Коммерческое (предпринимательское) право

Том I

Учебник

5-е издание

Под редакцией
доктора юридических наук, профессора,
заслуженного деятеля науки РФ
В.Ф. Попондопуло

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.7(075.8)

ББК 67.404я73

К63

Авторский коллектив:

Бушев А. Ю., канд. юрид. наук, доц. – §3 гл. 7;

Городов О. А., д-р юрид. наук, проф. – §1–2, 4 гл. 7, гл. 8;

Жмулина Д. А., канд. юрид. наук, доц. – гл. 10;

Лебедев К. К., канд. юрид. наук, доц. – гл. 14;

Макарова О. А., канд. юрид. наук, доц. – гл. 5, 9, 16;

Мусин В. А., д-р юрид. наук, проф. – гл. 18;

Петров Д. А., канд. юрид. наук, доц. – гл. 13;

Попондопуло В. Ф., д-р юрид. наук, проф. – предисловие, гл. 1, 3, 4, 6, 11, 12, 15;

Скворцов О. Ю., д-р юрид. наук, проф. – гл. 2, 17, 19, 20.

Под редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки Российской Федерации В. Ф. Попондопуло.

В первой части учебника освещаются общие положения о коммерческом (предпринимательском) праве, его понятии, истории и источниках, о правовом положении предпринимателей, их правах и обязанностях, государственном регулировании предпринимательства, защите прав и законных интересов предпринимателей и ряд других вопросов. В частности, подробно рассматриваются проблемы правового регулирования несостоятельности (банкротства) предпринимателей, правового режима имущества и интеллектуальной собственности предпринимателей, защиты конкуренции на товарных и финансовых рынках, приватизации, бухгалтерского учета и отчетности, налогообложения предпринимательской деятельности и др. Законодательство приводится по состоянию на 1 сентября 2015 г. Учебник предназначен для студентов, аспирантов и преподавателей юридических высших учебных заведений, а также для практических работников – юристов, предпринимателей, государственных служащих.

УДК 347.7(075.8)

ББК 67.404я73

© Коллектив авторов, 2015

© ООО «Проспект», 2015

Принятые сокращения

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс РФ

БК РФ — Бюджетный кодекс РФ

ГК РФ — Гражданский кодекс РФ

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс РФ

ГрК РФ — Градостроительный кодекс РФ

КоАП РФ — Кодекс РФ об административных правонарушениях

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания РФ

НК РФ — Налоговый кодекс РФ

УК РФ — Уголовный кодекс РФ

ВВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ

СЗ РФ — Собрание законодательства РФ

СРО — саморегулируемая организация

Предисловие

Настоящее издание является пятым, существенно переработанным и дополненным изданием учебника по коммерческому праву1. За последние годы произошли определенные изменения как в экономике страны, так и в законодательстве, регулирующем экономические отношения. Важнейшими из них следует признать изменения и дополнения, которые внесены в ГК РФ. Под влиянием процессов вступления России в ВТО обновлено и приведено в соответствие с требованиями ВТО законодательство, регулирующее отношения в различных сферах экономической деятельности.

Наряду с существенным изменением предпринимательского законодательства к причинам переиздания учебника следует отнести также формирование обширной практики применения этого законодательства и появление новых достаточно глубоких научных работ, комментариев законодательства и учебной литературы по коммерческому праву. Все это дало основания к переизданию учебника по коммерческому праву.

Настоящее издание отличает также то, что в нем появились новые дополнительные темы, например об особенностях правового регулирования деятельности на организованных торгах. Устранение административных барьеров на пути развития предпринимательства, ограничение государственного вмешательства в экономику дало толчок развитию саморегулирования в сфере предпринимательства, что также нашло отражение в ряде глав учебника.

Система изложения материала в данном учебнике, как и в его предшествующих изданиях, построена по аналогии с системой изложения материала в учебниках по гражданскому праву. Это объясняется концептуальным подходом к пониманию коммерческого (предпринимательского) права как составной части гражданского (частного) права. В то же время, поскольку предметом изучения в курсе коммерческого права являются особенности правового регулирования отношений, складывающихся между предпринимателями или с их участием, в учебнике выявляются и освещаются главным образом эти особенности правового регулирования предпринимательских отношений.

Наряду с отношениями, складывающимися в процессе осуществления предпринимательской деятельности, эта деятельность опосредуется также отношениями по ее публичной организации (публичными отношениями). Эти организационно-властные отношения складываются между предпринимателями и публичными органами (органами государственной власти). Особенности публично-правовой регламентации предпринимательской деятельности также рассматриваются в настоящем учебнике.

Система курса коммерческого права, предлагаемая в настоящем учебнике, отличается также той особенностью, что в нем объединены в единой учебной дисциплине вопросы, имеющие общий предмет, — предпринимательские (коммерческие) отношения, — но нередко освещаемые в других юридических вузах в разных курсах: «Предпринимательское право» и «Коммерческое право». Этим обстоятельством объясняется решение об уточнении названия учебника «Коммерческое (предпринимательское) право», несмотря на то что в первых трех изданиях он назывался «Коммерческое право».

Название учебника «Коммерческое (предпринимательское) право» — условно, так же как условны и используемые законодателем термины «предпринимательское» и «коммерческое», например «предпринимательская деятельность» в ст. 2 ГК РФ, «коммерческие организации» в ст. 50 ГК РФ. Поэтому учебник мог бы иметь и иные названия, например «Предпринимательское право» или «Торговое право».

Независимо от названия учебника и соответствующей учебной дисциплины следует исходить из того, что коммерческое (предпринимательское, хозяйственное, торговое) право — это подотрасль гражданского права, регулирующая имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, либо с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности (ст. 2 ГК РФ).

В отличие от других подотраслей гражданского права, коммерческое право не имеет своего обособленного раздела в ГК РФ. Не оформлено коммерческое право и в виде отдельного кодекса, как во многих других странах. Нормы российского коммерческого права рассредоточены по всему ГК РФ, содержатся в виде вкраплений в большинстве его разделов, глав и статей, а также во множестве других законов и правовых актов.

Нередко особенности правового регулирования предпринимательской деятельности являются весьма значительными, что объясняется большим, чем обычно, государственным вмешательством в экономику. Появляется специальное законодательство: приватизационное, антимонопольное, инвестиционное, банковское и т. п. Практический интерес к такому материалу требует специального его изучения в курсе коммерческого права либо в более дробных специальных курсах, но не в курсах гражданского или административного права, так как ни их система, ни количество выделяемых учебным планом часов не позволяют сколько-нибудь основательно показать особенности гражданско-правового регулирования предпринимательских отношений в сочетании с публично-правовой регламентацией тех же отношений.

Таким образом, несмотря на то, что коммерческое право как подотрасль гражданского права не включает нормы публичного права, регулирующие отношения по управлению экономикой, в курсе коммерческого права публично-правовое регулирование предпринимательской деятельности в необходимой мере изучается и соответственно освещается в настоящем учебнике.

Система курса коммерческого права, включая темы, вошедшие во вторую часть настоящего учебника (особенности правового регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности), предопределяется задачей изучения предпринимательского (коммерческого) законодательства, которое комплексно (с учетом взаимосвязи норм частного и публичного права) регулирует предпринимательскую деятельность, практики применения этого законодательства и теоретических взглядов по основным проблемам коммерческого права.

Разумеется, любой учебник, каким бы полным он ни был, не может рассматриваться как достаточный источник изучения коммерческого (предпринимательского) права. Изучение каждой темы учебника необходимо сопровождать изучением нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие отношения (прежде всего, соответствующих разделов ГК РФ и других федеральных законов), практики их применения, специальной литературы. Важно также проводить сравнения российского коммерческого права (чему посвящено настоящее издание) с иностранным и международным коммерческим правом2, что позволит еще глубже познать существо правового регулирования предпринимательских отношений.

Коллектив авторов выражает надежду, что предлагаемый учебник поможет студентам юридических вузов страны понять основные тенденции и проблемы развития современной системы предпринимательского права, а также заинтересует коллег — преподавателей вузов и практикующих юристов.

Мы будем рады получить отзывы на учебник по электронному адресу кафедры коммерческого права СПбГУ: commlaw@jurfak.spb.ru.

Раздел I. Общая характеристика правового регулирования предпринимательства

Глава 1. Понятие коммерческого права

§ 1. Отношения, регулируемые коммерческим правом

§ 2. Принципы коммерческого права

§ 3. Коммерческое право как наука

§ 4. Коммерческое право как учебная дисциплина

§ 1. Отношения, регулируемые коммерческим правом

Одна из проблем, с которой цивилистическая доктрина капитализма столкнулась еще на заре своего развития, была порождена двоякого рода дуализмом: делением права на публичное и частное, а последнего — на право гражданское и торговое (в современном звучании — предпринимательское, коммерческое). При этом, как отмечалось многими исследователями, «торговое право не простирается дальше торговых отношений, которые, однако, если специально не предусмотрено иное, подчинены также нормам гражданского права»3.

Советский период развития российского общества с экономической точки зрения характеризовался безраздельным господством государственной собственности и жесткого централизованного планирования. Говорить о коммерческом (предпринимательском) праве этого периода бессмысленно, ему не было места в советской действительности. Более того, предпринимательская деятельность преследовалась по уголовному закону.

Возрождение российского коммерческого права стало возможным благодаря реформам, начавшимся в 1985 г., когда был провозглашен курс на перестройку системы государственного управления и демократизацию общественной жизни. Реформы привели к коренным изменениям структуры экономики и содержания экономических отношений. Стало формироваться современное российское коммерческое законодательство, которое берет свое начало с Декларации о государственном суверенитете РФ, принятой 12 июня 1990 г. на Первом съезде народных депутатов РФ. Декларация провозгласила верховенство законов РФ на всей территории России и явилась основой для разработки новой Конституции РФ и российского законодательства. За прошедший с того времени период приняты сотни нормативных правовых актов, в том числе федеральных законов, регламентирующих особенности предпринимательской деятельности, а главное — Конституция РФ и Гражданский кодекс РФ.

С принятием ГК окончательно утвердился принцип единства правового регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, будь то физические или юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (предприниматели)4 либо не осуществляющие таковую. Теперь в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК прямо установлено, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием.

Очевидно, что отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, регулируемые гражданским законодательством, входят в структуру предмета гражданского права и представляют собой имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК). В этой связи возникают вопросы: что такое предпринимательская деятельность, какими отношениями она опосредуется, каково содержание предпринимательских отношений?

Понятие предпринимательской деятельности определено в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке.

Законодательное определение предпринимательской деятельности характеризуется признаками, имеющими различное значение. Одни из них являются общими признаками любой свободной деятельности частных лиц, включая предпринимательскую деятельность (самостоятельный и рисковый характер предпринимательской деятельности), другие — специфическими признаками собственно предпринимательской деятельности (ее направленность на систематическое извлечение прибыли), а также формальным признаком, связанным с необходимостью государственной регистрации лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность5. Отсутствие одного из указанных признаков (кроме формального признака — п. 4 ст. 23 ГК РФ) исключает возможность квалификации деятельности как предпринимательской, а следовательно, и распространения на нее специальных норм права. Рассмотрим указанные признаки предпринимательской деятельности подробнее.

Во-первых, предпринимательская деятельность — это самостоятельная деятельность, что указывает на ее волевой источник. Граждане и юридические лица самостоятельно, т. е. своей властью и в своем интересе, по собственному усмотрению осуществляют предпринимательскую деятельность. Если деятельность лица не является самостоятельной, то она не может квалифицироваться как предпринимательская. Например, деятельность учреждения не может быть отнесена к предпринимательской, поскольку, определяя цель деятельности учреждения и финансируя его, собственник учреждения ограничивает его в правовых возможностях. Это объясняется также тем, что учреждение создается собственником для заданной цели (социально-культурной, управленческой и т. д.), не связанной с извлечением прибыли.

Предпринимательская деятельность организуется лицом по своему усмотрению, т. е. она не управляется непосредственно каким-либо органом публичной власти, что, однако, не исключает общего ее регулирования посредством законодательства. Так, в ст. 8, 34 Конституции РФ, ст. 18, 49 ГК РФ гарантируется право на занятие предпринимательской деятельностью, не запрещенной законом. Вмешательство государства и его органов в деятельность предпринимателя не допускается (ст. 1, 13, 16 ГК РФ). Предприниматель вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительными ненормативных актов государственных органов или органов местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, — нормативных актов, не соответствующих закону или иным правовым актам и нарушающих гражданские права и охраняемые законом интересы предпринимателя (ст. 12, 13 ГК РФ).

Таким образом, законодатель конструирует право на предпринимательскую деятельность как элемент правоспособности частного лица, обеспечиваемой обязанностью других лиц воздерживаться от незаконного вмешательства в известную сферу свободы и неприкосновенности предпринимателя как частного лица. Право на свободу предпринимательства не следует рассматривать только с точки зрения отношений между предпринимателями и государством (органами государственной власти, органами местного самоуправления). Это право гарантирует защиту предпринимателя от незаконных посягательств не только государства, но и других частных лиц, включая предпринимателей, потребителей, работников и т. д. В отношении последних также, при наличии к тому оснований, может быть учинен соответствующий иск для защиты нарушенного права на предпринимательскую деятельность.

Во-вторых, предпринимательская деятельность — это деятельность, осуществляемая лицом на свой риск. Действительно, свобода деятельности предполагает и несение риска последствий соответствующих действий (бездействия). Если деятельность осуществляется не на свой риск, то она не является предпринимательской. Например, деятельность учреждений не является предпринимательской также потому, что при недостаточности у учреждения денежных средств субсидиарную ответственность по его долгам несет собственник соответствующего имущества.

Как и всякая деятельность, деятельность предпринимателя направлена на приобретение и использование каких-либо благ, удовлетворяющих потребности человека, а именно имущественных благ, в частности — прибыли. Однако в силу различных причин этот результат не всегда достижим, что связано с риском. Коммерческий риск — это обычное для деятельности в рыночных условиях явление, связанное с возможностью наступления как благоприятных, так и неблагоприятных имущественных последствий деятельности предпринимателя. Причины таких последствий могут быть различными: объективными или субъективными.

Учитывая объективные причины возможных неблагоприятных последствий предпринимательской деятельности (стихийные бедствия и иные чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства), предприниматели заранее принимают необходимые меры по их устранению или уменьшению. К таким мерам относится, в частности, страхование коммерческого риска, осуществляемое страховыми организациями. Наряду с этим предприниматели могут, а в случаях, предусмотренных законом, обязаны заниматься самострахованием путем создания за счет части собственной прибыли резервного (страхового) фонда, предназначенного для покрытия непредвиденных расходов.

С коммерческим риском связаны также неблагоприятные последствия предпринимательской деятельности, вызванные субъективными причинами, например — нарушением предпринимателем или его контрагентами по договору своих обязательств. В этом случае наступает имущественная ответственность предпринимателя либо его контрагента, что выражается в неблагоприятных имущественных последствиях для соответствующего лица. Так, предприниматель несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. независимо от вины. Вина — необходимое условие ответственности предпринимателя только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом или договором (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

В-третьих, предпринимательская деятельность — это деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. При этом речь идет об основной цели деятельности предпринимателя. Если же извлечение прибыли не является основной целью деятельности лица, то оно (лицо) не является предпринимателем, а его деятельность — предпринимательской. В частности, деятельность некоммерческих организаций не направлена специально на извлечение прибыли, хотя они могут осуществлять деятельность, приносящую доход постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям (п. 4 ст. 50 ГК РФ).

В условиях рыночной экономики в качестве цели предпринимательства выступает не только и не столько производство товаров (работ, услуг), которое само собой разумеется как средство достижения цели предпринимательства, сколько извлечение прибыли. В советском законодательстве действовал иной принцип — принцип реального (натурального) исполнения обязательств, в соответствии с которым замена реального исполнения обязательства денежным возмещением ни по усмотрению кредитора, ни соглашением сторон по общему правилу не допускалась. Это определялось плановым (несвободным) характером социалистического производства.

Действующим законодательством с начала 90-х годов легализована иная цель предпринимательства — систематическое извлечение прибыли. В сфере предпринимательства каждая отдельная сделка является лишь особым звеном целого плана (бизнес-плана) предпринимателя с целью получения конечного результата — прибыли.

В принципе, для предпринимателя не важна сфера деятельности, каковой может быть как собственно торговая деятельность, так и строительная, транспортная, страховая, банковская, инвестиционная и любая иная деятельность (абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ). Для него главное составляет цель деятельности — систематическое получение прибыли (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). В этом смысле деятельность в любой сфере экономики является предпринимательской (коммерческой, торговой), поскольку она направлена на извлечение прибыли (разницы между ценой приобретения и ценой продажи). И чем больше прибыли сулит та или иная сфера деятельности, тем большим вниманием со стороны предпринимателей она пользуется, туда и переливается свободный коммерческий капитал.

В связи с этим следует заметить, что бессмысленным является перечисление возможных направлений предпринимательской деятельности, содержащееся в легальном определении предпринимательской деятельности (пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг), поскольку они определяются самим рынком.

Интересно отметить, что исторически сфера отношений, регулируемых торговым правом, изначально ограничивалась только сферой обращения. Однако постепенно, с развитием капиталистических отношений, сфера действия торгового права расширялась, его нормами стали регулироваться любые отношения, участники которых преследовали извлечение прибыли. В специальной литературе отмечается, что торговое право стало охватывать «все то, что можно назвать предпринимательской деятельностью, т. е. деятельностью предпринимателей, направленной на извлечение прибыли. Расширение сферы экономических отношений, подпадающих под действие торгового права, ведет к коммерциализации гражданского права в целом, постепенно границы между торговым и гражданским правом становятся условными и подвижными, четкие критерии разграничения стираются»6.

В-четвертых, предпринимательская деятельность — это деятельность лица, прошедшего государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя или коммерческой организации. Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации запрещается. Доходы, полученные от такой деятельности, подлежат взысканию в доход государства в установленном порядке.

В определенных случаях предпринимательская деятельность осуществляется лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей. Законодатель учитывает это и предусматривает для таких случаев особые правила. Например, п. 4 ст. 23 ГК РФ определены гражданско-правовые последствия осуществления гражданином деятельности, подпадающей под признаки предпринимательской (например, систематическая сдача в аренду квартиры в целях извлечения дохода), без государственной регистрации. В таком случае гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к подобным сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, например правило об ответственности предпринимателя за нарушение обязательства независимо от его вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Соответствующие дела подведомственны судам общей юрисдикции7. Таким образом, для квалификации деятельности гражданина как предпринимательской значение имеет установление признака систематичности извлечения прибыли. Очевидно, не являются предпринимательскими эпизодически совершаемые разовые сделки гражданина, когда он не зарегистрирован в качестве предпринимателя.

Некоммерческие организации, не являясь предпринимателями, также могут осуществлять деятельность, приносящую доход, но лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. В той мере, в какой некоммерческие организации осуществляют такую деятельность, на них и их деятельность следует распространять специальные нормы о правовом регулировании предпринимательской деятельности.

Предпринимательская деятельность опосредуется отношениями двоякого рода:

1) предпринимательскими отношениями, т. е. имущественными и личными неимущественными отношениями, основанными на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, которые возникают между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием, и выступают предметом гражданско-правового регулирования (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Среди предпринимательских отношений законодатель выделяет и учитывает в целях правового регулирования отношения двух видов: отношения, в которых с обеих сторон участвуют предприниматели (например, ст. 310 ГК РФ); отношения, в которых предприниматель участвует только с одной стороны (например, ст. 426 ГК РФ). Отношения с участием предпринимателей, регулируемые гражданским правом, подчинены особому общедозволительному началу регулирования («можно все, кроме того, что запрещено законом»);

2) публичными отношениями, т. е. отношениями по государственному регулированию и контролю в сфере предпринимательства, основанными на власти и подчинении, которые возникают между государством в лице его органов и должностных лиц и являются предметом публично-правового регулирования.

Такие отношения, даже если они имеют имущественное содержание (например, отношения по налогообложению предпринимателей), не являются предпринимательскими и не включены в предмет гражданского права. В соответствии с ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Такие отношения подчиняются разрешительному началу регулирования («можно только то, что прямо предписано законом»).

Выделение предпринимательских отношений в структуре предмета гражданского права вызвано потребностью их специального правового регулирования. Однако, поскольку предпринимательские отношения — составная часть предмета гражданского права, на них распространяются не только специальные, но и общие нормы гражданского права. Например, нормы ГК РФ о коммерческих организациях являются специальными, но это не исключает применения к ним общих норм о юридических лицах вообще, когда это не противоречит специальным нормам о коммерческих организациях.

Исходя из выявленных признаков, составляющих предмет и метод правового регулирования, можно дать определение коммерческого (предпринимательского) права. Коммерческое (предпринимательское) право — это совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием (предпринимательские отношения как предмет гражданско-правового регулирования), основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (метод гражданско-правового регулирования).

Иначе говоря, российский законодатель в определении того, что является коммерческим правом, исходит не из объективного критерия выделения предпринимательских отношений, поскольку они входят в структуру предмета гражданского права, а из субъектного признака — участия в гражданских отношениях предпринимателя. Следовательно, коммерческое право не является самостоятельной отраслью права, это составная часть гражданского права, специальное изучение которой вызвано практическим интересом. Еще Г. Ф. Шершеневич определял торговое право как «совокупность норм частного права, общего и специального, имеющую применение к той области народно-хозяйственной жизни, которую закон признает торговлей»8.

Отнесение коммерческого (предпринимательского) права к гражданскому праву ставит вопрос о его месте в системе гражданского права. В этом отношении коммерческое право следует определить как подотрасль гражданского права наряду с другими его подотраслями: вещным правом, обязательственным правом, наследственным правом, правом интеллектуальной собственности, семейным правом, международным частным правом9.

Однако нельзя не заметить, что коммерческое право, в отличие от других подотраслей гражданского права, не имеет своего раздела в ГК РФ, подобно вещному праву, обязательственному праву, наследственному праву, праву интеллектуальной собственности, международному частному праву. Не оформлено коммерческое право также в виде отдельного кодекса, подобно семейному праву. Нормы коммерческого права рассредоточены в виде вкраплений в большинстве разделов и глав ГК РФ, а также во множестве других нормативных правовых актов.

С учетом отмеченного коммерческое право можно определить как функциональную подотрасль гражданского права. Критерий выделения коммерческого права в системе гражданского права (отношения с участием специального субъекта — предпринимателя) сходен с критерием выделения международного частного права в системе гражданского права (отношения, осложненные иностранным элементом). Другие подотрасли гражданского права (вещное право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности, наследственное право) являются предметными подотраслями, так как они выделяются в системе гражданского права по содержанию регулируемых отношений.

Необходимо отметить, что коммерческое (предпринимательское) право зарубежных стран так же рассматривается как часть частного права, подотрасль гражданского права. Так, Е. А. Васильев определяет его как совокупность норм частного права, регулирующих хозяйственную деятельность, осуществляемую в качестве промысла с целью извлечения прибыли. Нормы гражданского и торгового права находятся в соотношении нормы общей и специальной. Наблюдается их взаимовлияние и в странах с дуалистической системой, характеризуемой в основном наличием двух кодексов — гражданского и торгового10.

Г. Е. Авилов также отмечает, что торговое право зарубежных стран, даже будучи отделенным от гражданского права, регулирует отношения именно частноправового характера, основанные на равенстве их участников, а не их административном или ином властном подчинении. Основные институты торгового права зарубежных стран являются классическими гражданско-правовыми институтами: лица, сделки и представительство, обеспечение обязательств, купля-продажа, заем, аренда, другие виды договоров и проч.11

Разумеется, что при всем природном сходстве соотношение коммерческого и гражданского права в разных странах может иметь особенности, предопределяемые принадлежностью стран к той или иной системе права: континентальной (романо-германской) системе права или системе общего (англо-американского) права.

Так, отличительной особенностью континентальной системы права является характер источников права. Основным источником права здесь выступают законы, кодифицированные кодексы, применительно к частному праву это раздельные гражданский и торговый кодексы. Однако в ряде стран континентальной системы права нет торговых кодексов (Италия, Нидерланды, Швейцария), нормы торгового права содержатся в гражданских кодексах либо отдельных законах.

В рамках континентальной системы права различают пандектную и институционную системы расположения институтов частного права.

Пандектная система расположения институтов частного права была разработана германскими правоведами и положена в основу ГГУ 1896 г. Затем она была воспринята рядом стран, включая Россию. Суть пандектной системы заключается в особом расположении правового материала путем выделения в рамках кодекса общей и особенной части, объединения правовых норм в подотрасли (вещное право, обязательственное право, наследственное право и т. д.), установления формальной иерархии правовых норм.

В такой системе права коммерческое право (Handelsrecht) соотносится с гражданским правом как частное и общее12. В основу выделения предпринимательской деятельности из сферы обычной экономической деятельности и тех отношений, которые ее опосредуют, положен субъективный критерий: деятельность совершается предпринимателем, специальный статус которого приобретается путем регистрации (§ 1–3 ГТУ).

Институционная система выражается в расположении правового материала по институтам без выделения общей части. Так, в основу ФГК положена институционная система, выделяются отдельные институты: лица, вещи, иски и т. д.

В такой системе права, при выделении наряду с гражданским кодексом торгового кодекса, коммерческое право (Droit commercial) формально рассматривается как самостоятельная отрасль частного права, что, разумеется, не исключает взаимовлияния норм гражданского и коммерческого права13. В основу выделения коммерческой деятельности и соответствующих отношений положен объективный критерий: деятельность является коммерческой независимо от того, кто ее совершает, — коммерсант или иное лицо. Коммерсант это тот, кто совершает торговые сделки. Торговые сделки выделены из числа гражданских по перечню, а также с указанием критерия их выделения: «приобретение товара с целью дальнейшего его отчуждения в том же виде или после переработки» (ст. 632, 633 ФТК 1807 г.)14.

Особенность системы общего права — это круг источников права, основными из которых являются не нормативные правовые акты, а прецеденты (судебная практика). Суд в рамках судебного прецедента вправе формулировать правовую норму и применять ее для решения принятого к рассмотрению дела. Гражданское и торговое право Великобритании и США (за исключением отдельных штатов) не кодифицировано в европейском понимании кодификации. Не относится в этом смысле к кодифицированному акту и Единообразный торговый кодекс США15.

В странах системы общего права структура частного права отличается от принятой в романо-германской правовой системе. Здесь нет принципиального деления права на гражданское и торговое. Понятию коммерческого права больше соответствует термин Business Law. Отношения, которые в континентальной системе права являются предметом коммерческого права, в странах системы общего права регулируются нормами таких разделов частного права, как корпоративное право, договорное право, право собственности.

Таким образом, коммерческое право зарубежных стран, несмотря на некоторые особенности национального характера, рассматривается как подотрасль частного права, совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих коммерческие отношения.

Несмотря на приведенные доводы, вопросы о природе коммерческого (предпринимательского) права, предмете его регулирования (предпринимательских отношениях) остаются дискуссионными в юридической науке. Например, сторонники хозяйственно-правовой концепции и их современные последователи исходят по существу из публично-правовой природы хозяйственного права, считая его самостоятельной отраслью права, основанной на принципиальном единстве и однородности отношений по управлению экономикой и отношений по осуществлению экономической деятельности16. С этим связано также их предложение об исключении норм, регулирующих отношения по управлению экономикой, из административного права, а норм, регулирующих отношения по осуществлению экономической деятельности, — из гражданского права с целью объединения их в единой отрасли хозяйственного права, внешним выражением которой должен стать хозяйственный (предпринимательский) кодекс. В этих предложениях очевидно смешение понятий хозяйственного (государственного) руководства и хозяйственных (предпринимательских) отношений. Отношения по управлению экономикой и отношения по осуществлению экономической деятельности различны по природе: первые регулируются публичным правом, а вторые — частным. Хозяйственное (предпринимательское, коммерческое) право не является самостоятельной отраслью права.

Хозяйственная (предпринимательская) деятельность как свободная деятельность и хозяйственное (предпринимательское) отношение как ее социальная форма — это экономические, базисные понятия. Деятельность же по государственному управлению экономикой не является экономической, не «погружается» в экономический базис, не представляет собой необходимого элемента собственно производства товаров, выполнения работ, оказания услуг. Она является функцией политической власти в экономической сфере общества и относится к сфере надстройки. В этом смысле правильнее говорить не о хозяйственном управлении, как это делают представители хозяйственно-правовой концепции, а о государственном регулировании экономической сферы общества.

Разумеется, нельзя отрицать того, что управление присуще и собственно производству (предпринимательской деятельности), например таким является корпоративное управление, но здесь оно выражается в самоуправлении (саморегулировании) предпринимателя. Управленческая деятельность, осуществляемая органами управления коммерческой организации, образует необходимый элемент самого производства, так как проявляет себя в рамках коммерческой организации непосредственно в процессе осуществления производственной деятельности. Именно в этом смысле К. Маркс рассматривал управление производством как функцию самого процесса производства, а труд по управлению относил к производительному труду17.

Следует критически отнестись и к позиции представителей цивилистической концепции, считавших, что понятие «хозяйственные отношения» является собирательным, объединяющим различные по своей природе отношения, возникающие в сфере хозяйствования: административные, гражданские, трудовые и др.18 Такая расширительная трактовка понятия хозяйственного отношения выхолащивает его суть и искажает реальную картину явлений. Хозяйственные (предпринимательские) отношения — это экономическая форма только свободной хозяйственной (предпринимательской) деятельности19. Другие отношения, опосредующие властную (несвободную) деятельность, к хозяйственным не относятся. Это организационно-регулятивные, надстроечные, вторичные отношения.

Нельзя согласиться с тем, что товарно-денежные (вещно-эквивалентные) связи, вызываемые законом стоимости, являются необходимым дополнением связей, в рамках которых создаются организационные предпосылки осуществления хозяйственной деятельности20. Все обстоит как раз наоборот: организационно-регулятивные отношения являются дополнением товарно-денежных, они возникают в связи с необходимостью нормализации (организации) первичных товарно-денежных отношений.

Из природы рассматриваемых отношений вытекает и различие тех начал, на которых строятся эти отношения, т. е. методов их правового регулирования. Экономические (предпринимательские) отношения оформляют свободную экономическую (предпринимательскую) деятельность лиц, которые состоят между собой в координационной взаимосвязи, взаимной неподчиненности, формальном равенстве. Организационно-регулятивные (публичные) отношения оформляют несвободную деятельность субъектов (публичного органа и предпринимателя), которые находятся между собой в субординационной взаимосвязи, власти одного (публичного органа) и подчинении другого (предпринимателя).

§ 2. Принципы коммерческого права

Наиболее общим образом особенности коммерческого права как подотрасли гражданского права можно проследить через принципы частного права. Особых принципов коммерческого права не существует, имеются лишь особенности проявления принципов частного права в сфере предпринимательства. Только такой подход соответствует представлениям о единстве частноправового регулирования, несмотря на все имеющиеся особенности правового регулирования предпринимательской деятельности.

Трудно согласиться с теми авторами, которые, видимо исходя из понимания предпринимательского права как отрасли права, выделяют принципы предпринимательского права.

Например, И. В. Ершова считает, что принципы предпринимательского права — это его основополагающие начала, пронизывающие весь массив правовых норм, и называет следующие принципы предпринимательского права: принцип свободы предпринимательской деятельности, принцип признания многообразия форм собственности, юридического равенства форм собственности и равной их защиты, принцип единого экономического пространства, принцип поддержания конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, принцип государственного регулирования предпринимательской деятельности, принцип законности21.

Однако более пристальное изучение выделенных И. В. Ершовой начал показывает, что это не принципы предпринимательского права, а суть проявления принципов права или гражданского права в сфере предпринимательства либо даже вовсе не принципы права.

Так, принцип свободы предпринимательской деятельности — это проявление более общего принципа частного права — принципа дозволительной направленности частноправового регулирования, и в частности принципа свободы договора. То же можно сказать о принципе поддержания конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, поскольку речь идет не о чем другом, как о проявлении принципа свободы договора в сфере предпринимательства, ограничиваемого законодательством о конкуренции в целях обеспечения конкуренции.

Принцип признания многообразия форм собственности, юридического равенства форм собственности и равной их защиты, единого экономического пространства, государственного регулирования предпринимательской деятельности и законности в равной мере являются принципами других отраслей права либо права в целом. В такой формулировке эти принципы никакой специфики в сфере предпринимательства не выражают. Например, принцип законности — это общеправовой принцип.

Таким образом, принципы предпринимательского (коммерческого) права — это суть принципы частного права, проявляющиеся особым образом в сфере предпринимательства. В юридической литературе количество и наименования принципов частного права определяются по-разному22. Легальное закрепление они нашли в ст. 1 и ряде других статей ГК РФ. На наш взгляд, к ним относятся:

— принцип дозволительной направленности частноправового регулирования;

— принцип равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений;

— принцип неприкосновенности собственности;

— принцип свободы договора;

— принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела;

— принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав;

— принцип восстановления нарушенных прав;

— принцип судебной защиты нарушенных прав.

Рассмотрим подробнее указанные принципы, в том числе с точки зрения их проявления в сфере предпринимательства.

Принцип дозволительной направленности частноправового регулирования означает возможность для субъектов частного права действовать по своему усмотрению, т. е. свободно распоряжаться принадлежащими им правами, в частности осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законом (ст. 18, 49 ГК РФ). Этот принцип можно выразить формулой «дозволено все, что не запрещено законом», в которой воплощена суть частного права, и в том числе коммерческого права. Напомним, сущность публичного права выражается прямо противоположной формулой — «дозволено только то, что прямо разрешено законом».

Принцип дозволительной направленности частноправового регулирования направлен на обеспечение свободы предпринимательства, и в частности неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела предпринимателя, беспрепятственного осуществления гражданских прав предпринимателя.

Принцип равенства участников частноправовых отношений, составляющих предмет частноправового регулирования, обусловлен самой сущностью имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Субъекты частноправовых отношений, будь то физические или юридические лица, в том числе предприниматели, взаимно не подчинены и в этом смысле обладают принципиально равными правовыми возможностями.

Применительно к предпринимателям прямо установлено правило о том, что отношения между ними или с их участием, являясь составной частью предмета гражданского права, регулируются гражданским законодательством (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Поэтому предприниматели равны по отношению к другим субъектам частного права, включая государство как участника гражданско-правовых отношений.

Указанный принцип означает также равенство среди предпринимателей независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности, на базе которой они функционируют, и направлен на достижение практического функционирования рыночной экономики, на создание единого рынка, на котором выступают все предприниматели: физические и юридические лица, в том числе иностранные. Таким образом, создаются условия для развития их инициативы и конкуренции, применения механизма имущественного воздействия, включая устранение с рынка тех предпринимателей, которые, не выдержав требований конкуренции, становятся банкротами.

Вместе с тем следует иметь в виду, что принцип равенства участников частноправовых отношений не означает наличия у них равного объема прав и обязанностей. Он означает, что субъекты частного права не подчинены друг другу, что они не обладают какими-либо преимуществами друг перед другом, если иное прямо не предусмотрено законом.

В зависимости от объективных факторов реальные условия деятельности различных предпринимателей могут отличаться, что учитывается законодателем. Например, государственные и муниципальные унитарные предприятия в силу прямого указания закона могут заниматься только определенными уставом видами деятельности, т. е. обладают специальной правоспособностью (п. 1 ст. 49 ГК РФ); законодательство содержит определенные ограничения для иностранных предпринимателей и т. д.

В сфере предпринимательства принцип равенства участников частноправовых отношений проявляет себя в более строгих требованиях, предъявляемых законодателем к предпринимателю и его деятельности. В частности, это проявляется в определении организационно-правовых форм предпринимательства, требовании государственной регистрации предпринимателей, закреплении разных объемов правоспособности предпринимателей, лицензировании определенных законом видов деятельности, учете его деятельности и периодической отчетности, ограничении монополистической деятельности, специальном налогообложении и т. д.

Принцип неприкосновенности собственности закреплен в нормах, обеспечивающих собственникам возможность стабильного осуществления своих правомочий по владению, пользованию и распоряжению имуществом. Так, в соответствии с Конституцией РФ никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда и только в случаях, прямо предусмотренных законом (п. 3 ст. 35). Многие нормы ГК РФ направлены на обеспечение принципа неприкосновенности собственности, среди них, например, норма, устанавливающая исчерпывающий перечень оснований прекращения права собственности помимо воли собственника (ст. 235).

Принцип свободы договора нашел закрепление в ст. 1 и 421 ГК РФ. В соответствии с ним предприниматели вправе самостоятельно решать вопросы заключения договора, выбора партнеров по договору, определения вида и условий договора, поскольку это не противоречит закону.

В определенных законом случаях в общественных интересах могут устанавливаться ограничения свободы договора. Так, в целях обеспечения и защиты прав потребителей не допускается отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, выполнить работу, оказать услугу (п. 3 ст. 426 ГК РФ). Имеются ограничения свободы договора также в целях обеспечения конкуренции (п. 1 ст. 10 ГК РФ) и ряд других.

Принцип беспрепятственного осуществления частных прав закреплен в п. 1 ст. 34 Конституции РФ и ст. 9 ГК РФ. В соответствии с ним каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельности. Субъекты частного права не только приобретают гражданские права своей волей и в соответствии со своими интересами, но и осуществляют их по своему усмотрению.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и защиты интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства.

Следует обратить внимание также на ст. 8 Конституции РФ и п. 3 ст. 1 ГК РФ, которые гласят, что товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории РФ. Ограничения по осуществлению гражданских прав могут вводиться только в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (ст. 74 Конституции РФ, п. 3 ст. 1 ГК РФ).

Принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела вытекает из ст. 23 Конституции РФ. Свобода предпринимательства не безгранична, ее пределы заданы законом, предусматривающим запреты и ограничения на занятие определенными видами деятельности: запрет недобросовестной конкуренции; перечни видов товаров, свободная реализация которых запрещена либо ограничена; и др.

Необходимость таких запретов и ограничений не вызывает сомнений. Это соответствует интересам как общества в целом, так и самих предпринимателей, создавая цивилизованные правила игры на рынке. Благодаря взаимодействию норм публичного права и норм частного права определяется баланс общих и частных интересов.

Другое дело — произвольное, незаконное вмешательство кого-либо в частные дела. Оно недопустимо. Запрет на произвольное вмешательство в частные дела сформулирован широко (ст. 23 Конституции РФ), но прежде всего он касается органов государственной власти и местного самоуправления. Одной из гарантий от их незаконного вмешательства в частные дела является норма ст. 13 ГК РФ, в соответствии с которой ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы частного лица, могут быть признаны судом недействительными со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Принцип восстановления нарушенных прав субъектов частного права вытекает из присущей этому праву восстановительной функции. Действительно, равенство участников частноправовых отношений и их широкая самостоятельность, выражающаяся в возможности действовать по своему усмотрению, предполагает их ответственность за результаты собственных действий. Если эти действия причиняют убытки другим лицам, умаляют их имущественную сферу, то эти убытки должны быть полностью возмещены правонарушителем, а имущественная сфера потерпевшего, его частные права и охраняемые законом интересы — восстановлены.

Восстановление нарушенных прав обеспечивается применением способов их защиты (ст. 12 ГК РФ). При этом следует иметь в виду, что восстановление нарушенных прав является обязательным для правонарушителя. Что касается потерпевшего, то заявление требования о восстановлении нарушенных прав — это его право, а не обязанность. Осуществление и защита частных прав, как известно, зависят от усмотрения их обладателей, поэтому никто не вправе понуждать участников частноправовых отношений к осуществлению или защите их субъективных прав.

Особенности применения принципа восстановления нарушенных частных прав в сфере предпринимательства проявляются в более строгой имущественной ответственности предпринимателей. В частности, по обязательствам коммерческих организаций взыскание может быть обращено, по общему правилу, на все их имущество; меры имущественной ответственности предпринимателя применяются независимо от его вины; возможно применение штрафной неустойки; имеется возможность объявления предпринимателя несостоятельным (банкротом) и т. п.

Принцип судебной защиты нарушенных частных прав нашел закрепление в ст. 46 Конституции РФ, в соответствии с которой «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод», а также ст. 11 ГК РФ. Защита нарушенных или оспариваемых прав осуществляется в соответствии с подведомственностью дел, определяемой процессуальным законодательством, судом, арбитражным судом или третейским судом, а также в административном порядке в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суде.

Судебную власть при разрешении возникающих в сфере предпринимательства споров осуществляет арбитражный суд. В отличие от судов общей юрисдикции, разрешение споров в арбитражных судах характеризуется менее детальной регламентацией процесса, что направлено на скорейшее разрешение споров. Таким образом, в самом характере арбитражной судебной процедуры проявляются свойства коммерческого права, обусловленные требованиями торгового оборота, — быстрота и отсутствие излишних формальностей.

В определенных законом случаях предпринимательский спор, подведомственный арбитражному суду, по соглашению сторон может быть передан на разрешение третейского суда. Выбор способа разрешения спора проявляется также в том, что стороны вправе принять меры к разрешению спора либо самостоятельно путем переговоров, либо через посредника, выбираемого ими по взаимному согласию.

Допускается самозащита гражданских прав, если ее способы соразмерны нарушению и не выходят за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК РФ). К таким способам относится также защита нарушенных прав путем применения оперативных санкций к правонарушителю без обращения к юрисдикционным органам, например удержание кредитором имущества должника (ст. 359 ГК РФ); списания потерпевшим в безакцептном порядке задолженности со счета плательщика (ст. 854 ГК РФ); предъявления претензии к правонарушителю и некоторые другие.

§ 3. Коммерческое право как наука

В отличие от коммерческого права как подотрасли гражданского права, регулирующей предпринимательские отношения, наука коммерческого права изучает особенности правового (частноправового и публично-правового) регулирования отношений, складывающихся в связи с осуществлением предпринимательской деятельности и публичной организацией такой деятельности.

Поскольку эти особенности выражены в нормах не только гражданского, но и публичного права (административного, уголовного, процессуального и др.), наука коммерческого права изучает любые нормативные правовые акты, в которых выражены особенности правового регулирования предпринимательства.

Разумеется, наряду с нормами права в предмет науки коммерческого права входят: доктрина коммерческого права, т. е. различные юридические дефиниции, конструкции и концепции как российские, так и зарубежные, а также юридическая практика, в особенности судебная практика.

Современная научная и учебная литература по коммерческому (предпринимательскому) праву в целях обзора может быть сгруппирована в зависимости от концептуального подхода к понятию коммерческого (предпринимательского) права и его месту в системе права.

Первую группу работ составляет научная и учебная литература, включая настоящий учебник, в которой отражена позиция сторонников цивилистической концепции23, не рассматривающих коммерческое (предпринимательское) право в качестве самостоятельной отрасли права.

Коммерческое (предпринимательское) право — это подотрасль гражданского права, предметом которой являются предпринимательские отношения. Необходимость регламентированного публично-правового вмешательства в сферу частных отношений, сама по себе не вызывающая возражений, не требует оформления специальной правовой отрасли, поскольку нормы частного и публичного права имеют разноотраслевой характер. Они могут быть объединены в комплексном нормативном акте (в том числе торговом, предпринимательском или хозяйственном кодексе), но лишь как в специальном по отношению к ГК РФ законе. Возможность субсидиарного применения общих норм гражданского права в процессе регулирования предпринимательских отношений, свидетельствующая о единстве частноправового регулирования, — одно из главных отличий указанного подхода24.

Вторая группа работ — это исследования сторонников хозяйственно-правовой концепции и их последователей, ратующих за предпринимательское право как самостоятельную отрасль права, имеющую своим предметом не определенного рода общественные отношения, а предпринимательскую деятельность25.

С таким подходом нельзя согласиться, так как специализация правового регулирования проводится не по видам деятельности, а по тем отношениям, которые тот или иной вид деятельности опосредуют. В этом смысле правом непосредственно регулируется не деятельность, а те отношения, которые ее опосредуют и составляют предмет правового регулирования соответствующей отрасли права. Предпринимательская деятельность опосредуется разными по природе отношениями, следовательно, и регулируется разными отраслями права. Одни отношения, в которые вступает предприниматель, с учетом их природы регулируются нормами частного права (отношения по осуществлению предпринимательской деятельности — собственно предпринимательские отношения), а другие — нормами публичного права (отношения по публичной организации предпринимательской деятельности).

В структуру предмета предпринимательского права авторы включают, наряду с предпринимательскими отношениями, также отношения по государственному регулированию экономики, настаивая на «определенном единстве» указанных отношений. Однако связь отношений с предпринимательством еще не есть доказательство единства предмета правового регулирования. Эти отношения составляют предметы разных отраслей права — частного и публичного. Взаимосвязь в реальной жизни этих отношений ведет к взаимодействию норм частного и публичного права в регулировании предпринимательской деятельности, но ни природное различие этих отношений, ни различие норм, их регламентирующих, тем самым не нивелируется.

То, что сторонниками концепции хозяйственного права характеризуется как предпринимательское право, есть на самом деле предпринимательское законодательство, нормативные правовые акты которого, являясь комплексными, включают в себя нормы частного и публичного права, регулирующие связанные в реальной жизни, но разные по своей природе отношения: предпринимательские — суть частные, и управленческие — публичные.

Сторонники предпринимательского права как самостоятельной отрасли права предлагают принять предпринимательский кодекс, который объединил бы нормы разных отраслей права и обеспечил стыковку организационно-управленческих и имущественно-стоимостных отношений в сфере экономики. При этом, как уже отмечалось, в нарушение принципа единства частноправового регулирования они стремятся изъять нормы гражданского права, регулирующие предпринимательские отношения, из ГК РФ, поместить их в проектируемый ими предпринимательский кодекс и тем самым исключить возможность субсидиарного применения норм гражданского права к предпринимательским отношениям. Это также неприемлемо, поскольку разрывает единство частноправового регулирования предпринимательских и иных частных отношений, закрепленное в ГК РФ.

Третья группа исследований представлена работами авторов, трактующих предпринимательское право как комплексную отрасль права26. Они включают в предмет регулирования предпринимательского права отношения, связанные с государственным регулированием предпринимательской деятельности (государственная регистрация предпринимателей, лицензирование предпринимательской деятельности и т. д.), осуществлением предпринимательской деятельности (совершение сделок) и корпоративным (внутрихозяйственным) регулированием отношений.

Нетрудно заметить, что представленная группировка отношений, якобы составляющая структуру предмета предпринимательского права как комплексной отрасли права, также произвольна (не основана на принципах научной классификации явлений) и не может характеризоваться содержательным единством. Выделенные отношения на самом деле являются составными частями предметов регулирования разных отраслей права: публичного и частного. Соответственно, и методы правового регулирования указанных отношений разные, чего не отрицают и сами сторонники предпринимательского права как комплексной отрасли права.

Четвертая группа работ отличается тем, что в них предмет регулирования коммерческого права, на наш взгляд, необоснованно сужается и сводится только к отношениям оптовой торговли и связанной с ними инфраструктуры, иногда с включением также публичных отношений либо даже только к договорным отношениям весьма ограниченного круга27.

Так, Б. И. Пугинский, определяя право оптовой торговли как коммерческое право и расширяя его до подотрасли гражданского права, выдвигает идею принятия Торгового кодекса, в котором предлагает «сконцентрировать нормы о договорах, в которых никогда не участвуют граждане, а только организации»28.

Л. В. Андреева определяет торговое право как «относительно обособленную часть предпринимательского права, регулирующую отношения, складывающиеся при закупках и реализации товаров промышленными предприятиями и оптово-посредническими организациями»29. Автор также не включает в предмет торгового права отношения розничной торговли, поскольку, по ее мнению, они должны регулироваться гражданским правом. В то же время ею включаются в предмет торгового права отношения «по государственному регулированию оборота товаров».

На мой взгляд, такое разделение правового регулирования торгового и потребительского оборота чревато созданием самостоятельных правовых режимов того и другого и ущемлением прав потребителей. Включение же в предмет регулирования торгового права также отношений по государственному регулированию оборота товаров искажает сущность торгового права как института гражданского права.

§ 4. Коммерческое право как учебная дисциплина

Предмет коммерческого (предпринимательского) права как учебной дисциплины (учебного курса) включает законодательство, регулирующее предпринимательскую деятельность, практику его применения и науку коммерческого права. Учебная дисциплина коммерческого права является комплексной, так как, изучая ее, студент познает не только особенности частноправового регулирования предпринимательской деятельности, но и основные особенности публично-правовой организации этой деятельности.

Комплексный характер курса коммерческого права вовсе не свидетельствует о комплексном, а тем более самостоятельном характере коммерческого права, которое, как уже отмечалось, является подотраслью гражданского права. Между тем в юридической литературе предпринимаются попытки такого обоснования. Так, А. Г. Быков призывает отделить преподавание предпринимательского права от гражданского права, обеспечить «сугубо предпринимательский аспект» подачи материалов предпринимательского права и тем самым преодолеть «цивилистический уклон»30.

Разумеется, если согласиться с А. Г. Быковым и допустить, что коммерческое (предпринимательское) право — это самостоятельная отрасль права, то и подача учебного материала в соответствующем курсе должна быть «сугубо предпринимательской», отделенной от материала гражданского права. Но дело как раз в том, что коммерческое (предпринимательское) право является подотраслью гражданского права и не может быть отделено от последнего; предпринимательские отношения, являясь предметом гражданско-правового регулирования, регулируются не только специальными, но и субсидиарно применяемыми общими нормами гражданского права. Следовательно, структура курса коммерческого права не может не быть сходной со структурой курса гражданского права.

В то же время сходство систем курсов коммерческого права и гражданского права не исключает их различия. Это сходство систем курсов гражданского и коммерческого права объясняется концептуальным подходом к пониманию коммерческого права как функциональной подотрасли гражданского права. Различие же предопределено комплексным характером курса коммерческого права, включающего также учебный материал публично-правового характера.

Сходство курсов гражданского и коммерческого права, безусловно, является определяющим, поэтому группировка учебного материала и последовательность изложения аналогична курсу гражданского права и следует логике ГК РФ: предмет регулирования гражданского права (особенности правового регулирования предпринимательских отношений), субъекты гражданского права (особенности правового положения предпринимателей), вещные права (особенности вещных прав предпринимателей), договоры (договоры в сфере предпринимательства) и т. д. Иначе говоря, общие институты гражданского права применительно к сфере предпринимательства получают дополнительную квалификацию, определяемую участием в гражданско-правовых отношениях предпринимателей.

Изложение курса коммерческого права по аналогии с системой курса гражданского права объясняется также методическими соображениями; необходимостью с самого начала показать студенту, что первично, а что вторично в правовой материи, что стабильно и отражает сущность вещей, а что изменчиво и субъективно, предопределено экономической политикой данного периода развития общества. Частные отношения в сфере предпринимательства первичны и выражают объективную природу коммерческого права, предопределяют методы правового регулирования. Публичные отношения, выражающиеся в ограничениях, запретах, предписаниях, — вторичны, изменчивы, субъективны. Поэтому их особенности в сфере предпринимательства излагаются по ходу и в связи с рассмотрением вопросов правового регулирования предпринимательских отношений.

В каждый данный период развития общества правовое регулирование предпринимательской деятельности тесно связано с той или иной публично-правовой организацией этой деятельности (в зависимости от меняющейся социально-экономической политики государства). Особенно это проявляется в правовом регулировании налогообложения предпринимателей, банковской деятельности, внешнеторговой деятельности и других сферах.

Такой материал не может быть изучен в курсе гражданского права. Во-первых, это повредило бы самому гражданскому праву, размыло бы его предмет, не способствовало бы уяснению студентами сущности частноправового регулирования общественных отношений. Во-вторых, ни система гражданского права, ни количество выделяемых по учебным планам часов не позволяет сколько-нибудь основательно показать особенности гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности в сочетании с публично-правовой организацией этой деятельности.

Правовое регулирование осуществления предпринимательской деятельности и организации такой деятельности необходимо изучать в отдельном курсе коммерческого (предпринимательского) права. В настоящем учебнике в необходимых пределах освещается правовой материал, касающийся основных направлений публичной организации предпринимательства: государственная регистрация и лицензирование в сфере предпринимательства, защита конкуренции, приватизация и национализация, налогообложение в сфере предпринимательства, публичная организация отдельных сфер и видов предпринимательской деятельности и т. д.

Таким образом, курс коммерческого права — это как бы второй эшелон в изучении права, базирующийся на знаниях, которые получены студентами из основных отраслевых правовых дисциплин: гражданского права, административного права и др.

В настоящем учебнике коммерческое право излагается в определенной системе, состоящей из двух частей: общей, включающей первые четыре раздела (первая часть учебника), и специальной, включающей один заключительный раздел (вторая часть учебника).

В первом разделе дается общая характеристика правового регулирования предпринимательской деятельности, определяется понятие и природа предпринимательских отношений, принципы коммерческого права, его система и источники, система органов и методов публичной организации предпринимательской деятельности, правовые формы саморегулирования в сфере предпринимательства. Второй раздел посвящен характеристике правовых форм осуществления предпринимательской деятельности и включает вопросы правового положения предпринимателей, банкротства предпринимателей, правового режима их имущества и договоры с их участием. В третьем разделе рассматриваются отдельные правовые формы (направления) публичной организации предпринимательства, включая государственную регистрацию, лицензирование, защиту конкуренции, государственную поддержку малого и среднего предпринимательства, государственное регулирование цен, государственное регулирование качества, налогообложение, бухгалтерский учет и отчетность, приватизацию. Четвертый раздел посвящен вопросам защиты прав и законных интересов предпринимателей, рассмотрению досудебных и судебных способов и порядка такой защиты.

Специальная часть, посвященная правовому регулированию отдельных видов предпринимательской деятельности (пятый раздел), состоит из ряда глав, в основу выделения которых положена система договоров в той последовательности, в какой она нашла закрепление в ГК. Объясняется это тем, что основу правового регулирования предпринимательства составляет частноправовое (договорное) регулирование, предопределяемое самой природой регулируемых отношений (предпринимательских отношений). Публично-правовое регулирование с его ограничениями и запретами, направленными на обеспечение публичных интересов, — это, безусловно, важный, но лишь второй (надстроечный) уровень регулирования.

Рассмотрение вопросов специальной части, посвященной правовому регулированию отдельных видов предпринимательской деятельности (пятый раздел), базируется на выводах и положениях общей части.

Более того, структура каждой главы заключительного раздела в той или иной мере повторяет структуру общей части: понятие соответствующего вида деятельности, источники ее правового регулирования, договорное регулирование, публичное регулирование, защита прав и законных интересов предпринимателей.

Глава 2. История коммерческого права

§ 1. Очерк истории правового регулирования торговых отношений в России

§ 2. Очерк истории науки и преподавания коммерческого (торгового) права в России

§ 1. Очерк истории правового регулирования торговых отношений в России

В отличие от стран Западной Европы в России торговое право никогда не обособлялось от общегражданского права. Тому были причины. В европейских государствах сословие торговцев, с одной стороны, имело огромное влияние на политическую жизнь, а с другой стороны, было довольно автономным от государственного влияния. Это было причиной для формирования особой сферы отношений, регламентация которых осуществлялась на основе принципов саморегулирования. Таким образом, в большинстве европейских государств сформировалась самостоятельная отрасль торгового права, которое существовало наряду с гражданским правом. Торговое право подкреплялось деятельностью независимых от государства коммерческих арбитражей, судьи которых, как правило, избирались из числа коммерсантов.

В России купечество никогда не было самостоятельной политической силой. Торговое сословие в силу своей политической слабости не могло выступать катализатором создания особых, «самостоятельных» правовых феноменов, системно регулирующих отношения в сфере торгового оборота.

В то же время издревле объективные потребности торгового оборота нуждались в специальных правовых нормах, при помощи которых регулировались бы отношения, возникающие в процессе торговой деятельности. Однако, в отличие от западного права, в российском праве потребности торгового оборота удовлетворялись возможностями общего законодательства. Так, нормы, касающиеся купеческой деятельности, нашли свое закрепление уже в Русской Правде, Псковской Судной Грамоте и в других источниках31.

Первые попытки систематизации норм торгового права в России имели место в Соборном уложении 1649 г. Соборное уложение ввело монополию купечества на ведение торговой деятельности. Эта монополия продлилась вплоть до 1721 г., когда царским указом было определено правовое положение купцов и введено их деление на гильдии.

В середине XVII в. в России получила развитие заимствованная у Запада идея меркантилизма, суть которой заключалась в том, что благополучие государства покоится на развитии собственной промышленности и торговли. Следовательно, государство должно заботиться о создании благоприятных условий для деятельности собственных купцов и промышленников. Идеи меркантилизма в той или иной степени получили свое нормативное закрепление в законодательных актах того времени.

В 1653 г. принимается Таможенный устав, в 1667 г. — Новоторговый устав, который историки права называют вершиной законодательства в сфере торговли32. В соответствии с этими документами иностранные купцы, торговавшие на российском рынке, облагались более высокими пошлинами, нежели российские купцы. В целом это были первые законодательные акты, которыми правительство стремилось обеспечить поддержку российского предпринимательства. Выражаясь современным языком, можно отметить, что российское правительство стало формулировать правовую протекционистскую концепцию и стремилось реализовывать на ее основе экономические цели по защите растущего отечественного торгового капитала. С этого времени значительно упростилась таможенная система, стало более свободным обращение товаров на внутреннем рынке и получила мощные стимулы внешняя торговля.

Ощутимое развитие торгового права имело место в период реформ Петра I. В это время были приняты Регламенты о Коммерц-коллегии и Мануфактур-коллегии. В Регламенте Главного магистрата были урегулированы вопросы ярмарочной и биржевой торговли, в какой-то степени регламентирован статус купцов и маклеров.

После возвращения из-за границы Петр I издал указ о торговле, в котором повелевал «Московского государства и городовым всяких чинов купецким людям торговать так же, как торгуют иных государств торговые люди, компаниями, и чинить отпуск товарами в компаниях к городу Архангельскому, в Астрахань, также и через Новгород, и иметь о том всем купецким людям меж собою с общего совета установление, как пристойно было бы к распространению торгов их, отчего надлежит быть в сборах великого государя казны пополнению»33.

Под влиянием своих заграничных путешествий и прежде всего — посещения Амстердама — Петр I учредил Санкт-Петербургскую биржу практически одновременно с основанием Санкт-Петербурга. Биржевая торговля того времени нашла урегулирование в раннем биржевом законодательстве. Основная идея регулирования заключалась в том, чтобы сделать обязательным правило, согласно которому никакие договоры на бирже не должны были заключаться без посредничества маклеров, а маклерские записки должны были гарантировать купцов от возможного убытка в торговых операциях34.

Стимулированию торговли в послепетровскую эпоху способствовало принятие в 1729 г. Вексельного устава35. Этот устав в качестве первой части предусматривал главу «о настоящих купеческих векселях». А пришедший к нему на смену Вексельный устав 1832 г. исходил из того, что «вексельное право составляет одну из главных сил, действующих в торговле, и благоустройство ее и успехи нераздельно соединены с твердостью сего права»36.

Импульсы торговому праву придавало и развитие морской торговли, а также торговые связи с другими государствами. Как свидетельствует история развития права в Европе, генезис и обособление торгового права происходит в Средние века в прибрежных итальянских городах на основе развития морского торгового права, которое, в свою очередь, возникло «на почве обычаев и преданий морской практики средиземного побережья, уцелевших от античного права»37. Морское торговое право было ядром, вокруг которого и происходило формирование собственно торгового права. Многие институты торгового права порождались практикой морского права, основанной на многовековом обычае. Так, по утверждению Г. Ф. Шершеневича, «сухопутная торговля позаимствовала от морской некоторые юридические положения (например, страхование), но развитие правовой стороны транспорта должно было… идти отдельно в морской и в сухопутной торговле и благоприятствовать обособлению морского права»38.

Детерминанты объективного характера хотя и медленно, но неизбежно вели к формированию некоего нормативного массива, регулирующего отношения в области межгосударственной морской торговли. Этот нормативный массив оказывался самостоятельным и значимым фактором формирования торгового права. Западные исследователи отмечают, что морское право возникло как своего рода ответвление от городского права наравне с другим ответвлением — международным торговым правом, которое зародилось на крупных рынках как результат деятельности специальных рыночных судов39. На первом этапе своего развития морское право являло собой сборник обычных норм. Г. Ф. Шершеневич констатировал: «Морское право в первое время своего развития на западе Европы держится всецело на почве обычая. Эти морские обычаи, как и сама морская торговля, сосредоточиваются на двух пунктах: на Средиземном море и на Северном море. Обычаи носят местный характер, выражаясь наиболее ярко на юге, в городах Амальфи, Пизе, Генуе и Венеции, а на севере — в Гамбурге и Любеке. Указанное различие морских обычаев обусловливается не какими-либо национальными соображениями, а сферой экономического соприкосновения. По мере расширения последней и увеличения рейсов местные обычаи начинают приходить в столкновение, одни оттесняют другие или сами уступают еще более влиятельным»40. Однако на основе норм обычного права происходит формирование и государственных регуляторов отношений, возникающих в сфере морской торговли. Это касается и нашего государства. В контексте развития морского законодательства в России в XVIII веке принимаются Регламент морской торговли, Морской устав (1721–1724 гг.), Морской пошлинный регламент (1731 г.). Важное значение, в том числе и для морской торговли, имело принятие в 1755 г. нового Таможенного устава.

В середине XVIII века усилия государства были направлены на реформирование отношений в области торговли. Были приняты указы от 20 декабря 1753 г. и от 23 января 1754 г., которыми была введена единая внутренняя пошлина. Как отмечают исследователи, эти законы стали «мощным импульсом для развития торговли, для дальнейшего становления предпринимательского сословия»41.

Развитие идей торгового права происходило и в эпоху правления императрицы Екатерины II. Екатерина II подготовила Большой Наказ, который, по сути, являлся кодификационной инструкцией императрицы и должен был стать основой сочинения Уложения. В Большом Наказе был целый ряд глав, посвященных регулированию хозяйственного быта народа вообще и развитию торговли в частности. Так, в екатерининском Наказе была сформулирована идея о том, что строгость взыскания по торговым обязательствам должна быть больше, нежели по обыкновенным гражданским обязательствам42. Эта идея прошла испытание временем и даже находит свое выражение в концепции действующего ныне российского законодательства. Другая идея екатерининского Наказа в том, что для процветания торговли необходимо «такое судопроизводство по торговым делам, которое не было бы обставлено формальностями и обрядами, поскольку торговые споры требуют быстрого разрешения»43.

В то же время в реальной законотворческой практике Екатерины II имели место и консервативные тенденции. Так, в угоду интересам купеческого сословия в 1778 г. был принят указ, которым крестьянству было запрещено совершать торговые операции.

Одним из направлений развития торгового законодательства является регулирование несостоятельности (банкротства). В 1800 г. в России появился Устав о банкротах. Идеология этого Устава основана на разделении несостоятельности на торговую (купеческую) и неторговую. Каждой из разновидностей несостоятельности посвящены особые постановления44. Законодательство о несостоятельности и практика его применения развивались довольно интенсивно. Это привело к необходимости реформирования банкротного законодательства. В 1832 г. принимается новый Устав о несостоятельности, который был направлен исключительно на изменение норм о торговом банкротстве. Особенности дифференциации регулирования торговой и неторговой несостоятельности нашли и юридико-техническое воплощение. Положения о торговой несостоятельности нашли свое место во 2-й ч. XI Свода законов, тогда как положения, касающиеся неторговой несостоятельности, были размещены во 2-й части X тома Свода законов45. Устав о несостоятельности регулировал отношения, возникающие в связи с банкротством, вплоть до 1917 г. В то же время законодательство о несостоятельности не было застывшим. На протяжении всего этого времени оно подвергалось плавной трансформации.

Среди наиболее значительных законодательных актов, принятых в это время, можно назвать: Положение об учреждении администрации по делам о торговой несостоятельности (1836 г.); постановление о наблюдении за делопроизводством в конкурсах и о перемещении конкурсов из внутренних городов империи в столицы и портовые города (1839 г.); постановление о применении Устава о торговой несостоятельности ко всем лицам, производящим торговлю (1846 г.); постановление о составе конкурса и о субсидиарном применении норм о торговой несостоятельности к неторговой (1857 г.); Правила о порядке производства дел о несостоятельности как торговой, так и неторговой в новых судебных установлениях (1868 г.); закон о порядке ликвидации дел частных и общественных установлений краткосрочного кредита (1884 г.)46. Одновременно на протяжении XIX века под руководством известного специалиста по конкурсному праву Н. А. Тура шла подготовка нового проекта Устава о несостоятельности. Несмотря на то что этот проект так и не был принят в виде закона, он стал важным доктринальным источником права несостоятельности47.

Один из этапов развития торгового законодательства, видимо, следует связывать с деятельностью выдающегося российского реформатора М. М. Сперанского. Под его руководством была проведена масштабная кодификация российского права, которая в том числе затронула и торговое право48. В рамках гражданской кодификации был составлен проект Торгового уложения, который в значительной степени был основан на Французском торговом кодексе. Проект Торгового уложения состоял из трех частей. В первой, включающей 45 параграфов, содержались правила о лицах «производящих и способствующих торговле». Вторая часть, состоящая из 196 параграфов, представляла из себя Вексельный устав. Третья часть уложения, состоящая из 200 параграфов, включала в себя Банкротный устав49. В то же время, в отличие от французской кодификации торгового права, российское Торговое уложение предлагало рассматривать в качестве торговцев особое сословие — тех лиц (купцов), которым соответствующее право предоставлено публичной властью. Несмотря на то что кодификация не увенчалась успехом, не приняла форму конкретных законов, регулирующих торговый оборот, труды по кодификации имели идеологический характер, поскольку предопределяли направленность дальнейшего развития торгового права в России.

Параллельно с кодификационной деятельностью шла законопроектная работа в отдельных сферах торгового права. Так, в 1836 г. было утверждено Положение о компаниях на акциях (которое также известно как второе отделение главы «О товариществах» Свода законов). Как отмечают современные исследователи, Положение разрешило следующие задачи: «1) создание специального законодательства, детально регулирующего учреждение компаний на акциях; 2) соблюдение принципов системности и единообразия в правовом регулировании организации и деятельности акционерных обществ; 3) создание благоприятных условий для применения акционерной формы в промышленности; 4) соблюдение принципа свободы предпринимательства; 5) государственное противодействие мерам недобросовестной конкуренции. Общей целью Закона 1836 г. было создание необходимых правовых условий для развития акционерного учредительства при предоставлении правительству эффективных средств воздействия на этот процесс»50.

Отмена в 1861 г. крепостного права стала предпосылкой для изменения и торгово-промышленной системы. В середине 60-х гг. XIX столетия принимается «Положение о пошлинах за право торговли и других промыслов». Этот акт стал нормативной основой легального «вхождения» в предпринимательство. Так, промышленное предприятие получили право открывать: а) лица, записанные в купеческие гильдии и обладающие торговыми гильдейскими свидетельствами; б) помещики у себя в имениях либо дворяне в городах при условии записи в одну из купеческих гильдий; в) крестьяне, «с дозволения начальства»; г) колонисты в местах их поселения; д) евреи на общем основании, но исключительно в местностях, определенных для их постоянного жительства; е) акционерные компании51. С 1865 года приобретение купеческих прав стало доступно всем российским подданным. Для купцов были введены две гильдии: к первой отнесена оптовая торговля; ко второй — розничная торговля и фабрично-заводская промышленность52.

Следующим значимым событием для развития торгового права стало принятие в 1887 г. Устава торговли (в рамках нового издания Свода законов Российской империи). Этот Устав отражал те изменения, которые произошли в экономической жизни нашего государства после реформ 60-х гг. XIX в. В Уставе торговли были урегулированы вопросы деятельности купцов и торговых товариществ, порядка ведения торговых (купеческих) книг, порядка ведения отдельных видов торговой деятельности и проч. В целом Устав торговли очистился от сословно-фиксальных постановлений и обособился от процессуальных законов, от законов о несостоятельности и вексельного права53. В первой статье Устава было зафиксировано, что «права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи». По замечанию В. А. Удинцева, эта статья «не имеет исторических корней, но она выражает идею, которой — под влиянием Запада — законодатель никак не мог избежать и с которой на протяжении всей истории так или иначе сталкивался. Нужно было, наконец, или решительно порвать с той идеей, или признать ее определенно. Это последнее и сделали кодификаторы изданий 1887 года»54.

В середине XIX века весьма активно развивались банки, что было предопределено укреплением капиталистических начал экономики и нарастанием потребности кредитования торгового оборота. К 1857 г. количество купеческих банков достигло 15055. Развитие финансового обращения и кредита требовало более тщательного внимания государства и к этой области. В 1883 г. были приняты Правила об открытии новых акционерных банков, в которых был определен порядок государственного контроля за деятельностью коммерческих банков.

В XIX столетии за рубежом стали учреждать торговые представительства Российской империи, которые в тот период носили наименование «Коммерческие агенты Министерства финансов». Эти учреждения создавались с целью содействия российскому капиталу в иностранных государствах56. В некоторых случаях государственная поддержка российского капитала проявлялась в том, что правительственные «агенты», действующие на территории иностранного государства (например, консулы) выступали в качестве третейских судей по коммерческим спорам, возникающим между российскими поданными, торгующими за границей57. Выполнение консулами этой функции лежало в контексте положений Консульского устава от 21 января 1829 г., согласно которому на консулах лежала обязанность заботиться о выгодах российской торговли и промышленности.

В XIX в. развитие получила и такая ветвь торгового законодательства, как биржевые законы. На ведущей бирже государства — Санкт-Петербургской бирже — был учрежден Биржевой комитет, в основе деятельности которого лежал устав. Центральным звеном биржевой деятельности стал институт маклерства. В 1831 г. было принято Положение о маклерах, а чуть позже положение «О звании биржевых маклеров, гоф-маклеров, аукционистов, нотариусов, корабельных маклеров и диспашерах и о биржевом комитете для надзора за благочинием биржевых собраний при С.-Петербургском порте». 5 октября 1832 г. «высочайшим соизволением» был учрежден устав Санкт-Петербургской биржи, согласно которому биржа рассматривалась как «общество торговых людей». К тридцатым годам XIX столетия Санкт-Петербургская биржа, которая до этого времени была товарной биржей, стала превращаться и в место торговли ценными бумагами. Торговля акциями и облигациями частных обществ осуществлялась главным образом на основании биржевых обычаев.

Поскольку законодательного регулирования оборота ценных бумаг не было, то коммерческие суды при разрешении споров, вытекающих из биржевых сделок, опирались на торговые обычаи, сложившиеся на бирже. Возникающие пробелы в регулировании биржевой деятельности восполнялись саморегулированием, главным образом за счет тех торговых обычаев, которые стихийно складывались в отношениях между купцами, работающими на биржах. Ко второй половине XIX в. регулирование биржевой деятельности рассматривалось в качестве основного направления развития торгового права.

Так, в одном из крупномасштабных проектов реформирования существующей системы торгового законодательства, предложенном в 1871 г. председателем Санкт-Петербургского биржевого комитета А. Г. Золотаревым, указывалось на необходимость разработки Торгового уложения Российской империи, в котором одно из центральных мест заняли бы законоположения, регламентирующие биржевую деятельность58. Однако главное место в регулировании оставалось за нормами обычного права, формулируемыми в ежедневной купеческой деятельности на бирже и находящими подтверждение при разрешении споров биржевыми комитетами, действующими как третейские судебные органы. Таким образом, биржевая деятельность «автономизировалась» от государственной власти, оставаясь в рамках саморегулирования, что было чрезвычайно важно для стимулирования предпринимательской деятельности в этой области. Биржевая деятельность нормировалась за счет норм обычного права, формулируемого и тем самым поддерживаемого в ходе третейского разбирательства споров, возникающих при заключении и исполнении биржевых сделок. Хотя в либеральной политике в области коммерции наблюдались и периоды рецессии, тем не менее как в купеческом сообществе, так и в лоббировавшем интересы купечества чиновничестве доминировали взгляды о необходимости дальнейшего расширения прав купеческого биржевого самоуправления, в том числе и совершенствования институтов разрешения биржевых споров59.

В биржевой деятельности особенно наглядно проявлялась связь между институтами коммерческого права и органами частной юрисдикции. Процессы становления и развития биржевой торговли свидетельствуют о том, что этот вид деятельности особенно страдал от отсутствия кодификации норм, регулирующих работу бирж и ее членов. К примеру, во второй половине XIX в. при обсуждении проектов биржевого устройства Санкт-Петербургской биржи высказывались соображения о кодификации торговых обычаев Санкт-Петербургской биржи. Как отмечают исследователи, опираясь на архивные источники, необходимость систематизации биржевых обычаев объяснялась тем, что некоторые юридические отношения, возникавшие при торговых сделках и договорах, не всегда были полностью разъяснены в законодательных актах. Большинство этих отношений из-за своего разнообразия могли получить точное определение только в торговых обычаях. При этом отмечалось, что отсутствие кодификации нередко порождает совершенное незнание всех прав и обязанностей, вытекающих из торговых сделок. Из-за этого возникали сомнения, пререкания и споры, которых не было бы при существовании четких биржевых обычаев60. Институционализация же обычаев, то есть их «узаконение», «легализация» происходила при участии биржевых комитетов, разрешавших возникающие при осуществлении биржевой деятельности споры. Таким образом, российское биржевое сообщество осуществляло своего рода саморегуляцию, устанавливая через деятельность биржевых третейских судов нормы, регламентирующие поведение членов биржи.

Важнейшее значение для институционализации торгового права имели коммерческие (торговые) суды. Однако в России судьба торгового права и, как следствие, особых купеческих судов была радикально иной, нежели развитие этих же институтов в Западной Европе. Как уже подчеркивалось, купеческое сообщество в России было слабым, зависимым от правительства. Отсутствовала устойчивая система норм, порождаемых самим сообществом. Обычное право было в зачаточном состоянии. Публичная власть не оставляла вне сферы своего внимания регулирование товарооборота. Это препятствовало и созданию торговых судов.

В XVIII в. в контексте Петровских реформ предпринимались попытки усилить купеческое сословие, в том числе и путем введения купеческих судов. Так, в 1721 г. при принятии Регламента Главного магистрата были сформулированы нормы, содержащие предписание купцам сочинять собственные статуты и указывающие на необходимость введения купеческих судов. Однако эти предписания во многом так и остались благими пожеланиями. В. А. Удинцев среди причин неудач реформирования указывает на то, что «законодатель усваивает два прямо противоположных принципа — замкнутость гильдий и свободу вступлений в них — и тем самым осуждает свое учреждение, не имеющее никаких исторических корней. Правительство хотело пересадить на русскую почву учреждения, чуждые всему общественному укладу и — что тоже интересно — уже отжившие свой век и в Западной Европе… В отсутствии купеческой самодеятельности на Руси можно усматривать одну из причин, благодаря которой наша история не выработала идеи купеческого права. Но это не единственная причина. Попытки правительства создать особый купеческий суд, вызвать купечество на выработку особых статутов не имели под собой никакой почвы ввиду единства праворазвития, ввиду отсутствия какой бы то ни было борьбы города с селом и поместьем, городского права с земским и феодальным»61. Та противоречивость, с которой российское правительство пыталось «привить» российскому укладу торговые суды, не увенчалась успехом. Начиная с XVIII в. суд торговый, по словам В. А. Удинцева, «все более и более утрачивал свое специальное назначение, но это не мешало дальнейшему накоплению материала торгового права»62.

Первая половина ХIХ в. характерна тем, что российское правительство ищет пути оптимального разрешения торговых споров. Именно с этой целью создаются коммерческие суды, которые разрешают споры на основании Устава торгового судопроизводства. Исторические корни коммерческих судов уходят в XVI в. и основываются на идее сословной (купеческой) и ярмарочной юрисдикции63. Генетически коммерческие суды возникли в лоне частных третейских судов, которые образовывались в сословиях торговцев и отражали нужды коммерческого оборота. В дальнейшем коммерческие суды попали «под опеку» государства и были «инкорпорированы» в судебные системы государств, хотя при этом и продолжали нести в себе некоторые черты частных третейских судов.

Первый российский коммерческий суд был основан в Одессе в 1808 г. Инициативу в создании одесского коммерческого суда проявили местные купцы, которых поддержал герцог Ришелье, передавший соответствующее ходатайство вышестоящим властям64. Как было сказано в докладе министра юстиции, который стал введением к уставу вновь учреждаемого Коммерческого суда: «за основание оному взяты правила, принятые большей частью в знатнейших торговых городах Европы»65. Затем последовало образование коммерческих судов в других городах Российской империи — Таганроге (1818 г.), в Феодосии, впоследствии переведенном в Керчь (1819 г.), в Архангельске (1821 г.), в Измаиле (1824 г.), в Санкт-Петербурге (1832 г.), в Москве (1833 г.), в Новочеркасске (1834 г.), в Тифлисе (1853 г.), в Варшаве (1876 г.). Правовой основой деятельности коммерческих судов стал указ императора Николая I от 14 мая 1832 г., которым были утверждены Учреждение коммерческих судов и Устав торгового судопроизводства. Этот указ действовал вплоть до 1917 г.

По своей правовой природе коммерческие суды были своего рода судебными гибридами, поскольку организовывались на смешанных началах66. С одной стороны, публичная власть участвовала в создании и контроле над коммерческими судами: председатель суда и его товарищ (заместитель) определялись правительством и назначались именными Высочайшими указами; содержание коммерческих судов осуществлялось за счет средств, отпускаемых из казначейства; допускался апелляционный пересмотр решений, принимаемых коммерческим судом (при этом кассационный пересмотр вступивших в законную силу судебных решений был невозможен).

Вместе с тем можно отметить и те признаки, которые свидетельствуют, говоря сегодняшним языком, о «частноправовой природе» коммерческого суда. Главный из этих признаков заключался в том, что судьи коммерческого суда избирались из числа кандидатов, предлагаемых от городского общества (особыми выборными собраниями от купеческого, мещанского и ремесленного сословий). Как отмечал Комитет из почетнейшего биржевого купечества, готовивший проект учреждения коммерческих судов в России: «коммерческий суд есть установление, основанное более на доверии тяжущихся лиц к судьям, из их же собрания избранным и сведущим в торговых обычаях, нежели на обрядах судебных»67. Руководствуясь тем соображением, «что коммерческий суд должен быть вместе и суд примирительный»68, комиссия предложила освободить коммерческие суды от прокурорского надзора, что для условий тогдашней России было делом немыслимым и весьма прогрессивным с точки зрения укрепления частноправовых начал жизни общества.

Все же отметим, что дальнейшая деятельность коммерческих судов на протяжении ХIХ в. свидетельствовала об их инкорпорировании в государственную судебную систему, об отходе коммерческих судов от начал третейского разбирательства. Авторитетные юристы того времени также высказывали сомнения в действенности коммерческих судов, видя вред, который приносился их двойственностью: одни и те же законы истолковывались не всегда однообразно и одинаковые дела зачастую решались по-разному69.

В 1831 г. в Российской империи была проведена реформа, точнее законодательное упорядочение деятельности третейских судов, значение которых для становления торгового оборота довольно сложно. Так, было утверждено Положение о третейском суде, которое стало своего рода краеугольным камнем дальнейшего развития третейского разбирательства в Российском государстве. В основе этого Положения лежали статья Соборного уложения о третейском суде (которая стала правовой основой деятельности добровольного третейского суда) и Таможенный устав императора Петра II (ставший юридическим основанием для деятельности узаконенного третейского суда)70. Таким образом, налицо была преемственность в урегулировании третейского разбирательства. В 1833 г. Положение о третейских судах было включено в Свод Законов Российской империи. При переиздании Свода Законов в 1842 г. и 1857 г. Положение о третейских судах включалось в Свод с некоторыми изменениями. С принятием Положения о третейских судах был укоренен такой способ третейского арбитрирования, как «суды по совести». Эти суды разрешали спор, исходя из начал справедливости, совести71. Законность как принцип разрешения споров в третейских судах по совести стояла на втором месте по отношению к принципу справедливости, который лежал в основе разбирательства конфликта. В свою очередь, узаконенным третейским судам предписывалось руководствоваться при осуществлении судопроизводства правилами и обычаями, принятыми в общей торговой практике72.

В середине ХIХ в. правительство Российской империи демонстрировало стремление стимулировать частных лиц передавать возникающие между ними споры на разрешение третейских судов. С этой целью и создавались так называемые узаконенные третейские суды. В этой связи правительством предписывалось разрешать при помощи третейских судов споры в следующих сферах общественных отношений:

— при учреждении страховых компаний;

— при возникновении споров между лицами одного сословия;

— при возникновении споров в определенных местностях, населенных национальными меньшинствами (например, как уже указывалось, учреждение третейских судов предусматривалось Уставом 1827 г. для управления нагайцами и иными магометянами. В Туркестанском крае тяжущимся по их обоюдному согласию было предоставлено право выбирать третейских судей для разбора возникшего между ними спора)73.

Особенно важными с точки зрения торгового оборота были те нормы Положения о третейском суде 1831 г., которые устанавливали, что в случае возникновения спора между членами товарищества и по делам акционерных компаний, а также в отношениях товариществ и акционерных компаний с третьими лицами такие споры должны передаваться на разрешение «узаконенного» третейского суда. В том случае, если тяжущиеся уклонялись от избрания третейского суда, организация третейского судопроизводства возлагалась на государственные судебные власти, которые назначали и «суперарбитра» третейского суда.

В то же время следует отметить, что идея «узаконенных» третейских судов через какое-то время оказалась дискредитированной. Это было обусловлено нежеланием сторон обращаться к узаконенному третейскому суду. Причем процедура «узаконенного» третейского судопроизводства стала тяжким бременем не только для тяжущихся, но и для третейских судей. Найти третейских судей было трудно и поэтому в качестве таковых, как правило, назначались государственные чиновники. В свою очередь, чиновники неохотно исполняли обязанности третейских судей. В конечном итоге, по свидетельству современников, третейский суд выродился в средство тяжелой и бесконечной волокиты74. Естественно, что это влекло низкую эффективность и крайнюю непопулярность третейских судов.

Осенью 1917 г. совершилась Октябрьская революция. Еще некоторое время сохранялось инерционное развитие законодательства, регулирующего частный торговый оборот. Однако становление Советской власти сопровождалось кардинальным изменением экономической политики. Утверждение государственно-плановых начал в экономике потребовало принятия декретов, которыми была установлена монополия внешней политики, вытеснено частное начало из внутренней торговли. Как отмечал В. М. Гордон, «взяв на себя дело насаждения торговли и обозначения пределов допустимости ее, государство тем самым сделало торговлю у нас не частным делом, как это было до революции, но явлением государственно-правовым. Государственное воздействие является ныне необходимым условием возникновения, развития и осуществления торговли»75.

С укоренением социалистических методов хозяйствования со все более нарастающей скоростью началось сворачивание целых институтов торгового права. Так, например, в 1927 г. был принят декрет ВЦИК и СНК РСФСР, согласно которому Гражданский процессуальный кодекс РСФСР был дополнен 37-й главой «О несостоятельности частных лиц, физических и юридических». Свертывание конкурсного права проявлялось в формировании советской идеологии применительно к этому институту: разрешение дел о несостоятельности не может быть подчинено интересам кредиторов76. При этом государственные предприятия выводились из сферы действия законодательства о несостоятельности, поскольку было нецелесообразным ликвидировать их по той причине, что неоплатная задолженность достигла какой-то суммы77.

Такие же тенденции проявлялись и в законодательстве о коммерческих организациях. Если в первые годы после Октября акционерное законодательство еще в какой-то степени развивалось (например, декретом СНК от 4 апреля 1922 г. был учрежден Главный комитет по делам о концессиях и акционерных обществах; в Гражданский кодекс РСФСР 1922 года был включен подраздел «Акционерное общество (паевое товарищество)»; в 1927 г. было утверждено Положение об акционерных обществах), то в дальнейшем законодатель отказывается от регулирования правового статуса частных предприятий, которые в конечном итоге исчезают из экономической жизни государства (исключение составили акционерные общества, которые функционировали во внешнеэкономических отношениях, такие как Ингосстрах СССР, ВАО «Интурист»).

В конечном итоге с исчезновением частного коммерческого оборота отпала и нужда в торговом праве как регуляторе соответствующих отношений.

Возрождение коммерческого права произошло уже в начале 90-х гг. XX столетия.

§ 2. Очерк истории науки и преподавания коммерческого (торгового) права в России78

Почти полтора столетия назад в российском правоведении возникли первые попытки формирования науки торгового права. В отличие от европейских государств, в которых практически со времен Средних веков сформировался крепкий слой торгового сословия, в России купечество было зависимо от властей, ориентировалось не столько на правовые основы торгового оборота, сколько на взятки, мошенничество, обман. Эти обстоятельства в значительной степени подрывали основы научного интереса юристов к вопросам правового регулирования торгового оборота.

Реформы 1861–1864 гг. в какой-то степени изменили ситуацию в обществе. Судебная реформа непосредственным образом сказалась на состоянии гражданского правоведения вообще и науки торгового права в частности. Появляется интерес к новым институтам зародившегося капиталистического строя и опосредующим их юридическим конструкциям. Интерес юристов к торговому праву имеет самые различные проявления. Достаточно сказать, что в течение семидесятых годов ХIХ столетия начинается чтение курса торгового права в Новороссийском университете (1873 г.), Ярославском Демидовском училище (1873 г.), Санкт-Петербургском университете (1875 г.)79, в Московском университете (1876 г.). В 1883 году учреждена кафедра торгового права в училище правоведения. Новый импульс преподаванию торгового права был придан в 1884 году, когда вновь принятый университетский устав предусматривал создание кафедр торгового права на юридических факультетах университетов. Как правило, эти кафедры носили наименование кафедр торгового права и торгового судопроизводства и имели своей целью обучение студентов не только основам материального торгового права, но и процессуальным аспектам разрешения торговых споров.

Появляются учебники и учебные пособия по торговому праву, написанные Д. И. Азаревичем, А. П. Башиловым, Г. С. Вольтке; А. Х. Гольмстеном, И. П. Грязновым, М. С. Дурасовым; А. И. Каминкой, А. С. Невзоровым, Н. О. Нерсесовым, Е. А. Нефедьевым, М. М. Михайловым, Н. Репиным; Н. М. Серпуховым; В. А. Удинцевым, А. Ф. Федоровым, П. П. Цитовичем, Г. Ф. Шершеневичем, В. А. Юшкевичем80 и другими. Разные по своей научной и учебной ценности все упомянутые издания свидетельствуют о нарастании потребности в изучении торгового права. Конец ХIХ — начало ХХ столетий ознаменован сплошным потоком монографий, статей, посвященных отдельным институтам торгового оборота — вексельному праву, банковским и биржевым сделкам, акционерному праву, страхованию, морскому праву, предприятиям, несостоятельности (банкротству) и проч. Особым жанром науки и практики торгового права стали комментарии торговых законов и судебной практики по применению норм торгового права81.

Центрами изучения торгового права стали юридические факультеты университетов.

Санкт-Петербургский Императорский университет. Одним из первых российских правоведов, который занялся чтением лекций по торговому праву, был преподаватель юридического факультета Санкт-Петербургского университета Кронид Иванович Малышев82. К сожалению, эта попытка оказалась неудачной. Чтение торгового права в этот период времени так и не стало систематическим в Санкт-Петербургском университете. Тому были как объективные причины (отсутствие обязательных курсов торгового права в университетах России), так и субъективные: К. И. Малышева значительно отвлекала работа над курсами гражданского права и гражданского судопроизводства. Тем не менее до наших дней дошел текст вступительной лекции по торговому праву, прочитанной К. И. Малышевым в Санкт-Петербургском университете 20 сентября 1875 г. Этот текст был опубликован в шестой книге (номере)«Журнала гражданского и уголовного права» за 1875 г. под названием «Об ученой разработке торгового права в России»83.

Впоследствии чтение курса торгового права осуществлялось представителями различных кафедр. Это было связано с внутренними реорганизациями в университете. В различное время курс торгового права читался профессорами кафедры торгового права, кафедры гражданского права, кафедры гражданского судопроизводства и торгового права. К чтению лекций привлекался целый ряд профессоров, приват-доцентов и преподавателей. Так, с 1888 г. лекции по торговому праву читал приват-доцент В. И. Адамович (в будущем ординарный профессор Новороссийского университета). Им же опубликован «Конспект лекций по торговому праву. 1897–98 ак. г.» (СПб., 1888; 2-е изд. СПб., 1899 г.). С 1889 г. приват-доцентом кафедры гражданского судопроизводства и торгового права работал А. Х. Гольмстен. Помимо упомянутого учебного пособия по торговому праву, А. Х. Гольмстен выпустил и ряд узкоспециальных работ, касающихся торгового права: «Учение кредитора опровергать юридические акты, совершенные должником в его ущерб, в современной юридической литературе» (СПб., 1894 г.), «О торговом предприятии по русскому праву» (1894 г.), «О торговых сделках по русскому праву» (1894 г.). Преподавание торгового права в Санкт-Петербургском университете связано и с именем выдающегося русского юриста Петра Павловича Цитовича84, который с 1900 г. служил ординарным профессором кафедры торгового права. На кафедре гражданского и торгового права и судопроизводства длительное время работал один из самых известных коммерциалистов Август Исаакович Каминка85. Он читал лекции по торговому праву в качестве приват-доцента, а затем ординарного профессора. Кроме того, А. И. Каминка известен как руководитель студенческого кружка торгового права. После того, как А. И. Каминка оставил Санкт-Петербургский Императорский университет, он продолжал преподавать торговое право на высших женских курсах и в Петроградском коммерческом институте. Честь введения в научный оборот российского правоведения термина «предпринимательское право» принадлежит именно А. И. Каминке, который издал книгу «Основы предпринимательского права» (СПб., 1917 г.), ставшую своего рода юридическим манифестом предпринимательства и коммерческого оборота как сфер регулирования частного права. Кроме того, Август Исаакович написал книги и по сию пору сохраняющие свою актуальность — «Акционерные компании: Юридическое исследование» (СПб., 1902 г.), «Предпринимательские союзы (очерки картельного права)» (СПб., 1909 г.), а также цикл статей, посвященных вексельному праву, чекам, расчетам, страхованию, банковскому праву86.

В качестве преподавателей торгового и морского права в Санкт-Петербургском университете работали приват-доцент Ф. — Х. А. Вальтер (1900–1904 гг.), барон А. Э. Нольде 1-й (1904–1909 гг.), В. В. Розенберг (1905–1907, 1914–1918 гг.). С 1912 по 1919 г. ординарным профессором кафедры торгового права и судопроизводства служил С. П. Никонов.

Московский университет. В Московском университете кафедра торгового права и торгового судопроизводства была создана в 1884 г. На этой кафедре работали многие ведущие российские специалисты по торговому праву. Так, одним из основателей кафедры стал профессор Н. О. Нерсесов, который до 1992 г. оставался ее заведующим. Именно Н. О. Нерсесову принадлежит честь первенства в систематическом чтении университетского курса лекций по торговому праву. Н. О. Нерсесов известен рядом работ, посвященных различным институтам торгового права: «Понятие добровольного представительства в гражданском праве» (1878 г.), «Историко-догматическое исследование о бумагах на предъявителя» (1889 г.), «Бумаги на предъявителя с точки зрения гражданского права» (1889 г.), «Торговое право» (1896 г.). Профессор Н. О. Нерсесов читал на юридическом факультете Московского университета курс торгового права и торгового судопроизводства, параллельно работая над его литературной версией. «Курс торгового и вексельного права» был издан уже после смерти автора под редакцией А. Г. Гусакова в 1895 г.

В 1896 г. кафедру торгового права и торгового судопроизводства возглавил профессор Евгений Алексеевич Нефедьев. Разработанный им курс торгового права был воплощен в учебнике «Торговое право», выдержавшем три издания.

На кафедре торгового права и торгового судопроизводства некоторое время работал и другой выдающий российский юрист Габриэль Феликсович Шершеневич, который был принят на должность сверхштатного ординарного профессора (в это время Г. Ф. Шершеневич находился в Москве, будучи избранным от Казани депутатом первой Государственной Думы).

В качестве приват-доцентов на кафедре торгового права и торгового судопроизводства работали А. Г. Гусаков, В. А. Краснокутский. В 1910 г. на кафедру пришел Д. М. Генкин, в будущем один из ведущих цивилистов Советского Союза.

При обзоре университетских кафедр торгового права нельзя не упомянуть о кафедре торгового права Казанского университета, которая стала одним из центров российской коммерциалистики благодаря профессору Габриэлю Феликсовичу Шершеневичу. С 1891 по 1896 г. Г. Ф. Шершеневич работает здесь профессором (в 1896 г. он переходит на кафедру гражданского права и судопроизводства). Именно здесь он разрабатывает свои непревзойденные учебник и курс по торговому праву, выдержавшие множество изданий, включая и переиздания в наши дни. Кроме того, Г. Ф. Шершеневич готовит здесь целый цикл работ, посвященных отдельным институтам торгового права.

Подводя итог первому, дореволюционному, этапу развития науки предпринимательского и торгового (коммерческого) права в России, К. К. Лебедев отмечает, что эта наука сформировалась как самостоятельная отрасль российского правоведения и ее развитие осуществлялось в направлении объединения в едином предмете торгового и промышленного права как предпринимательского права87.

После Октябрьской революции изучение правовых основ хозяйственной жизни и преподавание правового регулирования экономического оборота по понятным причинам претерпело кардинальные изменения. Если в начале 20-х гг. в условиях НЭПа еще существовали некоторые объективные предпосылки для научных исследований в сфере правового регулирования предпринимательства88, то уже через 10 лет работы по коммерческому и предпринимательскому праву полностью вытесняются из научного оборота.

На смену доминировавшего до революции цивилистического подхода к изучению правоотношений в сфере хозяйствования приходит доктрина хозяйственного права, прародиной которой была германская юриспруденция. Эта теория не была однородной. За долгие десятилетия ее существования можно, с известной долей условности, выделить несколько ее интерпретаций.

Так, в конце 20-х гг. П. И. Стучка выдвинул теорию «двухсекторного права»89. Суть этой концепции заключается в том, что следует различать в качестве самостоятельных отраслей гражданское и хозяйственно-административное право. Гражданское право регулирует отношения непланового характера, возникающие между частными субъектами в ограниченном секторе экономики. Что касается хозяйственно-административного права, то его целью является регламентация плановых отношений, возникающих между социалистическими организациями.

Новый подход к пониманию хозяйственного права был обоснован до войны Л. Я. Гинцбургом и Е. Б. Пашуканисом, которые подвергли критике теорию двухсекторного права. Доминантой их доктрины было утверждение о том, что хозяйственное право представляет из себя инструмент политики пролетарского государства в области организации управления хозяйством и организации хозяйственных связей90. Гражданину (частному лицу) в этой системе отношений отводилась роль простого потребителя («последнее звено в системе советского товарооборота»).

Влияние теории хозяйственного права было столь велико, что до 1938 г. из учебных планов юридических факультетов и вузов исчезли учебные курсы гражданского и административного права91.

Дальнейшие импульсы теория хозяйственного права получила уже в послевоенный период в ходе развернувшейся в 1956–1958 гг. дискуссии о системе советского права. Именно в это время сторонники доктрины хозяйственного права92 (В. В. Лаптев, В. К. Мамутов и др.) сформулировали идею о том, что хозяйственное право является самостоятельной отраслью советского права, предметом регулирования которой являются хозяйственные отношения, а методом регулирования — специфические способы регламентации хозяйственных отношений.

Одна из интерпретаций доктрины хозяйственного права основана на выдвинутой В. К. Райхером93 идее о двух категориях отраслей права — основных и комплексных (концепция комплексных отраслей права). Одним из наиболее последовательных сторонников этого варианта хозяйственного права выступил Ю. К. Толстой94. Он высказал суждение, согласно которому к предмету регулирования комплексной отрасли права (каковой и является, по его мнению, хозяйственное право) относятся отношения, входящие в состав иных («основных») отраслей права. Методы регулирования комплексных отраслей права также почерпнуты из основных отраслей права.

Следует отметить и то обстоятельство, что на всем протяжении существования концепции хозяйственного права ее сторонникам противостояли приверженцы исключительно цивилистического подхода к регулированию имущественных отношений, в том числе и тех отношений, которые возникают между социалистическими организациями. Наиболее видными противниками теории хозяйственного права были С. Н. Братусь, О. С. Иоффе, О. А. Красавчиков95 и другие известные российские юристы. «Цивилисты» отстаивали идею об однородности имущественных отношений и об отсутствии, таким образом, объективных оснований для существования хозяйственного права как отрасли права. В то же время и сторонники цивилистического подхода к регулированию хозяйственных отношений не отрицали практической необходимости в существовании учебной дисциплины «Хозяйственное право». Для этих целей ими даже было подготовлено учебное пособие с соответствующим наименованием96. Кроме того, в целом ряде университетов существовали кафедры хозяйственного права, профессора и преподаватели которых читали студентам курс хозяйственного права.

Одним из практических последствий дискуссии о хозяйственном праве является вопрос о том, должен ли имущественный оборот регулироваться в рамках Гражданского кодекса, либо регулирование должно осуществляться при помощи двух кодексов — Гражданского и Хозяйственного (Предпринимательского, Торгового, Коммерческого). В первой половине 90-х гг. при выборе модели регулирования гражданского оборота победили «цивилисты». Законодательная концепция регламентации имущественного оборота в России основывается на единстве предмета правового регулирования. Законодатель отказался от принятия Предпринимательского кодекса. И хотя рецидивы былого противостояния имеют место и в современной юридической литературе, однако острота противостояния между «цивилистами» и «хозяйственниками» снижается. На первый план выходят иные проблемы коммерческого и предпринимательского права.

Глава 3. Источники коммерческого права

§ 1. Понятие и виды источников коммерческого права

§ 2. Нормативный правовой режим предпринимательства

§ 1. Понятие и виды источников коммерческого права

Объективным источником права является совокупность социально-экономических факторов, определяющих правовое регулирование общественных отношений. Изменения этих факторов, в частности нынешние экономические преобразования в России, влекут за собой изменения правового регулирования общественных отношений.

Источником права в специально юридическом смысле (субъективным источником права) является внешняя форма выражения права, в частности совокупность нормативных актов, в которых содержатся нормы права. В законодательстве правовые нормы находят свое официальное выражение.

Законодательство как внешнюю форму выражения права нельзя смешивать с самим правом. Право непосредственно (объективно) связано со своим социально-экономическим содержанием, неотделимо от характера регулируемых им отношений, их режима, принципов, методов регулирования. Законодательство, являясь внешней формой выражения права, лежит на поверхности юридической действительности, оно сравнительно самостоятельно по отношению не только к содержанию (социально-экономическим отношениям), но и к внутренней форме права. Поскольку состояние законодательства во многом зависит от усмотрения законодателя, от рациональной нормотворческой деятельности, постольку не исключены противоречия между правом (явлением объективного характера) и законодательством (подверженным политическому влиянию).

Поскольку предпринимательская деятельность опосредуется как отношениями гражданского права (предпринимательскими отношениями), так и отношениями публичного права (отношения по публичной организации предпринимательской деятельности), то и источниками коммерческого права следует признать любые внешние формы выражения права, содержащие нормы как частного, так и публичного права, предназначенные для регулирования предпринимательской деятельности.

Источниками коммерческого права являются: нормативные правовые акты; общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ; обычаи; судебная практика и доктрина. Рассмотрим их подробнее.

В качестве источников коммерческого права выступают те нормативные правовые акты, в которых выражены особенности правового регулирования предпринимательской деятельности. Эти особенности могут выражаться в разных системах нормативных правовых актов:

— в едином гражданском кодексе и нормативных правовых актах, принимаемых в развитие гражданского кодекса и посвященных отдельным институтам коммерческого права. Такой подход, на наш взгляд, соответствует современной тенденции развития коммерческого законодательства и принят в ряде стран, в частности в Италии, Нидерландах, России;

— в специальном торговом кодексе, принимаемом в развитие гражданского кодекса, и нормативных правовых актах, принимаемых в развитие торгового кодекса. Такой подход принят в ряде стран с дуалистической системой частного права, в частности в Германии, Франции, Японии.

Выбор того или иного варианта систематизации коммерческого законодательства зависит от воли и интересов законодателя, формирующего эту систему с учетом конкретной экономической и политической ситуации в стране и ее традиций, стремящегося обеспечить наиболее эффективное регулирование общественных отношений в данной сфере.

Таким образом, в отличие от системы права, система законодательства — явление субъективное. Законодательство всегда строится в соответствии с практическими интересами, поэтому включает в себя разные по отраслевой природе нормы права (частного и публичного), чтобы учесть объективно существующие связи между разнородными общественными отношениями и комплексно урегулировать их97. Именно в этом заключается предназначение законодателя и служебная роль принимаемых им нормативных правовых актов.

Нормативные правовые акты, как правило, являются комплексными, т. е. содержат нормы разных отраслей права, ни одна из которых явно не преобладает количественно. Например, в законах о рынке ценных бумаг, о банках, о банкротстве и других в значительной мере представлены как нормы частного права, регулирующие отношения по горизонтали (между профессиональными участниками рынка ценных бумаг и клиентами, банками и клиентами и т. д.), так и нормы публичного права, регулирующие отношения по вертикали (между профессиональными участниками рынка ценных бумаг и Банком России, кредитными организациями и Банком России и т. д.).

Комплексными являются также так называемые отраслевые кодексы (ГК РФ, УК РФ, КоАП РФ), которые содержат нормы преимущественно одной отрасли права, поскольку в каждом из них можно обнаружить нормы (либо их учет) и иной отраслевой принадлежности. Так, в ГК РФ содержатся нормы публичного права, предписывающие частным лицам действовать с учетом публичных интересов, нормы о государственной регистрации в сфере предпринимательства (ст. 51, 164), о лицензировании определенных видов предпринимательской деятельности (ст. 49) и ряд других.

Можно утверждать, что в отличие от отрасли права, включающей однородные нормы права (на наш взгляд, таких отраслей всего две: частное право и публичное право), отрасль законодательства всегда носит комплексный характер, поскольку нормативные правовые акты, составляющие ее, включают в себя нормы разных отраслей права. Данный вывод распространяется и на коммерческое законодательство, тем самым определяется его природа как комплексного законодательства.

Отраслей законодательства может быть сколь угодно много. Например, вполне можно говорить о банно-прачечном законодательстве, но такой отрасли права не существует. Более того, то, что в российском правоведении приобрело устойчивое название «отрасли права» (государственное, гражданское, трудовое, налоговое, административное, уголовное, процессуальное и т. д.), по существу является не отраслью права, а отраслью законодательства. Каждая из таких отраслей законодательства представлена системой комплексных нормативных правовых актов, содержащих нормы частного и публичного права, направленных на взаимоувязанное регулирование разнородных общественных отношений в той или иной сфере общества: экономике, социальной сфере, обороне и т. д.

Коммерческое (предпринимательское) законодательство — это совокупность нормативных правовых актов, содержащих нормы разных отраслей права (частного и публичного), регулирующих предпринимательскую деятельность как в части ее осуществления, так и публичной организации. Специализация коммерческого законодательства заключается в правовом регулировании предпринимательских отношений и отношений, связанных с публичной организацией предпринимательской деятельности.

В юридической литературе иногда различают понятия частного коммерческого права и публичного коммерческого права98. С таким разделением вполне можно согласиться, имея в виду его условность.

Частное коммерческое право составляют нормы права, регулирующие предпринимательские отношения, т. е. частные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Особенности частноправового регулирования предпринимательских отношений воплощены в специальных статьях и главах ГК РФ, а также в специальных нормативных актах, например в Законе об акционерных обществах. В процессе правоприменения специальным правилам отдается предпочтение перед общими правилами. Общие правила и институты ГК РФ применяются субсидиарно, т. е. когда отношение не урегулировано либо не в полной мере урегулировано специальными нормами ГК РФ или иного нормативного акта.

Публичное коммерческое право составляют нормы права, регулирующие отношения, возникающие в связи с государственным регулированием и контролем предпринимательской деятельности. Иначе говоря, публичное коммерческое право — это не коммерческое право, а публичное право в сфере предпринимательства.

В юридической науке активно обсуждается проблема кодификации коммерческого (предпринимательского) законодательства. Различаются три точки зрения по этому вопросу:

— сторонники цивилистической концепции не считают необходимым принятие ТК, поскольку правовое регулирование предпринимательской деятельности в настоящее время вполне обеспечивается ГК и другими нормативными правовыми актами. Существующие примеры кодификаций гражданского и предпринимательского законодательства других стран (Италия, Нидерланды) показывают вполне достаточную эффективность такого подхода;

— сторонники комплексных отраслей права предлагают принять ТК, объединив в нем нормы частного и публичного права, регулирующие отношения в сфере предпринимательства. Речь идет о принятии комплексного нормативного акта в развитие ГК, поскольку к отношениям, регулируемым ТК, будут субсидиарно применяться общие нормы ГК.

На наш взгляд, такой подход (принятие ТК в развитие ГК) возможен, но не целесообразен. Известны комплексные кодексы, регулирующие разными методами разнородные отношения, возникающие в связи с определенным видом деятельности, например Земельный кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ. Что же касается ТК, то это будет акт значительно большего объема, поскольку он будет регулировать различные виды и сферы предпринимательской деятельности. Принятие такого кодекса приведет к усложнению системы коммерческого законодательства. Наряду с ГК и ТК по-прежнему будут действовать многие специальные законы. А это означает, что процесс правоприменения (как и правотворчества) еще более усложнится: придется устанавливать соотношение не только ГК и специальных законов в сфере предпринимательства, но и каждого из них — с ТК как специальным кодифицированным законом, связывающим ГК и другие специальные законы в сфере предпринимательства;

— сторонники предпринимательского права как самостоятельной отрасли права ведут речь о едином отраслевом кодексе (хозяйственном, предпринимательском, торговом), не допускающем субсидиарное применение норм ГК к отношениям, регулируемым таким кодексом.

На наш взгляд, принятие такого кодекса недопустимо. Это приведет к разрушению принципа единства правового регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (ст. 2 ГК) со всеми вытекающими отсюда последствиями, хорошо известными нам из советского прошлого.

Так, на Украине наряду с ГК Украины принят Хозяйственный кодекс Украины. Но ХК Украины вряд ли может претендовать на действительно кодифицированный акт, как рассчитывали его идеологи-разработчики, поскольку не содержит по преимуществу нормы одной отраслевой принадлежности, которые подразделялись бы на нормы, составляющие Общую часть кодекса, и нормы, составляющие Особенную часть кодекса. ХК Украины является комплексным актом, т. е. состоит из правовых норм разной отраслевой принадлежности, которые невозможно сгруппировать в Общую и Особенную части, подобно, например, Гражданскому или Уголовному кодексам.

ХК Украины — это по существу специальный закон, регулирующий комплекс разнородных отношений и допускающий применение к этим отношениям норм ГК Украины и других общих законов. В ХК Украины имеются нормы, прямо обеспечивающие его привязку к ГК Украины. Так, согласно п. 6 ст. 265 ХК Украины («Договор поставки»)«к отношениям поставки, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются соответствующие положения Гражданского кодекса Украины о договоре купли-продажи». Применительно к другим отношениям имущественно-стоимостного характера таких прямых отсылок на ГК Украины нет. Но, как справедливо замечает К. К. Лебедев, это вовсе не препятствует применению положений ГК Украины к соответствующим отношениям. Включение в ГК Украины легальных дефиниций договоров поставки, контрактации, энергоснабжения, перевозки груза и других хозяйственных договоров обеспечивает распространение на отношения, вытекающие из этих договоров общих положений о договорах, а также иных общих положений украинского гражданского права, включая предусмотренные в ст. 3 ГК Украины общие начала гражданского законодательства99.

В других странах коммерческое законодательство представлено по-разному. В странах системы континентального права основой коммерческого законодательства являются кодифицированные акты частного права. При этом в одних странах, например Германии, Франции, Чехии, Японии, принята дуалистическая система частного права: в них действуют и гражданские, и торговые кодексы, в других странах принята монистическая система: действуют единые гражданские кодексы, например в Италии, Швейцарии, Нидерландах. Независимо от того, какая система частного права принята в той или иной стране, некоторые важнейшие разделы коммерческого права могут находить выражение в специальных законах, т. е. за рамками кодексов (например, в законах о коммерческих организациях, в законах об отдельных видах предпринимательской деятельности и т. д.).

Во Франции важнейшим источником коммерческого права является Французский торговый кодекс (Code commercial), принятый в 1999 г. и сменивший устаревший ФТК 1807 г. Наряду с ФТК торговое законодательство Франции представлено рядом иных законов: о страховании 1967 г.; о защите прав потребителей 1993 г.; об интеллектуальной собственности 1992 г. и некоторыми другими.

Специальным источником коммерческого права Германии является Германское торговое уложение (Handelsgesetzbuch), которое было принято в 1897 г. Его нормы, являясь специальными, имеют приоритет перед нормами Германского гражданского уложения, нормы которого применяются субсидиарно к отношениям, не урегулированным в ГТУ. Помимо ГТУ торговое законодательство представлено рядом законов: Акционерный закон 1965 г.; Закон об обществах с ограниченной ответственностью 1892 г.; Закон о производственных и хозяйственных кооперативах 1889 г. и некоторые другие.

Особенность торгового законодательства Швейцарии проявляется в том, что здесь нет торгового кодекса. Торговые отношения регулируются Швейцарским гражданским кодексом 1907 г., Швейцарским обязательственным законом 1911 г., а также рядом специальных законов: о взыскании долгов и несостоятельности 1889 г.; о картелях и других ограничениях конкуренции 1995 г., о договоре страхования 1908 г. и др.

Одной из новейших кодификаций является кодификация гражданского и торгового права Нидерландов. Здесь взамен Гражданского и Торгового кодексов 1838 г. принят единый Гражданский кодекс. В системе общего права важнейшим источником права выступает судебный прецедент (Case Law). Однако в сфере правового регулирования коммерческой деятельности значительное место принадлежит также нормативным правовым актам, законодательству (Statute Law). В странах с прецедентной системой права проявляется тенденция возрастания роли закона. Кодификация норм частного права здесь не имеет такой глубокой традиции, как в системе континентального права.

Почти все институты торгового права Великобритании получили законодательное закрепление, при этом законы имеют преимущество перед прецедентным правом. Действуют законы о продаже товаров, о векселях, о собственности, о компаниях, о валютном контроле, о справедливой торговле, о неплатежеспособности и многие другие.

В США основу торгового законодательства составляет ЕТК (Uniform Commercial Code), который был официально опубликован в 1962 г. и принят в 1968 г. во всех штатах США, кроме одного. Некоторые сферы торгового оборота в США регулируются отдельными законами: Законом о тарифах 1930 г., Законом о торговле 1974 г., Законом о банкротстве 1978 г. и некоторыми другими. На уровне штатов также действуют законы, регулирующие торговый оборот.

Источниками коммерческого права являются также общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ, которые согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ являются составной частью российской правовой системы.

Общепризнанные принципы и нормы международного права применяются к предпринимательским отношениям непосредственно, а международные договоры РФ — в результате их трансформации, т. е. преобразования в нормы внутригосударственного права. Такая трансформация осуществляется путем ратификации, издания актов о применении международного договора РФ или издания иного внутригосударственного акта (ст. 2, 5, 6 Федерального закона от 15 июля 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации»)100.

Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора РФ. Данное положение представляет собой правило, с помощью которого разрешается коллизия между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них — какое-либо правило, содержащееся в законе, а вторая — исключение из него, вытекающее из заключенного государством международного договора. Именно этой второй норме отдается предпочтение, за ней признается более высокая юридическая сила101. В то же время не соответствующие Конституции РФ международные договоры РФ не подлежат введению в действие и применению (п. 6 ст. 125 Конституции РФ). Тем самым подчеркивается, что Конституция РФ обладает большей юридической силой, чем международный договор РФ.

Нормы международного права в сфере предпринимательства имеют весьма существенное значение. Их удельный вес постоянно возрастает, что объясняется неуклонным стремлением России войти в мировую экономику, стать равноправным членом мирового сообщества. В настоящее время Россия является участником многих международных договоров. С учетом их, а также других международных договоров, к которым Россия намерена присоединиться, разрабатывается и применяется современное российское законодательство, и в частности Гражданский кодекс.

Большую роль в регулировании коммерческих отношений играют обычаи, т. е. сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (ст. 5 ГК). Признаки обычая сводятся к следующему:

а) правило поведения, не предусмотренное законодательством. Обычаи применяются, если не противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору;

б) правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Так, в международных контрактах нередки ссылки на Международные правила толкования коммерческих терминов (ИНКОТЕРМС), Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), Унифицированные правила по договорным гарантиям и иные подобные документы102, делающие правила, содержащиеся в указанных документах, частью договора, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руководствоваться ими. Согласно ст. 431 ГК РФ, при толковании договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая обычаи делового оборота;

в) правило поведения, применяемое в какой-либо сфере деятельности. Так, в ст. 309 ГК установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В п. 1 ст. 13 АПК РФ установлено, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота. В Законе РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже»103 также предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).

В других странах торговые обычаи также относятся к источникам коммерческого права. Так, во Франции в соответствии с приложением к Закону о торговых обычаях 1866 г. помещена таблица, содержащая перечень правил, сложившихся в качестве обычаев при совершении сделок торговой продажи товаров (определение веса товара брутто и нетто, порядка упаковки товаров и др.). Закон предписывает применять такие правила ко всем сделкам по торговой продаже, исключая случаи, когда договором предусмотрено иное104.

В Германии обычай, включая торговый обычай, приравнивается к закону, поскольку законом в смысле ГГУ признается любая правовая норма, включая ту, которая сложилась в процессе торгового оборота (ст. 2 Вводного закона к ГГУ).

В Великобритании торговый обычай трактуется как правило поведения, настолько широко известное в определенной сфере торгового оборота, что его надлежит считать частью заключенного договора, если это не исключено сторонами в прямо выраженной или подразумеваемой форме105.

В США большое значение придается торговым обыкновениям и заведенному порядку. ЕТК США определяет торговое обыкновение как такую практику деловых отношений, соблюдение которой в том или ином месте, профессии или сфере деятельности настолько постоянно, что оправдывает ожидание такого соблюдения также и в связи с конкретной сделкой (ст. 1–205). Заведенным порядком признается единообразие поведения сторон в предшествующих сделках между ними, которое позволяет рассматривать его как основу выяснения их намерений в конкретной сделке106.

Вопрос о роли судебной практики как источнике права является дискуссионным107. Превалирует обоснованная, на наш взгляд, точка зрения, что суд не создает правовых норм, это прерогатива законодательной ветви власти. В то же время постановления высших судебных инстанций всегда имели важное значение для формирования единообразной правоприменительной практики и рассматривались как акты судебного толкования норм права.

В последнее время ситуация меняется, роль и значение актов высших судебных инстанций повышается. Так, постановления Конституционного Суда РФ, безусловно, имеют правообразующее значение. Их юридическая сила такова, что они действуют непосредственно, являются окончательными, вступают в силу немедленно после провозглашения. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу.

Для сферы международного коммерческого права процессуальным законодательством закреплен принцип толкования и применения иностранного права российскими судами так, как оно толкуется и применяется в соответствующем иностранном государстве. Так, в соответствии с п. 1 ст. 14 АПК РФ при применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Из указанной нормы следует, что источником права может являться также доктрина, т. е. общепризнанный научный взгляд по поводу решения какого-либо правового вопроса.

В других странах судебная практика и доктрина также могут рассматриваться как источники коммерческого права. Однако в странах системы континентального права судебная практика играет значительно меньшую роль, чем в странах системы общего права, и, как правило, не рассматривается в качестве источника правового регулирования. Тем не менее и здесь судебная практика играет важную роль в регулировании коммерческих отношений, главным образом путем толкования норм законодательства судом и восполнения его пробелов. В этой связи можно отметить, что имеется определенная тенденция сближения правовых систем континентального права и общего права: в странах континентальной Европы, включая Россию, все большую роль приобретает судебная практика.

Возрастание роли судебной практики в странах континентальной системы права объясняется быстро меняющимися экономическими условиями, когда для регулирования «необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и быстро реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства»108.

Во Франции также судебная практика переросла роль средства толкования законов, превратившись в особый дополнительный источник права, именуемый «источником в рамках закона». Решения Кассационного суда Франции в определенной степени начинают играть роль, близкую английскому судебному прецеденту109.

В Германии в соответствии с законодательством допускается широкий диапазон судебного усмотрения при разрешении конкретных дел (отсылки к добрым нравам, разумности, добросовестности). Право, возникающее в результате развития судьей действующего законодательства, характеризуется как судебное право, которое служит для судов рекомендацией при принятии решений. Что касается решений Конституционного суда ФРГ, то его решения признаются источником права, стоящим наравне с законом110.

В странах системы общего права судебная практика (прецедентное право) является одним из основных источников права. Под судебной практикой в данном случае понимаются проводимые в решениях судов взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем111. Такого рода источники права именуются прецедентами.

В соответствии с доктриной stare decisis суд вправе в рамках судебного прецедента формулировать правовую норму, применяемую им для решения принятого к рассмотрению дела. Доктрина требует, чтобы установленное судом общее правило, нашедшее применение при определенных обстоятельствах дела, подлежало применению при рассмотрении будущих дел, обстоятельства которых совпадают в существе своем с теми, которые послужили суду поводом для установления общего правила112.

В Великобритании для судебных прецедентов характерна иерархия, определяемая уровнем создающих их судов: Палата лордов (высшая судебная инстанция), Апелляционный суд, Высокий суд. Решения судов графств, являющихся первой инстанцией, не создают прецедентов. Сведения о судебных прецедентах содержатся в сборниках судебных решений.

В США в результате применения английского права сложилось свое прецедентное право.

§ 2. Нормативный правовой режим предпринимательства

Под нормативно-правовым режимом предпринимательства следует понимать соответствие законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность, природе предпринимательской деятельности и тех отношений, которые ее опосредуют. Предпринимательство относится к той сфере общества, где определяющим является свобода (свобода предпринимательства), поэтому законодательство должно определять в этой сфере лишь необходимые требования, предъявляемые к предпринимательству, оставлять широкий простор для собственного усмотрения предпринимателя.

Правовое регулирование предпринимательских отношений должно быть основано на общедозволительных, диспозитивных началах; здесь неприемлема детальная регламентация отношений. Государственное регулирование предпринимательства, наоборот, должно характеризоваться вполне определенной, а следовательно, детальной регламентацией поведения участников властных отношений (например, налогового органа и предпринимателя-налогоплательщика); здесь важное значение приобретают юридические (административные, процессуальные) процедуры. Соответственно, в той мере, в какой коммерческое законодательство создает юридические возможности для свободы предпринимателя и насколько строго оно определяет компетенцию публичных органов, оно способствует решению задачи формирования гражданского общества (эффективной экономики) и построения правового государства.

Практическое значение теоретических положений о нормативно-правовом режиме предпринимательства заключается в том, что они могут быть использованы в процессе совершенствования законодательства и практики его применения, формирования современного юридического мышления тех, кто занимается законотворчеством в сфере предпринимательства, организацией исполнения законов в этой сфере и разрешением предпринимательских споров.

Правильное определение нормативного правового режима позволяет установить общее направление развития законодательства и наиболее адекватно отразить объективно существующую систему права, выработать концепцию того или иного проектируемого нормативного правового акта, использовать соответствующий юридический инструментарий (правовые средства, конструкции, механизмы).

Определение того, какой режим регулирования (общедозволительный или разрешительный) должен использоваться при разработке нормативного правового акта, и есть первый шаг при переводе социально-экономических требований на юридический язык. Именно это определяет стратегию правового регулирования в обществе. В принимаемых законодательных актах, особенно в ГК РФ, вопрос об исходном регулирующем начале находит в основном правильное решение. Например, п. 1 ст. 49 ГК РФ гласит, что «коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом», т. е. достаточно четко определен режим деятельности коммерческих организаций как общедозволительный.

Наиболее рельефно нормативно-правовой режим предпринимательства проявляет себя в структуре коммерческого законодательства, благодаря которой можно увидеть, какое соотношение нормативных актов в наибольшей степени обеспечивает необходимый режим регулирования. В этой связи классификация нормативных актов коммерческого законодательства может быть проведена по различным основаниям: по юридической силе этих актов, по масштабу их действия, по их назначению и некоторым другим.

Законы и подзаконные нормативные правовые акты — таково подразделение нормативных правовых актов коммерческого законодательства по юридической силе. Практическое значение такого деления заключается в том, что в случае расхождения закона и подзаконного нормативного правового акта действует закон (lex superior derogat legi inferior). Например, арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта иному, имеющему большую юридическую силу, нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу (п. 2 ст. 13 АПК РФ).

Обеспечение необходимого нормативно-правового режима предпринимательства предполагает более активное использование законов для регулирования коммерческих отношений. Законы играют определяющую роль в системе источников коммерческого права, поскольку они обеспечивают наиболее стабильные условия для предпринимательства. При этом реальное верховенство законов должно находить выражение не только в формальном превалировании их над другими нормативными актами, но и в самом их содержании, что предполагает преобладание в них норм прямого действия, а также охват именно законами важнейших вопросов.

Среди федеральных законов наиболее высокой юридической силой обладает Конституция РФ (ст. 15), в ко

...