической стабильностью хуже, чем средний уровень в странах группы с тем же стартом, обозначено недостаточное внимание к структурным проблемам экономики10.

Законодательно установленная в настоящее время регулятивная роль государства, имеющая целью только «защиту конкуренции», по своей сути, имеет узконаправленное действие и нуждается в более широком контексте ее восприятия и определения целеполагания в деятельности государства на «обеспечение конкуренции». Такое изменение подходов к определению цели и вытекающих из нее задач государственного управления влечет необходимость конструктивного изменения роли государства и характера правовой регламентации регулирования конкурентной сферы, расширения объема государственно-властных полномочий, включения в механизм государственного управления в сфере обеспечения конкуренции органов государственной власти субъектов РФ и местного самоуправления, с возложением на них обязанностей и ответственности за создание благоприятной конкурентной среды на вверенной территории.

Решение обозначенной проблемы предполагает проведение комплексного системного анализа сложившейся практики административно-правового регулирования конкурентных отношений в Российской Федерации, теоретического обоснования модели государственного управления и концепции их административно-правового регулирования в контексте обеспечения конкуренции на товарных рынках, представляющей собой комплекс правовых и организационных мер, административных процедур и механизмов обеспечения равенства условий для хозяйствующих субъектов на товарных рынках, систему превентивных, пресекательных мер и мер административной ответственности11.

Проблема правового регулирования конкурентных отношений в сфере экономики отчасти обусловлена отсутствием достаточного отечественного опыта регулирования рыночных отношений, длительным периодом монополизации государством экономической сферы в условиях плановой экономики как способа управления ею в советский период.

Следует также отметить, что понятие «конкуренция» сравнительно недавно вошло в оборот при регулировании экономических отношений в России и обусловлено переходом от плановой к рыночной экономике. Правовой основой парадигмы в государственном регулировании экономики и конкурентных отношений стало конституционное признание частной собственности (ст. 35 Конституции РФ) и закрепление права на свободу предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ)12.

Это во многом обусловило изменение подходов со стороны законодателя к определению сущности конкуренции. Легальное определение понятия «конкуренция» прошло определенную эволюцию. Впервые оно было установлено в Законе РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»13 (далее – Закон о конкуренции), что соответствовало изменению конституционных основ экономики на основе Поправок в Конституцию РСФСР от 16.06.199014, которыми было установлено, что государство регулирует хозяйственную деятельность, обеспечивает развитие рыночного механизма, не допускает монополизма, защищает интересы трудящихся, пресекает злоупотребления в хозяйственной деятельности (ст. 17 Конституции РСФСР).

В соответствии с Законом о конкуренции конкуренция определялась как состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В последующем, с принятием Закона о защите конкуренции, изменились подходы к правовому определению понятия «конкуренция»: изменениям подверглось целеполагание, был сужен круг общественных отношений, подпадающих под правовое регулирование. Формулировки закона не предусматривали уже «недопустимость ограничения монополистической деятельности», а устанавливали только «защиту конкуренции».

Изменение претерпела и формулировка понятия «конкуренция», под ней, в отличие от предыдущей редакции, было определено «соперничество хозяйствующих субъектов», при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается и ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Изменения названия закона и формулировок в законодательных актах о конкуренции (законах от 22.03.1991 № 948-1 и от 26.07.2006 № 135-ФЗ) неслучайны, они стали отражением перемен в подходах к регулированию антимонопольных отношений и установлению иных политических и социальных целей, это повлекло изменение предмета правового регулирования.

Если Законом о конкуренции в качестве предмета правового регулирования был определен достаточно широкий круг общественных отношений, складывающихся не только при осуществлении защиты конкуренции, но и в деятельности антимонопольных органов по ограничению монополистической деятельности, то в действующем Законе о защите конкуренции в качестве цели определена только защита конкуренции и предметом правового регулирования являются лишь общественные отношения, складывающиеся в связи с осуществлением защиты конкуренции. Однако следует признать, что такой подход не позволяет в полной мере достичь цели развития свободного рынка, равенства его субъектов, обеспечить конкуренцию и ограничить монополистическую деятельность, создать механизмы формирования экономически обоснованных цен и защиты интересов субъектов рыночных отношений.

В Законе о защите конкуренции в определении понятия и сущности конкуренции изменился также характер деятельности хозяйствующих субъектов в сравнении с положениями Закона о конкуренции, «состязательность» была заменена на «соперничество», это повлекло изменение характера деятельности хозяйствующих субъектов. При этом следует иметь в виду, что состязательность предполагает наличие соревнования между равными субъектами на рынке товаров и услуг, тогда как соперничество предусматривает иные социальные взаимоотношения, по сути, имеющие характер борьбы между противниками за первенство на товарных рынках, и, соответственно, наличие победивших и побежденных в данной борьбе. Едва ли можно признать обоснованным такой подход законодателя, тем более при отсутствии в Законе о защите конкуренции установленной цели ограничения монопольной деятельности на товарных рынках.

Изменение цели и характера законодательного регулирования антимонопольной деятельности стало отражением изменения вектора государственной политики в сфере экономики и обозначило отказ от ее социальной направленности, ориентацию на жесткое регулирование рыночных отношений, предусматривающее возможность конфликтных ситуаций, обусловленных состязательным характером взаимоотношений хозяйствующих субъектов, при наличии со стороны государства лишь механизма защиты конкуренции без учета ее социального значения и направленности.

В этой связи представляет интерес оценка, данная законодательному определению конкуренции Р. Ф. Хашукаевым15, по мнению которого, легальное определение понятия «конкуренция» не совпадает ни с одной из дефиниций, предложенных в экономической литературе, но вместе с тем оно как бы обобщило экономические подходы к конкуренции, взяв положительные и отказавшись от сомнительных положений в них.

Насколько чувствительным может быть изменение в регулировании вопросов защиты конкуренции для бизнеса не только для России, но для зарубежных стран, свидетельствует пример изменения порогов концентрации и сферы расчета оборотов при контроле экономической концентрации, которые вызвали живой и острый отклик участников товарных рынков в Израиле16.

В то же время есть основания признать что, несмотря на установленную в Законе о защите конкуренции незначительную область государственного воздействия на конкуренцию и определение ее лишь как «защиту конкуренции», на стратегическом уровне государственного планирования, определяющем направления государственной политики, признается необходимость расширения влияния государства и осуществления государственного управления, направленного на обеспечение конкуренции, что соответствует запросам общества и состоянию экономики.

Обеспечение конкуренции со стороны государства определялось как стратегическая задача в контексте развития экономики и в интересах обеспечения национальной безопасности17. В Стратегии национальной безопасности РФ, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 31.12.2015 № 68318, в качестве стратегической цели была определена реализация социально-экономической политики, предусматривающей развитие конкуренции органами государственной власти и местного самоуправления во взаимодействии с институтами гражданского общества.

В Стратегии национальной безопасности РФ, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 02.07.2021 № 40019, достижение целей обеспечения экономической безопасности РФ осуществляется путем решения в том числе задач поддержки, развития и защиты конкуренции на российском рынке, пресечения монополистической деятельности и антиконкурентных соглашений, обеспечения равных условий и свободы экономической деятельности на территории РФ (пп. 31 п. 67).

Однако анализ данных стратегических документов позволяет констатировать, что их нормативные формулировки страдают неточностью понятий, нивелирующей политический и социальный контекст Стратегии. Так, в качестве целеполагания в актах указывается «развитие конкуренции», тогда как речь должна идти об «обеспечении конкуренции». Такой подход меняет приоритеты и делает понятными цель и задачи, стоящие перед органами государственной власти и местного самоуправления в экономике, которые уже не ограничиваются только проблемами выпуска конкурентноспособной продукции. Представим себе, как можно развивать соперничество хозяйствующих субъектов на товарном рынке и откажемся от такого термина в пользу термина «обеспечение соперничества», имея в виду создание надлежащей конкурентной среды, свободной от ограничения конкуренции, барьеров и способной предоставить все условия для ведения предпринимательской деятельности. Хорошо иллюстрирует эту несообразность В. А. Белов20, указывая на то, что если конкуренция – это соперничество (иначе – противоборство, противостояние, борьба, соревнование, состязательность, одновременные взаимные исключающие друг друга претензии и притязания на одно и то же, спор, ссора, вражда, драка, война и т. п.), то она предполагает, что, во-первых, ее субъекты (соперники, конкуренты и т. д.) пребывают в состоянии перманентного друг с другом конфликта, а во-вторых, протекание и разрешение этого конфликта невозможно без взаимного причинения его участниками друг другу вреда, в пределе способного привести к уничтожению (гибели) одного, а то и нескольких соперников.

Согласимся с Ю. Базедовым21, который отмечает, что скорее речь должна идти о том, что помимо публично-правовой реализации права антимонопольными органами требуется создать дополнительный инструментарий для повышения эффективности конкуренции. Этот замысел, по мнению данного автора, мобилизует инициативу частных лиц, заинтересованных в свободном, конкурентном экономическом порядке, и должен приветствоваться, так как антимонопольные органы имеют лишь ограниченную производительность и продуктивность, которых недостаточно для отслеживания всех случаев ограничения конкуренции.

Изменение вектора государственной политики с защиты конкуренции на обеспечение конкуренции в стратегии государства в современный период и определение данной цели в качестве одной из стратегических задач национальной безопасности имеет под собой объективные причины. Это было обусловлено процессом перехода к многополярности мира, сопровождающегося нарастанием геополитической нестабильности и неустойчивости развития мировой экономики, резким обострением глобальной конкуренции, проблем конкуренции и конкурентоспособности товаропроизводителей, которые вышли далеко за рамки внутригосударственных и приобрели международное значение и межгосударственный характер22. С момента принятия новой Стратегии национальной безопасности23 это обусловлено условиями стагнации и рецессии ведущих экономик мира, снижением устойчивости мировой валютно-финансовой системы, все большим распространением недобросовестной конкуренции, протекционистских мер и санкций, в том числе в финансовой и торговой сферах, в связи с обострением борьбы за доступ к рынкам и ресурсам, а также тем, что в целях получения преимуществ ряд государств оказывает на Россию и ее партнеров открытое политическое и экономическое давление. Кроме того, условия перехода к углеродно-нейтральной экономике формируются целенаправленно независимыми от большинства государств мира, в том числе и России, центрами принятия решений и регулирования, что создает новые искусственные угрозы для конкуренции, требующие не только осмысления, но и быстрого принятия адекватных мер реагирования в целях защиты рынков от негативного воздействия новых угроз для отвечающего интересам РФ соперничества хозяйствующих субъектов24.

Процессы глобализации, изменение масштабов экономических связей, проблемы обеспечения конкуренции для российских товаропроизводителей на внутреннем и на международном рынках объективно обусловили необходимость изменения подходов и создания административно-правовых механизмов государственного управления. Целью которого является поступательное развитие и стабильность социально ориентированной экономики на основе конкурентоспособного рынка в России, а также повышение конкурентоспособности российских товаров, в том числе и за счет обеспечения технологической независимости в условиях санкций25.

Решение проблемы организационно-правового обеспечения конкуренции невозможно без изменения сложившейся в современной России практики регламентации конкурентных отношений и создания административно-правовых основ функционирования институтов исполнительной власти в сфере конкурентных отношений. Концептуальным в практике правового регулирования антимонопольной деятельности должны стать анализ и обоснование сущности и содержания деятельности органов исполнительной власти в контексте административно-правового режима обеспечения конкуренции как условия развития экономики современной России.

Административно-правовое регулирование экономических отношений между отдельными субъектами рынка сквозь призму деятельности органов государственной власти по обеспечению конкурентной среды требует изменения подходов в нормативно-правовом регулировании и обусловлено функциональным значением административного права в системе российского права, его регулятивной и охранительной ролью в экономической сфере.

Функционально административно-правовое регулирование экономики заключается в создании правового и организационного механизма обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержки конкуренции, свободы экономической деятельности как основы конституционного строя (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ)26, а также реализации конституционного права каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ). Основой создания правового и организационного механизма обеспечения конкуренции являются положения ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, согласно которой не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Политически значимыми в контексте определения роли государства в обеспечении конкуренции являются конституционно установленные в качестве основ конституционного строя положения о создании единого экономического пространства России (ст. 8 Конституции РФ); обеспечении условий для свободного перемещения товаров, услуг, финансовых средств, поддержки конкуренции, обеспечения свободы экономической деятельности; запрете экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Следует заметить, что редко учитываются вопросы межвидовой конкуренции, которые могут тем не менее оказывать существенное воздействие на экономическое развитие. Речь идет, например, о влиянии уровня внутреннего потребления на формирование внутрироссийского рынка газа, который будет способствовать внедрению рыночных отношений, стимулировать межтопливную конкуренцию и внедрение энергосберегающих технологий27.

Также отметим, что в соответствии с Прогнозом долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2030 г., разработанным Минэкономразвития России и утвержденным Правительством РФ28, основными направлениями институциональных преобразований в сфере развития конкуренции станут или уже стали:

1) введение уведомительного порядка согласования сделок внутри группы компаний (с одновременным уточнением понятия «группа лиц») и между крупными зарубежными компаниями, предметом которых являются незначительные российские активы;

2) внедрение механизмов досудебного обжалования решений ФАС России;

3) создание механизма независимой оценки установления монопольно низкой и монопольно высокой цены и определение порядка ее применения;

4) введение нижнего порога доминирования на уровне 20% для индивидуального доминирования и верхнего порога 50% для индивидуального доминирования;

5) устранение двойной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства;

6) внедрение механизмов защиты прав потребителей услуг монополий;

7) внедрение стандарта развития конкуренции в субъектах РФ;

8) либерализация импорта на рынках с ограниченной конкуренцией путем снижения импортных тарифов и отмены нетарифных ограничений;

9) признание по отдельным товарным группам сертификатов соответствия ЕС.

Заметим, что мероприятия 1, 2, 5 и 7 уже реализованы. А по многим мероприятиям отсутствуют даже научные проработки, дискуссии и обсуждения.

Е. Ю. Бархатова29 отмечает, что лучшим способом содействия рыночной экономике является поддержка государством конкуренции. Конкуренция – самый надежный механизм координации индивидуальных действий без принуждения и вмешательства со стороны властей, она тем эффективнее, чем меньше этого вмешательства и разного рода монополизма, особенно государственного.

Значение государственного регулирования общественных отношений в области экономики, его направленность на создание условий для добросовестной конкуренции и осуществление контроля за деятельностью хозяйствующих субъектов признается в правовых позициях Конституционного Суда РФ, согласно которым «государство вправе и обязано осуществлять в сфере экономических отношений контрольную функцию, которая по своей конституционно-правовой природе производна от его организующего и регулирующего воздействия на общественные отношения и присуща всем органам государственной власти в пределах закрепленной за ними компетенции»30.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 07.02.2023 № 6-П31 выработана правовая позиция о том, что «…по смыслу статей 8, 17 (часть 3), 34 (часть 2), 35 (части 1 и 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации права и свободы в сфере предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности не должны осуществляться с нарушением прав и свобод других лиц и ставить под угрозу конституционно защищаемые ценности. В Постановлении от 18 июля 2008 года № 10-П32 Конституционный Суд Российской Федерации указал, что в силу принципа справедливости, проявляющегося, в частности, в необходимости обеспечения баланса прав и обязанностей всех участников рыночного взаимодействия, свобода, признаваемая за хозяйствующими субъектами, и гарантируемая им защита должны быть уравновешены обращенным к ним требованием ответственного отношения к правам и свободам тех, кого затрагивает их хозяйственная деятельность. Это согласуется и с положением статьи 75.1 Конституции Российской Федерации о необходимости обеспечивать сбалансированность прав и обязанностей гражданина».

В правовой позиции Конституционного Суда нашли отражение закрепленные в нормах Европейского союза принципы, регламентирующие во многом партнерские отношения субъектов товарных рынков. Это корректирует закрепленный в Законе о защите конкуренции (ст. 4) подход к определению конкуренции как «соперничества» хозяйствующих субъектов в сторону «состязательности».

В тоже время есть основания констатировать, что вопреки законодательно установленной цели в Законе о защите конкуренции перечень закрепленных в нем мер предусматривает не только защиту, но и обеспечение конкуренции и свободы экономической деятельности, создание условий функционирования рыночной экономики, в том числе меры по предупреждению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; по недопущению ограничения и устранения конкуренции со стороны федеральных органов исполнительной власти; по обеспечению единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в России, защите конкуренции и созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков и благоприятной конкурентной среды33.

Необходимо отметить, что целеполагание в государственном регулировании по улучшению конкурентной среды является определяющим фактором конкурентного регулирования, который указывает на придание ему обеспечительного характера, что придает ему, в свою очередь, социально значимый контекст, поскольку учитывает интересы общества.

К сожалению, понятие «конкурентная среда» в действующем антимонопольном законодательстве отсутствует, как и в полной мере не определено доктринально понятие «благоприятная конкурентная среда». Под конкурентной средой на отдельном рынке между тем понимается «совокупность факторов, определяющих возможность хозяйствующих субъектов на этом рынке обнаружить и использовать возможности получения прибыли. В случае неразвитости конкурентной среды у хозяйствующих субъектов появляется возможность и стимулы для ограничения производства и торговли… и появляется необходимость использовать как защитные меры (антимонопольное регулирование), так и меры, направленные на развитие конкурентной среды»34. Согласимся с таким мнением и отметим, что таким образом конкурентная среда определяется как совокупность экономических и социальных условий, в которых производится и реализуется конкурентная продукция.

Конкурентная среда имеет сложную разностороннюю структуру, представляющую собой совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих рыночных элементов, главными из которых являются количество и характер конкурирующих между собой хозяйствующих субъектов (товаропроизводителей), сложившиеся на данном товарном рынке условия конкуренции, особенности рыночной инфраструктуры, общая платежеспособность покупателей (государства, бизнеса, населения).

Так Марги Леви и Филип Пауэлл35 обоснованно указывают, что конкурентная среда, в которой работают малый и средний бизнес, влияет на вероятность их выживания. Неопределенность рынка высока у большинства предприятий малого и среднего бизнеса, поскольку они, как правило, имеют меньшую долю рынка, имеют одного или двух основных клиентов и, следовательно, менее способны влиять на цену. Предприятия малого и среднего бизнеса, как правило, основываются на цене, которую определяют крупные фирмы, имеющие большую долю рынка. Дополнительную опасность для них представляют те крупные фирмы, которые выходят на рынок и могут конкурировать по цене. Предприятиям малого и среднего бизнеса бывает трудно собрать достаточные средства для создания новых ресурсов, это снижает их способность принимать стратегические инициативы. С этими факторами связаны многочисленные меры поддержки, в том числе и в соответствии с Законом о защите конкуренции и с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»36 (далее – Закон о контрактной системе).

Улучшение конкурентной среды является основной целью антимонопольного регулирования, которое направлено на создание и поддержание конкурентной среды как условия обеспечения конкуренции. При этом под антимонопольным регулированием следует понимать деятельность антимонопольного и иных компетентных органов по предупреждению возникновения, пресечению и оперативному воздействию на ограничение конкуренции и его фактические последствия, принятию мер по восстановлению конкурентной среды. Согласимся также с А. А. Алексеевой37, отмечающей, что создание конкурентной среды является одной из целей антимонопольного регулирования.

Необходимо отметить, что конкурентное законодательство отдельно не выделяет принципов правового регулирования конкуренции, однако анализ содержания антимонопольного законодательства свидетельствует, что в своей основе оно содержит законодательно установленный запрет лицу (группе лиц), занимающему доминирующее положение на рынке, а также взаимодействующим между собой нескольким лицам (группам лиц) сдерживать конкуренцию в каких-либо формах.

Безусловно, на подходы к выработке конкурентной политики и ее ориентацию влияют подходы к определению сущности и порядка регулирования конкуренции. В этой связи интерес представляет анализ разных подходов к оценке значения конкуренции и ее регулирования юристами38 и экономистами39.

Так, А. Г. Демиева40 и ряд иных авторов41 отмечают стимулирующее значение конкуренции на предпринимательскую активность и выделяют в этой связи ряд ее особенностей. По их мнению, основу любого стимула составляют потребности, к удовлетворению которых посредством совершения тех или иных действий стремятся участники возникающих отношений. Для механизма обеспечения конкуренции свойственно переплетение публичных (общественных и государственных) и частных потребностей. В числе общественных потребностей, удовлетворение которых становится возможным при помощи конкурентного механизма, – создание рынка товаров, работ и услуг с наиболее оптимальным соотношением цены и качества. Основная задача государства заключается в обеспечении бесперебойного функционирования рыночной экономики, где частные потребности есть потребности каждого индивидуального потребителя и производителя.

В. Д. Камаев42 отмечает, что в рассматриваемом понятии «конкуренция» воплощена мотивация экономического поведения людей в рыночной системе. Рынок и конкуренцию автор характеризует как в «значительной степени синонимы», указывая, что «одно без другого не существует». В. И. Бархаев, Г. П. Журавлева, А. В. Горшков43 характеризуют анализируемую категорию как один из наиболее действенных механизмов «естественного отбора» в рыночной экономике. Данные суждения являются приемлемыми.

Исходя из подхода И. П. Николаевой44, степень развития на том или ином рынке конкурентных отношений определяется как мощный фактор, диктующий общие условия функционирования данного рынка.

Согласимся с мнением И. Кирцнера45, указывающим, что «экономисты разработали множество разнообразных моделей, каждая из которых была маркирована той или иной этикеткой конкуренции». Из приведенного вывода следует, что вопрос конкуренции, являющейся основой экономики рыночного типа, так или иначе затрагивается при проведении исследований в различных сферах экономической деятельности.

А. Н. Варламова46, основываясь на положениях Указа Президента РФ от 21.12.2017 № 618 и распоряжения Правительства РФ, изданного в его исполнение, предлагает сначала скорректировать саму цель законодательства о конкуренции, определенную в Законе о защите конкуренции. Его целью, по мнению автора, должно быть провозглашено развитие конкуренции, а правильное определение цели всего конкурентного законодательства будет способствовать более жесткому контролю и, соответственно, реальному исполнению мероприятий по развитию конкуренции, указанных в Указе Президента и в отраслевых программах. Помимо корректировки цели, отмечает автор, необходимы и иные серьезные поправки в Закон о защите конкуренции, прежде всего определение механизмов, направленных на стимулирование конкурентных отношений, к числу которых относятся как стимулирующие меры по увеличению количества хозяйствующих субъектов, так и меры, направленные на совершенствование качественных приемов конкурентной борьбы.

Рассматривая Национальный план развития конкуренции в Российской Федерации на 2018–2020 гг. (далее – Национальный план развития конкуренции 2018–2020), утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 21.12.2018 № 61847 (далее также – Указ № 618), мы можем установить, что общие цели (т. е. ожидаемые результаты) развития конкуренции в нем не определены48. Вместе с тем в п. 2 Указа № 618 названы цели совершенствования государственной политики по развитию конкуренции в целом. К их числу отнесены: а) рост удовлетворенности потребителей за счет расширения ассортимента товаров, повышения их качества и снижения цен; б) рост экономической эффективности и конкурентоспособности хозяйствующих субъектов, в том числе за счет обеспечения равного доступа к товарам и услугам субъектов естественных монополий и государственным услугам, необходимым для ведения предпринимательской деятельности, стимулирования инновационной активности хозяйствующих субъектов, повышения доли наукоемких товаров и услуг в структуре производства, развития рынков высокотехнологичной продукции; в) стабильный рост и развитие многоукладной экономики, технологий, снижение издержек в экономике в целом, социальной напряженности в обществе, обеспечение национальной безопасности.

Достижение указанных выше ожидаемых результатов экономического, общесоциального и политического характера, по-видимому, следует рассматривать в качестве бессрочных (постоянных) целей совершенствования государственной политики России по обеспечению конкуренции. Совокупность же отраслевых целей развития конкуренции на трехлетний период определена в качестве ожидаемых результатов в Перечне отраслей (сфер) экономики (видов деятельности) и ожидаемых результатов развития конкуренции, размещенном в качестве приложения к Национальному плану развития конкуренции.

По нашему мнению, в п. 12 данного Перечня закреплены следующие цели (ожидаемые результаты) развития конкуренции в сфере промышленности:

— создание условий для производства российских товаров, способных эффективно конкурировать с зарубежными аналогами на внутреннем и внешнем рынках;

— увеличение доли экспорта российских промышленных товаров в общем объеме промышленных товаров, произведенных на территории РФ.

Анализ п. 12 Перечня показывает, что конкуренция в промышленной сфере рассматривается в качестве одного из средств обеспечения конкурентоспособности российских товаров и увеличения доли экспорта. При этом приоритет конкуренции перед иными средствами обеспечения конкурентоспособности в указанном выше документе не определен.

Таким образом, из анализа рассматриваемого стратегического документа следует, что целью обеспечения конкуренции в сфере промышленности, понимаемой в качестве совокупности ее отраслей, является обеспечение конкурентоспособности отечественной промышленной продукции.

Отметим, что если для достижения целей промышленной политики государство в лице федерального законодателя, главы государства и правительства страны сочтет необходимым отступить от достижения намеченных целей обеспечения конкуренции и ограничить развитие конкуренции в отдельных секторах, отраслях промышленности, исходя из целей промышленной политики (например, обеспечение безопасности государства), то оно всегда сможет это сделать на законных основаниях. Однако при этом остается неурегулированным вопрос о компенсации убытков, возникающих в результате ограничения общих правил конкуренции, ее защиты и развития. При этом одним из важнейших условий преодоления возможных противоречий между целями промышленной политики и обеспечением конкуренции является соответствие средств развития конкуренции в промышленной сфере целям промышленной политики, т. е. государственного управления в сфере промышленности. Таким образом, регламентация целеполагания по развитию конкуренции в промышленной сфере должна быть дополнена детальной регламентацией средств и методов достижения этих целей, условий и пределов использования таких средств и способов.

Вместе с тем необходимо отметить, что в определении сущности конкуренции имеются особенности не только междисциплинарного, но и межотраслевого характера в нормативных определениях понятий и категорий, используемых при регулировании конкурентных отношений разными отраслями права, как по сути, так и при определении субъектного состава участников конкурентных отношений.

С. А. Пузыревский49, по всей видимости, характеризуя особенности отношений в сфере конкуренции, обращает внимание на то, что если в гражданском праве при определении круга субъектов используется термин «лица», то в антимонопольном законодательстве применяется понятие «хозяйствующий субъект», содержание которого ориентировано исключительно на экономическую возможность указанного субъекта осуществлять деятельность на товарном рынке (производить и [или] реализовывать товары, работы и услуги). Для оценки экономических процессов, происходящих на товарных рынках, обращает внимание автор, используется категория «группа лиц», которая определяет внутренние взаимосвязи между хозяйствующими субъектами, позволяющие им действовать на товарном рынке в качестве единого экономического субъекта, подчиняя участников группы лиц единым интересам.

В. Г. Токманова50 отмечает, что в сфере административно-правового регулирования конкуренции и применения антимонопольного законодательства выделяется две группы субъектов: 1) хозяйствующие субъекты, публичные органы, в отношении которых осуществляется государственный антимонопольный контроль; 2) хозяйствующие субъекты, права которых нарушены или могут быть нарушены монополистическими действиями других хозяйствующих субъектов. Есть мнение51 об отнесении к числу субъектов также потребителей товаров (работ, услуг), субъектов монополистической деятельности. Как мы полагаем, такое мнение вполне соотносится с запретом для лиц, доминирующих на товарном рынке, установленным ст. 10 Закона о защите конкуренции, ущемлять интересы неопределенного круга потребителей.

Между тем, соглашаясь с мнением авторов, следует заметить, что состав групп субъектов в сфере административно-правового регулирования конкуренции следует дополнить еще несколькими группами субъектов.

Это и сами антимонопольные органы, осуществляющие защиту конкуренции. Это и органы власти, участвующие в регулировании отношений в сфере защиты конкуренции в различных формах. Например, Центральный банк РФ, осуществляющий совместно с Федеральной антимонопольной службой (далее — ФАС России) рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства на финансовых рынках.

Это и органы власти, на которых не распространяются антимонопольные запреты, установленные ст. 15, 16, 19 Закона о защите конкуренции (Федеральное Собрание РФ, Президент РФ, Правительство РФ). Эти же органы осуществляют и нормативное регулирование отношений в сфере конкуренции (ст. 2 Закона о защите конкуренции).

Отдельная роль в административно-правовом регулировании конкуренции принадлежит судам: Конституционному Суду РФ, Верховному Суду РФ, арбитражным судам и судам общей юрисдикции.

Есть мнение, что постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»52 (далее также Постановление Пленума ВС РФ № 2) в ряде случаев сформировало правовые позиции, «которые не только восполняют пробелы антимонопольного и смежного законодательства, но и создают, по сути, новые правовые установления, невольно вторгаясь в компетенцию законодателя»53.

Кроме того, субъектами отношений в сфере защиты конкуренции являются органы прокуратуры (см., например, постановление Правительства РФ от 10.03.2022 № 336 «Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля»54, в котором органам прокуратуры отведена особая роль согласования проверок и вопросов их инициации).

Кроме того, если рассматривать кроме аспектов защиты конкуренции аспекты обеспечения конкуренции, связанные с позитивным воздействием на конкуренцию, то в данном случае круг субъектов отношений значительно расширяется и к ним добавляются федеральные органы исполнительной власти55, органы власти субъектов РФ и органы местного самоуправления, общественные объединения и деловое сообщество.

А. Г. Демиева56 обращает внимание, что легальная основа конкуренции заложена в нормах права, что определяет интерес к данной проблематике со стороны ученых-правоведов. Она обращает внимание на предпринятую рядом авторов попытку57 обосновать позицию, в силу которой антимонопольное право рассматривается как комплексная отрасль законодательства, и критикует ее за отсутствие четких характеристик обозначенных элементов, позволяющих отграничить рассматриваемую общность норм от иных отраслей законодательства и говорить о ней как об обособленной отрасли.

Вместе с тем, например, С. А. Пузыревский58 ранее сформулировал положения, отграничивающие конкурентное право в качестве обособленной отрасли права. В частности, он указывает на три особенности, которыми отличается метод конкурентного права: централизованным регулированием отношений в сфере защиты конкуренции на федеральном уровне и запретом регулирования этих отношений на уровне субъектов РФ и муниципальном уровне (уровне местного самоуправления); предоставлением свободы действий хозяйствующим субъектам на товарных рынках, ограниченной необходимостью защиты конкуренции; спецификой способов защиты конкуренции. Приказом Минобрнауки России от 23.03.2018 № 209 «О внесении изменений в номенклатуру научных специальностей, по которым присуждаются ученые степени, утвержденную приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 23 октября 2017 г. № 1027»59 конкурентное право было включено в перечень научных специальностей60.

Однако данное мнение автор более соотносит не с конкурентным правом как правом, регулирующим все вопросы конкуренции, а не только вопросы защиты конкуренции, а с антимонопольным законодательством, исключающим в силу положений ст. 1–3 Закона о защите конкуренции из числа субъектов права органы власти субъектов РФ и органы местного самоуправления.

При этом А. Г. Демиева61 все же отмечает, что регламентация правовых отношений в сфере конкуренции осуществляется положениями законодательных актов, составляющих нормативную основу различных отраслей права, из чего она делает вывод о наличии характеристики конкуренции как механизма, стимулирующего предпринимательскую активность.

Согласимся с данным мнением, тем более что реализация антимонопольного законодательства посредством недопущения и прекращения ограничения конкуренции является базовым условием и фактором, стимулирующим предпринимательскую активность. Кроме того, в данной части антимонопольное законодательство является как частью конкурентного законодательства, так и частью административного законодательства.

Правовое значение понятия «конкуренция», по мнению О. А. Кудинова62, выражается в том, что:

— это создание необходимых условий развития конкуренции и ее защиты;

— ограничение конкуренции и ее недобросовестные проявления противоречивы и наказываются по закону;

— сложившиеся в ходе конкуренции обычаи делового оборота являются стандартом для выявления случаев недобросовестной конкуренции;

— содействие развитию конкуренции отнесено законодательством к основным задачам федерального антимонопольного органа и других уполномоченных федеральных органов исполнительной власти;

— условия конкуренции на соответствующем рынке учитываются при проведении антимонопольного контроля за экономической концентрацией.

Б. А. Бочкарев63 отмечает, что, раскрывая в содержательном плане субъектный аспект конкуренции как поведенческой категории, выступающей в качестве механизма рыночного саморегулирования, наделенного определенными функциями, необходимо вести речь не просто о состязательности, а о рыночном взаимодействии хозяйственных агентов как со стороны спроса, так и со стороны предложения в процессе кругооборота общественного продукта. При этом, обращает внимание автор, необходимо учитывать, что каждая из форм рыночного взаимодействия, охватывающая определенную совокупность приемов конкурентной борьбы, может сопровождаться ограничением функций конкуренции.

Конкуренция имеет многоаспектный характер. Политические аспекты антимонопольной деятельности и антимонопольная политика обоснованно определяются в качестве предмета исследования при анализе конкурентных отношений в различных областях знания, обосновывается значение государственной политики и ее правовая природа в данной сфере государственного управления, исследуются различные аспекты конкурентной политики64. Однако в исследованиях в основном затрагиваются формы и методы обеспечения равенства субъектов конкурентных отношений и защиты конкуренции на товарных рынках или конкурентная политика, которая рассматривается в контексте реализации национальных проектов.

Как уже отмечалось, основой государственного управления и административного правового механизма обеспечения конкуренции на товарных рынках являются нормы Конституции РФ. Мы это связываем с наличием в Конституции РФ ст. 8, 19, 34. Конституционные положения в силу повышенной стабильности и жесткости источника, в котором они закреплены, предопределяют публично-правовое значение и правовой характер регулирования рыночных отношений и являются основой формирования государственной политики. Однако нельзя не согласиться с мнением Т. Р. Молодцева65 по поводу того, что в Конституции РФ финансово-экономические отношения регулируются косвенным образом, поскольку в ней отсутствует отдельный подраздел, посвященный данным вопросам, что в целом можно отнести и к вопросам регулирования экономической конкуренции.

Д. И. Серегин66 отмечает дуализм природы конкуренции и указывает, что термин «конкуренция» достаточно широко используется как в экономической, так и в правовой литературе. Каждый из предлагаемых подходов к определению сущности конкуренции подчеркивает ту или иную ее особенность, не раскрывая данное явление в комплексе. Экономисты, как правило, выделяют три подхода к определению сущности конкуренции: структурный, функциональный и поведенческий67.

При этом в работах ученых-юристов также высказываются разные точки зрения относительно природы конкуренции.

Так, К. Ю. Тотьев68 выделяет пять аспектов конкуренции, среди которых он рассматривает конкуренцию как разновидность социального регулятора, как производное от свободы экономической деятельности, как предпосылку реализации прав потребителей, как деятельность хозяйствующих субъектов на соответствующем рынке, как общественные отношения. Тем не менее данный автор отмечает, что большинство высказанных в науке точек зрения подчеркивают два основных свойства конкуренции. С одной стороны, конкуренция выступает в роли особого элемента экономической системы государства. В ряде источников этот аспект конкуренции рассматривается как составная часть механизма рыночного саморегулирования, элементами которого наряду с конкуренцией являются прибыль, цена, спрос, предложение69, либо как разновидность социального регулятора, определяющего поведение различных субъектов70.

Мы бы еще добавили, что понятие конкуренции, включенное в ст. 4 Закона о защите конкуренции, характеризует конкуренцию не просто в качестве процесса соперничества на товарном рынке, а именно через качественное состояние процесса соперничества или его итог, свойство – такое качественное состояние соперничества, когда ни один из конкурентов не может влиять на общие условия обращения товара на товарном рынке в ходе данного соперничества. Исходя из этого, термин «конкуренция», содержащийся в ст. 4 Закона о защите конкуренции и применяемый в данном значении, синонимичен термину «добросовестная конкуренция». Что делает избыточным применение определения «добросовестная» для термина «конкуренция». Тем более что термин «недобросовестная конкуренция» не является антонимом в полном смысле этого слова термина «конкуренция» или термина «добросовестная конкуренция».

Д. И. Серегин71 указывает, что конкуренция оказывает существенное влияние на производство и распределение благ и, как отмечается в ряде источников, является наиболее эффективным средством регулирования цен на рынке72. Глобальный характер данного аспекта конкуренции придает ей значение объекта публичного, всеобщего интереса. С другой стороны, отмечает автор, конкуренция затрагивает и частный интерес, поскольку выражается в поведении конкретных хозяйствующих субъектов, стремящихся добиться превосходства над своими конкурентами. В связи с этим, по всей видимости, принято рассматривать и использовать принцип соблюдения баланса публичных и частных интересов в сфере конкуренции73. При этом конкурентное поведение следует отличать от предпринимательской деятельности, которая с содержательной точки зрения связана с извлечением прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Конкуренция, напротив, выражается не в продаже товара или оказании услуг, а в состязательном поведении. Согласимся, что именно состязательность, а с принятием закона о защите конкуренции — соперничество, является ключевой характеристикой конкурентного поведения74, отличающего его от предпринимательской деятельности вообще, которая возможна при отсутствии конкуренции, например в условиях естественной монополии или монополии (монопсонии) вообще, отказа от конкуренции, мнимой конкуренции.

О. Л. Маслова75 указывает, что, стремясь создать благоприятные условия для конкуренции, антимонопольная политика оставляет рыночной системе право определять, что именно должно производиться, каким образом должны распределяться ресурсы в процессе производства и кому будут проданы товары. При этом, отмечает автор, система рынка предполагает, что потребители определяют, что и в каком количестве будет производиться, а также то, что конкуренция между производителями определит, кто будет производить этот товара. При этом свободная рыночная система не всегда функционирует правильно. Следует согласиться с данным утверждением и отметить, что в переходной экономике возможны ограничения свободы выбора, накладывающие особенности на содержание антимонопольной политики.

Более того, некоторые авторы обращают внимание на то, что состязательность, присущая конкуренции, – это не просто соревнование, а борьба, имеющая «витальный» характер. Как указывает Ю. В. Тарануха76, конкуренция – состязание, в котором ограничение возможностей каждого участника является свойством, закономерно вытекающим из самой природы состязания и обусловливающим их шансы на выживание. Такое состязание не может ограничиться ранжированием соперников, а всегда сопровождается их селекцией, которая раньше или позже, но неизбежно завершается принудительным устранением некоторых из них. Иначе говоря, борьба ведется не за первенство, а за выживание77. Такое же мнение высказывается В. А. Беловым78.

Важной стороной обеспечения единства экономического пространства как экономического принципа конституционного строя России является отнесение вопросов установления основ рыночной экономики к исключительному ведению Российской Федерации (ст. 71 Конституции РФ). Конституционно установлена возможность участия в поддержке и защите конкуренции органов государственной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления, однако они фактически не могут реализовывать свои полномочия в должной мере в силу ограниченного набора инструментов и финансовой зависимости от центра.

Следует остановиться на анализе значения местного самоуправления в сфере экономики и решении социальных задач, его роли в реализации государственной политики, обеспечении конституционных принципов и экономических прав граждан. Местное самоуправление является предпосылкой создания правовых основ рыночных отношений, формирования многоукладной децентрализованной экономики, конкурентного рынка. Полномочия органов местного самоуправления в вопросах конкуренции очень ограничены, в то же время политически верным с точки зрения единства публичной власти на всех уровнях ее реализации будет подход, при котором органы местного самоуправления должны быть вправе и одновременно обязаны создавать благоприятные конкурентные условия для осуществления хозяйственной деятельности на территории муниципальных образований, а также сами участвовать в рыночных отношениях и быть субъектами конкуренции, оказывать помощь и создавать условия населению для реализации права на свободную предпринимательскую деятельность. Особенно это значимо, если учесть, что городскими муниципальными образованиями являются крупные города, население которых более миллиона, имеющие внутригородские районы, ряд из них являются столицами субъектов Федерации, а также создаваемые городские и муниципальные округа.

На вовлечение органов местного самоуправления в механизм защиты конкуренции на муниципальном уровне обоснованно обращается внимание в научной литературе. Так, В. А. Косинов79 полагает, что именно муниципалитеты должны быть первым уровнем по защите конкурентных начал в Российской Федерации. Для этого на муниципальных территориях необходимо создание экономически и финансово обеспеченного самостоятельного местного самоуправления как института публичной власти, способного поддержать и организационно обеспечить предпринимательскую инициативу населения муниципального образования. Создание благоприятной предпринимательской среды муниципалитетом является залогом развития предпринимательства и обеспеченности товарами, услугами, продуктами питания населения муниципального образования, залогом пополнения муниципального бюджета, составляющего экономическую основу самостоятельности местного самоуправления. Необходимо отметить также значение развития муниципальной экономики и установления конкурентных условий межмуниципального сотрудничества. В контексте развития муниципальной экономики особое значение на муниципальном уровне приобретают как защита, так и обеспечение конкуренции в целом. Но при этом следует осознавать, что правовой институт предоставления муниципальной помощи (как и государственной) этим целям служить не будет ввиду ограничения конкуренции при ее предоставлении.

Следует отметить, что Федеральный закон от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»80 не предусматривает правомочий органов местного самоуправления по обеспечению конкуренции, однако допускает возможность их расширения через механизм делегирования отдельных государственных полномочий. Однако полномочия в сфере защиты конкуренции не делегируются, так как они отнесены к ведению Российской Федерации. В то же время органы местного самоуправления могут быть субъектами обеспечения конкуренции, а действующие на территории муниципальных образований общественные объединения могут включаться в работу по обеспечению общественного контроля на товарных рынках муниципального уровня для предотвращения недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности81.

Определенные полномочия органов местного самоуправления, позволяющие им принимать участие в создании благоприятной конкурентной среды и развитии предпринимательства, предусмотрен, например, Федеральным законом от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»82, к таковым отнесены вопросы развития малого и среднего предпринимательства, создание условий для развития малого и среднего предпринимательства, предоставление возможности использовать на договорных условиях объекты муниципальной собственности, координация развития. Кроме того, прямо предусмотрена возможность делегирования органам местного самоуправления иных государственных полномочий по вопросам развития малого и среднего предпринимательства.

В. Ф. Яковлев83 указывал на то, какое колоссальное значение для гражданско-правовых отношений имеет антимонопольное законодательство как одно из главных условий нормального функционирования рынка. Без антимонопольного законодательства нормального рынка невозможно себе представить. Согласимся с этим замечанием, особенно с учетом мнения о том, что антимонопольное законодательство обеспечивает реальное экономическое равенство участников гражданских правоотношений, номинальное равенство которых обеспечивает гражданское право.

Одной из проблем реализации конкурентной политики в части угрозы монополизации товарных рынков является ориентированность на гражданско-правовые методы и формы защиты конкуренции. Однако, как показывает практика, такой подход не обеспечивает равноправных конкурентных отношений ввиду как раз необязательного характера методов частноправового регулирования.

В. Ф. Яковлев84 указывал, что существует два типа регулирования: присущий частному праву, основанный прежде всего на правонаделении, и присущий публичному праву, основанный на обязывании и на запретах. По мнению автора, первое место должно принадлежать частному праву, поскольку именно оно регулирует главные, фундаментальные отношения в человеческом обществе, основу жизнедеятельности людей. Отношения собственности, отношения товарно-денежного оборота, отношения в сфере интеллектуального творчества, отношения предпринимательства, трудовые отношения, семейные отношения, отношения по природопользованию – это все сфера действия частного права. И важнее та отрасль права, которая регулирует частноправовые отношения, отношения между гражданами, составляющие основу нормальной жизни общества в целом. Но, разумеется, и государство должно здесь выполнять свою роль регулятора посредством применения норм публичного права.

Автор полагал, что наладить нормальную систему правоприменения можно в первую очередь с помощью норм частного права, потому что в частном праве на первом месте стоит именно право как средство удовлетворения интересов человека, в частном праве заложен колоссальный потенциал самоприменения права, применения его гражданами, предпринимателями и т. д. Чем лучше отработано правовое регулирование частноправовых отношений, тем меньше необходимости в использовании публичного права. Но тем не менее, отмечал автор, и без публичного права обойтись нельзя. Исполнение публичной обязанности должно быть обязательно обеспечено системой санкций, возможностью принудительного исполнения.

Соглашаясь с таким мнением, все же заметим, что частно-правовой способ обеспечения конкуренции может заменить публично-правовой, но для этого потребуется создать систему принуждения исполнения частно-правовых обязательств и решений судов, нарастить нагрузку на судебную систему и систему принудительного исполнения судебных решений, что и определяет переход от частно-правового к публично-правовому способу регулирования общественных отношений. Необходимым условием для такого перехода будет являться и корректировка модели участия административного органа в вопросе сбора, подготовки и расследования антимонопольных деликтов, утраты им «монопольного» права осуществления анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Системность правоприменения в сфере конкуренции, конечно, должна быть заложена в самом конкурентном праве, то есть в нем должны существовать все элементы и частного, и публичного права. Однако одной системности права для обеспечения его эффективного применения недостаточно.

В. Ф. Попондопуло85, рассматривая политику запретов на создание монопольных группировок и картелей, указывает на возможность использования в целях обеспечения конкуренции частноправового и публично-правового методов.

Частноправовой метод основан на экономическом интересе самого конкурента, дает ему возможность непосредственно в судебном порядке защищать свое абсолютное право на свободу рыночных действий посредством иска о признании недействительным соглашения об ограничении торговли и взыскании убытков, причиненных коллективными действиями монопольных группировок и картелей. При использовании частноправового метода деятельность антимонопольных органов, которая в условиях запретительной политики и практики не исключает коррупцию, в случае отказа от законодательного запрета монопольных группировок и картелей сводилась бы, по мнению автора, к даче заключений об имевшей место дискриминации со стороны последних. Но даже эта функция могла бы с успехом выполняться частными лицами – специализированными фирмами (состоящими из экономистов и юристов). В настоящее же время, замечает автор, в России (как, впрочем, и на Западе) антимонопольная политика и практика в основном опираются на запрет монопольных группировок и картелей и нацелены на борьбу с ними посредством мер публичного права – установления административной и даже уголовной ответственности за такие правонарушения86.

Когда же автор рассматривает либеральный подход к решению проблемы обеспечения конкуренции, которого придерживается, например, Ф. А. Хайек87, указывающий на то, что, «возможно, что там, где дискриминация не может быть оправдана... наиболее многообещающий подход состоит в предоставлении потенциальным конкурентам права требовать равных условий и в создании механизма для осуществления этого права в форме многократного возмещения убытков. Пусть конкурент следит за поведением монополиста. Это разумнее, чем давать принудительные функции в руки надзирающим властям», он отмечает, что данный либеральный подход является частноправовым и основан на экономическом интересе самого конкурента, дает ему возможность непосредственно в судебном порядке защищать свое абсолютное право на свободу рыночных действий посредством иска о признании недействительным соглашения об ограничении торговли и взыскании убытков, причиненных коллективными действиями монопольных группировок и картелей.

В таком случае деятельность антимонопольных органов, которая в условиях запретительной политики и практики не исключает коррупции, в случае отказа от законодательного запрета монопольных группировок и картелей сводилась бы к даче заключений об имевшей место дискриминации со стороны последних. Но даже эта функция могла бы с успехом выполняться частными лицами – специализированными фирмами (состоящими из экономистов и юристов). В настоящее же время, замечает автор, в России (как, впрочем, и на Западе) антимонопольная политика и практика в основном опираются на запрет монопольных группировок и картелей и нацелены на борьбу с ними посредством мер публичного права – установления административной и даже уголовной ответственности за такие правонарушения88. С чем несомненно следует согласиться.

Согласимся при этом также с А. В. Стариковым89, который указывает, что взыскание убытков, в том числе в кратном размере, в США выполняет одновременно две функции: компенсационную и сдерживающую. Потенциальная угроза лишения всех доходов, извлекаемых от нарушения антитрестовского (антимонопольного) законодательства, а также потенциальная возможность взыскания их в кратном размере выступают мерой устрашения для возможных нарушителей антимонопольного законодательства. Автор считает, что полноценное и правильное применение частноправовых способов защиты способно в значительном объеме освободить ФАС России от применения норм публичной ответственности, отведя ей более комплементарную роль.

Мы полагаем, что это будет в полной мере отвечать призыву В. Ф. Яковлева90 о необходимости использования в первую очередь институтов частного права при регулировании общественных отношений, отводя публичному праву вспомогательную роль. Только применение гражданско-правовых механизмов контроля за рынками, базирующихся на инициативе частных лиц, позволит сформировать эффективную рыночную экономику.

Но это что касается защиты конкуренции, а вот в вопросах обеспечения конкуренции какова роль публичных и частноправовых методов? Наверное, такое же. Но только зависит все от зрелости гражданско-правовых отношений в обществе и тех традиций, которые в нем укоренилось. Чем труднее добиться добросовестного поведения гражданско-правовыми способами, тем сильнее должен быть крен к средствам публично-правовым в целях достижения определенного порядка или режима.

Согласимся с Д. И. Серегиным91, который указывает, что с функциональной точки зрения защита конкуренции выражается в определенных средствах, которые различаются по силе и характеру государственного воздействия. Это в полной мере может относиться и к позитивным аспектам обеспечения конкуренции.

К наиболее мягким средствам защиты конкуренции, по мнению автора, следует отнести меры, которые принимаются самими хозяйствующими субъектами без специального воздействия на них государства:

— локальные акты и иные организационные меры, направленные на защиту интересов организации в конкурентной борьбе;

— комплаенс-программы, направленные на недопущение осуществления организацией монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

А. Н. Варламова92, так же как и Д. И. Серегин93, считает, что, помимо законодательного регулирования конкуренции, большую роль в ее развитии играет конкурентная политика самих хозяйствующих субъектов.

Согласившись с авторами, следует добавить к этому и то, что к мерам обеспечения конкуренции также относятся меры, которые применяются самостоятельно хозяйствующими субъектами:

— участие в торгах или иных формах отбора;

— подача заявлений в антимонопольный орган и суд о нарушении антимонопольного законодательства и применении гражданско-правовой ответственности в сфере конкуренции, подготовка заключений и проведение экспертиз в целях доказывания наличия или отсутствия нарушения в сфере конкуренции.

Кроме того, Д. И. Серегин94 справедливо полагает, что во вторую группу средств защиты конкуренции следует включить те из них, которые применяются государством, но носят стимулирующий характер. Возникающие в данном случае обязанности принимаются хозяйствующими субъектами добровольно, без государственного принуждения. Такие средства, в частности:

— поощряют правомерное поведение и добровольный отказ от совершения нарушения (предостережение, программа освобождения от ответственности за антиконкурентные соглашения, предписания, выдаваемые в ходе осуществления контроля экономической концентрации);

— стимулируют развитие конкуренции в целом (см., например: Национальный план развития конкуренции в Российской Федерации на 2018–2020 гг., утвержденный Указом Президента РФ от 21.12.2017 № 618)95.

И наконец, третий уровень средств защиты конкуренции, отмечает автор, составляют принудительные меры, посредством которых государство осуществляет максимально жесткое воздействие на участников регулируемых отношений, возлагая на них определенные обязанности и принуждая к их выполнению.

А. Н. Варламова96 отмечает, что так как антимонопольное законодательство не смогло создать полноценной конкурентной среды, то следовательно, необходимо использовать в первую очередь иные меры, а именно меры стимулирующей направленности. Автор указывает, что о необходимости поддержки конкуренции говорится в Конституции РФ: «В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности» (ст. 8). Автор считает, что круг мер, стимулирующих конкуренцию, широк, и относит к ним:

— комплексные меры стимулирования конкурентных отношений, в частности принятие и реализацию отраслевых и региональных программ демонополизации экономики и программ реформирования отдельных отраслей хозяйства;

— меры, направленные на увеличение числа конкурентоспособных хозяйствующих субъектов;

— использование конкурсных способов заключения договоров;

— стимулирование участия в торговом обороте организаторов торговли и посредников;

— внедрение рыночного механизма предоставления государственной поддержки;

— стимулирование повышения качества продукции;

— применение принудительного разукрупнения в монополизированных отраслях экономики.

Автор отмечает, что увеличение количества хозяйствующих субъектов возможно различными способами. Например, путем поддержки малого и среднего бизнеса, снятия неоправданных барьеров входа на рынок, путем использования процедур принудительного разукрупнения хозяйствующих субъектов. Особо автор сетует, что увеличение количества конкурентоспособных хозяйствующих субъектов могло произойти и в процессе приватизации, однако этап массовой приватизации регулировался несовершенным Законом о приватизации 1991 г.97, поэтому данную меру не удалось использовать в должной степени в целях развития конкуренции.

Автор также замечает, что продуманная налоговая политика, а также процесс государственной регистрации предприятий также способны повлиять на увеличение количества хозяйствующих субъектов на рынке. Автор считает, что вопросы развития конкуренции должны обязательно учитываться при разработке законодательства о реформировании отрасли, в противном случае реформирование не приведет к формированию в отрасли полноценной конкурентной среды, как это наблюдается на примере реформирования электроэнергетики, при реформировании которой не было уделено достаточное внимание вопросам конкуренции, хотя цель развития конкурентных отношений провозглашалась в качестве одной из основных целей реформирования. В результате образовавшиеся новые субъекты рынка электроэнергии выстраивают свою конкурентную стратегию так, чтобы получать преимущества не за счет эффективной работы, а за счет «вертикальной» и «горизонтальной» интеграции, монополизации рынка.

Автор считает, что непосредственное стимулирование конкуренции возможно путем продуманного использования механизма государственного финансирования, прежде всего при распределении государственных заказов и распределении государственных преференций. Стимулированию конкуренции, по мнению данного автора, также способствует использование различных форм торговли, в том числе биржевой; применение конкурентных способов заключения договоров, и прежде всего заключение договоров на торгах.

Повышение качества и объема работы организаторов рынка и посредников, улучшение качества предоставляемых ими услуг также могут служить серьезным стимулом развития конкуренции.

Такая мера, как принудительное разукрупнение, может рассматриваться в двух аспектах. В законодательстве она определена как мера ответственности за нарушение конкурентного законодательства. Однако представляется более важным рассматривать данную меру как способ развития конкуренции при наличии монополизации рынка.

Наряду со стимулирующими мерами для создания конкурентных отношений на рынке России, отмечает автор, должны применяться также ограничительные меры и меры защиты конкуренции.

Ограничительные меры направлены на регулирование:

— монополистической деятельности;

— антиконкурентной деятельности органов власти;

— недобросовестной конкуренции;

— контроля за экономической концентрацией.

Основной мерой защиты конкуренции является выдача антимонопольными органами обязательных для исполнения предписаний, которые могут выдаваться как хозяйствующим субъектам, так и органам власти. Помимо этого, антимонопольный орган может обратиться в арбитражный суд с исками о признании недействительным договора, не соответствующего антимонопольному законодательству, а также о признании недействительными правовых актов или ненормативных актов соответствующих органов власти.

Проведение плановых и внеплановых проверок хозяйствующих субъектов антимонопольными органами, применение административной, гражданско-правовой и уголовной ответственности также следует добавить к мерам, которые автор относит к мерам защиты конкуренции.

К специальным мерам, от которых во многом зависит развитие конкуренции в отдельных сферах, автор относит

1) тарифное регулирование;

2) контроль за качеством (недопущение снижения качества при постоянной цене);

3) правила «недискриминационного доступа»;

4) лицензирование.

В целом во многом соглашаясь с Варламовой А. Н. в ее подходе к разделению мер, применяемых в сфере конкуренции на меры стимулирующие, меры ограничительные и меры специальные не можем не отметить несовершенство данной классификации, которое выражается в отсутствии четких критериев и показателей отнесения к ним определенных методов и способов регулирования. Наряду с данной квалификацией автор указывает также на меры защиты конкуренции, которые на основе анализа мы можем отнести к мерам ограничительным.

Несовершенство предложенной авторами классификации мы можем связать также с тем, что в разных группах мер мы можем встретить методы и способы, которые являются разнонаправленными с точки зрения ограничения или обеспечения конкуренции.

Например, отнесенные авторам к стимулирующим мерам заключение договоров на торгах можно рассматривать в качестве меры обеспечения наиболее открытого и полного информирования заинтересованных лиц о возможности, что несомненно стимулирует соперничество за право заключения сделки по итогам торгов. Однако сами торги, особенно когда их предметом является ограниченный ресурс, например, получение лицензии на разработку недр или квота на вылов биологических ресурсов, являются уже средством ограничения конкуренции на том рынке, на котором осуществляется деятельность с использованием ограниченного ресурса. Таким же образом биржевая торговля, например, может рассматриваться в качестве меры ограничения конкуренции из-за разделения объема товаров на биржевой и внебиржевой сегменты рынка.

Государственное финансирование и даже создание системы государственных заказов в зависимости от того, как это исполнено может не стимулировать, а ограничивать конкуренцию посредством введения определенных критериев отбора.

Поэтому более точным будет говорить о таком виде деятельности как обеспечение конкуренции, выделяя в ней особо область защиты конкуренции, осуществляемой специализированными органами защиты конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством, которая, в свою очередь, также имеет направленность на обеспечение конкуренции через применение защитных мер.

Отметим, что Д. И.Серегин98 предлагает подобную систему классификации за тем лишь исключением, что у него особо выделены меры, стимулирующие к воздержанию от противоправного поведения (предостережения, программы освобождения от ответственности), которые все же предусматриваются антимонопольным законодательством и относятся к сфере защиты конкуренции.

Оба автора указывают на те меры по развитию конкуренции, которые применяются хозяйствующими субъектами самостоятельно: организационные меры и комплаенс-программы.

Кроме того, следует заметить, что большинство предложенных мер относится к публично-правовым, что указывает на характер современного регулирования сферы конкуренции и незначительное место, которое в ней отводится гражданско-правовым средствам обеспечения конкуренции, чему, конечно же есть объяснение.

Во многом соглашаясь с авторами относительно возможности использования частноправового метода для целей защиты конкуренции, полагаем, что в современных условиях вероятность применения такой модели невелика и что в сфере защиты конкуренции будет превалировать метод публично-правовой. Если же рассматривать обеспечение конкуренции и защиту конкуренции как ее часть, то в вопросах обеспечения конкуренции, не связанных с защитой конкуренции, уже больше возможностей возникает для использования частноправового метода.

При разработке государственной политики и определения правовых аспектов регулирования рыночных отношений и правового обеспечения конкуренции следует учитывать ряд обстоятельств, предопределяющих концептуальные подходы в определении правовых форм и методов регулирования конкурентных отношений.

С одной стороны, экономическая деятельность хозяйствующих субъектов в условиях рыночной экономики основывается на свободе экономической деятельности и свобода экономической деятельности при организации товарного обращения трансформируется в свободу договора, при этом свобода договора является основой гражданского оборота товаров и условием функционирования рыночной экономики, на что обоснованно указывается в научной литературе99. С другой стороны, как отмечает С. А. Пузыревский100, принцип свободы договора не может быть реализован без наличия (обусловленного обязательной реализацией) принципа равенства участников гражданского оборота, поскольку гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений. Автор полагает, что юридическое равенство, закрепленное гражданским законодательством, и экономическое равенство участников товарного оборота (хозяйствующих субъектов), к сожалению, не тождественные категории и на практике юридическое равенство хозяйствующих субъектов само по себе не обеспечивает их экономического равенства.

Однако, как было отмечено ранее, экономическое равенство может быть достигнуто и в случае применения частноправового метода посредством рассмотрения разногласий при согласовании содержания договоров, а также при судебном урегулировании преддоговорных споров. Поэтому тезис о необходимости реализации публично-правового метода защиты конкуренции связан лишь с предпочтением его в патерналистском государстве, а также связан с наличием традиции публично-правовой защиты конкуренции в мировом сообществе. Сам публично-правовой метод защиты конкуренции101 антимонопольным органом служил делу распространения идей и традиций конкуренции и ее защиты. Без него распространить идею конкуренции, ее защиты как обеспечения фактического равенства участников гражданского оборота было бы невозможно, так как в случае отсутствия административного органа, специально созданного для этих целей, защита конкуренции, конкурентов и потребителей по принципу создания равных фактических экономических условий осуществлялась бы традиционным методом через судебное обжалование. Кроме того, не следует забывать, что антимонопольные органы не только основные акторы в деле защиты конкуренции, но и основные проводники идей ценности конкуренции, субъекты адвокатирования конкуренции, защита которой обеспечивает их компетенцию и возможность влияния на экономику.

А. Г. Демиева102 полагает, что конкуренция попадает в сферу регулятивного действия не только норм частного права, но и норм публичных отраслей права. Стремление хозяйствующих субъектов получить максимальную прибыль порождает совершение ими действий, направленных на занятие доминирующего положения на рынке и, как следствие, приобретение возможности формировать цену на товары (работы, услуги), что затрагивает интерес государства, заключающийся в необходимости обеспечить нормальное функционирование рыночных методов хозяйствования. В связи с этим государство предпринимает меры, направленные на защиту конкуренции.

Заметим, что в том, что государство предпринимает меры, направленные на защиту конкуренции, нет ничего уникального по сравнению с другими аспектами не только экономической деятельности, но и со всеми другими общественными отношениями, где государство как регулятор обеспечивает публичный порядок. В этом смысле применение конкуренции как агрегированного понятия, указывающего на влияние и степень такого влияния, варьирующегося от допустимого до недопустимого, хозяйствующих субъектов или группы таких субъектов, как, впрочем, и некоторых органов власти, на условия обращения товара на товарном рынке, является всего лишь одним из способов определения наличия или отсутствия злоупотребления участником хозяйственного оборота своими правами, которое запрещено гражданским законодательством.

Д. И. Серегин, А. С. Крюков, К. Г. Гуцу103 обосновывают защиту конкуренции государством в качестве приоритетного направления по усилению экономического сектора страны.

Т. Я. Хабриева104 говорит о конституционном праве на конкуренцию как сочетающем частные и публичные аспекты. Элемент публичности антимонопольного права, по мнению данного автора, заключается в том, что государство на уровне Конституции принимает на себя обязательство гарантировать соблюдение принципа конкуренции, а также защиту частных интересов и возможность хозяйствующих субъектов свободно конкурировать друг с другом.

Следует согласиться с мнением данных авторов с учетом публичного значения конкуренции, лишь обратив внимание на возможное применение положений конкурентного законодательства гражданско-правовым и административно-правовыми методами.

В. А. Вайпан105 обращает внимание, что периодические кризисы рыночной экономики и неспособность государств оперативно реагировать на различные финансово-экономические «пузыри» существенно подрывают веру в «диктатуру рынка» и служат основой для усиления государственного регулирования экономической деятельности. Автор указывает, что государство не должно подавлять свободу экономической деятельности, предпринимательскую инициативу, которые являются основой рыночной экономики. Государство не должно нарушать равновесие на рынке в сторону публичного интереса в ущерб частному, не должно заменять собой хозяйствующих субъектов и выступать в роли активного «предпринимателя», переходить на «ручное» управление экономикой. В противном случае неизбежно торможение экономического развития, появление социальной несправедливости в обществе. В обеспечении оптимального баланса публичных и частных интересов, регулирования и дозволения, императивных и диспозитивных начал в экономике и заключается ответ на вопрос о степени вмешательства государства в экономические отношения.

С одной стороны, это справедливо и верно. Но, с другой стороны, если государство осуществляет жесткое регулирование не в условиях либеральной экономики, а управляет экономикой, реализуя другую модель управления, то активная экономическая деятельность может создавать не только и не столько угрозу для экономики, но быть и ее драйвером. На такой опыт указывает результат экономической деятельности последних лет, где государственные корпорации показывают весьма значительные результаты, создавая прорывные отрасли. С этой точки зрения требуется взвешенный подход и соизмерение степени участия государства в зависимости не только от выбранной модели управления экономикой, но и от исходных условий существования той или иной ее отрасли. Например, без особого участия государства в функционировании хозяйствующих субъектов финансовых рынков было бы невозможно не только обеспечить возможность российским финансовым организациям конкурировать с иностранными участниками финансовых рынков, но и в относительно короткий срок добиться создания независимой финансовой системы в условиях санкций и исключения российских хозяйствующих субъектов из системы международных расчетов.

Е. Ю. Грачева, Н. А. Власенко106 отмечают, что так называемая «рыночная власть», которой обладают доминирующие на товарном рынке хозяйствующие субъекты, на практике зачастую не позволяет реализовать юридический принцип равенства участников гражданского оборота. Это обусловлено тем, что экономически более сильный хозяйствующий субъект при вступлении в условиях рыночной экономики в гражданские отношения с субъектом (контрагентом), не обладающим доминирующим положением, определяет условия договора (условия обращения товара) уже не на основе равенства возможностей и условий. Таким образом, юридическое равенство участников гражданских правоотношений при наличии экономического неравенства хозяйствующих субъектов на товарном рынке превращается в фикцию и утрачивает возможность быть реализованным.

Как ни парадоксально это звучит, но именно исходя из такого видения устройства рыночных отношений законодатель определил сущность конкуренции как «соперничество». Такая ситуация на товарных рынках затрагивает функциональные интересы государства, заключающиеся в необходимости обеспечить нормальное функционирование рыночных механизмов и форм хозяйствования, что и предопределяет направление государственной политики в экономике. Следует признать правоту О. А. Поротиковой107, которая указывает, что конкуренты обречены действовать, руководствуясь исключительно собственными интересами, не только не заботясь об остальных, но стремясь не оставить для них никаких преимуществ. Именно в этой связи злоупотребление правом в конкурентной среде, отмечает автор, есть в определенном смысле поведение нормальное, как это ни парадоксально звучит. Однако чтобы не доводить ситуацию до абсурда и помня о необходимости законодателя стоять на страже публичных интересов государства и прав отдельных граждан, потребовалось конкретизировать, что же понимается под злоупотреблением правом на конкуренцию.

Политически и социально значимым является сохранение равенства участников на товарных рынках. Для обеспечения экономического равенства участников гражданских отношений и защиты конкуренции государство вводит ограничения и запреты для хозяйствующих субъектов108.

Фактическое неравенство субъектов рыночных отношений и наличие доминирования одного хозяйствующего субъекта или нескольких над другими не позволяет в полной мере исправить сложившуюся ситуацию только мерами гражданско-правового регулирования по причине ограниченности ресурсов судов, экспертного сообщества, длительных сроков рассмотрения гражданско-правовых споров, поэтому для обеспечения баланса возможностей и создания подлинного равенства участников рыночных отношений включается механизм административно-правового воздействия, установленный антимонопольным законодательством, со свойственными ему административно-правовыми формами и методами, усиленными также стимулирующими мерами к определенному поведению за счет штрафных санкций.

Социальный аспект обеспечения конкуренции представлен в создании правовых и организационных механизмов ее защиты, который включает выявление и пресечение нарушений антимонопольного законодательства, а также восстановление нарушенных прав. Такая защита может осуществляться как в форме государственной защиты, так самостоятельно физическими и юридическими лицами посредством самозащиты и отстаивания своих законных прав и интересов. Следует признать идеализацией предположение о возможности установления равенства субъектов рынка без участия государства только посредством его саморегулирования. Для это необходимо наличие особых свойств у участников рыночных отношений, к таковым можно отнести обладание как достаточно высоким уровнем общей культуры прав и их самоограничения, так и высоким уровнем экономической и правовой культуры, обладание способностями определения того, насколько экономическое неравенство субъектов служит злоупотреблению правом и допускает его в отношении контрагента и потребителя.

Причем едва ли можно было рассчитывать на обеспечение соблюдения прав и недопущение злоупотребления правом на основании рыночной силы крупных хозяйствующих субъектов в условиях практически стихийно возникшей в современной России рыночной экономики, установившейся после достаточно длительного периода существования плановой экономики социалистического типа, характеризующейся наличием только государственной собственности на орудия и средства производства и тотальным государственным регулированием экономических отношений в течение достаточно длительного срока существования такого экономического уклада в советский период истории России. Также нельзя сбрасывать со счетов отчасти (а в отдельных сферах и во многом) криминальный характер перераспределения109 природных и хозяйственных ресурсов в переходный период «лихих 90-х» гг. ХХ в., результаты приватизации, в том числе и залоговых аукционов.

Кроме того, следует также указать на то, что частноправовой метод в качестве условия содержит необходимость судебной защиты субъективных прав, что обусловливает невозможность исключения государства из процесса создания равенства хозяйствующих субъектов.

Эти обстоятельства, характеризующие социальную основу и социальную среду рыночной экономики, необходимо учитывать при формировании политики государства в экономической сфере и предусматривать, помимо правозащитных антимонопольных мер, меры профилактического и воспитательного характера, формирование определенного уровня общественной рыночной культуры, учитывающих социальную и экономическую значимость конкуренции и исторические аспекты формирования современного рыночного уклада экономики России. Целью государственной политики является создание благоприятных условий для развития экономики страны и предпринимательства в условиях добросовестной конкуренции. Или иначе – в условиях отсутствия ограничения конкуренции.

А. В. Кинев и О. П. Франскевич110 отмечали, что, несмотря на активные усилия антимонопольных органов по созданию условий для развития конкуренции на товарных рынках, в данной специфичной сфере в настоящее время отсутствует внутрисистемная согласованность действий органов исполнительной власти, необходимая для эффективного решения задач формирования конкурентных рыночных условий оборота финансов, продукции производства, товаров и услуг. Несовпадение ведомственных интересов органов государственного управления управлять и осуществлять финансирование хозяйственной деятельности на условиях добросовестной конкуренции является препятствием к снижению экономической концентрации на товарных рынках. Авторы в качестве причин неэффективности существующих мер по обеспечению добросовестной конкуренции и низкого уровня конкурентной благоприятной среды называли недостаточную мотивированность федеральных органов власти и губернаторов проводить политику защиты и развития конкуренции; коллизионность законодательства о естественных монополиях, характеризующегося противоположностью подходов относительно законодательства о защите конкуренции; неуменьшение и возрастание роли государственных унитарных предприятий, муниципальных унитарных предприятий, государственных корпораций и других предприятий с государственным участием; практически почти полное устранение конкуренции из сферы размещения государственного и муниципального заказа111.

Здесь нет ничего удивительного, так как по сравнению с теми целями, которые стоят перед властью, обеспечение конкуренции является не основной, а дополнительной или обеспечительной целью, условием повышения эффективности экономики. Для того чтобы власть занималась обеспечением конкуренции, такая задача должна быть непосредственно включена в компетенцию определенного органа власти, отвечающего за выполнение соответствующих задач и полномочий, становится частью работы органа власти, за которую он отчитывается и по которой он оценивается.

Например, снижение доли унитарных предприятий было достигнуто посредством изменения регулирования, когда гл. 7.1 «Антимонопольные требования к созданию унитарных предприятий и осуществлению их деятельности» Закона о защите конкуренции, введенной Федеральным законом от 27.12.2019 № 485-ФЗ112, создан режим согласования создания унитарных предприятий и условия их ухода с конкурентных товарных рынков.

Решение этих многоаспектных задач в значительной степени зависит от эффективности проведения государственной конкурентной политики по широкому спектру направлений, одним из которых является развитие малого и среднего бизнеса и снижение административных барьеров113.

Примером снижения административных барьеров является правительственное поручение федеральным органам исполнительной власти до конца 2022 г. представить Правительству РФ перечень мер по снятию барьеров, стоящих на пути внедрения искусственного интеллекта в отрасли экономики114. Правительство РФ уже запустило ряд мер поддержки этой инициативы. Среди них подготовка кадров, поддержка стартапов и отбор шести опорных исследовательских центров по приоритетным направлениям развития отрасли. Но при этом отмечается, что Правительство РФ передало кураторство темы внедрения технологий искусственного интеллекта (ИИ) в госсекторе и в отраслях экономики от Аналитического центра при Правительстве РФ Высшей школе экономики (НИУ ВШЭ). Национальному центру развития искусственного интеллекта, созданному на базе вуза, поручено стать площадкой для отбора ИИ-решений для бизнеса, науки и государства, заняться экспертизой документов о регулировании этой сферы, а также экспертным сопровождением внедрения ИИ в госуправление и в сектора экономики.

Л. И. Алонкина115 отмечает, что конкуренция – это взаимоотношения между производителями по поводу установления цен и объемов предложения товара на рынке и между потребителями по поводу формирования цен и объема спроса на рынке, стимулом, побуждающим к конкурентной борьбе, является стремление превзойти других.

Повторимся, что в отличие от защиты конкуренции, осуществление которой возложено главным образом на антимонопольные органы, принятие мер по обеспечению конкуренции является задачей практически всех органов государственной власти, органов власти субъектов РФ и местного самоуправления.

При выработке государственной политики должно быть предусмотрено в качестве целеполагания обеспечение конкуренции и выполнение обусловленных этой целью задач. К сожалению, приходится констатировать, что основные направления государственной политики исходят из неоправдавшего себя целеполагания «развития конкуренции»116. Возникает вопрос, как на государственном уровне можно развивать «соперничество хозяйствующих субъектов», ведь именно так законодательно установлена сущностная характеристика конкуренции. Несостоятельность установленной цели и задач и отсутствие реальных результатов изменения состояния рынка и экономики является практически общепризнанным и нашла свое отражение в проведенных социологических исследованиях и статистических данных, отраженных в докладе «Оценка состояния конкурентной среды – 2018» Аналитического центра при Правительстве РФ117.

С учетом приоритета административно-правового способа защиты конкуренции представляется, что структура механизма обеспечения конкуренции мерами административно-правового воздействия должна основываться на представлении ее в качестве целостной и взаимосвязанной системы административно-правовых средств, которые в зависимости от предмета воздействия делятся на такие виды, как:

1) административно-правовые средства содействия предпринимательской деятельности;

2) административно-правовые средства создания благоприятной конкурентной среды;

3) административно-правовые средства противодействия монополистической деятельности (противодействие злоупотреблению доминирующим положением, противодействие картелям и другим антиконкурентным соглашениям);

4) административно-правовые ограничения, запреты и иные организационно-правовые средства превенции антиконкурентных соглашений;

5) административно-правовые средства пресечения антиконкурентных действий и соглашений публичных органов;

6) административно-правовые средства защиты от недобросовестной конкуренции;

7) административно-правовые средства предупреждения и пресечения антиконкурентных действий органов государственной власти (ликвидации административных барьеров);

8) юрисдикционная деятельность по привлечению к административной ответственности за нарушение конкурентного законодательства лиц, допустивших нарушения установленных правил, процедур, предписаний и запретов, повлекшие монополизацию рынка, нарушение прав и свобод граждан в осуществлении предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, создавшие преимущества финансового, экономического и организационного характера для отдельных хозяйствующих субъектов, допустившие недобросовестную конкуренцию и свершившие иные административные правонарушения, приведшие к монополизации рынка.

Элементами механизма административно-правового регулирования, направленными на обеспечение конкуренции в ряде государств, также являются контроль за предоставлением государственной помощи118, административным нормотворчеством, установлением статуса контролирующего органа, основ и порядка его взаимодействия с иными публичными субъектами власти; порядок квазисудебного и судебного оспаривания актов конкурентных (антимонопольных) органов; публичная ответственность нарушителей и иные подобные формы.

Необходимо отметить, что в Законе о защите конкуренции понятие «государственная (муниципальная) помощь» было изменено на понятие «государственные (муниципальные) преференции», а институт контроля помощи преобразован в институт контроля государственных (муниципальных) преференций.

Выработка государственной политики по обеспечению конкуренции предполагает варьирование акцентов на различных направлениях деятельности государственных органов, оказывающих влияние на состояние конкуренции на товарных и финансовых рынках119. Авторы отмечают, что существующая система разделения функций в области развития и защиты конкуренции характеризуется ключевой ролью Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) и недостаточным уровнем организационно-правового обеспечения указанных функций в иных федеральных органах исполнительной власти. Согласимся в этом с авторами, но заметим: системный взгляд на проблему обеспечения конкуренции указывает на то, что антимонопольный орган, осуществляющий полномочия по защите конкуренции, даже с участием иных органов власти не способен эффективно обеспечивать конкуренцию в российской экономике, в которой имеются единый регулятор в лице Минэкономразвития России и отраслевые регуляторы, а также регуляторы региональных и муниципальных экономических систем, не говоря уже о Правительстве РФ.

При определении стратегических целей и задач обеспечения конкуренции, осуществляемых мерами административно-правового регулирования на товарных рынках в России, представляется необходимым включение в этот процесс не одного только антимонопольного, а и других органов исполнительной власти федерального уровня и субъектов Федерации, а также органов местного самоуправления. Это, как нам представляется, должны быть универсальные и отраслевые органы регулирования экономики. Ведь даже в сфере защиты конкуренции для эффективного государственного регулирования экономики не может применяться решение об устранении нарушения антимонопольного законодательства или решение об обеспечении конкуренции, влияющее на состояние конкурентной среды, без учета мнения универсального или отраслевого экономического регулятора. Невозможно, кстати, представить и тарифное отраслевое регулирование без учета мнения отраслевого экономического регулятора120. Негативным моментом при игнорировании позиций экономических регуляторов в вопросе обеспечения конкуренции выступает также отстраненность отраслевых регуляторов от процессов управления отраслями в части функционирования модели ценообразования и ее составной части, связанной с инвестициями в отрасль, что чревато снижением эффективности результатов отраслевого управления и снижением показателей отраслей в целом. Отстраненность обусловлена тем, например, что в проекте единого закона об основах тарифного регулирования отсутствует указание на роль и место отраслевых регуляторов, например, Минэнерго России или Минстроя России, определяющих многие аспекты деятельности регулируемых организаций.

Представляется, что и в вопросах обеспечения конкуренции отраслевые и универсальный экономический регулятор должны играть более активную роль, вплоть до принятия по примеру Центрального банка РФ участия в рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства. Задачу по повышению эффективности регулирования в сфере обеспечения конкуренции, как и в сфере тарифного регулирования, следует организационно решать в процессе проведения одновременной работы по кодификации конкурентного и тарифного регулирования.

Иной подход и функциональное «загромождение» ФАС России полномочиями, не связанными непосредственно с конкуренцией, к числу которых можно отнести осуществление контроля рекламы и иностранных инвестиций, закупок для государственных (муниципальных) и корпоративных нужд и ряда других полномочий (тарифное регулирование, контроль в сфере естественных монополий, контроль государственного оборонного заказа и др.), препятствует успешному решению ФАС России ее основных задач по защите конкуренции на товарных рынках. При этом обращается внимание, что полномочия ФАС России распространяются далеко за пределы набора функций, выполняемых антимонопольными органами других стран, что не обеспечено соответствующими более масштабными ресурсами и не позволяет одинаково результативно работать по всем направлениям антимонопольной деятельности121. Это даже без учета того, что в ФАС России в настоящее время, в отличие от антимонопольных органов других государств, отсутствует служба экономического анализа122.

В этой связи приходится только сожалеть, что положения Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период до 2030 г.123 имеют весьма объемный и пространный характер, однако в них отсутствует определение роли ФАС России, соответствующей современным потребностям развития рынка, и целостная концепция обеспечения конкуренции, имеющая комплексный социально ориентированный характер. Недостатком является также то, что Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации, как документ стратегического планирования принимается всего лишь решением федерального антимонопольного органа, не имеющим даже статуса нормативного правового акта, и представляет собой всего лишь его профессиональное видение и представление о том, как должно совершенствоваться антимонопольное регулирование.

Назрела необходимость комплексного системного подхода к осуществлению государственного управления экономикой и разработки развернутой стратегии обеспечения конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации, представленной в рамках единой стратегии социально-экономического развития Российской Федерации. Такой подход имеет системный характер и направлен на решение проблем обеспечения конкуренции на федеральном уровне, на уровне субъектов РФ и на уровне муниципальных образований. Он обусловлен тем, что стратегия социально-экономического развития является документом, определяющим государственную политику и стратегическое планирование, содержащим систему долгосрочных приоритетов, целей и задач государственного управления, направленных на обеспечение устойчивого и сбалансированного социально-экономического развития Российской Федерации124.

Представляется, что актом правового закрепления как стратегии обеспечения конкуренции на товарных рынках, так и в целом единой стратегии социально-экономического развития Российской Федерации должно быть постановление Правительства РФ. Иной уровень нормативного закрепления политики социально-экономического развития России и правовое установление приоритетов, целеполагания, задач и форм взаимодействия разных уровней публичной власти не позволяет обеспечить их общеобязательность и выполняемость в этой достаточно важной для государства и общества сфере.

К сожалению, сложившаяся практика утверждения актов, устанавливающих государственную политику и стратегическое планирование, даже Правительством РФ125, но в форме не постановлений, а распоряжений, не позволяет придать содержащимся в них политически и социально значимым положениям нормативность (нормативно-правовой характер) и, следовательно, свойственные нормам права черты: общеобязательность, государственно-правовую природу и возможность применения юридической ответственности за их неисполнение.

Подобные случаи утверждения актов стратегического планирования распоряжениями Правительства России не соответствуют требованиям ст. 5 Федерального конституционного закона от 06.11.2020 № 4-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации»126 (ранее ст. 23 Федерального конституционного закона от 17.12.1997 № 2-ФКЗ127 «О Правительстве Российской Федерации»), согласно которой «акты Правительства Российской Федерации, имеющие нормативный характер, издаются в форме постановлений Правительства Российской Федерации. Акты Правительства Российской Федерации по оперативным и другим текущим вопросам, не имеющие нормативного характера, издаются в форме распоряжений Правительства Российской Федерации».

К. В. Марков128 отмечает, что многочисленные стратегии, утвержденные распоряжениями Правительства РФ не приобрели нормативного характера, следовательно, установленные в них положения не являются нормативно-правовыми и не могут быть признаны политически значимыми, поскольку государственная политика должна иметь нормативно-правовую природу129, отсюда неудивительно, что национальные проекты и определенные в них приоритеты, цели и задачи не получили своей реализации, а виновные в этом лица не были привлечены к ответственности130.

Административно-правовое обеспечение конкуренции представляет собой самостоятельный вид административно-публичной деятельности, поскольку оно существенно отличается от других распространенных правовых средств воздействия органов исполнительной власти на поведение субъектов административных правоотношений в сфере экономики, в том числе в конкурентных правоотношениях на товарных рынках. По существу, суть его заключается не только в применении компетентными органами необходимых предусмотренных действующим законодательством мер правовой защиты и восстановления нарушенных прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц, но и имеет своей направленностью создание благоприятной конкурентной среды (обстановки), превенцию по соблюдению мер, направленных на ее поддержание, пресечение нарушения установленных норм и правил поведения и монополизации соответствующих товарных рынков.

Обращает на себя внимание и такой аспект конкуренции, как ее влияние на выполнение социальных обязательств и социальной ответственности бизнеса, монополистические действия которого причиняют ущерб общественным интересам, в том числе нивелируют такие социально значимые экономические преференции со стороны государства, как льготное налогообложение, кредитование, а также правовые преференции в сфере лицензирования, сертификации, возможности участия в государственных программах, получении грантов и другие государственные меры стимулирующего характера, направленные на развитие предпринимательства, реализацию социально значимых проектов как в масштабах России в целом, так и в отдельных ее регионах, и иные меры поддержки.

Существующие проблемы во многом обусловлены отсутствием единых задач и комплексного плана, направленных на достижение публично и социально значимой цели обеспечения конкуренции посредством выработки соответствующей этой цели антимонопольной политики, предусматривающей обеспечение стабильного функционирования и защищенности экономической системы, предотвращение вредоносного воздействия угроз монополизации рынков. Необходим эффективный государственно-правовой механизм обеспечения добросовестной конкуренции на товарных рынках, включающий правовые, институциональные и функциональные составляющие.

На государственном уровне необходимо признать, что среди существующих в настоящее время стимулирующих, ограничительных и защитных мер основополагающее значение имеют меры административно-правовой защиты конкуренции131. Тогда как развитие и стабильное существование рыночной экономики в России возможно только в условиях экономических отношений, основанных на государственном обеспечении конкуренции и мерах, стимулирующих ее существование и развитие. При этом сложившиеся административно-правовые формы защиты конкуренции имеют иные акценты государственного регулирования и направлены лишь на восстановление нарушенных прав и интересов, в том числе на олигопольных и монополизированных товарных рынках.

Согласимся с А. Н. Варламовой132, которая указывает на то, что в этой связи необходимо изменение государственных подходов, выведение антимонопольной политики за пределы только охранительной функции и ее ориентация на обеспечительные меры системного макроэкономического характера, следствием которых будет формирование проконкурентной правовой и институциональной среды в ключевых отраслях российской экономики.

А. Ю. Кинев, О. П. Франскевич133 указывают, что совершенствование административно-правовых средств регулирования конкуренции посредством реализации прокункурентной экономической политики должно основываться на осуществлении организационных и законодательных мер, направленных на развитие конкуренции, а также на приведении в действие механизмов гражданско-правовых и уголовно-правовых мер защиты конкуренции. С данным мнением следует согласиться, указав лишь на то, что вместо развития конкуренции следует говорить об обеспечении конкуренции, а также на необходимость приведения с целью обеспечения конкуренции в действие межотраслевых механизмов государственного управления в исследуемом сегменте экономики.

1.2. Становление административно-правового режима обеспечения конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации

Антимонопольное законодательство возникает в Российской Федерации с момента начала рыночных реформ, постоянно изменяется и совершенствуется исходя из различных причин и по разным поводам. Согласимся с П. В. Самолысовым134 в том, что совершенствование законодательства в области административно-правового предупреждения и пресечения монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения и устранения конкуренции начиная с 2006 г. осуществляется комплексно, путем внесения изменений в законодательные акты. При этом следует указать, что такой комплексный и плановый характер изменения законодательства характеризуется тем, что вносятся сразу большие по объему и количеству изменения, которые называются пакетами. Что же касается комплексности как показателя изменений антимонопольного законодательства, учитывающих их целостность и взаимосвязанность, то можно сказать, что это не так, так как изменения свелись к корректировке правовых норм с целью повышения их эффективности с точки зрения регулятора. Такой подход ведет к удовлетворению текущих потребностей регулятора в совершенствовании практики правоприменения, но не связан с созданием более совершенного целостного нормативного регулирования и поэтому не может считаться комплексным. Так что задача по разработке конкурентного кодекса или иного кодифицированного документа по-прежнему остается актуальной135.

Согласимся с тезисом автора в части комплексности, также в разрезе того постоянства процесса изменения антимонопольного законодательства, с каким такое изменение происходило, и выразим сомнение в комплексности таких изменений, так как изменение антимонопольного законодательства после принятия Закона о защите конкуренции представляет собой череду изменений, вызванных необходимостью решения тех или иных текущих задач управления в сфере конкуренции. В. И. Еременко136 даже назвал не совсем хорошую традицию, согласно которой в новый Закон о защите конкуренции почти сразу же стали вноситься изменения и дополнения, «устоявшейся» в нашей нормотворческой практике.

Мы бы связали такую активность по изменению антимонопольного регулирования и с активной ролью антимонопольного регулятора, который, исходя из складывающейся международной практики и под ее влиянием, имея в виду влияние Международной конкурентной сети (далее — МКС), Организации экономического сотрудничества и развития (далее — ОЭСР), Конференции ООН по торговле и развитию137 (далее — ЮНКТАД), а также исходя из необходимости повышения эффективности собственного правоприменения (отсутствие отмен в суде решений антимонопольного органа), активно готовили проекты законов об изменении антимонопольного регулирования в условиях наличия полномочий по подготовке предложений по законопроектной деятельности.

Нельзя не согласиться с А. Томпсоном и А. Дж. Стриклендом, которые определили конкуренцию как «динамичный, постоянно изменяющийся процесс, сопровождающийся наступательными и оборонительными действиями компаний и переносом акцента с одних видов конкурентной борьбы на другие»138. Представляется абсолютно правильным, что в данном определении конкуренцию называют именно процессом, а не состоянием. Хотя также можно, и в ряде случаев нужно, особенно исходя из структурного подхода, говорить о конкуренции как о состоянии. Д. Т. Арментано139 указывает на то, что среди специалистов по антимонопольному регулированию широко признано, что конкуренция – это процесс, а не равномерное состояние, а также то, что конкуренция – это не заданное состояние, а всегда динамический процесс, где продавцы непрерывно стремятся предложить участникам рынка более привлекательные альтернативы. Два разных подхода к конкуренции определили и такие же разные подходы к анализу состояния конкуренции на товарных рынках: структурный, когда антимонопольному органу достаточно опереться на величину рыночной доли, чтобы установить доминирующее положение, в том числе и коллективное (что чревато ошибками), и динамический подход, когда учитывается поведение продавцов и покупателей, барьеры и т. д. Кстати, российское антимонопольное законодательство и практика тяготеют к структурному подходу, что характеризуется снижением с 65 до 50% доли для индивидуального доминирования в Законе о конкуренции и Законе о защите конкуренции, а также специально потребовавшимся разъяснением в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 тезиса о необходимости использования других показателей, кроме рыночной доли, для установления доминирующего положения.

Д. А. Плеханов140 отмечает, что, с одной стороны, конкуренция является реальной экономической и общественно значимой ценностью, экономическим благом, усиление которого благотворно влияет на динамику развития рыночных отношений и одновременно служит интересам широкого круга лиц, начиная от государства, устанавливающего принцип поддержки конкуренции, определяя тем самым системообразующий принцип права, и заканчивая выгодой отдельного потребителя, имеющего расширенный выбор желаемого продукта. Добавим лишь, что конкуренция кроме общественной и частной пользы может нести вред для тех лиц, которые из-за конкуренции, как и от ее ограничения, могут устраняться с товарного рынка.

Г. Ф. Шершеневич141, исследуя принцип свободной конкуренции, рассматривал экономическую борьбу торговых предприятий за свое существование, а в качестве основной борьбы он различал борьбу за сбыт товаров, когда каждое торговое предприятие стремилось привлечь к себе и отвлечь от других возможно большее число потребителей. В тот период понятие конкуренции еще не имело самостоятельного значения, а использовалось для характеристики торговых отношений.

При этом экономисты при исследовании конкуренции все больше придают значение экономическому анализу состояния конкуренции на товарном рынке, применяемом для выявления и пресечения антимонопольных правонарушений142. При этом конкуренция, ее состояние становятся самостоятельным предметом, при помощи которого регулируются отношения с участием хозяйствующих субъектов.

Исследования в сфере защиты конкуренции обнаруживают серьезную озабоченность юристов и экономистов масштабами антиконкурентного вмешательства органов власти в рыночные отношения и предпринимательскую деятельность отдельных хозяйствующих субъектов143 или вмешательства органов власти, влияющего на условия конкуренции на товарных рынках. Например, рассуждая о поддержании конкуренции как одной из групповых целей конкурентной политики, И. В. Гречишкина144 указывает на необходимость предотвращения и пресечения антиконкурентных действий со стороны хозяйствующих субъектов и государственных органов, действия которых «оказывают негативное влияние на достигнутое „желаемое“ состояние – состояние конкуренции». На необходимость системного воспрепятствования антиконкурентным действиям и соглашениям государственных органов обращали внимание и другие представители юридической науки145.

Ранее отмечалось, что «добрая половина случаев ограничения, недопущения, устранения конкуренции связана с деятельностью органов власти различных уровней»146. Приводились статистические данные деятельности ФАС России и ее территориальных органов о том, что около 53% нарушений антимонопольного законодательства связано с антиконкурентной деятельностью органов власти. На это же обстоятельство указывает и К. А. Писенко147, отмечая при этом, что «нарушения антимонопольного законодательства органами власти приводят к серьезным отрицательным последствиям как для экономики, так и для всего общества в целом».

Как следует из Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013–2024 гг., утвержденной Президиумом ФАС России148, снижение количества нарушений со стороны органов власти признается одной из проблем в сфере конкуренции и целей работы ФАС России.

Согласно пп. б) п. 1 Национального плана развития конкуренции в Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 21.12.2017 № 618149, снижение количества нарушений антимонопольного законодательства со стороны органов государственной власти и органов местного самоуправления к 2020 г. не менее чем в два раза по сравнению с 2017 г. было одним из ключевых показателей данного Национального плана.

Необходимо отметить, что такое снижение было обеспечено. Количество зафиксированных нарушений антимонопольного законодательства со стороны органов государственной власти и органов местного самоуправления в 2020 г. снизилось в два раза по сравнению с 2017 г.150 В последующем Национальном плане развития конкуренции151 на 2021–2025 гг. задача по снижению количества антимонопольных нарушений органов власти уже не ставилась.

Д. А. Плеханов152 указывает, что антиконкурентные действия органов государственной власти и местного самоуправления представляют собой реальную и серьезную угрозу обеспечению конкуренции на товарных рынках. Государство вынуждено противодействовать недопустимым действиям собственных государственных органов, используя для этого все более совершенные механизмы антимонопольного реагирования. В том числе и институт предупреждения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства в порядке ст. 39.1 Закона о защите конкуренции.

При этом автор не учитывает того, что запреты ограничения конкуренции для органов власти распространяются не на все органы власти, так как непоименованные в диспозиции ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции органы власти свободны в принятии решений, ограничивающих конкуренцию. При этом не предусмотрено даже проведения оценки воздействия на конкуренцию таких решений153.

Однако ситуация в настоящее время изменяется к лучшему. По информации ФАС России от 07.05.2020 за два года после введения антимонопольного компаенса число антимонопольных нарушений органов власти снизилось в 1,3 раза154. А уже в феврале 2022 г. статс-секретарь заместителя руководителя ФАС России заявил о снижении таких нарушений в два раза155.

Обращает на себя внимание факт того, что в российской правовой системе, равно как и в странах бывшего СССР, понятие административной ответственности, а вследствие этого и сфера административно-правового регулирования, имеют свои особенности. В России административные правонарушения, за которые предусматривается административная ответственность, представляет собой аналог того, что в зарубежных странах относится к мелким уголовным преступлениям156.

Особенностью правового регулирования в сфере конкурентных отношений является постоянное его изменение. Крупные системные изменения осуществлялись посредством так называемого пакетного подхода, который можно охарактеризовать как подготовку законопроекта о внесении изменений, объединенного единым замыслом и идеей усиления или смягчения регулирования157. В настоящее время кроме первого пакета в форме Закона о защите конкуренции приняты второй, третий и четвертый антимонопольные пакеты158, а также пятый антимонопольный пакет. Причем второй пакет характеризуется усилением регулирования. Экс-руководитель ФАС России И. Ю. Артемьев159 называл вступление в силу Закона о защите конкуренции закономерным результатом эволюции российского антимонопольного законодательства и указывал, что эффективное применение нового закона будет возможным в случае, если в ближайшее время будут приняты поправки в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ160 (далее — КоАП РФ) (второй антимонопольный пакет). Третий и четвертый антимонопольный пакеты были направлены уже на смягчение, или, как указывалось, на либерализацию антимонопольного регулирования. Следует заметить, что так называемый пятый цифровой пакет был внесен в Государственную Думу Федерального Собрания РФ161, принят в первом чтении 08.11.2022162, окончательно принят в июле 2023 г.163 и вступил в силу в октябре 2023 г. Причем он был предложен под идеей совершенствования регулирования вопросов защиты конкуренции в цифровую эпоху и под идеей совершенствования вопросов доказывания.

А. Н. Варламова164 отмечает, что в самом первом нормативном акте, регулирующем конкурентные отношения, постановлении Совета министров СССР от 16.08.1990 № 835 «О мерах по демонополизации народного хозяйства»165, в качестве предмета регулирования указывались торговые отношения. В п. 2, в частности, был установлен запрет на изъятие из обращения товаров в целях создания или поддержания дефицита, отказ от заключения договора при реальной возможности продажи товаров.

Данный автор подметила тот факт, что сначала антимонопольное регулирование было направлено на обеспечение свободы торговли и следовало данной цели. Следует заметить, что до изменения Федеральным законом от 17.07.2009 № 160-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации»166 ст. 14.9 КоАП РФ данная норма также предусматривала ответственность должностных лиц органов власти за ограничение свободы перемещения товаров, а не за ограничение конкуренции.

Можно сказать, что через некоторое время после своего возникновения антимонопольное законодательство изменяется и формирует нормы уже не столько через обеспечение свободы торговли, а уже через производную агрегированную величину такой свободы торговли, которая определяется через состояние соперничества хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на товарном рынке. Производная величина в виде понятия конкуренции позволила создать универсальный показатель свободы обращения товара на товарном рынке, определяемый на основе выполнения административной процедуры анализа состояния конкуренции на товарном рынке антимонопольным органом, и использовать данный показатель для целей защиты конкуренции. При этом защита конкуренции предусматривала защиту собственно конкуренции в качестве публичного интереса, защиту конкурентов и защиту потребителей. Таким образом, антимонопольные органы как органы публичного управления защищают не только публично установленный порядок, но и права и законные интересы контрагентов и потребителей.

Заметим, что второй антимонопольный пакет был принят в июле 2009 г. В поправках в законодательство о защите конкуренции167 изменения, внесенные в ст. 17.1 и 53 Закона о защите конкуренции, стояли особняком, так как они касались вопросов предоставления государственного и муниципального имущества во владение и пользование, изменения административных норм168. Кроме восьмидесяти трех изменений в Закон о защите конкуренции было внесено пятьдесят семь изменений в КоАП РФ, одно изменение в Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ169 (далее — УК РФ), двадцать одно – в иные законодательные акты РФ.

Третий антимонопольный пакет170 состоял из двух частей: поправок в Закон о защите конкуренции и в отдельные законодательные акты, изменений в КоАП РФ171. Четвертый антимонопольный пакет172 внес сто одно изменение в законодательство о защите конкуренции, тридцать три — в КоАП РФ, в иные законодательные акты изменения вносились четыре раза. Проанализируем по отдельности изменения в соответствующие блоки законодательства РФ.

П. В. Самолысов173 отмечает, что только за десять лет существования Закона о защите конкуренции было принято тридцать пять федеральных законов. При этом одни законы вносили концептуальные изменения (вводились новые статьи и главы или признавались утратившими силу некоторые положения), другие изменения носили «косметический» характер и связаны были в основном с юридико-техническими правками. Количество изменений, вносимых федеральными законами в закон о защите конкуренции, достигло более четырехсот шестидесяти.

Однако мнение о внимании законодателя верно лишь отчасти. Представляется, что интенсивность изменения антимонопольного законодательства объясняется несколькими причинами: поиск антимонопольными органами средств и моделей более простого выявления и привлечения к ответственности виновных лиц в сфере защиты конкуренции174, борьба бизнес-сообщества за либерализацию антимонопольных запретов175. Можно также говорить о сложности понятий антимонопольного законодательства, что на этапе подготовки законопроектов в условиях отсутствия глубокой проработки, отсутствия какого-либо экономического обоснования и даже разработки математических моделей будущего правоприменения не позволяло критично взглянуть на то, на что действительно направлено применение проектируемых норм.

Например, в 2022–2023 гг. ФАС России активно проектировался законопроект о создании отдельного института согласованных действий, влекущих повышение цены на социально значимые товары за шестьдесят дней более чем на 30%, не связанного с ограничением конкуренции и являющегося, по сути, административным запретом на соответствующий рост цены176.

Постоянное развитие антимонопольного законодательства все это время сопровождало и соответствующее ему совершенствование мер административной ответственности в сфере защиты конкуренции, которые до 2007 г. сводились лишь к мерам ответственности за невыполнение предписаний антимонопольного органа, а также за непредставление в антимонопольный орган сведений, информации по запросу антимонопольного органа177, а также установленных законом уведомлений и ходатайств. При этом, как справедливо считала Н. И. Клейн178, размер штрафа за неисполнение предписания антимонопольного органа не оказывал превентивного воздействия на нарушителей антимонопольного законодательства и нормы об ответственности не соответствовали размеру и видам ответственности, предусмотренным в антимонопольном законодательстве стран с развитой рыночной экономикой.

Большой шаг на пути совершенствования системы мер ответственности за нарушение антимонопольного законодательства был сделан в 2007 г., когда КоАП РФ179 был дополнен тремя новыми статьями: ст. 14.31, 14.32, 14.33, которые впервые предусмотрели в качестве меры воздействия на хозяйствующих субъектов – юридических лиц, допустивших нарушения антимонопольного законодательства, оборотные штрафы (штрафные санкции, исчисляемые исходя из суммы выручки правонарушителя за год, предшествующий нарушению), а также дисквалификацию их должностных лиц180. При этом меры воздействия на хозяйствующих субъектов – индивидуальных предпринимателей не были приведены к модели ответственности юридических лиц, несмотря на то что вред для конкуренции на товарных рынках для этих двух видов хозяйствующих субъектов зависит от объема товарного рынка, на котором совершено антимонопольное нарушение181. Но для хозяйствующих субъектов – индивидуальных предпринимателей была применена общая модель ответственности индивидуальных предпринимателей как должностных лиц в соответствии с примечанием к ст. 2.4 КоАП РФ, хотя имеется в КоАП РФ пример и применения к индивидуальным предпринимателям ответственности как для юридического лица в соответствии со ст. 15.27 КоАП РФ.

С принятием третьего антимонопольного пакета ст. 14.31 и 14.32 КоАП РФ были существенно изменены.

Федеральным законом от 17.07.2009 № 160-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в КоАП РФ была изложена в новой редакции ст. 14.9, установившая ответственность должностных лиц органов власти за издание актов и совершение действий, ограничивающих конкуренцию182. Повторное совершение запрещенных ст. 14.9 деяний влекло дисквалификацию.

К. А. Писенко183 обращает внимание на то, что дисквалификация чиновника не является какой-то новеллой для российского правопорядка, а зарубежному опыту административно-правового регулирования она известна давно, вплоть до глубокой древности, когда среди антимонопольных механизмов например, в конституции византийского императора Льва Великого, включенной в Кодекс Юстиниана, предусматривалась такая санкция для чиновников за невыполнение императорских запретов, как лишение служебного пояса, т. е. лишение должности.

Однако нерешенной оставалась проблема применения мер административной ответственности к должностным лицам органов власти, нарушающим требования норм антимонопольного законодательства. В КоАП РФ к этому времени не было предусмотрено санкций за непосредственное совершение чиновником антиконкурентных действий и издание актов, запрещенных антимонопольным законодательством. А существовавшая к этому времени ст. 14.9 КоАП РФ устанавливала ответственность и санкции за такие действия органов власти, как непредусмотренное законом воспрепятствование, создание барьеров свободному перемещению товаров на территории РФ, являющемуся, по сути, конституционным установлением. При этом санкция за это правонарушение была крайне незначительна и мало сопоставима с масштабом конституционного правонарушения.

К. А. Писенко184 справедливо отмечал, что таким образом возникал явный дисбаланс между наличием запретов, установленных для чиновников и органов власти законодательством о защите конкуренции, и практически полным отсутствием в КоАП РФ мер публичной ответственности чиновников за совершаемые нарушения антимонопольного законодательства. За большинство нарушений антимонопольный орган и суды не могли, таким образом, привлечь должностных лиц к ответственности. Между тем, как отмечалось ранее, по статистике, более 50% дел, возбуждаемых антимонопольным органом, приходилось в России на долю органов власти или их должностных лиц185, что свидетельствовало о значительной опасности для конкуренции и свободы предпринимательства в России со стороны недобросовестно действующих должностных лиц и органов власти и управления и сфер публичного регулирования (даже с учетом того, что запреты в сфере защиты конкуренции распространены не на все органы власти).

По мнению К. А. Писенко186, отсутствие эффективных механизмов публичной ответственности властных субъектов способствовало безнаказанности и безответственности данных субъектов, препятствовало эффективной защите конкуренции от незаконных действий и актов администрации.

Вторым антимонопольным пакетом187 были решены следующие задачи:

1) установление административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства органами власти (ст. 14.9 КоАП РФ в новой редакции188);

2) применение в качестве меры административной ответственности дисквалификации в отношении государственных и муниципальных служащих (ст. 3.11, ч. 2 ст. 14.9 КоАП РФ);

3) исчисление срока давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные ст. 14.9, 14.31, 14.31.1–14.33 КоАП РФ, со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства РФ;

4) установление в качестве повода к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.9, 14.31, 14.31.1–14.33 КоАП РФ, вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства РФ (ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ).

Необходимо отметить, что основные проконкурентные запреты и требования к властным субъектам установлены гл. 3 Закона о защите конкуренции. Запреты и требования, предусмотренные данной главой (ст. 15 и 16), распространяются на деятельность федеральных органов исполнительной власти, органов власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных государственных внебюджетных фондов и Центрального банка РФ.

Считается, что в Законе о защите конкуренции существует две группы норм, адресованных органам власти: запрещающие (ст. 15–17) и обязывающие (ст. 17.1, 18–21, >25, 25.4)189. Административная ответственность должностных лиц органов власти190 установлена за нарушение норм ст. 15–17, 17.1, 18–21, 25, 25.4, 35.1, 36 Закона о защите конкуренции191.

Необходимо при этом отметить, что действие ст. 17, 25, 25.4 Закона о защите конкуренции распространяется как на органы власти, так и на иные субъекты, в том числе на хозяйствующие субъекты.

Статья 15 Закона о защите конкуренции предусматривает запреты на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) указанных публичных субъектов, а ст. 16 – на антиконкурентные соглашения и согласованные действия органов власти между собой и с хозяйствующими субъектами.

Перечень запрещенных ст. 15 Закона о защите конкуренции антиконкурентных актов, действий (бездействия) является открытым. При этом положения данной статьи в качестве примеров перечисляют запреты типичных видов антиконкурентного поведения, а также, кроме этого, и все иные действия (акты), которые ограничивают конкуренцию. В частности, несмотря на открытый перечень, в ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции особо указаны запреты на:

1) введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;

2) необоснованное препятствие осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством РФ требований к товарам и хозяйствующим субъектам;

3) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;

4) дачу хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;

5) установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые представляют такие товары;

6) предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке;

7) предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушении порядка, установленного гл. 5192 Закона о защите конкуренции:

8) создание дискриминационных условий193;

9) установление и (или) взимание не предусмотренных законодательством РФ платежей при предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных или муниципальных услуг;

10) дачу хозяйствующим субъектам указаний о приобретении товара, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ;

11) непринятие мер по преобразованию или ликвидации унитарного предприятия, осуществляющего деятельность на товарном рынке, находящегося в состоянии конкуренции, либо создание унитарного предприятия, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом194.

В ч. 2 ст. 15 запрещается наделение органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, если иное не установлено Федеральным законом от 30.10.2007 № 238-ФЗ195 «О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта»196, Федеральным законом от 01.12.2007 № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии „Росатом“»197 и Федеральным законом от 13.07.2015 № 215-ФЗ «О Государственной корпорации по космической деятельности „Роскосмос“»198.

В. И. Еременко199 в связи с внесением Федеральным законом от 01.12.2007 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О государственной корпорации по атомной энергии «Росатом»200 изменений в Закон о защите конкуренции отмечал, что изменение ввело исключения в части нераспространения на данную государственную корпорацию запрета на совмещение функций хозяйствующего субъекта и органа власти, и выражал опасение, что в связи с бурным ростом в последнее время количества государственных корпораций возникает реальная угроза конкуренции на рынке вследствие передачи госкорпорациям некоторых государственных функций, создания для них исключительных условий хозяйствования, в частности оказания им существенной финансовой поддержки со стороны государства.

Однако данное исключение, обусловленное характером государственного управления в особо важных для государства отраслях экономики, и его влияние на конкуренцию было нивелировано посредством введения для госкорпораций обязанности применять при закупках Закон № 223-ФЗ. Кроме того, постсанкционный режим показал правильность выбора в пользу конкурентоспособности вместо конкуренции в данных отраслях, так как это позволило обеспечить технологический суверенитет и устойчивость российской экономики в условиях ограничений и санкций.

За нарушение запретов, ограничений и требований, предусмотренных ст. 15 Закона о защите конкуренции, предусматривается административная ответственность в соответствии со ст. 14.9 КоАП РФ, которая предусматривает административную ответственность за «ограничение конкуренции органами власти, органами местного самоуправления».

Запреты в ст. 16 Закона о защите конкуренции установлены для федеральных органов власти, органов власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка РФ.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия органов власти между собой и между органами власти и хозяйствующими субъектами. Эта норма содержит генеральный запрет201 на осуществление властными субъектами соглашений и согласованных действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, и вместе с тем содержит открытый перечень таких нарушений.

В открытом перечне типовых нарушений в ст. 16 Закона о защите конкуренции приводятся соглашения и согласованные действия, которые приводят:

1) к повышению, снижению и поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными актами Президента РФ, Правительства РФ;

2) к экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо к разделу товарного рынка по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) к ограничению доступа на товарный рынок, выходу из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

При этом необходимо помнить, что ввиду правовой модели нормы ст. 16 Закона о защите конкуренции и открытости перечня запрещенных соглашений и согласованных действий не только эти, но и все другие виды соглашений и согласованных действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, также запрещены ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Ответственность за ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия с участием органов власти установлена ч. 7 ст. 14.32 КоАП РФ для должностных лиц органов власти. В соответствии с нормой ч. 7 данной статьи заключение федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ, органом местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органом или организацией либо государственным внебюджетным фондом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения либо осуществление указанными органами или организациями недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет. Необходимо отметить, что среди субъектов антимонопольного нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции в диспозицию ч. 7 ст. 14.32 не попали должностные лица Центрального банка РФ, фактически освобожденные от ответственности.

Обращает на себя внимание и имеющее нормативную силу примечание к данной статье, которое распространяется на указанную ч. 7 ст. 14.32, в котором указывается, что лицо, добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган о заключении им недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные, в том числе ч. 7 данной статьи, при выполнении в совокупности следующих условий:

— на момент обращения с заявлением в антимонопольный орган лицо не располагало соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;

— лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;

— предоставленные сведения или документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные настоящим примечанием.

Остальные изменения в основном касались административной ответственности за нарушения конкурсных процедур.

Третьим антимонопольным пакетом внесены следующие концептуальные изменения антимонопольного регулирования:

1) регламентирован порядок расчета оборотных штрафов, в том числе порядок их увеличения или уменьшения в зависимости от наличия отягчающих или смягчающих обстоятельств (примечания 2, 3, 4 к ст. 14.31 КоАП РФ) (до этого действовали разъяснения ФАС России, которые фактически нарушали принципы законодательства об административных правонарушениях о свободе действий должностных лиц, рассматривающих дела об административных правонарушениях);

2) конкретизирована ответственность за картели на торгах – оборотный штраф стал привязан к начальной стоимости предмета торгов и составляет от 10 до 50% начальной стоимости предмета торгов (абз. 2 ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ);

3) внесены изменения в полномочия арбитражных судов посредством наделения их полномочиями по рассмотрению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.9, 14.31–14.33 КоАП РФ, как в отношении юридических, так и в отношении физических (должностных) лиц (ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ);

4) расширена компетенция начальников и заместителей начальников управлений центрального аппарата ФАС России при рассмотрении дел об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 23.48 КоАП РФ).

На протяжении последних лет борьба с картелями являлась одним из приоритетных направлений деятельности ФАС России и в соответствии с решением коллегии ФАС России, принятым в феврале 2012 г., предполагалось, что она останется таковой в ближайшее время202. Так и случилось. И в настоящее время одним из приоритетных направлений антимонопольной деятельности является борьба с картелями203.

М. А. Егорова204 обращает внимание на постоянную модернизацию действующей системы противодействия картелям, одним из существенных направлений которой является совершенствование механизмов компенсации негативного влияния картелей на состояние рынков товаров и услуг. Несмотря на то что каждый антимонопольный пакет изменений в Закон о защите конкуренции205 вносит определенные коррективы в правовое регулирование выявления и противодействия картелям, в антимонопольном законодательстве до настоящего времени остается неразрешенным ряд вопросов, вызывающих практические проблемы, связанные с деятельностью правоприменителей. Автор указывает на некоторые из них.

Во-первых, невзирая на то что с принятием третьего антимонопольного пакета картель приобрел легитимную дефиницию, а судебная практика весьма категорично отграничивала картель от гражданско-правовых договоров206, до настоящего времени сохраняется неопределенность в квалификации картеля, а именно: является ли это соглашение, представляющее собой с точки зрения антимонопольного законодательства антиконкурентное действие, гражданско-правовой сделкой или рассматривается в качестве разновидности нарушения гражданских прав. От определенности, считает автор, в этом вопросе зависит порядок защиты интересов лиц, чьи права и законные интересы могут быть нарушены в результате заключения картельного соглашения, зависит выбор способа защиты гражданских прав, нарушенных в результате деятельности участников картеля, поскольку в судебной практике отсутствуют критерии точной дифференциации между гражданско-правовым и публичным нарушением прав и нет ясности в применении соответствующих мер защиты прав, порожденных в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Во-вторых, в настоящее время правоприменителями ощущается острый дефицит правовых механизмов «общего пресечения» картелей. Усиление ответственности за картель вплоть до введения уголовного наказания «несколько снизило тренд на их заключение»207, однако не оказало столь существенного перспективного воздействия на систематических нарушителей антимонопольного законодательства208, тем более при наличии существенной программы ослабления наказаний за участие в картеле209.

В этой связи, считает М. А. Егорова210, необходимо внедрение специальных механизмов государственного контроля за деятельностью отдельных хозяйствующих субъектов, «имеющих в силу субъективных структурно-рыночных критериев наиболее высокий уровень потенциальной возможности заключения картельных соглашений».

В-третьих, остро возникает вопрос о неопределенности предмета доказывания при установлении факта существования картеля. Официальный (формальный) подход антимонопольного органа не всегда является убедительным аргументом для некоторых судов различных инстанций, которые исходят не из неопровержимой презумпции ограничения конкуренции, возникающей в результате нарушения участниками картеля запретов per se211, а делают акцент на необходимости предъявления доказательств фактического ограничения конкуренции.

Еще более запутанным представляется правовое регулирование нарушений антимонопольного законодательства в части предъявления требований к торгам как к универсальному способу обеспечения конкуренции (продажа имущества, имущественных прав).

А. В. Молчанов212 указывает, что способность торгов обеспечить конкуренцию в том значении, которое связано с конкурентными отношениями на товарном рынке, возможна в тех случаях, когда имеется ограниченный ресурс.

Однако данный тезис представляется очень спорным из-за того, что при распределении ограниченных ресурсов торги выступают в качестве способа распределения такого ресурса, но на товарном рынке использование конкурсных процедур вызывает ограничение конкуренции в связи с исключением всех участников, не выигравших торги, с определенного товарного рынка, включая пользовавшихся ограниченным ресурсом по историческому принципу.

Л. Ф. Гатаулина213 и другие214 отмечают, что именно торги позволяют максимально использовать механизм конкуренции и состязательности участников, достигнуть наиболее выгодных результатов, выдвигая более жесткие требования и условия по гарантиям исполнения, что и отвечает юридической природе торгов. Однако тезис авторов основывается на том, что торги – это максимальное использование механизма конкуренции, которое исходя из ограниченности предмета торгов влечет ограничение конкуренции.

Но такое знание необходимо нам для того, чтобы в условиях легитимного ограничения конкуренции на торгах государство озаботилось тем, чтобы торги были справедливыми и прозрачными, тем самым защитив участников торгов, приложивших усилия к достижению победы на них, несмотря на большие издержки такой победы.

А. В. Молчанов215 отмечает, что явным примером такой ситуации с ограниченным ресурсом и необходимостью обеспечения равного состязательного доступа является приватизация государственного или муниципального имущества, а также система государственных и муниципальных закупок.

Следует добавить к таким торгам любые торги по распоряжению, владению любым ограниченным ресурсом: рыбные квоты, распределение лесных участков, распределение земельных участков и др.

Вместе с тем, если при приватизации мы имеем дело именно с ограниченным ресурсом и здесь в торгах важно обеспечить равный и как можно более широкий доступ к такому ресурсу по причине повышения эффективности наполнения бюджета, а также в связи с тем, что никто ранее из негосударственных лиц не владел данным имуществом, то при государственных и муниципальных закупках процесс закупки является постоянным и цикличным, но доступ к торгам так же, как и в первом случае, обеспечивает повышение эффективности использования бюджетных средств.

В случае же распределения рыбных квот, лесных участков и др. организатор торгов может исключить конкуренцию на товарном рынке, одновременно получив наибольшую цену по итогам торгов, способствовать тому, что цена на определенный товар на товарном рынке будет увеличена исходя из издержек, понесенных победителем торгов.

С точки зрения способа отбора поставщика или покупателя торги, особенно аукционы, более ценны с позиции эффективности наполнения или расходования бюджета, нежели чем как средство обеспечения конкуренции в связи с тем, что торги нельзя рассматривать с точки зрения товарного рынка и конкуренции на товарном рынке, так как сделка является примером лишь незначительной части оборота товара на товарном рынке.

М. А. Егорова216 указывает, что, с одной стороны, абз. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции устанавливает в отношении действий при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений правовой режим, характерный для «иных» соглашений (ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции). С другой стороны, п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции в отношении координации организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков деятельности участников торгов, а также в отношении заключения соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов устанавливает некий усредненный режим между правовым режимом запретов и режимом, требующим установления фактов ограничения конкуренции или угрозы его возникновения.

В результате правоприменителю, в том числе антимонопольному органу, не вполне очевидно, в каких случаях требуется доказывание факта ограничения конкуренции, а где достаточно простого установления факта наличия соглашения (сговора) между участниками торгов. Поэтому антимонопольный орган во избежание недоразумений предпочитает в таких случаях все же, как отмечают А. П. Тенишев, М. А. Хамуков, К. В. Дозмаров217, доказывать факт ограничения конкуренции.

Хотя это не совсем так, как указывают авторы, так как ФАС России до сих пор применяет презумпцию запрета картеля как такового (per se), по той причине, что в Порядке № 220 установлен упрощенный набор требований к анализу состояния конкуренции на товарном рынке для случаев установления нарушений, предусмотренных положениями ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Хотя существуют мнения, в том числе и основанные на позиции, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2022 № 2 (пп. 1 и 28, например), о применении к расследованиям картелей разумного подхода218.

Необходимо отметить219, что порядок обжалования торгов и продажи имущества установлен ст. 18.1 Закона о защите конкуренции220, которая вступила в силу в 2012 г. Однако до включения в КоАП РФ ст. 7.32.4 КоАП РФ не была установлена административная ответственность за нарушение порядка проведения торгов, за нарушение порядка продажи и за нарушение порядка заключения контракта по их результатам, а применялась лишь административная ответственность за нарушение органами власти и хозяйствующими субъектами порядка предоставления информации, запрашиваемой антимонопольным органом в рамках реализации полномочий по рассмотрению жалоб по ст. 18.1 Закона о защите конкуренции (в соответствии с ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ). Кроме того, за неисполнение предписания, выданного по результатам рассмотрения жалоб исходя из полномочия, установленного ч. 3.1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольные органы были наделены полномочиями по привлечению к административной ответственности в соответствии с ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ.

Однако здесь следует заметить, что ст. 18.1 Закона о защите конкуренции защищает конкуренцию лишь опосредованно, то есть через обеспечение соблюдение правил проведения торгов и обеспечение открытости торгов, и не относится к антимонопольному законодательству, так как не регулирует вопросы ограничения, недопущения, устранения конкуренции (см. ст. 1–3 Закона о защите конкуренции, п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2).

С принятием Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ221 завершился многолетний этап принятия так называемого четвертого антимонопольного пакета222. Им изменены некоторые нормы, регулирующие административную ответственность в сфере защиты конкуренции:

— исключена возможность одновременного привлечения к административной ответственности в виде штрафа и перечисления в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, на основании ст. 23 Закона о защите конкуренции;

— ужесточена ответственность за ограничение конкуренции органами власти, органами местного самоуправления (ст. 14.9 КоАП РФ);

— дополнены основания и условия смягчения административной ответственности за заключение ограничивающих конкуренцию соглашений, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, а также ограничены нижний и верхний пределы штрафных санкций за сговор на торгах (не более 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров [работ, услуг] и не менее ста тысяч рублей);

— исключена возможность привлечения к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением лиц, занимающих на товарном рынке долю менее 35%.

До внесения изменений в ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы были наделены полномочиями в отношении всех торгов: и обязательных, и необязательных. Впоследствии данное положение было изменено, и институт обжалования торгов и продаж в соответствии с данной нормой стал распространяться только на обязательные торги и продажи223. Также только на обязательные в силу закона торги стала распространяться и норма ст. 17 Закона о защите конкуренции. Так, в соответствии с п. 37 постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2224 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» следует, что по смыслу взаимосвязанных положений ч. 1 ст. 1, ч. 1 и 4 ст. 17, ч. 5 ст. 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее – обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со ст. 24 Закона о контрактной системе.

При этом необходимо отметить, что все виды ответственности установлены для проведения торгов и продажи имущества, однако в ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции продажа не поименована. Существует опасность неправильного выбора формы продажи государственного и муниципального имущества.

В ст. 7.32.4 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение порядка и правил проведения обязательных торгов и продажи имущества, которые напрямую не регулируются антимонопольным законодательством. Однако нарушения порядка и правил проведения торгов, продажи имущества, заключения договоров по их результатам свидетельствуют зачастую и о нарушениях со стороны органов власти норм ст. 15, 16, 17 Закона о защите конкуренции, со стороны хозяйствующих субъектов – норм ст. 11, 17 Закона о защите конкуренции. Именно поэтому ст. 7.32.4 включена в гл. 7 КоАП РФ.

Для обеспечения возможности привлечения в административной ответственности виновных должностных лиц за нарушение правил проведения обязательных торгов по продаже имущества специально дополнен перечень должностных лиц, содержащийся в примечании к ст. 2.4 КоАП РФ. Данный перечень дополнен лицами, осуществляющими функции по организации и проведению обязательных в соответствии с законодательством РФ торгов, в том числе членами конкурсной комиссии, аукционной комиссии, совершившими административные правонарушения, предусмотренные ст. 7.32.4 КоАП РФ.

В соответствии с изменениями, внесенными в ч. 1 ст. 4.5 для правонарушений, предусмотренных ст. 7.32.4 КоАП РФ, установлен годичный срок давности привлечения к административной ответственности.

Четвертым антимонопольным пакетом исключена возможность признания доминирующим положение лица, имеющего долю на рынке менее 35%. В связи с изменением регулирования института доминирующего положения на товарном рынке для лиц, занимающих долю менее 35%, исключена ответственность за злоупотребление доминирующим положением. Ранее такая ответственность устанавливалась ст. 14.31.1 КоАП РФ.

В связи с признанием утратившей силу ст. 14.31.1 КоАП РФ данная статья исключена из нормы ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ, устанавливающей порядок исчисления срока давности привлечения к административной ответственности со дня вступления в силу решения антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, с момента признания утратившей силу статьи ст. 14.31.1 КоАП РФ, упоминание данной статьи исключено из нормы ст. 14.31 КоАП РФ. Тем самым особенности привлечения к ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ и разграничение мер ответственности по ст. 14.31 и 14.31.1 КоАП РФ за ненадобностью упразднены.

Четвертым антимонопольным пакетом ужесточена ответственность должностных лиц органов власти за нарушение норм ст. 15 Закона о защите конкуренции с одновременным введением для органов власти предупредительных мер в сфере защиты конкуренции в соответствии со ст. 39.1 Закона о защите конкуренции.

В ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ увеличена верхняя граница санкции. В ч. 2 ст. 14.9 КоАП РФ исключена в качестве альтернативной возможность привлечения к штрафной административной ответственности за повторное нарушение мер антимонопольного законодательства должностными лицами органов власти. Единственным видом ответственности теперь является дисквалификация.

Вместе с тем усиление административной ответственности в отношении должностных лиц органов власти было уравновешено путем включения органов власти в перечень лиц, которым выдаются предупреждения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Данная возможность применения предупредительных мер обеспечена посредством внесения дополнения в ч. 1 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции. Перечень составов, по которым выдается предупреждение и дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждается только при невыполнении такого предупреждения или истечении срока его исполнения, дополнен указанием на ст. 15 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, должностному лицу федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления, организации, участвующей в представлении государственных или муниципальных услуг, государственного внебюджетного фонда теперь может быть вынесено предостережение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства в порядке, установленном ст. 25.7 Закона о защите конкуренции.

Четвертым антимонопольным пакетом исключена возможность одновременного применения административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в виде штрафа, предусмотренного ст. 14.31, 14.32, 14.33 КоАП РФ, и штрафной ответственности в виде исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, предусмотренной нормой пп. «к» п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

В качестве условия невозможности применения одновременно двух разных форм штрафной ответственности установлено исполнение предписания антимонопольного органа о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции.

Предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, выдается в случае нарушения антимонопольного законодательства и направлено на уплату в федеральный бюджет всего дохода хозяйствующего субъекта на рынке, на котором хозяйствующий субъект нарушил антимонопольное законодательство. Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ225 предписание о перечислении незаконного дохода в бюджет имеет компенсаторную природу, и лишь опосредованно подобное предписание стимулирует в последующем к исполнению обязанности.

В этой связи ФАС России приняла меры к тому, чтобы два вида штрафа не применялись одновременно, несмотря на компенсационный характер предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Исключение возможности одновременного применения штрафной и компенсаторной ответственности, было предусмотрено Планом мероприятий («дорожной картой») развития конкуренции226. Данное изменение антимонопольного законодательства было направлено в первую очередь на либерализацию мер ответственности и снижение нагрузки на бизнес.

Четвертым антимонопольным пакетом внесены изменения в регулирование административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ, которые связаны с либерализацией такой ответственности, а также с введением стимулов к отказу от противоправного поведения.

Уменьшен размер санкции по ч. 1 данной статьи: верхний размер санкции ограничен 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя.

Четвертым антимонопольным пакетом введены условия смягчения ответственности по ч. 1 и 3 ст. 14.32 КоАП РФ для хозяйствующих субъектов юридических лиц, сообщивших о совершении соглашений, ограничивающих конкуренцию, только если данные лица не являются организатором недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения (картеля).

В соответствии с примечанием 5 к ст. 14.32 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 и 3 ст. 14.32 КоАП РФ, административный штраф на юридическое лицо налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, если такое юридическое лицо добровольно заявило в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения и в совокупности выполнило условия:

— признало факт административного правонарушения;

— отказалось от участия и дальнейшего участия в соглашении (картеле);

— представило сведения и документы, которые явились достаточными для установления события административного правонарушения.

Такой режим снижения размера санкций предусмотрен только для юридических лиц, которые выполнили все необходимые условия.

Кроме того, примечание 5 к ст. 14.32 КоАП РФ содержит дополнительное условие смягчения наказания (снижения ответственности): лицо не является организатором недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения (картеля).

По всей видимости, законодатель установил в качестве условия именно то, что лицо не является организатором соглашения, заключение которого является событием данного административного правонарушения. Однако формулировка примечания может допустить распространение ограничения на возможность применения смягчения ответственности по другому административному правонарушению, т. е. лицо являлось организатором иного соглашения. Речь идет только о хозяйствующих субъектах – юридических лицах, так как административная ответственность в сфере защиты конкуренции, в том числе по ст. 14.32 КоАП РФ, для индивидуальных предпринимателей, являющихся хозяйствующими субъектами, установлена как для должностных лиц и исчисляется в виде фиксированных штрафов. На противоречие в виде разной модели штрафной ответственности для хозяйствующих субъектов, имеющих одинаковую природу, но существующих в разных организационно-правовых формах, в условиях того, что ущерб конкуренции связан не с таким статусом, а с объемом товарного рынка, на котором ограничивается конкуренция, мы обращали внимание ранее227. Между тем существующий подход может быть объяснен с точки зрения поддержки малого и среднего предпринимательства, хотя и не связан с критерием отнесения к данным видам предпринимательства в соответствии с законом.

Кроме того, примечание 6 к ст. 14.32 КоАП РФ содержит уточнение порядка определения размера санкции, исчисляемой от начальной стоимости предмета торгов, если срок исполнения договора составляет не один год.

С одной стороны, такой подход идентичен подходу, в соответствии с которым оборотный штраф исчисляется исходя из годовой выручки хозяйствующего субъекта на рынке. Однако при установлении штрафа исходя из годичной выручки компании и стоимости предмета торгов изначально использовались разные подходы.

В случае с выручкой за год вид штрафа устанавливается исходя из объема получаемой выручки в год, в котором произошло нарушение, что в какой-то условной мере соответствует общему уровню получения преимущества от нарушения антимонопольного законодательств за период в один год. Причем год – это период, который устанавливается в качестве минимального для анализа состояния конкуренции на товарном рынке, только если рынок существует более года, а если менее, то используется срок существования такого товарного рынка228.

В случае же с заключением соглашения на торгах выгода нарушителя исчисляется без учета того, на какой период заключается договор по итогам торгов. Не зависит монопольная выгода также и от срока выполнения договора, а зависит лишь от цены договора. Поэтому ограничение размера санкций в примечании 6 к ст. 14.32 КоАП РФ, исходя из пропорциональной стоимости предмета торгов за один год, с этой точки зрения не выглядит необходимой, а также оправданной и логичной. Кажется, что такая модель служит лишь цели либерализации ответственности путем уменьшения размера санкций, притом что такого же результата можно было бы добиться, снизив при расчете штрафа размер процентов от стоимости предмета торгов, что не затронуло бы логику определения размера санкции.

Но изменение порядка расчета размера штрафа за ограничение конкуренции на торгах можно еще изменить и тем, что понятия «конкуренция на торгах» и «конкуренции на товарном рынке» не являются идентичными понятиями. Связано это с тем, что конкуренция на товарном рынке является соперничеством хозяйствующих субъектов на товарном рынке, состояние которой устанавливается по итогам годичного функционирования такого рынка по итогам совокупности множества сделок на этом рынке, которые обеспечивают обращение на нем товара. А конкуренция на торгах связана с соперничеством за право заключения одной сделки229. В этом случае изменение базы расчета штрафа просто восстанавливает такое несоответствие.

Четвертым антимонопольным пакетом был продолжен путь на формализацию антимонопольного законодательства. Так изменение в абз. 1 ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ слов «устранение конкуренции» на слова «устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных ст. 9.21» КоАП РФ направлено на то, что ст. 9.21 КоАП РФ стала формально нормой, которую антимонопольные органы могут применять без проведения сложных антимонопольных расследований. Такой же цели служит изменение абз. 1 ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

При этом, как представляется, смысл этой новеллы связан с другим, а именно со снижением ответственности хозяйствующих субъектов посредством замены оборотного штрафа на фиксированный для хозяйствующих субъектов – естественных монополий, нарушающих правила технологического, технического присоединения к сетям. Так как данное нарушение не связано с ограничением конкуренции, а сводится к нарушению интересов контрагентов – потребителей субъектов естественных монополий, то есть является нарушением правил оказания естественно-монопольных услуг.

При этом необходимо отметить возникшее противоречие в терминологии, так как в ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ в качестве субъекта правонарушения указываются хозяйствующие субъекты, а не субъекты естественных монополий. Тогда как в ст. 9.21 КоАП РФ субъектом правонарушения был определен субъект естественных монополий. Таким образом, исключение из числа субъектов правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, субъектов естественных монополий не представляется возможным, так как они не определены субъектами административных правонарушений. При этом следует добавить, что обе статьи, и 9.21 и 14.31, КоАП РФ отнесены к компетенции именно антимонопольного органа в соответствии со ст. 23.48 КоАП РФ, что не вполне точно и не отражает сущности общественных отношений, на охрану которых обращены нормы ст. 8.21 и 14.31 КоАП РФ.

Необходимо также отметить, что с момента выделения из ст. 14.31 КоАП РФ в ст. 9.21 нарушений субъектами естественных монополий правил технологического присоединения частично была разрешена проблема регулирования деятельности субъектов естественных монополий посредством применения антимонопольного законодательства к субъекту естественной монополии как к хозяйствующему субъекту, занимающему сотую долю на рынке.

Четвертым антимонопольным пакетом внесены изменения в компетенцию судов и арбитражных судов по рассмотрению дел об административных правонарушениях путем внесения дополнений в ст. 23.1 КоАП РФ. Расширены полномочия суда по рассмотрению дел об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 9.21, ч. 2 ст. 14.9.1). Это составы административных правонарушений с санкциями в виде дисквалификации. Кроме того, составы ч. 1 и 2 ст. 14.9.1 КоАП РФ включены в абз. 6 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ. Тем самым данные составы отнесены к компетенции арбитражных судов.

Полномочия антимонопольных органов по рассмотрению дел об административных правонарушениях дополнены ст. 14.9.1 путем включения соответствующего дополнения в ч. 1 ст. 23.48 КоАП РФ. Компетенция антимонопольных органов рассматривать дела об административных правонарушениях расширена составами, за исключением тех из них, по которым предусматривается наказание в виде дисквалификации.

В сфере защиты конкуренции введен новый подход к возбуждению дел об административных правонарушениях. В ст. 28.1 КоАП РФ включен новый повод к возбуждению дел об административных правонарушениях (ч. 1.2–1). Таковым для случаев возбуждения дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.9.1, является принятие комиссией антимонопольного органа, рассматривающей жалобы в соответствии со ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, решения, которым установлен факт нарушения порядка осуществления федеральным органом исполнительной власти, органом государственной власти субъекта РФ, органом местного самоуправления либо иным осуществляющим функции указанных органов органом и организацией, организацией, участвующей в предоставлении государственных и муниципальных услуг, процедуры, включенной в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства, утвержденный Правительством РФ.

Таким образом, несмотря на большой прогресс, достигнутый в последние годы в деле формирования и практического применения норм об административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, еще очень многое в этом вопросе необходимо совершенствовать и учесть в предстоящих изменениях законодательства.

Проведенный анализ этапов совершенствования законодательства в области административно-правового предупреждения и пресечения монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения и устранения конкуренции органами власти свидетельствует о том, что законодательная конструкция защиты конкуренции, а также связанная с ней конструкция административного регулирования не могут быть признаны устоявшимися, а их окончательное формирование – завершенным.

К. Ю. Логинова230 полагает, что анализ правовой базы свидетельствует, что начавшаяся с начала 2000-х гг. законодательная реформа антимонопольного законодательства в основном получила свою реализацию. За период 2006–2017 гг. в Закон о защите конкуренции были внесены изменения и дополнения, сформированные в четыре антимонопольных пакета поправок, учитывавшие наиболее успешные мировые практики, предложения предпринимателей и бизнес-сообществ, что в итоге позволило существенно улучшить государственное регулирование в сфере обеспечения добросовестной конкуренции.

Однако вопрос совершенствования антимонопольного регулирования не прекращается, что вызвано различными причинами. Так, уже пятый антимонопольный пакет подписан Президентом РФ231. ФАС России отмечает, что Закон направлен на пресечение злоупотреблений доминирующим положением со стороны владельцев цифровых платформ. Антимонопольные требования не будут препятствовать работе компаний, но в случае их доминирования установят запрет на дискриминацию клиентов, монопольно высокую цену на оказываемые услуги. Действие закона будет распространяться только на доминирующие цифровые платформы в случаях, когда будет выявлено их недобросовестное поведение. Например, необоснованный отказ в доступе к цифровой платформе, навязывание невыгодных условий для потребителей, создание дискриминационных условий для предпринимателей, реализующих товар на маркетплейсе.

ФАС России отмечает, что Закон вводит понятие «сетевой эффект» на товарном рынке. Под ним понимается свойство товарного рынка, при котором потребительская ценность цифровой платформы изменяется в зависимости от изменения количества продавцов и покупателей, совершающих через нее сделки. Согласно документу, устанавливаются критерии доминирующего положения на рынке для агрегаторов онлайн-торговли, использующих «сетевой эффект»: выручка за последний календарный год превышает два миллиарда рублей, доля сделок на определенном товарном рынке превышает 35%.

Также устанавливается в качестве условия для антимонопольного контроля за сделками экономической концентрации на товарных рынках. Теперь с ФАС России будут согласовываться сделки, цена которых превышает семь миллиардов рублей.

Закон повысил уровень решений при согласовании ФАС России сделок экономической концентрации. Было введено очное рассмотрение ходатайств о совершении сделок с участием заинтересованных сторон. Для заявителей по сделкам установлено право заявлять о добровольных обязательствах для обеспечения конкуренции на рынке (указанное уже реализуется на практике, например обязательства по обеспечению предельного уровня наценок в торговых сетях). Кроме того, определен правовой статус эксперта при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотрении сделок экономической концентрации.

По мнению ФАС России, пятый антимонопольный пакет направлен на превентивное воздействие на агрегаторы и маркетплейсы, создав барьеры для злоупотреблений на цифровых рынках. Помимо этого, Закон повысит качество антимонопольного регулирования цифровой экономики и обеспечит защиту потребителей от злоупотребления рыночной властью со стороны цифровых платформ.

Изменения вступили в силу 01.09.2023.

Таким образом, все предложения антимонопольного регулятора, сформированные за последние пять лет, были реализованы в принятых законопроектах, за исключением законопроекта по усилению ответственности в сфере картелей в части введения оборотных штрафов за воспрепятствование проведения проверок в данной сфере, которые приняты лишь в первом чтении232.

Еще не прошло и года с момент вступления в силу пятого антимонопольного пакета, а ФАС России анонсирует шестой антимонопольный пакет233, где речь идет об отмене «антимонопольных иммунитетов» в сфере интеллектуальной собственности. Однако это старая тема, которая неоднократно поднималась ФАС России в качестве необходимой меры «борьбы» с произволом правообладателей.

Однако данный «произвол» успешно контролируется с помощью законодательства об интеллектуальной собственности в судебном порядке, а в случае необходимости устраняется посредством выдачи лицензий в принудительном порядке.

Так что тема шестого антимонопольного пакета связана с желанием регулятора расширить сферу защиты конкуренции за счет расширения общественных отношений, подлежащих антимонопольному контролю.

В то же время, если задаться вопросом, какие изменения подходов к антимонопольному регулированию и практике могли бы способствовать развитию экономики, можно предположить следующее.

Экономика нуждается в антимонопольном регулировании, для которого характерен отказ от принципа «предпочтения удобства и простоты действий антимонопольного регулятора» и во введении принципа «презумпции допустимости разумных и правомерных действий хозяйствующих субъектов234». Такой подход, по нашему мнению, подразумевает:

— ослабление давления на бизнес посредством перевода проверок в дистанционный режим и введение безусловной и действительной необходимости обязательного сущностного, а не формального «мотивирования» проверок и запросов антимонопольных органов, что может быть обеспечено дополнительным согласованием в органах прокуратуры или судах (тем более что необходимость в проверках существует лишь для картелей и иных соглашений, когда при проверке могут быть выявлены доказательства заключения соглашения, по всем остальным нарушениям фактические данные могут быть установлены из имеющихся и запрашиваемых документов и информации);

— ослабление давления законодательного регулирования;

— отказ антимонопольного регулятора от презумпции запрета картелей per se (тем более что в отношении малого бизнеса ФАС России готова на отход от данного принципа), что должно привести к тому, что в качестве картелей будут признаваться только соглашения, которые ведут или могут вести к ограничению конкуренции, а не исключительно к неблагоприятным последствиям картелей без определения угрозы ограничению конкуренции;

— перевод сговоров на торгах в отдельный вид правонарушений и преступлений, но не против конкуренции, а против эффективности использования средств бюджетов и средств субъектов закупок235, с возможным усилением ответственности, в том числе уголовной, и отказом от концепции уголовного преследования за картели на товарном рынке при соответствующем усилении административной и гражданско-правовой ответственности;

— введение допустимости любых предпринимательских соглашений, в том числе между конкурентами, которые не ведут к ограничению конкуренции, что обеспечит возможность объединения предпринимательских усилий бизнеса и создания инновационной продукции, а также возникновению других «эффектов масштаба», в том числе уравновешиванию сил торговых сетей и поставщиков при создании закупочных союзов236;

— отказ от концепции и института «коллективного» доминирования как «недокартеля», не требующего доказывания взаимодействия участников группового доминирования в условиях их отказа от конкуренции в момент «создания» такого вида доминирования, предоставляющего регулятору достаточно простой способ воздействия на олигопольный рынок в условиях правовой неопределенности, объективного вменения и отсутствия необходимости поиска доказательств картеля и согласованных действий на товарном рынке;

— отказ от рассмотрения разногласий и споров, возникающих между хозяйствующими субъектами, антимонопольным органом посредством исключения из запрета на злоупотребление доминирующим положением ущемления интересов хозяйствующего субъекта;

— введение полного антимонопольного иммунитета (а не только ограниченного иммунитета по нескольким видам лиц и ограниченному числу запретов) для малого и среднего бизнеса;

— проведение эксперимента по исключению антимонопольного регулирования на нескольких товарных рынках (в определенной сфере экономики) с последующим сравнением эффективности развития таких рынков с рынками, на которых осуществляется антимонопольное регулирование в соответствии с российским антимонопольным законодательством (может оказаться, что в условиях выхода из кризиса отсутствие антимонопольного регулирования эффективнее, чем его осуществление в современной интерпретации).

1.3. Влияние зарубежного опыта на обеспечение конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации

Создание и совершенствование антимонопольного законодательства РФ проходило под влиянием соответствующего права иностранных государств, правового регулирования интеграционных объединений, таких, например, как антимонопольное право Европейского союза, типового закона ООН о конкуренции237, рекомендаций ОЭСР, МКС и др. При этом в последующем антимонопольное законодательство РФ стало прообразом антимонопольного права Евразийского экономического союза. После введения санкций мнения иностранных экспертов, в том числе из недружественных стран, приглашаемых в Россию, в частности по правому регулированию цифровых рынков, внимательно изучаются российскими экспертами238, берутся в основу при проектировании норм антимонопольного законодательства, в том числе и по пятому антимонопольному цифровому пакету.

Заимствование антимонопольного регулирования и использования иностранного законодательства для разработки российского привело к сближению антимонопольного регулирования в Российской Федерации с антимонопольным регулированием в ведущих мировых экономиках. Однако российская специфика обусловила наличие его различий с иностранными аналогами. Так, в российском антимонопольном законодательстве, например, одним из важных аспектов является защита конкуренции от действий, актов и соглашений органов власти, ограничивающих конкуренцию. Наличие такого регулирования запретов в отношении органов власти отличает российское антимонопольное законодательства от европейского. Это объясняется, с одной стороны, значительным присутствием органов власти в экономике и возможностью их влияния на отношения конкуренции, а также тем, что влияние государства на экономику в нашей юрисдикции оценивается и снижается через применение антимонопольного законодательства. В других же странах такое влияние также существует, но его ограничение происходит через иное законодательство, например через законодательство о коррупции239, или законодательство о лоббистской деятельности, или через институт контроля государственной (муниципальной) помощи240. Однако это не означает, что в европейских странах органы власти не влияют на отношения конкуренции.

Заимствованный институт государственной (муниципальной) помощи, преобразованный в последующем в институт государственных и муниципальных преференций (ст. 19–21 Закона о защите конкуренции), представляет из себя правовой институт, который регулирует вопросы согласования предоставления хозяйствующим субъектам преимуществ без оценки их влияния на конкуренцию лишь на основе процессуального контроля. Данный институт в таком варианте его регулирования устанавливает процессуальные исключения из запретов ст. 15 и 16 Закона о защите конкуренции с возможностью предоставления индивидуальных преимуществ хозяйствующим субъектам при соблюдении установленных законом целей и порядка предоставления преимуществ без учета влияния состояния конкуренции на товарном рынке. Простое заимствование не учитывало того, что институт государственной помощи из Европейского союза (далее — ЕС), предназначенный для контроля со стороны органов власти ЕС создаваемых национальными правительствами преференций своим хозяйствующим субъектам, в нашей стране не имел смысла при наличии запретов ст. 15 и 16 Закона о защите конкуренции, кроме наделения органов власти возможностью предоставить преференцию хозяйствующему субъекту при соблюдении целей и порядка (полнота заявления и сроков направления в антимонопольный орган).

Д. А. Плеханов241 отмечает, что в Литве серьезное внимание уделяется предупреждению нарушений антимонопольного законодательства органами власти, однако не в том понимании, которое имеется в Законе о защите конкуренции. Российский антимонопольный закон исходит главным образом из необходимости антимонопольного реагирования на обнаруженное неправомерное поведение (например, предупреждение о прекращении действий [бездействия], об отмене или изменении актов, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства), в то время как Закон Литвы № VIII-1099242, впрочем, как и Федеральный закон № 161-ФЗ243, направлены на недопущение нарушений на этапе разработки нормативного акта. Также существенным отличием литовского антимонопольного законодательства от Закона о защите конкуренции является отсутствие запрета на заключение соглашения с участием органа власти.

Закон Литовской Республики № VIII-1099 «О конкуренции» закрепляет полномочие антимонопольного органа по осуществлению экспертизы проектов законов и других правовых актов, и более того, представляет в сейм и правительство заключения о воздействии этих актов на конкуренцию, что предусмотрено нормами ч. 1 его ст. 18.

При этом следует заметить, что в Российской Федерации контроль проектов нормативных правовых актов осуществляется правовыми подразделениями органов власти, а также органами прокуратуры, а антимонопольными органами не осуществляется.

При заимствовании института коллективного доминирования также происходит трансформация в его понимании в российском антимонопольном законодательстве, допускающем применение ответственности за индивидуальное поведение при коллективном доминировании. В ЕС же сложилось понимание того, что при коллективном доминировании хозяйствующие субъекты должны выступать в качестве единого хозяйствующего субъекта244.

Л. Л. Горсмен245 особо обращает внимание на то, что в деле Irish Sugar (1999, параграф 66) общий суд постановил, что злоупотребление коллективным доминирующим положением должно быть «одним из проявлений совместного доминирующего положения», а одна из коллективно доминирующих компаний, если она не действует совместно с другими участниками коллективного доминирования, не может совершить злоупотребление.

Но в разъяснении ФАС России № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими», утвержденном протоколом Президиума ФАС России от 24.10.2018 № 11246, указывается на возможность индивидуального злоупотребления коллективным доминированием.

Пятым антимонопольным пакетом в Закон о защите конкуренции внесена норма о том, что антимонопольный иммунитет уже не будет распространяться на картели. После вступления в силу указанного пакета положения ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции с 01.09.2023 действуют в следующей редакции: «Положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также соглашений, предусмотренных пунктом 2 части 1 настоящей статьи».

При этом обратим внимание, что в Европейском союзе также действует антикартельный иммунитет247 для лиц, которые образуют единый хозяйствующий субъект. При этом компании, участвующие в государственных закупках, должны конкурировать друг с другом, проводить свои тендеры независимо друг от друга, а их предложения должны быть автономными и независимыми. Согласимся с М. Канунцевой и М. Щербаковой248 в том, что более справедливым и правильным является регулирование, когда заказчик должен убедиться, что между участниками торгов не было заключено никаких соглашений, искажающих конкуренцию, и исключить из тендера участников, с которыми не могут быть установлены доверительные отношения (ст. 57 Директивы 2014/24/EU). Однако, обращают внимание авторы, главное и самое важное отличие состоит в том, что подача согласованных заявок в Европейском союзе не может рассматриваться как ограничивающее конкуренцию соглашение по смыслу ст. 101 Договора о функционировании Европейского союза (подписан в г. Риме 25.03.1957)249 (далее — TFEU или ДФЕС). Подобные ситуации рассматриваются в ЕС как недобросовестное поведение одного участника торгов, заключающееся в подаче нескольких заявок. Соответственно, и ответственность как за антиконкурентный сговор там не наступает, в отличие от нашего законодательства. Если оставить в стороне причины, по которым в торгах принимают участие несколько подконтрольных компаний, сама по себе ситуация, когда участники торгов не являются фактическими конкурентами, то есть не борются за контракт, не снижают цену, вряд ли соответствует целям и смыслу закона о контрактной системе и закону о закупках.

В докладе подгруппы 2 рабочей группы по реализации конкурентной политики Международной конкурентной сети «Опыт недавно созданных ведомств от 23 мая 2007 г. „Оценка институциональной инфраструктуры: методы, используемые конкурентными ведомствами, и их эффективность“»250, авторами которого являются Вильям И. Ковачич251, член Федеральной торговой комиссии США, и ДеКурси Иверсли, директор по добросовестной конкуренции Комиссии по справедливой торговле Барбадоса, мы можем найти примеры рекомендаций и оценок, которые отражают стремление МКС к созданию национального антимонопольного регулирования в Российской Федерации.

В данном докладе указывается, что сговоры при участии в торгах представляют особую опасность в экономиках переходного периода, так как значительная доля экономической активности в стране и реализация многих публичных проектов, например в сфере развития транспортной инфраструктуры, осуществляются посредством механизма государственных закупок. Антикартельные положения законодательства о конкуренции, отмечается в докладе, являются ценным инструментом наказания и сдерживания попыток подделки заявок при участии в тендерах.

Одобрение и рекомендации МКС, к которым прислушались представители российского антимонопольного ведомства, привели к появлению в нашей юрисдикции понятия «картель на торгах»252, а также к противоречиям в применении антимонопольного законодательства, когда активный процедурный контроль за торгами, осуществляемый антимонопольными органами, привел к снижению активности деятельности по борьбе с картелями на товарных рынках. При этом антимонопольное законодательство с учетом применяемой ФАС России презумпции запрета картеля per se, не требующей установления ограничения конкуренции при расследовании картеля, привело к подмене цели антимонопольного регулирования по защите конкуренции на цель в виде достижения эффективности использования бюджетных средств при государственных (муниципальных) и корпоративных закупках.

При этом во многих случаях эти примеры указывают на то, что оценка МКС не всегда совпадает с оценкой влияния институтов антимонопольного контроля на российскую экономику.

Н. И. Ячеистова253 отмечает предпосылки экономического характера, определяющие возникновение и развитие международно-правового регулирования конкуренции на современном этапе исторического развития, к которым относят глобализацию экономических связей и связанную с ней интернационализацию международной конкуренции и ограничительной деловой практики (ОДП).

И. Ю. Пащенко254 полагает, что существенную роль в развитии антимонопольного законодательства играют международные организации, принимающие резолютивные акты рекомендательного характера, и межгосударственные правительственные организации, закрепляющие в международных договорах правовые позиции по регулированию антимонопольной сферы. Автор также считает, что происходит процесс становления международно-правовых норм, регулирующих конкурентные отношения.

А. Я. Капустин255 указывает на то, что исходя из своеобразия межгосударственной системы на современном этапе ее развития следует говорить не только о международно-правовых, но и об иных регуляторах, в частности о получившем широкое распространение в межгосударственных отношениях механизме «мягкого регулирования», опирающемся на принятие международными межправительственными организациями (ММПО) рекомендаций, которые в силу различных причин не становятся частью международно-правового регулирования, а приобретают самостоятельное значение. Автор при этом уточняет, что в целях большей определенности речь будет идти о двух видах международного регулирования: международно-правового регулирования, основанного на международных договорах и актах межгосударственных организаций, имеющих юридически обязательный характер, и международного нормативно-рекомендательного регулирования, в основу которого положены акты, не имеющие юридически обязательного характера. Акты ММПО, применяемые в целях нормативно-рекомендательного регулирования, уже в силу своей природы носят факультативный характер, что не мешает им оказывать воздействие на поведение государств в этой сфере международных отношений, в том числе путем побуждения их к совершенствованию специального (антимонопольного и конкурентного) национального законодательства.

Данный автор указывает на сложившееся в рамках ООН международное нормативно-рекомендательное регулирование на основе резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 35/63 «Ограничительная деловая практика», принятой на 35-й сессии в 1980 г. Резолюцией был утвержден «Комплекс согласованных на многосторонней основе справедливых принципов и правил для контроля за ограничительной деловой практикой», в котором впервые на универсальном уровне были заложены основы для сотрудничества в сфере международного антимонопольного регулирования в международной торговле на основе рекомендательных норм «мягкого» права.

Автор отмечал созревание правовых предпосылок для развития многосторонней торговой системы, укрепления ВТО, становления институционно-правовых механизмов регулирования конкуренции в региональных организациях экономической интеграции, расширения двустороннего правового сотрудничества между антимонопольными ведомствами отдельных государств, что, по мнению автора, свидетельствовало о растущей потребности создания глобального механизма регулирования конкуренции и противодействия монополизации мировых рынков, что соответствовало одной из целей ООН – созданию условий стабильности и благополучия государств (ст. 55 Устава ООН).

В. К. Быковский256 отмечает, что в интеграционных объединениях СНГ и ЕАЭС с целью развития и укрепления международных связей, кооперации и борьбы с недобросовестным поведением хозяйствующих субъектов немаловажное значение имеет построение эффективного законодательства о защите конкуренции, становление законодательства о защите конкуренции в ЕАЭС и СНГ, состоящего из международных нормативных актов, модельных законов и иных документов. Автор полагает, что если говорить о перспективах развития антимонопольного регулирования, необходимо отметить, что в связи с активизацией процессов интеграции одной из важнейших задач становится гармонизация национального конкурентного законодательства в рамках СНГ и ЕАЭС, развитие модельного законодательства в данной области.

А. В. Немчиков257 обращает внимание, что национальные антимонопольные меры при всем важном значении для регулирования конкуренции на внутреннем рынке не позволяют эффективно поддерживать последнюю за рубежом. Потребовались коллективные меры мирового сообщества по ограничению стремления крупных компаний к монополизации глобальных товарных рынков, тем более что основную их группу составляли американские корпорации, соперничавшие в борьбе за эти рынки и сферы влияния с транснациональными корпорациями (далее — ТНК) других стран. Однако нельзя не учитывать, что ТНК одновременно являются главной движущей силой научно-технического прогресса и развития экономики знаний, сочетая таким образом в своей деятельности не только негативные, но и позитивные аспекты. На протяжении последних десятилетий на многостороннем уровне предпринимались фрагментарные попытки защиты конкуренции в сфере трансграничного инвестирования, но сформулировать всеобъемлющий комплекс соответствующих международных правил не удалось. Последнее связано с тем, что, с одной стороны, сложно разграничить меры, направленные на упорядочение конкуренции на мировом рынке, в интересах всех товаропроизводителей и потребителей, а с другой – учитывать доминирующую роль американских ТНК и противостоящие им в конкурентной борьбе на мировом рынке другие ТНК, прежде всего европейские и японские. Показательно, например, что разработанный, в основном экспертами США, проект Международного соглашения по инвестициям в рамках ОЭСР во второй половине 90-х гг. (они акцентировали внимание в этом документе на защите интересов иностранных инвесторов, т. е. прежде всего, естественно, американских, больше, чем суверенитета стран – реципиентов капитала) при обсуждении подвергся острой критике со стороны европейских представителей, особенно Франции. В итоге он был отвергнут, и в 1999 г. переговоры были вообще свернуты.

М. Ю. Осипов258 и иные авторы отмечают, что законодательство России, Франции, Германии, несмотря на сходство моделей, все же различается между собой259. Однако Россия сегодня не является единственным государством, принявшим меры по недопущению и пресечению негативного воздействия на конкуренцию со стороны государственных органов.

Длительное следование в ключе создания единого антимонопольного регулирования по образцу практик ведущих экономических держав, с одной стороны, способствовало вхождению России в общий рынок с едиными и похожими правилами. Но с другой, это создавало преимущества для иностранных компаний в конкурентной борьбе с российскими компаниями. Здесь имеется в виду, например, то, что низкие пороги контроля экономической концентрации по сравнению с европейскими юрисдикциями вели к тому, что в Российской Федерации процесс объединения компаний в ходе осуществления сделок экономической концентрации сдерживался и размеры российских компаний не позволяли им полноценно конкурировать с иностранными компаниями. Выравнивание рыночных сил в этом случае должно было происходить за счет других способов увеличения конкурентоспособности российских компаний. С другой стороны, крупные иностранные компании при желании могли легко приобретать активы российских конкурентов.

Однако ограничения были предусмотрены иным, не антимонопольным законодательством, отличающимся космополитизмом, а законодательством, которое при контроле сделок по приобретению активов и возможности управления учитывают не только критерий получения монопольной власти (доминирующего положения на товарном рынке), но и критерий обеспечения национальной безопасности РФ. Такой ограничительный подход был заложен в Федеральном законе от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»260 (далее — Закон № 57-ФЗ), а также в Федеральном законе от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»261 (далее — Закон № 160-ФЗ). В отличие от Закона о защите конкуренции в данных законах содержатся определенные показатели отказа в совершении сделок экономической концентрации, что объясняется более высоким значением показателя безопасности по сравнению с показателем ограничения конкуренции.

Необходимо отметить, что после 24.02.2022, т. е. с начала санкционного периода, характеризующегося уходом иностранных компаний с российских товарных рынков, антимонопольными органами ни разу не возбуждались дела по ст. 10 Закона о защите конкуренции, несмотря на то, что многие из уходивших иностранных компаний доминировали на товарных рынках и фактически совершили антимонопольное правонарушение при отказе поставлять товар на рынок.

Следует заметить, что российские власти сформировали новый перечень требований, которые надо выполнить иностранцам для выхода из бизнеса в России262. В списке десять пунктов, и новые правила призваны усложнить иностранцам процесс ухода. Эти пункты перечислены в решении подкомиссии Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций, принятом 07.07.2022. Часть правил уже действует, но есть и новые, которые пока не применялись. В их числе:

— покупатель активов не должен заключать с продавцом опцион обратного выкупа на срок более двух лет; если такое соглашение подписано, бывший владелец должен заплатить за возврат ему бизнеса рыночную цену, причем оценивать будут в том числе экономическую выгоду для действующего собственника;

— покупатель обязан разместить на организованных торгах до 20% акций ПАО, которое он приобретает: начать процедуру листинга надо в течение года после сделки, завершить выход на биржу – в течение трех лет (речь идет о публичном размещении акций или secondary public offering (далее — SPO) уже получивших публичный статус компаний, у которых лишь небольшая доля акций находится в свободном обращении, и это требование затронет только новые сделки); власти считают, что проводить листинг сравнительно мелких компаний нет смысла, поэтому подразумевались исключительно ПАО; все оставшиеся требования уже так или иначе действовали при одобрении властями сделок.

Представитель Минфина подтвердил, что подкомиссия утвердила подходы, которые будут учитывать при согласовании продажи иностранцами российского бизнеса, но подробности не привел263. Отмечается, что новые требования о согласовании сделок компаний, находящихся под контролем лиц из недружественных государств, помешали провести сделку внутри российского рынка. Речь шла о купле-продаже нескольких объектов недвижимости между юрлицами, которые, по сути, относятся к одному холдингу.

Необходимо отметить, что данные меры хотя и влияют на порядок осуществления сделок экономической концентрации, входящий в состав государственного контроля экономической конкуренции, но на основании норм ст. 1–3 Закона о защите конкуренции формально не относятся к антимонопольному законодательству.

Следует указать, что в любом случае эксперты и правоприменители вынуждены осуществлять сравнение антимонопольного законодательства российского и иностранного, в том числе и межгосударственного или наднационального, а также норм «мягкого» права, когда решаются вопросы проектирования норм, правоприменения, поиска эффективных путей решения вопросов совершенствования правового регулирования. В каждом случае эта задача решается в отдельности.

Если указание на наличие в российском антимонопольном законодательстве института защиты конкуренции от действий, актов, соглашений, участниками которых являются органы власти, является традиционным, то указание на то, что подобный институт встречается и в других юрисдикциях, встречается реже. Тем не менее их сравнение может дать нам определенное понимание и позволит проанализировать возможность совершенствования регулирования.

Например, сравнение норм ст. 15 Закона о защите конкуренции и ст. 16.3 Закона Республики Армении от 05.10.2012 № ЗР-112 «О защите экономической конкуренции»264 (далее – Закон РА № ЗР-112) указывает на наличие в нем запрета не только на антиконкурентные действия, акты, но и антиконкурентное поведение. Согласимся при этом с Д. А. Плехановым265, который обращает внимание на неопределенность понятия «поведение», а также на то, что понятие «действия органов власти» также не обладает достаточной определенностью, отмечая, что бездействие не указано в диспозиции нормы Закона РА № ЗР-112, в отличие от Закона о защите конкуренции. При этом обратим внимание, что понятие «бездействие органа власти» раскрывается не в Законе о защите конкуренции, а в судебной практике. Так, согласно абз. 4 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих»266 к бездействию относится неисполнение органом государственной власти, органом местного самоуправления, должностным лицом, государственным или муниципальным служащим обязанности, возложенной на них нормативными правовыми и иными актами, определяющими полномочия этих лиц (должностными инструкциями, положениями, регламентами, приказами). К бездействию, в частности, относится нерассмотрение обращения заявителя уполномоченным лицом. Однако указанное постановление утратило силу в связи с изданием постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.09.2016 № 36, а в новом акте Верховсного Суда РФ понятие «бездействие» уже не содержится. Тем не менее история сохранила для нас интересную интерпретацию термина «бездействие».

Еще одним интересным отличием Закона РА № ЗР-112 является наличие в нем режима предварительной экспертизы антимонопольным органом правовых актов и подписанных договоров (ст. 16.2). Исключением не является также и институт согласования антимонопольным органом государственных и муниципальных преференций, где проводится не предварительная оценка правового акта о предоставлении преференции, а согласование самого предоставления преференций. Однако, например, Д. А. Плеханов267 полагает, что предварительный анализ акта органа власти имеет место в случае предоставления преференций. Мы с этим согласиться не можем, так как в данном случае речь идет не об экспертизе данного проекта, а о комплексном согласовании предоставления преференций. Одним из условий согласования преференции при этом является наличие проекта акта, причем в предмет согласования преференции правовая экспертиза проекта не входит.

Д. А. Плеханов268 считает, что при дальнейшем совершенствовании антимонопольного законодательства ФАС России целесообразно проработать вопрос о внедрении института предварительной экспертизы (предварительного согласования) проектов нормативных актов органов государственной власти и местного самоуправления на предмет наличия или отсутствия антиконкурентных норм.

Такая мера уже предлагалась ранее. Однако следует заметить, что она представляет собой предварительный контроль, дублирует правовую экспертизу, проводимую юридическим подразделением самого органа власти, предполагает совершенно иной объем работы антимонопольных органов и изменяет модель антимонопольного контроля, который сейчас работает фрагментарно, что обеспечивается предусмотренной штатной численностью антимонопольных органов. Кроме того, данное предложение уже утратило свою актуальность с момента введения антимонопольного комплаенса в органах власти269. Представляется, что задачу предварительного контроля можно разрешать посредством применения антимонопольного комплаенса и общих мер профилактики антимонопольных правонарушений270.

Считается271, что система антимонопольного комплаенса в органах власти при ее хорошей настройке и методической помощи антимонопольных органов вполне может позволить снизить количество нарушений антимонопольного законодательства, включаемых в проекты правовых актов органов власти.

На данном примере проиллюстрирован вопрос о том, как иностранный опыт может дать повод к размышлениям над совершенствованием института российского антимонопольного законодательства, и согласимся с Д. А. Плехановым272 в том, что Закон РА № ЗР-112 в части регулирования отношений по защите конкуренции от воздействия органов власти представляется довольно прогрессивным нормативным актом, содержащим ряд оригинальных и заслуживающих внимания положений, хотя и не лишен недостатков с точки зрения наполнения понятийного аппарата.

Отметим, что подписано Соглашение о единых правилах конкуренции между Российской Федерацией и Республикой Беларусь273, ключевой целью которого является обеспечение защиты конкуренции на основе единых правил для эффективного функционирования товарных рынков. Соглашение определяет виды монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, которые подлежат выявлению и пресечению со стороны антимонопольных органов России и Беларуси. Оно также предусматривает применение антимонопольного законодательства к хозяйствующим субъектам Союзного государства на равных условиях.

Определенный научный интерес вызывает подход к проблеме ограничения конкуренции, защиты конкуренции и монополистической деятельности в ЕС, во Франции, Германии, США, Англии, тем более что они отнесены к недружественным государствам274.

Обращает на себя внимание и факт того, что в Германии существует два свода правил, направленных на защиту конкуренции. Закон о защите конкуренции включает в себя три сферы и сегодня находится под сильным влиянием права Европейского союза275.

Закон о защите конкуренции Германии запрещает заключение между предприятиями соглашений, которые носят ущерб конкуренции276. В эту категорию входит, например, соглашение, посредством которого дистрибьютор берет на себя обязательство перед поставщиком приобретать исключительно у него определенные продукты с целью их перепродажи (условие о недопустимости конкуренции). С другой стороны, некоторые соглашения, которые попадают под действие этого общего запрета, могут в конечном счете быть источником увеличения эффективности. Так, условие о недопустимости конкуренции может сократить расходы по торговой операции, гарантировать регулярное и надежное снабжение, стимулировать динамичное сотрудничество дистрибьютора, улучшить предлагаемые условия, увеличить шансы нового производителя обосноваться на рынке.

Мы можем убедиться, что это регулирование исходит из разумного подхода в антимонопольном регулировании.

Ж. Демм277 обращает внимание, что в Германии в принципе объединение предприятий законно и даже желательно, что предусмотрено в параграфе 35 Закона о защите конкуренции Германии, если оно ведет к эффективности и выгоде. Сближение позиций участников рынка, их согласование, может привести тем не менее к антиконкурентным последствиям, так как при перегруппировке двух предприятий, действовавших до такой перегруппировки на рынке самостоятельно, они перестают конкурировать друг с другом. Для целей исключения таких эффектов установлен предварительный контроль слияний при превышении предусмотренных пределов.

М. Ю. Осипов278 отмечает то, что опыт правового регулирования конкуренции в Германии представляется достаточно интересным для российского законодательства, имея в виду следующие положения:

— запрет для торгового служащего без согласия принципала заниматься коммерческой деятельностью и совершать сделки за свой или чужой счет в сфере деятельности принципала, в том числе после окончания своей служебной деятельности у данного принципала; при этом указанный запрет может сохранить силу, если принципал после окончания срока службы обязуется выплачивать бывшему торговому служащему возмещение, которое за каждый год запрета составляет не менее ½ выплат, в последний раз полученных торговым служащим в соответствии с договором;

— запрет для волонтеров, которые оказывают коммерческие услуги безвозмездно, в целях обучения служащего без согласия принципала заниматься коммерческой деятельностью и совершать сделки за свой или за чужой счет в сфере деятельности принципала;

— запрет для участника товарищества совершать сделки в той коммерческой области, что и товарищество, либо состоять в другом торговом товариществе подобного вида в качестве лично ответственного участника;

— запрет для членов правления акционерного общества без разрешения наблюдательного совета совершать сделки за свой счет и за чужой счет в сфере деятельности общества или заниматься коммерческой деятельностью;

— запрет членам наблюдательного совета быть торговыми представителями общества, уполномоченными на ведение всех дел;

— запрет для лично ответственного участника коммандитного товарищества на акциях без прямого согласия остальных членов коммандитного товарищества и наблюдательного совета на ведение дел за свой или чужой счет в сфере деятельности товарищества279.

А. А. Оводов280 указывает, что в Германии признаются допустимыми соглашения между конкурирующими «малыми и средними организациями» и решения, принятые объединениями организаций, чьим предметом является рационализация хозяйственной деятельности на основе сотрудничества между организациями. При этом должны выполняться следующие условия: конкуренция на рынке существенно не изменится, соглашения и решения служат для улучшения конкурентоспособности малых и средних предприятий.

В Англии «в соответствии с Законом о конкуренции и статьей 101 TFEU картели запрещены»281. Автор считает, что в Германии создано правовое основание для защиты отечественного малого и среднего бизнеса от внешнего влияния путем создания картелей.

Необходимо отметить, что с недавнего времени и в Российской Федерации изменилось отношение к таким союзам, называемым закупочными. Так, ФАС России такие соглашения долго признавались картелями. Бывший начальник антикартельного управления ФАС России А. П. Тенишев указывал282, что «когда есть монополист, когда есть крупные торговые сети, малые компании могут между собой договориться против них и образовать, по сути, картель, для того чтобы хоть каким-то образом уравновесить рыночную силу компаний. Но если эти малые компании образуют картель, чтобы поднять цену потребителям или поднять цены на госзакупках, мы их накажем. А если они будут работать в тех рамках, которые будут прописаны в законе, тогда их союз будет приветствоваться».

Но с принятием постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 и появлением в нем разумного подхода в определении картелей ФАС России со ссылкой на п. 20 данного постановления указала в своих разъяснениях283, что «само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя [субподрядчика] по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается (пункт 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2)».

Однако и тот тезис, что объединение малых предприятий для уравновешивания рыночной силы с крупными предприятиями, следует взять на вооружение, как и тезис о том, что вред от картеля проявляется не только в фактических последствиях из п. 1–5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, но и зависит от общей рыночной доли участников картеля, определяющей его рыночную силу. А погоня российского антитраста за картелями без учета их рыночной силы, т. е. на основе принципа per se, только создает лишнюю нагрузку на антимонопольные органы, но не оказывает эффективного воздействия на конкуренцию. Поэтому следует отказаться и от принципа per se и ввести нижний предел совокупной доли участников картеля как минимум в 35% по аналогии с индивидуальным доминированием согласно ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, не говоря уже о размере в 50% минимальной совокупной доли рынка, которая установлена в качестве одного из необходимых условий, которое должно соблюдаться при установлении коллективного доминирования на основании положений ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Конкурентное законодательство Германии находится под большим влиянием права ЕС. Право конкуренции приобретает особую значимость на европейском уровне, так как оно является одной из опор функционирования внутреннего рынка ЕС. Особенно если учитывать мнение А. Я. Капустина284 о том, что Суду ЕС удалось оказать большее влияние на развитие правовой системы ЕС, чем до настоящего времени это удавалось какому-либо иному международному суду.

Ж. Демм285 указывает, что, отменив организационные ограничения в торговле, европейские власти поставили перед собой задачу следить за тем, чтобы участники рынков не могли по договоренности между собой сегментировать рынок. Консенсус касательно принципа исключения национального права конкуренции найден не был. Франция и Германия весьма критично подошли к этому вопросу, воспринимая его как покушение на национальный суверенитет. Принятое решение ведет тем не менее к аналогичным результатам, за исключением одностороннего поведения – злоупотребления доминирующим положением, по которым более строгое национальное право может быть применительно параллельно с правом ЕС.

Ж. Демм286 указывает, что соотношение между европейским и национальным правом, с другой стороны, стало причиной, побудившей национальные законодательные органы привести свои нормативные правовые акты в соответствие с нормами Европейского союза, что, соответственно, сближает их между собой287. Таким образом, национальные системы сегодня во многом схожи. Если в других областях это может объясняться существованием норм, инструментов координации внутренних европейских законодательств, то в случае с запретом картелей, регулируемым на уровне права ЕС, а именно регулируемым ст. 101 ДФЕС и некоторыми иными документами288, это не так.

К. А. Леонова289 обращает внимание, что параграф 97 Закона против ограничения конкуренции Германии от 26.08.1998290 регламентирует принцип проведения публичных закупок на конкурентных началах и посредством прозрачных процедур. В п. 2 указанного параграфа идет указание на то, что отношение к участникам процедуры размещения заказов должно быть равным, за исключением, когда такое ограничение в прямой форме требуется или допускается на основании Закона. Данный подход соответствует подходу, содержащемуся в российском законодательстве.

Автор отмечает, что п. 3 параграфа 97 Закона устанавливает, что при размещении публичных заказов преимущественно должны учитываться интересы среднего бизнеса. Работы или услуги размещаются раздельно по объему (дробные лоты), а также по виду и профилю (профильные лоты). Несколько дробных или профильных лотов могут размещаться вместе, если это необходимо по экономическим и техническим причинам.

Следует обратить внимание, что ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции также устанавливает запрет на ограничение конкуренции между участниками закупок путем включения в состав одного лота технологически и функционально несвязанных товаров, работ, услуг.

К. А. Леонова291 при этом считает, что российский законодатель придает абстрактное значение принципу обеспечения конкуренции, что позволяет заказчикам при проведении закупки допускать ее ограничение, ссылаясь лишь на потребности, что санкционировано Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в деле № А06-6611/2009292.

С одной стороны, такая позиция может показаться противоречащей целям действующего антимонопольного законодательства, дополнительно создает барьеры для входа на рынок новым участникам. Но если вспомнить, что российская система закупок, как государственных (муниципальных), так и корпоративных, в плане конкуренции подразумевает конкуренцию между поставщиками товаров, а не между их производителями, то это уже так не выглядит, так как свою функцию обеспечения соперничества между поставщиками она может выполнять и выполняет.

Что же касается права заказчика определять, что именно покупать, то только защита данного права заказчика позволит обеспечить выполнение заказчиками своего функционального назначения, реализуемого посредством приобретения продукции, необходимой для выполнения соответствующих функций и полномочий. Приоритет принципа обеспечения конкуренции при государственных, муниципальных и корпоративных закупках, в его абстрактном, неопределенном понимании, над принципом профессионализма заказчика может вести к искажению государственного управления и потере его эффективности.

К. А. Леонова293 обращает внимание, что контрактная система Евразийского экономического союза устанавливает ряд требований к проведению закупок в приложении № 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе294 (протокол о порядке регулирования закупок), в том числе в ней якобы установлен запрет на включение в условия закупок любых не измеряемых количественно и (или) неадминистративных требований к потенциальным поставщикам.

Не согласимся с автором в том, что п. 19 ч. II приложения № 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе идентичен правилам п. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе: «…при проведении закупок не включаются требования и указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара, производителя и поставщика, за исключением случаев, когда не имеется другого достаточно точного способа описания характеристик объекта закупок».

При этом следует указать, что определение потребности в приобретаемых товарах, включая их определение через указание товарных знаков и др., – это прерогатива заказчика, а не поставщика или контрольного органа. Это следует из самих положений ст. 33 Закона о контрактной системе и закреплено в судебной практике. Однако данная прерогатива постоянно оспаривается и неправильно истолковывается не только контрольным органом, но и предполагаемыми поставщиками, которым нравится основанная на позиции контрольного органа презумпция «необходимости для торгов указания на возможность наличия не менее чем двух производителей», формирующая понятие ведомой роли заказчика в вопросе о том, что ему следует закупать для исполнения своих функций и задач.

Автор при этом отмечает, что Договор о Евразийском экономическом союзе устанавливает еще одно исключение из представленного запрета, которое выражается в том, что указанные выше требования могут устанавливаться заказчиком в случае несовместимости закупаемого товара с товаром, используемым заказчиком, при необходимости обеспечения совместимости таких товаров (в том числе для доукомплектования, модернизации и дооснащения основного [установленного] оборудования). Данный Договор, отмечает автор, во многом заимствовал правила организации и проведения закупок из Типового закона Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)295, основными целями которого являются максимальное развитие конкуренции, обеспечение справедливого отношения к поставщикам и повышения уровня открытости и объективности при проведении государственных закупок, «закупающая организация не должна устанавливать в отношении поставщиков никаких критериев, требований или процедур, которые представляют собой дискриминацию в отношении поставщиков или между ними, или требований, которые не являются объективно оправданными». Однако заметим, что в данном документе ООН речь идет о поставщиках, а не о производителях.

А. А. Оводов296 отмечает, что целью правового регулирования в сфере защиты конкуренции в Европейском союзе является обеспечение функционирования публичного механизма по сохранению конкуренции на общем рынке ЕС. Задачей является обеспечение применения ст. 101 и 102 Договора о функционировании Европейского союза эффективно и единообразно. Данный автор указывает, что в соответствии со ст. 101 Договора о функционировании Европейского союза любые соглашения или решения, запрещенные в соответствии с данной статьей, признаются недействительными. Однако положения данной статьи признаются неприменимыми в ряде случаев, а именно: по отношению к любому соглашению между организациями; любому решению, принятому объединениями организаций; любым согласованным действиям, которые способствуют улучшению производства или распространению товаров либо содействуют техническому или экономическому прогрессу, принося пользу потребителям. При этом вышеуказанные действия не должны: а) налагать на организации ограничения, не являющиеся необходимыми для достижения вышеуказанных задач; б) предоставлять организациям возможность устранения конкуренции в отношении значительной части соответствующих

...