Банковское право

Учебник для бакалавров

Ответственный редактор 

доктор юридических наук, профессор,
Заслуженный деятель науки РФ
В.С. Белых

---

ebooks@prospekt.org

УДК 347.734(075.8) 

ББК 67.404.212я73 

Б43

Авторы:

В. С. Белых, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ — гл. 1—4, § 6 гл. 5 (совместно с B. М. Кукушкиным), § 1 гл. 6 (совместно с А. В. Казаковым), § 1, 3, 5 гл. 7, п. 2.6 § 2, 3 гл. 8 (совместно с В. М. Кукушкиным), §1,2 (совместно с С. И. Виниченко), 4 гл. 9, § 6 гл. 12, § 1—4, 5 гл. 14 (совместно с Д. А. Гавриным), § 1 (совместно с В. М. Кукушкиным), 2 гл. 15;

C. И. Виниченко, канд. юрид. наук, доц. — § 2 (совместно с В. С. Белых), 3, 5 гл. 9; 

Д. А. Гаврин, канд. юрид. наук, доц. —гл. 13, § 5 гл. 14 (совместно с В. С. Белых); 

Б. Ю. Дорофеев, канд. юрид. наук, доц. — гл. 10;

A. В. Казаков, канд. юрид. наук, доц. — § 1 гл. 6 (совместно с В. С. Белых);

B. М. Кукушкин, канд. юрид. наук, доц. — § 6 гл. 5 (совместно с В. С. Белых), п. 2.6 § 2, 3 гл. 8 (совместно с В. С. Белых), § 1 (совместно с В. С. Белых), 3 гл. 15;

И. В. Перевалова, канд. юрид. наук, доц. — § 3 гл. 5, § 2, 4 гл. 7, § 1—2 (кроме п. 2.6), 4 гл. 8, 12;

Ю. В. Филатов, канд. юрид. наук, доц. — гл. 11. 

Рецензенты:

Н. Ю. Ерпылева, д-р юрид. наук, профессор; 

Л. Г. Ефимова, д-р юрид. наук, профессор.

Ответственный редактор — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ В. С. Белых.

Учебник подготовлен коллективом кафедры предпринимательского права Уральской государственной юридической академии и адресован прежде всего студентам юридических вузов. Он включает три раздела: первый посвящен общим вопросам банковского права и банковского законодательства, второй — банковской системе России, третий — правовому регулированию банковских операций и банковских сделок. При его написании использовались современные нормативные и литературные источники, в том числе основные научные публикации по избранной теме.

Учебник может быть рекомендован для студентов, аспирантов и преподавателей неюридических вузов, практиков, работающих в банковской сфере, а также всех, кто интересуется вопросами банковского права.

УДК 347.734(075.8) 

ББК 67.404.212я73

© Коллектив авторов, 2013

© ООО «Проспект», 2013

Предисловие

За последние десять лет коллективом кафедры предпринимательского права Уральской государственной юридической академии подготовлены и изданы учебники, учебные пособия, краткие учебные курсы по предпринимательскому праву, биржевому праву, конкурсному праву, налоговому праву, страховому праву, которые успешно используются студентами Института права и предпринимательства. Мы также надеемся, что они (учебные издания) нашли положительный отклик и у студентов, аспирантов других юридических вузов.

В рамках проводимой в Институте права и предпринимательства учебной специализации студентам преподаются различные учебные дисциплины. В частности, углубленное обучение осуществляется по таким направлениям, как арбитражное управление, интеллектуальная собственность, налоговое право, правовое регулирование рынка недвижимости, международное предпринимательское право. Накопленный опыт показывает, что такая специализация полезна и имеет хорошие перспективы развития. Конечно, где-то мы обнаруживаем пробелы в обучении, а в ряде случаев — ошибки в избранном направлении. Ведь любая новаторская работа сопровождается не только аплодисментами. Здесь можно обнаружить в достаточном количестве критику и скептицизм.

Что же побудило нас, авторский коллектив учебника по банковскому праву, взяться за написание? Поверьте, только не голое самолюбие и амбиции. Во-первых, курс банковского права читается в Институте права и предпринимательства, а также на факультете магистерской подготовки уже не один год. Иначе говоря, имеется свой, собственный опыт преподавания, свои взгляды на те или иные спорные вопросы учебного курса. Во-вторых, у большинства членов авторского коллектива за плечами накопленный багаж банковской практики (в основном — опыт юрисконсультской работы в банках), что в известной мере позволяет лучше ориентироваться в огромном бушующем океане точек зрения, взглядов, тенденций развития банковского законодательства и практики его применения. В-третьих, мы попытались изучить и обобщить учебники и учебные пособия, написанные в разные годы по банковскому праву, и представить уважаемому читателю свое видение банковского права России. При этом мы использовали в определенной дозировке (с учетом критерия разумности) научные взгляды ученых, высказанные ими на страницах монографий, авторефератов кандидатских и докторских диссертаций. Уйти полностью от теоретических постулатов нельзя, теряется некий шарм юридического повествования, хотя дело заключается далеко не в этом. Считаем, что учебники, учебные пособия должны содержать не только комментирование законов, но и давать почву для размышлений, стремиться разбудить в студенте, аспиранте тягу к знаниям посредством разумного сочетания в них буквы закона, научной догмы и практики.

Насколько это нам удалось, судить читателю. Но мы очень старались. В концептуальном плане учебник не содержит деление материала на общую и особенную части. Нет в нем параграфов, посвященных обоснованию самостоятельности банковского права, его автономии, принципами и методам регулирования. Для нас банковское право не является самостоятельной отраслью права.

В то же время при написании учебника коллектив авторов использовал комплексный (межотраслевой) подход в изложении материала, сочетающий частноправовые и публично-правовые начала в исследовании и регулировании отношений в сфере банковской деятельности. С другой стороны, мы структурно выделили два основных блока: правовое регулирование банковских операций и правовое регулирование банковских сделок. Это — непростая задача провести между ними демаркационную линию, принимая во внимание, что на законодательном уровне правовой режим банковских операций и банковских сделок порой не имеет четких границ, не говоря уже о литературе по банковскому праву.

Авторский коллектив будет признателен за критические замечания и предложения, направленные на совершенствование структуры и содержание учебника.

Ответственный редактор 

доктор юридических наук, профессор 

В. С. Белых

РАЗДЕЛ I.
Общие положения

Глава 1.
Банковское право как учебная дисциплина,
наука и правовое образование

§ 1. Банковская деятельность как предмет правового регулирования

Банковская деятельность — это вид предпринимательской деятельности, а потому на нее распространяются общие положения о предпринимательстве (ст. 2 ГК РФ). Особенности банковской деятельности проявляются в следующих (основных) признаках: а) особый субъектный состав; б) предмет и характер банковской деятельности; в) общественные отношения, возникающие по поводу банковской деятельности; г) особый режим регулирования банковской деятельности. Коротко рассмотрим эти и другие (дополнительные) признаки данной деятельности.

Субъекты банковской деятельности — кредитные банковские организации, клиенты банка (физические и юридические лица). Поскольку кредитные небанковские организации вправе осуществлять отдельные банковские операции (ст. 1 Закона о банках), постольку субъектами банковской деятельности могут быть и кредитные небанковские организации. И наконец, банковские операции и сделки вправе осуществлять Банк России в соответствии с положениями главы VIII Закона о ЦБ.

Таким образом, банковская деятельность представляет собой совокупность банковских операций, перечень которых дан в ст. 5 Закона о банках. Помимо банковских операций кредитные банковские организации вправе осуществлять банковские сделки, а также иные сделки в соответствии с законодательством. Совершение банковских операций и сделок позволяет разграничивать банковскую деятельность от иных видов предпринимательской и экономической деятельности.

В Законе о банках, а также в других федеральных законах отсутствует определение понятий «банковская деятельность», «банковские операции», «банковские сделки». Причем анализ банковских операций и сделок показывает, что Закон о банках допускает их смешение. Например, согласно п. 6 ч. 1 ст. 5 Закона о банках к банковским операциям относится купля-продажа (читай: банковская сделка) иностранной валюты в наличной и безналичной формах. В свою очередь, осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями Закон (п. 5 ч. 2 ст. 5) рассматривается в качестве банковской сделки.

Банковские операции не следует смешивать с банковскими сделками, как это иногда делают некоторые авторы. «Банковская операция — форма осуществления сделки, технология реализации сделки, которая реализуется нормами банковского права»1. И не только. Имеются и другие различия.

Различия, позволяющие разграничить банковские операции и сделки, заключаются в следующем. Во-первых, если банковские сделки — это частноправовая категория, то «категория «банковские операции» имеет право на существование только с точки зрения публичных интересов в сферах банковской деятельности»2. Полагаем, что банковские операции сочетают публично-правовые и частноправовые элементы. Во-вторых, в соответствии с действующим законодательством банковские операции лицензируются Банком России, а сделки, осуществляемые кредитными организациями, нет. В-третьих, Банк России в качестве санкции за нарушение требований законодательства вправе ввести запрет только на осуществление кредитной организацией отдельных банковских операций (ст. 74 Закона о ЦБ), но не на осуществление ею банковских сделок3.

Итак, банковская операция — это предусмотренная федеральными законами и нормативными правовыми актами Банка России система действий (технология деятельности) кредитной организации, которые она должна исполнить (совершить) для оказания услуг своему клиенту при осуществлении конкретной банковской сделки. Банковские операции неоднородны и могут быть классифицированы по разным основаниям. Однако наиболее принципиально важной является классификация банковских операций с экономической точки зрения (направление движения денежных ресурсов — в банк или из банка).

С учетом данного критерия банковские операции подразделяются на три группы: активные (размещение средств), пассивные (привлечение средств) и активно-пассивные (комиссионно-посреднические)4. Активные банковские операции делятся на ссудные (кредитные); расчетные; кассовые; инвестиционные; фондовые; гарантийные. К пассивным операциям относятся депозитные и эмиссионные. Активно-пассивными операциями являются комиссионно-посреднические операции (например, операции по инкассированию дебиторской задолженности)5. Указанное деление банковских операций носит условный характер.

Банковская сделка — разновидность гражданско-правовой сделки (ст.153 ГК РФ). Возникает вопрос о разграничении банковских сделок и иных сделок, которые кредитная организация вправе осуществлять в соответствии с законодательством. Ведь не все сделки, перечисленные в ст. 5 Закона о банках, являются банковскими. Банковские сделки — это сделки, исключительное право на совершение которых предоставлено кредитным организациям6. С этой точки зрения надо отнести к числу банковских сделок кредитный договор (ст. 819 ГК РФ), договор банковского вклада (ст. 634 ГК РФ), договор банковского счета (ст. 845), договор финансирования под уступку денежного требования (ст. 824, договор хранения ценностей в банке (ст. 921), договор хранения ценностей в индивидуальном банковском сейфе (ст. 922), договор доверительного управления денежными средствами с физическими и юридическими лицами (ст. 1012).

Итак, банковская деятельность — это упорядоченная совокупность систематически осуществляемых банками или кредитными небанковскими организациями на основании лицензии (для Банка России — Закона о ЦБ) банковских операций и сделок, направленных на извлечение прибыли7. Схожие определения банковской деятельности содержатся в учебниках и пособиях по банковскому праву, хотя при этом авторы стремятся показать ее специфику8.

В этой связи следует обратить внимание на ряд положений. Во-первых, кредитные организации вправе осуществлять не только банковские операции и сделки, но и заниматься другими, не запрещенными законом видами экономической деятельности. К их числу относятся, например: гражданско-правовые сделки на приобретение компьютерной техники, канцелярских товаров и т. п. В соответствии с п. 7 ст. 5 Закона о банках кредитные организации могут оказывать консультационные и информационные услуги. Более того, кредитным организациям разрешено заниматься профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг в порядке, установленном Законом о рынке ценных бумаг для профессиональных участников рынка ценных бумаг (ст. 39 Закона). Таким образом, кредитная организация имеет право осуществлять банковскую деятельность, а также некоторые виды небанковской деятельности. Это означает, что следует, с одной стороны, различать понятия «банковская деятельность» и «деятельность банка»9. Последнее понятие шире, чем понятие «банковская деятельность». С другой стороны, целесообразно в интересах правоприменения проводить различие между такими понятиями, как «банковская деятельность» и «кредитная деятельность». Это пересекающиеся понятия.

Во-вторых, кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью (ст. 5 Закона о банках). Возникает вопрос: следует ли деятельность кредитной организации рассматривать в качестве исключительной? В контексте вышесказанного, как правило, нет. Примером исключительной деятельности закон называет деятельность акционерного инвестиционного фонда (далее — АИФ). Согласно п. 1 ст. 2 Закона об инвестиционных фондах АИФ — это открытое акционерное общество, исключительным предметом деятельности которого является инвестирование имущества в ценные бумаги и иные объекты, предусмотренные настоящим Законом, и фирменное наименование которого содержит слова «акционерный инвестиционный фонд» или «инвестиционный фонд». АИФ не вправе осуществлять иные виды предпринимательской деятельности. Как видим, в отношении кредитных организаций имеются значительные ограничения, но отсутствует прямой запрет на занятие иными видами предпринимательской деятельности. Поэтому нельзя ставить знак равенства между исключительной деятельностью и ограничениями заниматься теми или иными видами предпринимательской деятельности.

По поводу банковской деятельности возникают различного рода отношения:

1) гражданско-правовые отношения между кредитными организациями и их клиентами;

2) публично-правовые отношения между кредитными организациями и Банком России, а также другими публичными органами;

3) внутрибанковские (корпоративные) отношения.

Каждый из названных видов отношений обладает собственной спецификой и особым режимом правового регулирования10.

§ 2. Понятие банковского права и его место в системе права России

Вопрос о наличии банковского права и его месте в системе права остается до сих пор актуальным и является предметом оживленной дискуссии. Его рассмотрение сопряжено с рядом общетеоретических проблем, с которыми непосредственно сталкиваются ученые-юристы, занимающиеся исследованием данного вопроса11. Поэтому мы позволим себе не останавливаться на нем подробно, с тем чтобы не повторяться в своих суждениях.

Существует своеобразный юридический алгоритм: в учебной и научной литературе вопрос о природе банковского, инвестиционного, конкурсного, страхового права обсуждается по определенной схеме. Одна группа ученых традиционно рассматривает соответствующие образования в качестве правового института гражданского права, другая — усматривает здесь элементы формирующейся отрасли права, третья — видит комплексный (межотраслевой) характер.

Представители цивильного права чаще всего рассматривают банковское право в качестве правового института гражданского права либо вообще избегают использования термина «банковское право»12. Традиционно темы так называемого банковского права изучаются в курсе гражданского права и помещены в различных главах учебников (например, о юридических лицах, о сделках и т. д.). Аналогичная ситуация наблюдается и в цивилистических исследованиях, которые в основном посвящены конкретным вопросам банковского права (правовой статус кредитных организаций, организация безналичных расчетов и др.).

Такой поход понятен и закономерен. В рамках цивилистического моделирования нет места правовым образованиям, как то: банковское право, инвестиционное право, конкурсное право, претендующим на роль самостоятельных отраслей права или даже подотраслей гражданского права. Признав их (образования) в этом качестве, ученые-цивилисты могут оказаться на пороге признания предпринимательского (хозяйственного) права как отрасли права. «Свободен первый шаг, но мы рабы второго» (Гёте). Но это лишь фантазия — экспромт!

Дореволюционные цивилисты также обходили стороной вопрос о банковском праве. Так, Г. Ф. Шершеневич в курсе торгового права рассматривает банкирские (читай, банковские) сделки13. В научном наследии другого русского цивилиста (яркого представителя торгового права) А. И. Каминки отсутствует какое-либо упоминание о банках, банковских сделках и банковском праве в целом14. И это понятно. Банковское право — предмет исследований советского и постсоветского периода. В царской России такие исследования не проводились. В XIX в. было опубликовано много работ, в основном по банковскому делу.

Выдающийся советский ученый — цивилист М. М. Агарков пишет: «Банковское право, как показывает само название, есть совокупность юридических норм, регулирующих организацию и деятельность банков»15. Далее он отмечает, что «банковское право в целом представляет собой специальный отдел торгового права, посвященный банкам»16. Банковское право — это определенная совокупность юридических норм. Однако ученый не относит указанную совокупность к правовому институту торгового права. При этом он использует нейтральное словосочетание «специальный отдел». М. М. Агарков рассматривает банковское право прежде всего в качестве учебной дисциплины. «В плане преподавания, составленном для подготовки специалистов по банковскому делу, этой отрасли права (курсив авт. — В. С. Б.) должно быть уделено надлежащее место»17. Но вряд ли в контексте сказанного банковское право представляло собой отрасль права. Помимо норм гражданского права эти отношения регулируются и нормами других отраслей права. Таким образом, он рассматривает банковское право как комплексное образование, хотя и не использует данный термин.

Для сравнения: по мнению В. И. Серебровского, страховое право есть правовая дисциплина, не имеющая самостоятельного характера18. Учитывая, что значительное количество норм страхового права имеет гражданско-правовую природу, главную роль в системе страхового права играют именно нормы гражданского (торгового) права. Однако, как считает В. И. Серебровский, страховое право нельзя считать лишь частью гражданского или торгового права.

Позиции М. М. Агаркова по банковскому праву и В. И. Серебровского по страховому праву в принципиальном плане совпадают. И это тоже закономерно. С точки зрения юридического моделирования идентичность позиций — явление неслучайное. Когда те или иные исследователи используют одни и те же исходные данные и логико-юридические приемы, то получают одинаковые результаты («теории-близнецы»). Причем эта закономерность проявляется в разных направлениях и сферах научного исследования права и экономики. Пример: М. М. Агарков рассматривает банковское право как совокупность юридических норм, регулирующих организацию и деятельность банков. То же можно сказать в отношении страхового права — это совокупность норм права, регулирующих организацию и деятельность страховых организаций. Следуя этой логике, можно с уверенностью определить (с учетом заданного алгоритма) биржевое право, инвестиционное право, конкурсное право и т. д.

Представители науки хозяйственного (предпринимательского) права в русле собственных взглядов усматривают обособленное место банковского права в системе хозяйственного (предпринимательского) права. Распространена точка зрения, согласно которой банковское право является составной частью права предпринимательского. В этой связи возникает вопрос: что есть составная часть предпринимательского права? Но вряд ли найдется на него однозначный ответ. Так, О. М. Олейник считает, что банковское право — это комплексная отрасль права19. Далее автор пишет, что «решение вопроса о признании или не признании банковского права самостоятельной отраслью права с точки зрения практического применения не имеет существенного значения...»20. Аналогичной позиции по природе банковского права придерживается Г. А. Тосунян, которого нельзя заподозрить в симпатиях к науке предпринимательского права21.

А. Г. Братко, профессор кафедры предпринимательского (хозяйственного) права МГЮА, последовательно отстаивает научный взгляд, согласно которому банковское право является самостоятельной отраслью российского права22. В качестве аргументов «за» автор приводит следующие положения. Банковское право обладает самостоятельным предметом, методом и принципами правового регулирования. При этом под предметом банковского права понимаются общественные отношения между Банком России и кредитными организациями. Последние возникают, изменяются и прекращаются в связи с созданием и функционированием банковской системы. Метод правового регулирования в банковском праве имеет специфику, что позволяет, по мнению А. Г. Братко, отличать банковское право от других отраслей права. В частности, в интересах предотвращения угроз неликвидности, неплатежеспособности кредитных организаций, снижения различных рисков Банк России осуществляет пруденциальное регулирование и пруденциальный надзор23.

Л. Г. Ефимова, профессор той же кафедры предпринимательского (хозяйственного) права считает, что банковское право не является ни самостоятельной отраслью права, ни подотраслью права потому, что «общественные отношения, которые регулируются "банковским правом", нельзя признать настолько своеобразными, чтобы они могли составить предмет отдельной отрасли права»24. Однако автор полагает, что термин «банковское право» прочно вошел в профессиональный язык и от него не стоит отказываться.

Группа ученых — представителей науки финансового права в соответствии с исторически сложившейся традицией рассматривает банковское право как часть финансового права25. Причем ряд авторов рассматривают банковское право в качестве отрасли законодательства, включающей комплекс норм публично-правового и частноправового характера, направленных на регулирование отношений, возникающих по поводу и (или) в процессе осуществления банковской деятельности26. Отмечается, что современное банковское право — это динамично развивающееся правовое образование, которое со временем займет свое место в российской системе права. Пока же отсутствуют основания для его выделения в качестве самостоятельной отрасли права и даже подотрасли права.

Такая позиция представителей науки финансового права закономерна и также находится в русле юридического моделирования и прогнозирования. Нельзя забывать, что любая наука призвана оберегать свою «теоретическую и практическую территорию» от внутренних и внешних угроз, от экспансии других отраслевых наук, особенно тех, которые в условиях рыночной экономики активно пытаются завоевать чужие территории.

Несколько обособленную позицию (с точки зрения отраслевой принадлежности) занимают Г. А. Тосунян и соавторы учебников и учебных пособий под его редакцией. По мнению Г. А. Тосуняна, А. Ю. Вакулина, А. М. Экмаляна, банковское право является и самостоятельной, и комплексной отраслью права27, что только на первый взгляд кажется безупречным. В действительности же эта проблема имеет ярко выраженный теоретико-прикладной характер. В юридической науке господствует мнение о том, что наряду с основными отраслями права существуют комплексные отрасли. Идея комплексных отраслей рассматривалась и с общетеоретических, и с отраслевых позиций. C. C. Алексеев, проводя разграничение между «гражданским хозяйственным правом» и «административным хозяйственным правом», выделял хозяйственное право как вторичную структуру в системе права. Он считает, что «содержание комплексной отрасли складывается из специальных норм, обладающих предметным и известным юридическим единством. Но каждая из этих норм имеет главную "прописку" в той или иной основной отрасли, входит в обеспечиваемый ею юридический режим»28.

Для сравнения: трудовое право в настоящее время сложно охарактеризовать как однозначно частное или публичное29. В нем гармонично сочетаются частноправовые и публично-правовые начала, т. е. трудовое право является комплексной отраслью права. Вместе с тем самостоятельность трудового права обычно не подвергается сомнению. Итак, резонно возникает вопрос: трудовое право — это самостоятельная или комплексная отрасль права? В отношении трудового права не следует противопоставлять признаки самостоятельности и комплексности30. Большинство же самостоятельных отраслей российского права характеризуются однородностью юридических норм, их принадлежностью либо к частному, либо публичному праву. Хотя абсолютно «чистых» отраслей частного или публичного права практически не встречается. В любой отрасли публичного права имеются частноправовые элементы. То же можно сказать и в адрес отраслей частного права, содержащих нормы, обеспечивающие защиту общественных (публичных) интересов.

Банковское право — это комплексное образование (подотрасль), сочетающее нормы публичного и частного права. Оно (право) является составной частью предпринимательского права. В то же время определение банковского права как комплексного правового образования влечет за собой какую-то долю условности и неопределенности. Но дело в том, что в современных условиях систематизация права, включая банковское, затруднена с позиции общепризнанных критериев выделения отраслей (подотраслей) права. Вряд ли банковское право можно отнести к самостоятельной отрасли права, даже к комплексной. С другой стороны, банковское право не является правовым институтом. Оно занимает промежуточное положение между отраслью и правовым институтом. Называя банковское право подотраслью права, мы осознаем, что понятие «подотрасль» страдает терминологическим изъяном, а потому неадекватно отражает суть данного образования. Пока что представители теории права, отраслевых наук, образно говоря, скованы цепями устаревших теоретических взглядов и догм на систему права и ее элементы31.

Как уже отмечалось выше, А. Г. Братко считает, что банковское право обладает самостоятельным предметом, методом и принципами правового регулирования, т. е. целым набором системообразующих факторов. Но давайте посмотрим на предмет банковского права как на отношения между Банком России и кредитными организациями. Выходит, что указанный предмет весьма ограничен: он находится «в плену» банковской системы. За ее пределами нет банковского права. Такой взгляд на предмет имеет свои плюсы и минусы.

Положительная (плюсовая) оценка заключается прежде всего в том, что автор данной концепции надеется уйти таким способом (приемом) из-под критики представителей административного, гражданского, финансового права. Действительно, если исключить из предмета банковского права так называемые горизонтальные отношения, являющиеся предметом гражданско-правового регулирования, то следует убрать из курса банковского права большой блок вопросов (тем), посвященных правовому статусу кредитных организаций, правовому режиму имущества кредитных организаций, банковским сделкам и т. д. Однако, как видно из оглавления курса лекций, А. Г. Братко не пошел по этому пути. Так, лекция № 5 посвящена правовому статусу кредитной организации, лекция № 11 — договору банковского вклада, лекция № 12 — кредитному договору, лекция № 13 — договору банковского счета, лекция № 14 — расчетам, лекция № 15 — банковским гарантиям. То есть без гражданского (частного) права при характеристике современного банковского права не обойтись.

Заслуживает внимания и поддержки идея А. Г. Братко о разграничении банковского и административного права. Здесь автор нашел тонкую грань, разграничительную линию между взаимосвязанными правовыми образованиями. В частности, используя нормы Конституции РФ (ст. 71, 72), ему удалось показать различие между административным и банковским правом с учетом сферы нормотворческой компетенции. Согласно ст. 71 Конституции РФ кредитное и валютное регулирование (основа банковского права) — это предмет исключительного ведения Российской Федерации. Административное законодательство в соответствии со ст. 72 Основного закона составляет предмет совместного ведения Федерации и ее субъектов. Кроме того, если административное право регулирует общественные отношения в сфере функционирования органов исполнительной власти, то в области банковских отношений регулирование осуществляется Банком России, который органом исполнительной власти не является32.

Вместе с тем указанный подход к определению демаркационной линии между административным и банковским правом страдает существенным изъяном. Государственное регулирование банковской деятельности имеет двойственную правовую природу. С одной стороны, оно выражается в принятии органом государственной власти нормативных актов, устанавливающих основы организации и основные параметры банковской системы страны, статус субъектов и правовые режимы банковской деятельности, а также правила осуществления банковской деятельности. С другой стороны, оно проявляется в реализации Банком России как субъектом банковской системы внутрисистемного регулирования от имени государства и в публичных интересах33. Поэтому нельзя согласиться с мнением А. Г. Братко, который сводит государственное регулирование банковской деятельности к внутрисистемному регулированию. Последнее хотя и составляет основу банковского регулирования, но не единственное в системе государственного регулирования банковской деятельности.

Еще один пример в сравнительном плане: известно, что в сфере страхового дела (бизнеса) государственный надзор за деятельностью страховщиков (включая и ведение лицензирования) с 2004 г. осуществляет Федеральная служба страхового надзора, которая образована в составе Минфина России34. Следуя логике рассуждений А. Г. Братко и его сторонников, можно утверждать, что страховое право регулирует общественные отношения между страховщиками и ФССН.

Как комплексное образование банковское право не имеет собственного предмета и метода правового регулирования в их традиционном понимании, т. е. в том понимании, согласно которому каждое правовое образование, претендующее на статус самостоятельной отрасли права, должно обладать относительно обособленным предметом и специфичным методом правового регулирования. При этом под предметом правового регулирования в отечественной литературе принято понимать совокупность однородных общественных отношений35. Однако признаком однородности обладают не только общественные отношения, являющиеся предметом регулирования той или иной отрасли права. Так, институт права — это обособленная совокупность (группа) юридических норм, призванных регулировать в рамках предмета данной отрасли права определенные обладающие относительной самостоятельностью общественные отношения36.

Таким образом, отсутствие четких критериев и показателей, свидетельствующих о принадлежности какого-либо правового образования к категории самостоятельной отрасли права, лишает любого исследователя возможности дать объективную оценку. Показательно в этом плане мнение авторитетного ученого А. Б. Венгерова: «.Единство предмета и метода характеризует не все отрасли права. Возникают новые отрасли права — космическое, экологическое, информационное (компьютерное) и некоторые другие, которые обособляются пока по своему предмету, а метод регулирования для этих отношений может еще вырабатываться, может быть смешанным или вообще не иметь четкого содержания»37.

Примечательно, что более сорока лет назад С. С. Алексеев спрашивал: «Где объективные грани дифференциации общественных отношений, когда они рассматриваются как предмет правового регулирования?»38 Действительно, до сих пор нет четкости при ответе на этот вопрос, что является источником разночтений в решении проблем системы права и систематизации законодательства.

Как всегда, есть три дороги. Первая ведет к полному отрицанию деления права на публичное и частное, на отрасли права. Например, Д. М. Азми и С. Ю. Филиппова констатируют, что «отрасли права, в сегодняшнем понимании, просто не существует, право как объективная реальность на эти отрасли не делится»39. Далее названные авторы отмечают, что «право как регулятор общественных отношений не нуждается в искусственной классификации. Более того, будучи обширным, но целостным единым явлением, оно не подлежит «механическому» подразделению»40. Классификации необходимы только с прагматической точки зрения — для удобства.

Справедливости ради заметим, что такая точка зрения в разное время уже была озвучена в юридической литературе. Так, Ц. А. Ямпольская еще в 1982 г., в ходе дискуссии о соотношении системы права и системы законодательства, отрицательно высказала мнение о построении системы права с учетом такого критерия, как предмет правового регулирования. Весьма интересное заявление: «В общепринятой концепции права одно неизвестное, т. е. отрасль права, мы определяем через другое — целостный и в той или иной мере завершенный комплекс общественных отношений, комплекс относительно стабильный, поддающийся безболезненному вычленению. Но как произвести такое вычленение, как отделить одну группу отношений от другой, где именно провести границу? Имеется ли критерий, помогающий это сделать, дающий возможность определить ту степень связанности, нерасторжимости общественных отношений, которая позволяет выделить их в четко очерченный комплекс, отграничить от других? Я полагаю, что такого научно обоснованного критерия не существует, он не вытекает из природы права, не заложен в ней.»41 И наконец, следует вывод о том, что «.беря за основу группы общественных отношений (предмет правового регулирования), мы не можем построить четкую, стройную систему права. Отраслей как таковых в праве нет»42. А что же есть? По мнению автора, существует проблема, связанная с категорией «система законодательства».

Конечно, указанное отрицательное отношение к построению системы права — продукт теоретизирования, написанный в порыве полемического задора. Однако все не так однозначно, как это может показаться на первый взгляд. Известно, что англосаксонское право исторически не имеет деления на публичное и частное. Равно в нем нет деления по отраслям права, что обусловлено преимущественно двумя факторами. Первый — все суды имеют общую юрисдикцию, т. е. могут разбирать разные категории дел: публично- и частноправовые. Второй — в Англии отсутствуют отраслевые кодексы, а потому английскому юристу право представляется однородным. Но Россия — это не Англия. У России имеются свои культурно-исторические и государственные основы правовой системы в целом и системы права в частности, свой российский менталитет43.

Да, есть существенные проблемы с выбором критериев построения системы права. Да, предмет правового регулирования, равно и метод, несовершенны и дают сбои в отдельных ситуациях. Вопросы заключаются в другом: в поисках новых критериев определения отраслей российского права и в совершенствовании уже известных и давно применяемых в теории и на практике. Стоит согласиться с тезисом, что рядовому правоприменителю порой безразлично, есть ли банковское право как самостоятельная отрасль или его нет. То же самое можно сказать и в отношении других правовых образований. Куда более важно на практике определить круг отношений, на которые распространяется тот или иной законодательный акт (кодекс, транспортный устав, закон и т. д.). Ведь в спорной ситуации сторона по арбитражному делу не обращается к научным догмам теории права и не цитирует отечественных классиков. Все гораздо банальнее: следует найти, например, в банковском законодательстве России соответствующие положения (нормы), применимые к данной ситуации. Другой пример: в настоящее время основной правовой акт в сфере банковской деятельности — Закон о банках. Представьте (хотя бы на минуту), что в России принят Банковский кодекс. Тогда появится ряд вопросов: о соотношении Банковского кодекса и ГК РФ, Банковского кодекса и других кодексов, федеральных законов и т. п. В свою очередь, у сторонников банковского права как самостоятельной отрасли будет веский аргумент.

Вторая дорога в «юридических джунглях» ведет к полному попустительству в формировании новых отраслей права. Надо банковское право? Пожалуйста! Надо антимонопольное, биржевое, валютное, инвестиционное, инновационное, конкурсное, потребительское, страховое право и т. д.? Тоже пожалуйста! Одним словом, своеобразный парад отраслей. «С удочкой по Черному морю». Например, транспортное право. В разное время некоторые ученые предлагали рассматривать транспортное право в целом и его отдельные части в качестве самостоятельной отрасли права44. Так, представители морского права в более категоричной форме утверждали, что морское право является самостоятельной отраслью права, содержание которой определяется отношениями, складывающимися на морском транспорте и в морском мореплавании. То же самое и в отношении воздушного транспорта и права.

Третья дорога базируется на определенном компромиссе во взглядах на построение отраслей права. Признавая существование традиционных отраслей российского права, мы придерживаемся умеренной (взвешенной) позиции. Сегодня нельзя механически, огульно присваивать почетное звание «самостоятельная отрасль права» только потому, что правовое образование якобы имеет предмет и метод правового регулирования общественных отношений в той или иной сфере. Как говорится, предмет предмету рознь! Процесс накопления систематизирующих факторов отрасли права — вопрос не простой, ведь нет измерительного прибора, с помощью которого можно было бы определить готовность нормативного массива перейти в ранг самостоятельной отрасли. Поэтому и на общетеоретическом, и на отраслевом уровнях исследования нужен набор критериев и показателей такой оценки. Вероятно, эта трудная задача лежит на плечах ученых, взявшихся за исследования столь сложной и фундаментальной темы. Так, наличие кодифицированного акта (внешний показатель) усиливает позиции тех ученых, которые отстаивают автономию конкретного правового образования (например, налогового права)45.

Другой показательный пример: на протяжении нескольких десятилетий в юридической литературе обсуждается вопрос о существовании хозяйственного (предпринимательского) права46. Однако, несмотря на остроту спора (полемический задор), с позиции законодателя и правоприменителя термин «предпринимательское законодательство» не имеет практического значения. В Конституции РФ не нашлось места ни предпринимательскому, ни коммерческому законодательству. Нет раздела (подраздела) о предпринимательском законодательстве в Классификаторе правовых актов, утвержденном указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511. В основном он (термин) носит учебный и научный характер. В итоге указанный спор превратился в схоластическое воззрение на науку. По мнению одних ученых, хозяйственное (предпринимательское) право — это наша советская и российская выдумка. Другие же ученые отстаивают право на существование хозяйственного (предпринимательского) права как самостоятельной отрасли права, науки и учебной дисциплины. А воз и ныне там.

Итак, банковское право, еще раз повторим, является комплексным образованием (термин представляется более удачным, чем комплексная отрасль), сочетающим публично-правовые и частноправовые начала. Оно (право) обладает предметным единством — это общественные (экономические) отношения, возникающие в сфере банковской деятельности. Данные отношения возникают между субъектами банковской деятельности, между последними и Банком России, а также органами государственного и местного управления. В их состав входят также корпоративные отношения. Как видим, предмет банковского права представляет собой систему разнородных общественных отношений.

Теперь несколько слов о методе правового регулирования и принципах банковского права, которые особо выделяют некоторые авторы. Банковское право, будучи комплексным правовым образованием, не обладает своим, собственным методом правового регулирования. Если в основных отраслях права (конституционное, административное, гражданское и др.) правовой метод представляет собой конкретный способ воздействия на соответствующие общественные отношения, то в комплексных отраслях, гармонично сочетающих публично-правовые и частноправовые начала, применяются два и более метода правового регулирования. Причем эти методы занимают равное положение, взаимодействуя между собой и дополняя друг друга.

Применительно к банковскому праву так называемые горизонтальные отношения (имущественные отношения, составляющие предмет гражданско-правового регулирования) подвергаются воздействию гражданско-правового метода. Однако в цивилистической литературе по-разному определяется метод. Так, В. Ф. Яковлев определяет гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений как совокупность приемов (способов) воздействия отрасли на поведение людей47. По его мнению, правонаделение — главная сущностная черта гражданско-правового метода. Таким образом, метод правового регулирования — это совокупность способов (средств, приемов) воздействия.

Существует и иное мнение по рассматриваемому вопросу. Например, О. C. Иоффе и М. Д. Шаргородский при определении метода регулирования видят в нем выражение какого-либо одного способа опосредования общественных отношений48. Эта точка зрения нашла свое развитие в трудах ученых-цивилистов49. В качестве такой черты и выступает юридическое равенство сторон.

Частное правоотношение построено на началах равенства. Действительно, такие черты гражданско-правового режима регулирования, как диспозитивность, правовая инициатива, правонаделение и др., имеют свои особенности и могут использоваться для раскрытия содержания многочисленных средств (способов) воздействия на соответствующие общественные отношения, однако не только в теоретическом, но и в практическом плане указанные свойства гражданско-правового метода не способствуют раскрытию сущности данного явления. В рассматриваемой плоскости основной упор делается на свойствах (чертах) метода, но при этом игнорируется само определение метода. Метод как критерий, индивидуализирующий гражданско-правовую отрасль в системе российского права, должен характеризоваться только одной чертой, а именно: юридическим равенством сторон50.

В отличие от гражданско-правового метода, административные отношения регулируются методом властного подчинения. В литературе данный метод именуется по-разному: императивным методом, методом субординации и т. д.

В то же время административные отношения не сводятся только к отношениям «власти и подчинения». В настоящее время ряд авторов указывает на два их вида: вертикальные и горизонтальные. Если первые складываются между субъектами, находящимися либо в прямом организационном, либо функциональном подчинении, то вторые устанавливаются между субъектами, не подчиненными друг другу51. Такие горизонтальные отношения являются административными (управленческими), поскольку возникают в сфере исполнительно-распорядительной деятельности и в связи с осуществлением органами государственной власти функций организационного характера. Вторые отношения регулируются публично-правовым договором, для которого характерны некоторые специфические признаки52. К ним относятся предмет договора, обязательства сторон и способы их обеспеченности. Государство через право, механизм правового регулирования внедряет в административную деятельность не свойственные ей в прошлом способы воздействия: договоры, рекомендации, конкурсы53.

Следовательно, в административном праве наряду с основным методом действуют дополнительные методы правового регулирования общественных отношений. Вместе с тем такие способы воздействия, как публично-правовой договор, рекомендации, не играют определяющей роли в характеристике административно-правового регулирования. Равно как наличие императивных норм в гражданском праве не влияет на природу и оценку регулируемых связей.

Подводя некоторый итог по спорному вопросу о методе правового регулирования, надо отметить следующее. Во-первых, в основных отраслях права (конституционное, административное, гражданское и др.) правовой метод представляет собой не совокупность способов (приемов, средств), а конкретный способ воздействия на соответствующие общественные отношения. Напротив, в комплексных отраслях, гармонично сочетающих публично-правовые и частноправовые начала, применяются два и более метода правового регулирования. Причем эти методы занимают равное положение, взаимодействуя между собой и дополняя друг друга. Во-вторых, банковское право, будучи комплексным образованием, обладает «чужеродными» методами правового регулирования: гражданско-правовым методом юридического равенства (в литературе чаще всего именуется как диспозитивный метод) и административно-правовым методом властного подчинения (в литературе известен как императивный метод)54. Поэтому словосочетание «комплексный метод банковского права» носит весьма условный характер и включает два вышеназванных метода. При этом нельзя говорить о какой-либо самостоятельности комплексного метода банковского права. В-третьих, административно-правовой метод правового регулирования (метод властного приказа) в банковском праве имеет специфику, в частности, Банк России осуществляет пруденциальное регулирование и пруденциальный надзор. Однако указанная специфика не означает, что банковское право превращается (легким движением руки) в самостоятельную отрасль.

Что касается принципов банковского права, то данный вопрос пока что звучит несколько риторически. Правовые принципы должны быть реально выражены в самом праве. Так, в ст. 1 ГК РФ нашли свое непосредственное отражение основные начала гражданского законодательства, а в ст. 3 Налогового кодекса РФ — основные начала законодательства о налогах и сборах. Те начала, которые еще не закреплены в правовых нормах, не могут быть отнесены к числу правовых принципов. Поэтому можно утверждать, что принципов банковского права как самостоятельной отрасли права нет55. Но существуют правовые принципы основных отраслей права (административного, гражданского и др.).

Можно попытаться сформулировать ряд правовых принципов банковского права как комплексного образования, используя при этом нормы Закона о банках, Закона о ЦБ и, конечно же, Конституции РФ. Весьма убедительно на этом фоне звучат утверждения Г. А. Гаджиева, судьи Конституционного Суда РФ. Он прав, утверждая, что гражданско-правовые принципы равенства участников отношений, недопустимости произвольного вмешательства какого-либо в частные дела и др. выводятся из ряда норм Конституции РФ56. То же следует сказать и о банковском праве как комплексном образовании. Например, принцип монопольного права эмиссии денежных знаков Банком

России закреплен в ч. 1 ст. 75 Конституции РФ и п. 2 ст. 4, ст.29 Закона о ЦБ. Правда, надо остерегаться перегибов в поисках правовых принципов.

Итак, современное банковское право пока не дотягивает до статуса самостоятельной отрасли права или комплексной отрасли права. Возможно, со временем оно (право) приобретет данный статус и займет свое достойное место в российской системе права57. Как говорится, поживем — увидим!

§ 3. Правоотношения, возникающие в сфере банковской деятельности

Правоотношение — сложная и теоретически спорная категория в юридической литературе. Она является предметом оживленной научной дискуссии как в общей теории права, так и в отраслевых науках.

Вместе с тем традиционно категория «правоотношение» определяется как общественное отношение, урегулированное нормами права58. С этой точки зрения правоотношение есть вид общественного отношения либо само общественное отношение, возникающее между участниками. Однако даже на первый взгляд такая распространенная точка зрения выглядит противоречивой и неприемлемой в методологическом плане. Выходит, что два фундаментальных понятия в праве — «предмет отрасли права» и «правоотношение» есть общественное отношение. Не спасает ситуацию и некоторый акцент в определении правоотношения — это урегулированные нормами права общественные отношения. Если правоотношение трактуется как вид общественного отношения, то напрашивается вывод: внутри общественного отношения никаких элементов нет59. Ведь не может быть внутри общественного отношения субъективных прав и обязанностей. И наконец, если правоотношение есть правовая форма, обладающая относительной самостоятельностью, то зачем объединять в единое целое правоотношение и материальное содержание — общественное отношение60. Каждая из названных категорий «живет» и развивается по своим правилам. В противном случае надо любую правовую категорию привязывать к ее материальному носителю — общественным отношениям.

Итак, правоотношение представляет собой, на наш взгляд, индивидуализированную правовую связь в виде соответствующих субъективных прав и юридических обязанностей, возникающую между ее участниками по поводу конкретного объекта — материального и духовного блага61.

Поскольку банковское право регулирует различного рода общественные отношения в сфере банковской деятельности, соответственно правоотношения в рассматриваемой сфере также неоднородны. В сфере так называемых горизонтальных имущественных отношений возникают гражданские правоотношения; причем как имущественные, так и неимущественные. Например, гражданско-правовой статус юридического лица, правовой режим имущества кредитных организаций, заключение и исполнение банковских сделок и т. д. Особое место занимают личные неимущественные отношения (средства индивидуализации юридических лиц, банковских услуг и др.).

Одним словом, предметом гражданско-правового регулирования отношений в сфере банковской деятельности (соответственно, и гражданскими правоотношениями) являются в соответствии со ст. 2 ГК РФ имущественные отношения, включая отношения между субъектами предпринимательской деятельности, личные неимущественные отношения, связанные с имущественными. Личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, гражданским правом не регулируются62. Однако такая законодательная формулировка вызвала в литературе справедливую критику и получила негативную оценку.

В литературе по банковскому праву иногда называют еще организационные отношения. Так, Д. Г. Алексеева, С. В. Пыхтин, Е. Г. Хоменко с учетом функциональной направленности выделяют следующие виды банковских правоотношений: а) имущественные; б) неимущественные; в) организационные; г) функциональные63. На первый взгляд такая классификация выглядит логичной и безупречной. Однако достаточно обратить внимание на отдельные виды банковских правоотношений, с тем чтобы усомниться в этом выводе. В самом деле, названные авторы подразделяют банковские правоотношения на имущественные и неимущественные, но затем неожиданно размещают в составе функциональных правоотношений неимущественные блага (деловая репутация, банковская тайна и т. д.). Причем здесь функциональные правоотношения?

По мнению авторов учебного пособия, организационные правоотношения, складываются в процессе государственной регистрации кредитной организации, лицензирования банковской деятельности, построения и обеспечения надлежащего функционирования банковской системы и системы страхования вкладов и не связаны с осуществлением банковских операций и сделок64. И вновь пробивается на поверхность неточность и непоследовательность. Организационные правоотношения неоднородны, и их нельзя сводить только к сфере управленческой деятельности. Впервые в цивилистической науке организационные правоотношения были глубоко исследованы одним из выдающихся советских (российских) ученых О. А. Красавчиковым65. В частности, он предлагал следующие виды организационных правоотношений: а) организационно-предпосылочные (образующие); б) организационно-делегирующие; в) организационно-контрольные; г) организационно-информационные. Каждый из названных видов обладает своей спецификой. Так, первый вид отношений характеризуется тем, что в результате становления и реализации данных отношений происходит своеобразная завязка, а в определенных случаях — и последующее развитие отношений имущественно-правовых. Например, таким способом возникают обязательства по заключению договоров поставки, подряда на капитальное строительство, на выполнение проектных и изыскательных работ66. С тех пор прошло более сорока лет. За это время концепция организационных правоотношений получила дальнейшее развитие в работах ее сторонников67.

Таким образом, Д. Г. Алексеева, С. В. Пыхтин, Е. Г. Хоменко при классификации банковских правоотношений допустили их смешение: в одном логическом ряду оказались гражданско-правовые (горизонтальные) и управленческие (вертикальные) отношения. Указанное смешение вряд ли способствует уяснению и раскрытию сущности банковских правоотношений.

Значительные трудности возникают при определении круга правоотношений, возникающих в области банковских «вертикальных управленческих отношений». Данные правоотношения также неоднородны. Это конституционные, административные, финансовые, налоговые и другие публичные правоотношения. Главная отличительная их черта состоит в том, что все они опосредуют общественные отношения, возникающие при осуществлении органами государственной власти и местного самоуправления различного рода управленческих функций. Так, большая часть административных правоотношений — это властеотно-шения (вертикальные), складывающиеся в сфере деятельности исполнительной власти. Но в некоторых из них элемент власти не присутствует (горизонтальные). Разновидностями последних могут служить действия нескольких органов по подготовке и изданию совместного решения, соглашения (административные договоры) между ними по организационным вопросам68. И не только. Поэтому более подробно рассмотрим отдельные подвиды этих отношений.

Прежде всего надо особо выделить правоотношения, возникающие между Банком России и кредитными организациями. Почему так? Именно указанные правоотношения обладают значительной спецификой, вызванной двойственным статусом ЦБ РФ. Как уже отмечалось нами выше, Банк России выступает как государственный орган, а не как федеральный орган исполнительной власти. В соответствии со ст. 56 Закона о ЦБ Банк России является органом банковского регулирования и банковского надзора. Но данные правоотношения носят административно-правовой характер, несмотря на то, что Банк России не является федеральным органам исполнительной власти. В. Е. Чиркин говорил, что сопоставление ЦБ РФ с органами государственной власти и положение о его независимости означает, что ему присущи определенные (частичные) государственно-властные полномочия69.

В юридической литературе, преимущественно по финансовому праву, правоотношения между Банком России и кредитными организациями рассматриваются в качестве разновидности финансовых правоотношений. Так, в учебном пособии «Банковское право Российской Федерации» читаем: «Финансовые отношения складываются также между Банком России и кредитными организациями в связи с их регистрацией, лицензированием, установлением экономических нормативов их деятельности, а также в процессе осуществления банковского надзора»70. Финансово-правовые аспекты (равно и гражданско-правовые) статуса Банка России не должны закрывать главную (магистральную) линию в оценке юридической природы правоотношений, возникающих между ЦБ РФ и кредитными организациями. Это — административно-правовая природа отношений с элементами властного подчинения. В противном случае государственная регистрация кредитных организаций и лицензирование — институты гражданского права, что уже можно встретить в литературе71.

В реальной действительности происходит тесное переплетение разных отраслевых аспектов правового регулирования общественных отношений в сфере банковской деятельности. Однако такое переплетение не позволяет говорить о гражданско-правовой природе административно-правовых субинститутов государственной регистрации кредитных организаций и лицензирования банковских операций. Надо остановить цивилистическую экспансию на чужеродные отношения. То же следует сказать и в отношении финансового права.

Вторая группа управленческих правоотношений возникает между кредитными организациями и органами государственной власти, местного самоуправления. Например, в сфере банковской деятельности возникают соответствующие правоотношения, с одной стороны, между публичными субъектами налогового права (публично-территориальными образованиями, государственными органами, органами местного самоуправления) и, с другой стороны — частными субъектами налогового права (в нашем случае — кредитными организациями)72.

В составе третьей группы управленческих связей необходимо выделить отношения между Банком России и органами государственной власти (Президент РФ, Государственная Дума, Правительство РФ, министерства и т. д.), местного самоуправления. Глава IV Закона о ЦБ посвящена взаимоотношениям Банка России с органами государственной власти и органами местного самоуправления. В соответствии со ст. 21 Закона для реализации возложенных на него функций Банк России участвует в разработке экономической политики Правительства РФ. Председатель Банка России или по его поручению один из его заместителей участвует в заседаниях Правительства РФ, а также может принимать участие в заседаниях Государственной Думы при рассмотрении законопроектов, касающихся вопросов экономической, финансовой, кредитной и банковской политики. Это — управленческие горизонтальные отношения координации. Банк России и Правительство РФ информируют друг друга о предполагаемых действиях, имеющих общегосударственное значение, координируют свою политику, проводят регулярные взаимные консультации (ст. 21 Закона).

И наконец, четвертая группа управленческих (организационных) отношений возникает между Агентством по страхованию вкладов и кредитными организациями (далее — Агентство), Банком России, органами государственной власти, местного самоуправления. В соответствии с п. 2 ст. 14 Закона о страховании вкладов физических лиц Агентство является государственной корпорацией, созданной Российской Федерацией, статус, цель деятельности, функции и полномочия которой определяются настоящим Законом и Законом о некоммерческих организациях. По своему статусу государственная корпорация — это юридическое лицо частного права, но «отягощенное» публичными элементами.

Публичные функции Государственной корпорации выражаются, в частности: в организации учета банков (ведет реестр банков); осуществлении сбора страховых взносов и контроля за их поступлением в фонд обязательного страхования вкладов; в праве требовать от банков размещения информации о системе страхования вкладов и об участии в ней банка в доступных для вкладчиков помещениях банка, в которых осуществляется обслуживание вкладчиков; определении порядка расчета страховых взносов в соответствии со ст. 36 Закона. Понятно, что Агентство (равно и иные государственные корпорации) не является в чистом виде органом государственной власти. Однако если законодатель наделил некоммерческие организации государственными функциями, то последние уже перестали быть таковыми. Поэтому некоммерческие организации будут осуществлять общественно-публичные функции (например, общественный контроль и надзор за соблюдением стандартов и правил, а также положений действующего законодательства и др.). В этом случае государственные корпорации выполняют функции инструмента административного управления отдельными сферами (отраслями, комплексами) национальной экономики.

Особую группу отношений, регулируемых действующим законодательством, образуют корпоративные отношения — экономические отношения со сложной структурой. На наш взгляд, корпоративные отношения можно условно группировать на внешние и внутренние. В состав внешних корпоративных отношений входят отношения, возникающие, например, между акционерами, акционерным обществом и акционерами; отношения, складывающиеся между внешними обособленными подразделениями (филиалами кредитных организаций) в хозяйственном обществе; отношения между материнской (преобладающей) компанией и зависимыми (дочерними) обществами; отношения между коммерческими организациями в составе предпринимательского объединения (холдинга)73.

Возникающие внутрикорпоративные отношения также неоднородны. В этой связи можно выделить несколько уровней внутрикорпоративных отношений: а) межструктурные отношения, складывающиеся между внутренними подразделениями типа управления (отдела и т. д.); б) отношения между участниками корпоративной организации (в нашем случае — кредитной организации) и органами управления (менеджментом). Причем они (отношения) также различны.

Внутрикорпоративные отношения, возникающие между структурными подразделениями юридического лица, нельзя рассматривать как гражданско-правовые и административно-правовые. Так, предметом административного права является исполнительно-распорядительная деятельность органов государства, а также общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением государственными органами функций управленческого характера. Деятельность структурных подразделений осуществляется внутри юридического лица, в то время как административное право охватывает связи, внешние по отношению к юридическому лицу. Через внутрихозяйственные отношения идет реализация не функций государственной власти, а полномочий юридического лица74. То же можно сказать и адрес внутрикорпоративных имущественных отношений, возникающих по поводу принадлежности и закрепления имущества за структурным подразделением кредитной организации.

В то же время нельзя согласиться с высказанным мнением о том, что рассматриваемые отношения не являются объектом правового регулирования. Внутрикорпоративные имущественные связи возникают между структурными подразделениями юридического лица в процессе осуществления ими хозяйственной деятельности. По своей экономической природе они (связи) представляют собой отношения обмена результатами труда, разделенного в рамках предприятия (корпорации) между внутренними звеньями75. Расчеты между данными подразделениями производятся бухгалтерским способом внутри своего предприятия (организации). Возникающие при этом отношения (связи) регулируются различными локальными нормативными актами, закрепляющими права и обязанности подразделений юридического лица по отношению друг к другу.

Особую группу отношений составляют отношения принадлежности имущества обособленным подразделениям. В данном случае возникает проблема вещно-правовой принадлежности имущества76. При передаче юридическим лицом имущества филиалу (представительству) у них (филиала, представительства) возникает обязанность осуществления контроля за сохранностью данного имущества. Имущество передается по акту приема-передачи и учитывается на отдельном балансе обособленного подразделения. Существенным отличием является обособление имущества, передаваемого филиалу (представительству), выражающееся в отдельном бухгалтерском учете, территориальной удаленности, документальном оформлении фактической передачи имущества путем составления актов приема-передачи. Все сказанное свидетельствует о наличии определенных общественных связей, складывающихся между юридическим лицом и его обособленными подразделениями в процессе наделения имуществом77.

Итак, можно утверждать о наличии экономических отношений по наделению кредитной организации филиала (представительства) имуществом.

Однако, как уже отмечалось, рассматриваемые отношения не могут быть предметом гражданско-правового и административно-правового регулирования. Возникает вопрос: какие нормы права регулируют эти отношения? Здесь мы имеем дело с особой системой правовых норм и институтов — внутрифирменным (корпоративным) правом. То правовое образование, которое в советский период именовалось внутрихозяйственным правом как особая отрасль права78. В настоящее время используется термин «корпоративное право».

Корпоративное право — комплексное образование, в котором гармонично сочетаются нормы гражданского и публичного права. В этом качестве корпоративное право является составной частью (подотраслью) права предпринимательского79. Нельзя ограничивать корпоративные правоотношения лишь одной какой-либо сферой правового регулирования, хотя какая-то часть корпоративных отношений составляет предмет гражданско-правового регулирования. Соответственно корпоративные правоотношения (под этим углом зрения) можно рассматривать как вид гражданских правоотношений80.

Таким образом, под банковскими правоотношениями понимаются индивидуализированные правовые связи в виде соответствующих субъективных прав и юридических обязанностей, возникающие между их участниками по поводу или в процессе осуществления банковской деятельности кредитными организациями. В литературе традиционно в определении банковских правоотношений на первом месте — общественные отношения.

Существуют и другие классификации банковских правоотношений. Так, Д. Г. Алексеева, С. В. Пыхтин, Е. Г. Хоменко в зависимости от субъектного состава банковские правоотношения подразделяют на внутрисистемные и внешненаправленные81. Внутрисистемные правоотношения складываются между субъектами банковской системы — Банком России, Агентством по страхованию вкладов, кредитными организациями, их ассоциациями и союзами, а также филиалами и представительствами иностранных банков. В свою очередь, внешненаправленные (лучше назвать — внесистемные) — правоотношения, возникающие между участниками, в которых одна из сторон не входит в банковскую систему (например, отношения между Банком России и Правительством РФ, ЦБ РФ и международными финансовыми организациями и т. д.).

С учетом характера банковских операций выделяют пассивные, активные и посреднические правоотношния82. В соответствии с тремя основными функциями банковские правоотношения подразделяют на правоотношения, направленные на: а) аккумулирование денежных средств; б) размещение привлеченных денежных средств; в) содействие платежному обороту.

Перечень классификаций можно продолжить. Однако с позиции правовой действительности представляется практически полезной лишь та классификация банковских правоотношений, которая имеет непосредственный выход на банковское законодательство. Поэтому основная цель классификации — разделение всей совокупности банковских правоотношений на иерархически взаимосвязанные звенья для становления и развития банковского законодательства.

§ 4. Предмет, задачи и система курса

Банковское право — это не только комплексное (межотраслевое) правовое образование, но и наука, а также учебная дисциплина. Во многих юридических и экономических вузах преподается банковское право, или банковское дело.

Положительный опыт преподавания учебной дисциплины «Банковское право» имеется в Уральской государственной юридической академии. В Институте права и предпринимательства (структурное подразделение УрГЮА) более десяти лет преподаватели кафедры предпринимательского права читаются лекции по этой дисциплине для студентов старших курсов. Данный предмет преподается в качестве специального курса в рамках общей предпринимательско-правовой специализации, осуществляемой в Институте с 2002 г., т. е. с даты его образования, а также для слушателей факультета магистерской подготовки. Причем гражданское и предпринимательское (коммерческое) право должно служить теоретической и методологической базой для становления и развития многих специальных и факультативных курсов, в том числе банковского.

Будучи учебной дисциплиной, банковское право представляет собой совокупность знаний о предмете изучения. В отличие от науки, которая исследует и формулирует определенные новые выводы и положения, учебная дисциплина обучает и, следовательно, сама по себе не создает чего-либо нового, а лишь знакомит с уже имеющимися научными достижениями83. В то же время между правовым образованием, наукой и учебной дисциплиной существуют тесная связь и взаимообусловленность. Банковское право как учебная дисциплина изучает специальные нормы, регулирующие отношения в области банковской деятельности, практику их применения, а также доктрину банковского права. Эти элементы образуют предмет учебного курса «Банковское право».

Банковское право — это специальный, дополнительный учебный курс по отношению к гражданскому и предпринимательскому праву. Учебный материал (лекции, практические занятия) по банковскому праву развивает, конкретизирует отдельные положения гражданского и предпринимательского права, служащие теоретической и методологической базой для становления и развития многих специальных и факультативных курсов. И не только. С помощью этой учебной дисциплины будущие специалисты — экономисты и юристы (студенты соответствующих учебных заведений) — получают необходимые знания о банковской системе, банковском праве и банковском законодательстве.

Учебная дисциплина банковского права является комплексной, поскольку изучает не только вопросы гражданско-правового регулирования банковской деятельности, но и особенности публично-правовой организации этой деятельности. Именно комплексный подход к изучению банковского права — одно из перспективных направлений преподавания данной учебной дисциплины.

Второе важное направление в преподавании банковского права — это экономико-правовой подход. В учебной дисциплине «Банковское право» гармонично фокусируются и сочетаются сегменты экономических и юридических знаний.

Основные задачи учебной дисциплины банковского права во многом предопределяются ее местом в учебной программе и правовой специализации студентов. В образовательном процессе именно учебной программе принадлежит первостепенное значение, которое определяет контуры (границы) изучения того или иного предмета, а также очерчивает пограничные зоны в междисциплинарных отношениях. Если в юридическом вузе введена и действует учебная специализация «Банковское право», то объем часов, задачи преподавания определяются с учетом такой специализации.

В любом случае для банковского права (равным образом, для иного специального курса) как учебной дисциплины присущи две основные задачи: 1) формирование специальных знаний по данной дисциплине; 2) практическая направленность учебного курса. Студенты должны научиться правильно применять акты банковского законодательства к отдельным экономическим ситуациям. Однако это не исключает, а, напротив, предполагает инициативное, новаторское изучение учебного материала. Научить творчески мыслить будущего юриста и экономиста — это то, к чему необходимо стремиться в преподавании.

По справедливому замечанию О. А. Красавчикова, предмет учебной дисциплины богаче предмета науки. «В процессе обучения по соответствующей академической дисциплине передаются сведения не только относительно тех явлений, которые исследуются соответствующей отраслевой юридической наукой, но также и результаты научной (познавательной) работы»84. Предмет учебной дисциплины дифференцируется на «учебный материал» (определенный круг знаний) и «навыки и умения». Весьма интересное и полезное замечание!

Система учебного курса по банковскому праву условно состоит из трех частей. В первой части учебника раскрываются общие вопросы банковского права (понятие банковской деятельности, банковского права, правоотношений и др.), во второй — вопросы, посвященные банковской системе (понятие банковской системы, правовой статус Банка России, правовой статус кредитной организации, публично-правовой режим осуществления банковской деятельности), в третьей — банковские операции и банковские сделки кредитных организаций.

Избранная тема учебного курса имеет большой потенциал и весьма содержательна по объему. Поэтому авторы настоящего пособия ограничены и во времени, и в пространстве. Тем не менее в учебнике учтены новейшие изменения и тенденции не только в банковском законодательстве, но и в научной доктрине, проведен анализ современной судебной практики, предложены авторские решения дискуссионных вопросов.

Глава 2.
Источники банковского права

§ 1. Банковское законодательство

Обычно в теории и истории источников (форм) права применительно к Российской Федерации принято говорить о трех ее видах: о правовом обычае, нормативном договоре и нормативном акте85. Вместе с тем не надо забывать о применении на территории Российской Федерации норм международного права и международных договоров (п. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ).

В России судебная практика (точнее, судебные решения) не является официальным источником права. Судебные органы не вправе заниматься правотворческой деятельностью и издавать нормативные правовые акты. Это принципиальное положение отличает, например, Высший Арбитражный Суд РФ от Государственного арбитража СССР, который в соответствии с п. 1 Положения о нем (утв. постановлением Совета Министров СССР от 17 августа 1960 г.) был вправе утверждать особые условия поставки продукции и товаров, а также инструкции о приемке продукции и товаров по количеству и качеству (в настоящее время инструкции не действуют; они выполняют роль рекомендательных документов). Что касается юридической литературы, то вопрос о правовой природе судебной практики спорен; взгляды ученых разделились на две противоположные точки зрения. Согласно одной из них (Братусь С. Н., Венгеров А. Б., Лившиц Р. З., Решетникова И. В., Цихоцкий А. В., Ярков В. В. и др.) судебная практика и, прежде всего, постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются источниками права, в соответствии с другой (Алексеев С. С., Комиссаров К. И., Савельева Т. А., Лазарев В. В., Треушников М. К., Фархтдинов Я. Ф. и др.) — нет86. Для обоснования своих взглядов ученые приводят различные аргументы, в том числе ссылаются на исторический опыт и практику промышленно развитых стран.

В настоящее время наблюдается явное несоответствие между формальной оценкой судебной практики и ее действительным авторитетом. В частности, решения высших судебных органов Российской Федерации приобрели некоторые характерные черты прецедентного права, но в принципе (с формальной стороны) не связывают нижестоящие суды. Словом, прецедент — не чуждое явление для российской правовой системы. «Однако ему принадлежит особое место среди источников права. Он не обладает равной закону юридической силой, а потому нет смысла их противопоставлять. Скорее, прецедент имеет вспомогательное значение по отношению к закону, его роль заключается в упорядочении отношений, которые либо не урегулированы, либо не могут быть непосредственно урегулированы законом в силу неясности или неточности законодательных формулировок»87. Но в любом случае без формального закрепления за высшими судебными органами нормотворческих функций вопрос о том, является ли прецедент источником права в правовой системе России, риторический и находится лишь в плоскости научных исследований.

Нормативный правовой акт — основной источник права России в целом и банковского в частности. Официальная доктрина не признает индивидуальные правовые акты, которые рассчитаны на частный случай и обращены к конкретным лицам, в качестве источника права. Однако в юридической литературе можно встретить мнение, согласно которому категорией «право» охватывается не только система общеобязательных норм, но и ненормативных юридических средств, направленных на регулирование общественных отношений88. К числу последних относится, например, гражданско-правовой договор как средство правового регулирования (по мнению одних ученых — индивидуального, по мнению других — нормативного). В настоящее время вопрос о включении индивидуальных договоров в национальную систему права России преждевременный и не рассчитан на широкое понимание и поддержку юридической общественности. Однако сторонники конвенциональной теории права правильно отмечают, что право имеет социальный, а не государственный источник происхождения. Понимание права как исключительно государственного регулятора общественных отношений устарело и не соответствует действительности89.

Банковское законодательство представляет собой совокупность нормативных правовых актов, направленных на регулирование общественных отношений в области банковской деятельности. Оно является комплексной отраслью российского законодательства. В основу его формирования должен быть положен такой критерий, как сфера банковской деятельности. При этом не следует забывать, что по поводу банковской деятельности возникают общественные отношения трех уровней: горизонтальные, вертикальные и корпоративные. Именно они в совокупности и образуют предметное единство, в отношении которого применяются различного рода нормативные акты банковского законодательства. Другой квалифицирующий признак банковского законодательства — субъектный состава Это прежде всего кредитные организации, Банк России, Агентство по страхованию вкладов. И наконец, четвертый признак — особый порядок регулирования подзаконными актами90.

Банковское законодательство образует единую систему нормативных правовых актов различной юридической силы. В отличие, например, от гражданского законодательства, в состав которого входят ГК РФ и федеральные законы (п. 2 ст. 3 ГК РФ), банковское законодательство — это более широкое по своему составу понятие. Оно включает в первую очередь федеральные законы. Однако, по мнению А. Г. Братко, банковское законодательство — это только законы91. Иной точки зрения придерживаются О. М. Олейник, Г. А. Тосунян и другие авторы, утверждая, что источниками банковского права являются не только федеральные законы, но и другие нормативные правовые акты92. Вопрос — какие? Ответ на него непрост, как это может показаться на первый взгляд.

Рассмотрим некоторые положения Конституции РФ. Так, в соответствии с п. «ж» ст. 71 Основного закона к исключительному ведению Российской Федерации относятся вопросы установления правовых основ единого рынка; финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования. В буквальном смысле словосочетание «установление правовых основ единого рынка» охватывает правовое регулирование экономики. С другой стороны, финансовое, валютное и кредитное регулирование — это самостоятельные направления правовой регламентации. И хотя в Конституции РФ нет ссылки на банковское регулирование (что само по себе заслуживает «порицания»), однако валютное и кредитное регулирование образуют основу банковского законодательства. Еще один момент, связанный с Конституцией РФ.

В Конституции РФ разграничение нормотворческой компетенции между Федерацией и ее субъектами построено в основном по отраслям законодательства. Конституция РФ содержит перечень вопросов, находящихся в ведении Федерации либо в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов, которые формируются по другим критериям (например, денежная эмиссия).

Вопросы, находящиеся в совместном ведении Федерации и ее субъектов, получили закрепление в ст. 72 Конституции РФ. Субъекты Федерации самостоятельно и в полном объеме осуществляют правовое регулирование по предметам, находящимся в их исключительном ведении (ст. 73 Конституции РФ).

С позиции Основного закона заслуживает внимания проблема разграничения нормотворческой компетенции Федерации и ее субъектов в «пограничных ситуациях», когда происходит наслоение двух и более критериев указанного разграничения. Возьмем, к примеру, банковскую деятельность, отношения по поводу которой регулируются нормами конституционного, административного, гражданского, финансового права. В силу п. «ж» ст. 72 Конституции РФ административное законодательство — это предмет совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. В свою очередь, гражданское законодательство является предметом исключительного ведения Российской Федерации. Это означает, что валютное и кредитное регулирование в соответствии с п. «ж» ст. 71 Конституции РФ находится только в ведении Федерации, независимо от отраслевой принадлежности правовых норм. Здесь главным (определяющим) критерием такого разграничения служит именно сфера правового регулирования, а не разбивка по отраслям российского законодательства. В то же время вопросы, находящиеся за пределами валютного и кредитного регулирования, подчиняются общим правилам конституционно-правового регулирования.

Обратимся к нормам Закона о банках. В соответствии со ст. 2 Закона правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, настоящим Законом, Законом о ЦБ, другими федеральными законами, нормативными актами Банка России. Состав банковского законодательства существенно ограничен: в него не вошли такие подзаконные акты, как указы Президента РФ, постановление Правительства РФ, ведомственные акты (за исключением актов Банка России). В силу федерального уровня в составе не нашлось места нормативным актам субъектов Российской Федерации.

Такой (узкий) подход к составу банковского законодательства не является редким явлением в нормотворческой практике России. В гражданском праве под законодательством также понимаются только законы. В соответствии с п. 2 ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в п. 1 и 2 ст. 2 Кодекса. В других пунктах этой же статьи ГК РФ перечисляются «иные акты, содержащие нормы гражданского права» и не противоречащие федеральным законам.

Тот же подход в определении понятия «законодательство» можно увидеть и в Законе о валютном регулировании, в ст. 4 которого валютное законодательство РФ состоит из данного Закона и принятых в соответствии с ним федеральных законов. Однако органы валютного регулирования вправе издавать нормативные правовые акты по вопросам валютного регулирования только в случаях, предусмотренных настоящим Законом. Следовательно, законодатель (в отличие от Закона о банках) не включает ведомственные акты органов валютного регулирования в состав валютного законодательства. Включение в состав банковского законодательства (наряду с федеральными законами) актов Банка России некорректно. Практически федеральные законы и акты Банка России стоят в одном ряду.

Поэтому в рассматриваемой ситуации было бы и правильно, и юридически последовательно говорить о банковском законодательстве, которое состоит только из федеральных законов. Что касается указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, ведомственных актов, включая акты Банка России, то их можно назвать с определенной долей условности — «иные акты, содержащие нормы банковского права». Например, постановление Правительства РФ от 30 декабря 2003 г. № 799 «Об особенностях процедуры эмиссии облигаций Центрального банка Российской Федерации» устанавливает соответствующие особенности93. С точки зрения ст. 2 Закона о банках данное постановление находится за пределами банковского законодательства. Но в нем (постановлении) содержатся нормы, регулирующие отношения в сфере банковской деятельности. Возникает вопрос: как поступить с этим постановлением? Вероятно, его следует отнести к иным актам, содержащим нормы банковского права94.

Однако вернемся к федеральным законам, регулирующим отношения в сфере банковской деятельности. Прежде всего законы могут быть подразделены на две большие группы: законы общего действия и специальные. Большую часть образуют законы первой группы, и здесь нет ничего удивительного. Это закономерное явление, характерное практически для всех уровней и сфер правового регулирования. К числу основных законов общего действия относятся ГК РФ, БК РФ, НК РФ, законы о хозяйственных обществах, Закон о защите конкуренции, Закон о рынке ценных бумаг и т. д.

Специальными актами являются Закон о ЦБ, Закон о банках. Но едва ли стоит ограничивать круг этих актов лишь двумя законами, что мы порой наблюдаем в литературе. Разве Закон о банкротстве кредитных организаций, Закон о страховании вкладов физических лиц, Закон о выплатах Банка России не вписываются в систему специальных актов банковского законодательства?

Существенная роль в регулировании отношений в сфере банковской деятельности принадлежит актам Банка России. В частности, Банк России вправе устанавливать правила осуществления расчетов, правила проведения банковских операций, правила бухгалтерского учета и отчетности для банковской системы Российской Федерации (ст. 4 Закона о ЦБ). В связи с нормотворческой деятельностью Банка России возникает ряд принципиальных вопросов.

Первый связан с нормотворческой компетенцией Банка России. В соответствии со ст. 7 Закона о ЦБ Банк России издает нормативные акты по вопросам, отнесенным к его компетенции настоящим Законом и другими федеральными законами. Второй касается формы издания актов Банка России. Дело в том, что еще сравнительно недавно главный банк страны издавал их преимущественно в форме инструкций, писем и телеграмм. Такая практика издания так называемого телеграммного законодательства получила негативную оценку. Приведем пример из банковской практики. ГУ Банка России по Свердловской области в своем письме № 13-1-024 / 208 от 12 ноября 1997 г. проинформировало коммерческие банки о том, что в соответствии с указаниями Банка России участником создаваемой кредитной организации не может быть юридическое лицо, с даты государственной регистрации которого прошло менее одного года. Юридические лица «старше» одного года, но «моложе» трех лет могут приобрести до 20% доли в уставном капитале действующей кредитной организации и т. д.

Понятно стремление Банка России обеспечить необходимые условия для формирования надежной и устойчивой банковской системы. Но почему при этом проигнорирован Гражданский кодекс, в силу п. 2 ст. 49 которого юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Конечно же, данный пример взят из нашего прошлого.

Другой пример из банковской и судебной практики. Так, 1 сентября 1995 г. Банк России издал письмо № 187 «О порядке принятия к исполнению и учета исполнительных и приравненных к ним документов на оплату с корреспондентских счетов кредитных организаций и их филиалов». В письме содержалось положение, освобождающее держателей корреспондентских счетов коммерческих банков от обязанности исполнять решения судов и другие исполнительные документы. В результате многие исполнительные документы на взыскание с ответчиков — коммерческих банков были переданы для исполнения им же. ЦБ РФ освободил свои структурные подразделения (главные управления, РКЦ) от ведения так называемой картотеки95.

Письмо № 187 показательно во всех отношениях. Прежде всего оно — пример вопиющего беззакония. Так, в силу ст. 198 АПК РФ принудительное исполнение судебного акта производится на основании исполнительного листа. То же относится и к решениям судов общей юрисдикции96. Между тем обычное письмо ЦБ, которое трудно отнести к нормативному акту, внесло принципиальные изменения в банковскую практику. В итоге решения судов (исполнительные документы нотариусов) часто не исполнялись, а иногда просто были утеряны.

В связи с этим Высший Арбитражный Суд РФ в письме № С1-5/ ОП-714 от 21 декабря 1995 г. на имя Председателя Банка России предложил рассмотреть вопрос об отмене либо отзыве письма ЦБ № 187, указывая на нарушения конституционного принципа обязательности решений арбитражного суда. Сейчас это письмо Банка России отменено, но оставило свой след в истории.

В настоящее время законодатель прямо указал на формы издаваемых Банком России актов. Это указания, положения и инструкции. Следовательно, ЦБ РФ не вправе использовать для издания нормативных актов иные формы актов97.

В качестве примеров можно привести следующие нормативные акты Банка России: указание от 16 января 2004 г. № 1376-У «О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации»98; Положение от 1 апреля 2003 г. № 222-П «О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации»99; Инструкция от 14 сентября 2006 г. № 28-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)»100.

Нормотворческая деятельность Банка России представляет собой процесс, состоящий из двух основных стадий: подготовка нормативных правовых актов и их государственная регистрация. Однако более детально можно выделить несколько этапов данного процесса. Здесь надо различать фигуры инициаторов по созданию акта, самых разработчиков и других заинтересованных лиц (групп).

В этой связи следует обратиться к Положению о порядке подготовки и вступлению в силу нормативных актов Банка России № 519, утвержденному приказом ЦБ РФ 15 сентября 1997 г.101 Данное Положение принято в соответствии со ст. 7 Закона о ЦБ: «Правила подготовки нормативных актов Банка России устанавливаются Банком России самостоятельно». Именно для нормативных актов Банка России установлен особый порядок подготовки актов; причем он (порядок) устанавливается самим ЦБ, а не постановлением Правительства РФ102.

Первый этап в процессе подготовки нормативного акта Банка России начинается с предложения о подготовке акта. В силу пп. 2.1.1 Положения № 519 предложение о подготовке нормативного акта Банка России на рассмотрение Совета директоров Банка России могут вносить: Председатель Банка России либо лицо, его замещающее; члены Совета директоров Банка России, заместители Председателя ЦБ, руководители территориальных учреждений Банка России — по согласованию с Председателем Банка России либо лицом, его замещающим; руководители структурных подразделений центрального аппарата ЦБ (по вопросам, отнесенным к ведению структурных подразделений) — по согласованию с заместителем Председателя Банка России, курирующим соответствующее подразделение, и Председателем ЦБ либо лицом, его замещающим.

В пп. 2.1.2 Положения № 519 регламентирован порядок внесения предложений о подготовке нормативного акта Банка России на рассмотрение Председателя Банка России либо лица, его замещающего. Такие предложения могут вносить: члены Совета директоров Банка России, заместители Председателя ЦБ, руководители территориальных учреждений Банка России — по вопросам компетенции Банка России; руководители структурных подразделений центрального аппарата ЦБ (по согласованию с курирующим заместителем Председателя ЦБ) — по вопросам, отнесенным к ведению структурных подразделений.

Разработка проекта нормативного акта Банка России — следующий этап. Она (разработка) возлагается на структурное подразделение, ответственное за подготовку нормативного акта Банка России или рабочую группу Банка России, на основании приказа, а также иного поручения Председателя Банка России либо лица, его замещающего, в устной или письменной форме; решения Совета директоров Банка России (п. 2.3 Положения № 519). Важная роль в разработке (согласовании, доработке проекта акта, направлении его на государственную регистрацию и др.) принадлежит Юридическому департаменту Банка России.

Далее идет процедура согласования проекта акта с заинтересованными подразделениями (лицами). Согласование производится в форме либо визирования непосредственно текста нормативного акта, либо подписи на листе согласований. В необходимых случаях проект акта должен быть согласован с соответствующими министерствами (ведомствами) РФ, состав которых определяет разработчик — структурное подразделение, ответственное за подготовку нормативного акта Банка России или рабочая группа Банка России по разработке.

Процедура согласования проекта акта Банка России отличается от издания нормативного акта совместно с несколькими федеральными органами исполнительной власти. И хотя ЦБ не является органом государственной власти, тем не менее на практике появляются межведомственные нормативные акты с участием Банка России. Например, положение Банка России и Минфина России от 9 декабря 2006 г. № 298-П / 173н «Об особенностях расчетно-кассового обслуживания территориальных органов Федерального казначейства»103. Иногда принимаются нормативные акты федеральными органами исполнительной власти совместно с Банком России в виде приказов104. Однако в силу прямого запрета, как уже отмечалось, Банк России не вправе издавать нормативные акты в форме приказа, а поэтому такой акт формально может быть признан в установленном порядке незаконным как противоречащий Закону о ЦБ. Но в действительности же сделать это не так просто, поскольку дата принятия межведомственного нормативного акта и дата его вступления в силу должны быть согласованы ведомствами, участвовавшими в его подготовке. По общему правилу такого рода акты должны быть зарегистрированы и опубликованы. Следовательно, регистрирующий орган уже на этой стадии обязан отказать в государственной регистрации нормативного акта, если он (акт) принят с участием Банка России в форме приказа. В противном случае (если регистрирующий орган не отказал в регистрации такого акта) возникает вопрос: можно ли признать межведомственный акт незаконным по указанной причине?

Примеры из судебной практики свидетельствуют, что существенным признаком нормативного правового акта является содержание в нем норм права, а все иные выделяемые признаки являются формальными и не могут предопределять наличие или отсутствие свойства нормативности акта. Аналогичный вывод прозвучал в Определении Конституционного Суда РФ от 20 октября 2005 г. № 442-О, где было указано, что при рассмотрении дел об оспаривании нормативного правового акта арбитражные суды не вправе ограничиваться формальным установлением соблюдения порядка и формы принятия оспариваемого акта. Суды должны устанавливать факт нарушения прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц неопубликованным нормативным актом и в каждом конкретном случае реально обеспечивать эффективное восстановление нарушенных прав. Таким образом, несоблюдение формы и порядка принятия акта не может быть основанием для признания его ненормативным. Определяющим признаком нормативного акта выступает наличие в нем норм права и, как следствие, возможности влиять на интересы неограниченного круга лиц, приводить к определенным правовым последствиям, что в конечном счете определяет высокую общественную значимость документа105.

Принятие нормативного акта Банка России — очередной этап. Принятие акта означает совершение определенных действий. Нормативный акт Банка России, не требующий обязательного рассмотрения на Совете директоров, рассматривается Председателем ЦБ РФ, который подписывает нормативный акт. В тех случаях, когда Совет директоров в обязательном порядке рассматривает проекты нормативных актов Банка России по вопросам, отнесенным Законом о ЦБ и другими нормативными правовыми актами к исключительной компетенции Совета директоров, последний принимает нормативный акт без замечаний и передает его на подпись Председателю ЦБ РФ (п. 2.14.1 Положения № 519).

Правда, Совет директоров и Председатель ЦБ РФ могут принять и иное решение по проекту нормативного акта (например, возвратить проект акта на доработку; отклонить проект акта в целом и др.). Однако в любом случае надо различать подписание нормативного акта Председателем ЦБ РФ и принятие акта. Это — не совпадающие действия (решения), когда речь идет о принятии нормативного акта Банка России Советом директоров. Поэтому если нормативный акт Банка России вступает в силу на основании решения Совета директоров, то об этом в тексте нормативного акта делается соответствующая отметка с указанием номера протокола заседания Совета директоров и даты его проведения.

Итак, по общему правилу нормативные акты Банка России подписываются Председателем ЦБ РФ. Но в силу п. 1.6.1 Положения № 519 Председатель Банка России может предоставить (делегировать) право подписания нормативных актов Банка России своим первым заместителям. При этом право подписания предоставляется: для неоднократного подписания (на неопределенный срок); для подписания в связи с временным замещением Председателя ЦБ РФ (на определенный срок). На практике эти и другие нормы Положения № 519 вызвали определенные трудности и послужили одной из причин обращения в Верховный Суд РФ106. В частности, в судебном заседании А. И. Рябко указал, что оспариваемые нормы, допускающие возможность подписания нормативных актов неполномочными лицами, создают угрозу нарушения прав заявителя как вкладчика и владельца банковского счета, на которого распространяется действие актов Банка России. Верховный Суд РФ удовлетворил жалобу заявителя частично, признав не соответствующими федеральному законодательству и недействующими абз 2 пп. 1.6.1 в части слов «для неоднократного подписания (на неопределенный срок)»; п. 1.6.2 Положения № 519. В остальной части в удовлетворении жалобы А. И. Рябко было отказано. По мнению высшей судебной инстанции, правовых оснований для признания незаконными оспариваемых правовых норм в части, касающейся предоставления первым заместителям права подписания нормативных актов в связи с временным замещением Председателя Банка России и распространения на них в этом случае соответствующих правомочий Председателя Банка (пп. 1.6.1 в оставшейся части, п. 1.6.3, 1.6.4, 6.1.2 Положения и соответствующие им нормы Указания), не имеется.

Регистрация нормативных актов Банка России. Различают регистрацию актов Канцелярией Банка России и государственную регистрацию актов в Федеральной регистрационной службе (ФРС) в порядке, установленном для регистрации нормативных актов федеральных министерств и ведомств107. Первая (внутренняя) регистрация осуществляется в соответствии с разделом 5 Положения № 519. Нормативные акты Банка России, подписанные Председателем ЦБ РФ, должны быть зарегистрированы в тот же день в Канцелярии Банка России. Дата регистрации нормативного акта считается датой его принятия.

На государственную регистрацию в ФРС направляются следующие нормативные акты: 1) содержащие одну и более норм, непосредственно затрагивающих гражданские, политические, социально-экономические, культурные и иные права, свободы и законные интересы граждан, гарантии их осуществления, закрепленные в Конституции РФ и иных федеральных законах; 2) устанавливающие, изменяющие, дополняющие или отменяющие организационно-правовой механизм реализации этих прав, свобод и законных интересов, действующий на момент представления нормативного акта на государственную регистрацию.

Не подлежат регистрации в ФРС нормативные акты Банка России, которые непосредственно не затрагивают права, свободы или обязанности граждан, а также акты Банка России, указанные в п. 1.4 Положения № 519. Схожее (но в части) правило сформулировано в ст. 7 Закона о ЦБ. Во-первых, в силу п. 1.4 Положения не являются нормативными актами Банка России: распорядительные акты; акты толкования нормативных актов Банка России и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере компетенции Банка России, если правомочие по толкованию указанных нормативных правовых актов непосредственно предоставлено Банку России; акты, содержащие исключительно технические форматы и иные технические требования; иные акты, не отвечающие признакам нормативного акта Банка России, указанным в п. 1.2 настоящего Положения. Во-вторых, не подлежат государственной регистрации нормативные акты Банка России, устанавливающие: курсы иностранных валют по отношению к рублю; изменение процентных ставок; размер резервных требований; размеры обязательных нормативов для кредитных организаций и банковских групп; прямые количественные ограничения; правила бухгалтерского учета и отчетности для Банка России; порядок обеспечения функционирования системы Банка России (ст. 7 Закона о ЦБ). В соответствии с порядком, установленным для федеральных органов исполнительной власти, также могут не подлежать регистрации иные нормативные акты Банка России. Как видим, не подлежат государственной регистрации, с одной стороны, акты Банка России, которые не относятся к категории нормативных, с другой — нормативные правовые акты, которые в силу прямого указания закона не проходят эту процедуру.

Но следует ли регистрировать в ФРС нормативные акты, устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер. Дело в том, что ранее действовавший Закон о ЦБ содержал правило (ст. 6) о том, что нормативные акты Банка России, непосредственно затрагивающие права, свободы или обязанности граждан, должны быть зарегистрированы в Минюсте РФ в порядке, установленном для регистрации актов федеральных органов исполнительной власти. Однако Закон исключал акты, устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер, из сферы регистрации в Минюсте РФ и официального опубликования в «Вестнике Банка России». Положение № 519 (п. 7.2) сохранило данное правило. В то же время эта норма противоречит п. 10 Правил от 13 августа 1997 г. № 1009. Новый Закон о ЦБ (ст. 7) внес изменения в правило о государственной регистрации нормативных актов Банка России. Нормативные акты должны быть зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. Следовательно, на государственную регистрацию в ФРС должны направляться и нормативные акты Банка России, устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер. Пункт 7.2 Положения № 519 надо привести в соответствие с Законом о ЦБ.

Вступление нормативных актов Банка России в силу — завершающий этап. В соответствии со ст. 7 Закона о ЦБ нормативные акты Банка России вступают в силу по истечении 10 дней со дня их официального опубликования в «Вестнике Банка России», за исключением случаев, установленных Советом директоров.

Сравнивая нормы ст. 7 Закона о ЦБ и п. 6.1 Положения № 519, можно вновь обнаружить несовпадение. Согласно п. 6.1 нормативные акты Банка России вступают в силу с момента опубликования в официальном издании ЦБ, за исключением случаев, предусмотренных пп. 6.1.1 и 6.1.2 настоящего Положения.

Не подлежат опубликованию нормативные акты Банка России, содержащие сведения, составляющие государственную тайну и (или) сведения ограниченного распространения, а также отдельные пункты актов Банка России, содержащие сведения такого рода (п. 6.2 Положения № 519). Аналогичная норма сформулирована в п. 3 распоряжения ЦБ РФ от 19 августа 1997 г. № Р-253 «О порядке предоставления и публикации информации в «Вестнике Банка России».

В заключение несколько общих положений о нормативных актах Банка России. Нормативные акты Банка России обязательны для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц. Нормативные акты Банка России не могут противоречить федеральным законам. Они (акты) не имеют обратной силы (п. 1.2 Положения № 519).

В системе банковского законодательства заметную роль играют акты локального (корпоративного) регулирования. Последние в зависимости от характера содержащихся в них предписаний подразделяются на нормативные и индивидуальные. Первые являются нормативными правовыми актами общеобязательного действия, вторые издаются в целях регулирования поведения конкретного индивида108. Однако вопрос о локальных актах не бесспорен в юридической литературе, в том числе по банковскому праву109.

Как уже отмечалось ранее, в соответствии со ст. 2 Закона о банках правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, настоящим Законом, Законом о ЦБ, другими федеральными законами, нормативными актами Банка России. Понятно, что локальным актам нет места в составе банковского законодательства. Но все-таки важно выяснить, какое место и где они занимают.

Локальные (внутрикорпоративные) нормативные правовые акты имеют ряд отличительных признаков. Во-первых, корпоративные акты издаются самими кредитными организациями для решения внутренних вопросов. Кредитная организация осуществляет правотворческую деятельность, направленную на урегулирование внутренних отношений. Во-вторых, локальные правовые акты — это подзаконные акты. В иерархии правовых актов, регулирующих банковскую деятельность, акты локального действия должны подчиняться актам более высокого ранга, не противоречить им. В-третьих, сфера действия локальных нормативных актов ограничена только территорией кредитной организации.

Противники теории локальных правовых актов, как правило, аргументируют свою позицию ссылкой на то, что любой нормативный акт — это продукт государственной воли (вспомним классическое выражение «право есть возведенная в закон воля трудящихся»). Поэтому юридические лица (в нашем случае — кредитные организации) такой волей не обладают и, следовательно, не могут издавать нормативные правовые акты. Такой подход распространен в юридической литературе. Однако в современных условиях развития государства и общества понимание права как исключительно государственного регулятора общественных отношений устарело и не соответствует действительности110. Право имеет социальный, а не государственный источник происхождения. Но данный теоретический аргумент вряд ли можно использовать в русле реализации практических задач. Ведь не скажешь в арбитражном суде, что истец придерживается конвенциональной теории права, а потому локальные акты относятся к источникам права. Нужны более веские аргументы.

Полагаем, что прав А. Г. Братко, который предлагает закрепить правовой статус локальных (внутренних) актов в Законе о банках111.

Действительно, теоретических рассуждений о корпорациях, корпоративных отношениях и корпоративном праве более чем достаточно. Однако в легализации соответствующих терминов нет движения вперед. Наглядный пример: Правительством РФ 18 мая 2006 г. одобрена Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. Основная ее цель — создание комплексной и эффективной системы корпоративного управления и корпоративного законодательства для достижения высоких и устойчивых темпов экономического роста, стимулирования предпринимательской активности, обеспечения конкурентоспособности России. Концепция лишена понятийного аппарата; в ней отсутствуют определения понятий «корпорация», «корпоративное законодательство», «корпоративное управление». Поэтому многие положения Концепции звучат неопределенно.

Вот почему мы приветствуем (хотя и не восторженно) предложения разработчиков Концепции по совершенствованию гражданского законодательства о внесении в часть первую ГК РФ новых положений о корпоративных отношениях и корпорациях112. В круг отношений, регулируемых гражданским законодательством и определяющих его предмет (ст. 2 ГК), предлагается включить корпоративные отношения. Этим, по мнению разработчиков, в известной мере условным названием охватывается уже достаточно четко обособившаяся группа интенсивно развивающихся отношений по созданию юридических лиц корпоративного типа, участию в них и связанным с таким участием обязательствам. Определение корпоративных отношений в качестве особого предмета гражданско-правового регулирования будет способствовать выявлению стабильных закономерностей их регулирования и дальнейшей кристаллизации этих закономерностей в виде соответствующих общих норм гражданского законодательства. Иначе говоря, какая-то часть корпоративных отношений составляет предмет гражданско-правового регулирования. Соответственно корпоративные правоотношения можно рассматривать как вид гражданских правоотношений.

Локальные правовые акты, регулирующие корпоративные отношения, можно классифицировать по предмету регулирования; субъектному составу (кругу лиц); характеру содержащихся предписаний; форме, в которую облечен акт. Однако рассмотрение этих вопросов выходит за пределы данного учебника.

В юридической литературе даже предпринята попытка подразделить банковское законодательство на Общую и Особенную части113. К Общей части предполагается отнести положения, которые применимы при регулировании всех или значительной группы общественных отношений, институтов Особенной части. В Особенную часть входят разделы, в которых сгруппированы институты и нормы, регулирующие отношения в области: а) операций по привлечению банковских ресурсов; б) расчетных операций; в) операций по размещению собственных и привлеченных средств; г) валютных операций; д) учета и отчетности кредитных организаций; е) налогообложения банковской деятельности.

Едва ли можно согласиться с таким мнением. В настоящее время происходит процесс формирования и банковского права, и банковского законодательства. При этом нет оснований для традиционного разделения банковского законодательства на Общую и Особенную части. Одна из основных причин — отсутствие в сфере банковской деятельности кодифицированного (или даже консолидированного) акта. Известно, что идея о разработке Банковского кодекса (как в свое время призрак коммунизма) витает давно. Так, 23 октября 2000 г. на обсуждение координационного совета по сотрудничеству администрации области с местными кредитными организациями был вынесен проект концепции Банковского кодекса, разработанный специалистами Аппарата Совета Федерации и привлеченными специалистами банковского дела. Концепция предлагает сосредоточить в Кодексе все правила создания кредитных организаций и их деятельности, взаимоотношений с государством, положения о специальных банковских институтах — Банке России, органах надзора.

Если встать на эту точку зрения, то следует издать Валютный кодекс, Инвестиционный кодекс, Кодекс о банкротстве, Страховой кодекс и т. д. В отличие от традиционных кодексов, они охватывают не отрасли права, а подотрасли (правовые институты), регулирующие какую-либо сферу предпринимательской деятельности. Правда, здесь таится опасность утонуть в кодификации, размыть привычные грани слова «кодекс». Поэтому от разработчиков, а в конечном итоге и законодателя, требуется скрупулезная (даже филигранная) нормотворческая работа. В противном случае можно, действительно, прийти к необходимости издания банно-прачечного кодекса (или трамвайно-троллейбусного кодекса либо трубопроводного кодекса114). Однако сторонников концепции Банковского кодекса «утонуть» в кодексовой форме такая перспектива не пугает.

А. Г. Братко считает, что в Банковском кодексе РФ следовало бы, не отменяя банковских законов, закрепить принципы банковской деятельности, наиболее общие нормы115. Вторят этой позиции и разработчики Банковского кодекса Республики Беларусь. Предлагаемый ими вариант Банковского кодекса структурно представляет собой пакет из девяти самостоятельных законов — «О денежно-кредитной системе», «О Центральном банке», «О банковских универсальных и специализированных кредитно-финансовых учреждениях», «Об активных, пассивных и посреднических банковских операциях», «О небанковских кредитно-финансовых учреждениях», «О банковском трасте», «О валютных операциях и валютном контроле», «О взаимном кредитовании субъектов малого бизнеса», «О надзоре за деятельностью финансово-кредитных учреждений (о банковском надзоре)», каждый из которых законодательно регламентирует отдельную сферу денежно-кредитной деятельности и определяет обязанности отдельных юридических лиц и конкретных государственных органов. Преимущество такой структуры, по мнению разработчиков, в том, что отдельные составные части общего кодекса Республики Беларусь могут приниматься и уточняться не целиком, а последовательно, по мере вызревания соответствующих экономических условий и готовности органов государственности власти гарантировать их соблюдение, а субъектов экономической деятельности — их выполнение116.

Мы не являемся сторонниками такого концептуального подхода к формированию проекта Банковского кодекса.

В чем необходимость в разработке Банковского кодекса при сохранении разрозненных законов, регулирующих различные аспекты банковской деятельности? Вряд ли можно признать убедительным и веским аргумент — банковскому сообществу нужна общая часть банковского права и банковского законодательства.