автордың кітабын онлайн тегін оқу Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. Монография
В. С. Белых
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИИ
Монография
Информация о книге
УДК [346+347.7](470+571)
ББК 67.404(2Рос)
Б43
Белых В. С.
Книга знакомит читателя с актуальными проблемами современного предпринимательского права. В работе рассматриваются научные теории (концепции) предпринимательского права, его место в российской правовой системе, вопросы совершенствования предпринимательского законодательства, субъекты предпринимательского права, правовой режим имущества, несостоятельность (банкротство), основания и пределы государственного регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности и др.
Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и экономических вузов, а также всех, кто интересуется данной темой.
УДК [346+347.7](470+571)
ББК 67.404(2Рос)
© В. C. Белых, 2014
© ООО «Проспект», 2014
ВМЕСТО ПРЕДИСЛОВИЯ
Замысел написать монографическое исследование, посвященное актуальным проблемам теории и практики правового регулирования предпринимательства, возник несколько лет назад. Однако каждый раз осуществлению его мешали всякого рода обстоятельства. В частности, я опубликовал несколько учебно-практических пособий, кратких учебных курсов, что, безусловно, повлияло на сроки исполнения задуманного.
Таким образом, путь к подготовке и опубликованию настоящей книги не был простым и коротким. Но вряд ли я могу сказать, что это было потерянное время. Напротив, многие теоретические положения написанных научных статей, учебных пособий, кратких учебных курсов легли в основу представленной читателю книги, которая в буквальном смысле этого слова выстрадана ее автором. Но «страдал» не только я, в какой-то мере это чувство испытывали все те, кто окружает меня. Понятно, что в связи с такой большой работой я оставлял без достаточного внимания моих многочисленных учеников, коллег по кафедре предпринимательского права, заведующим которой я являюсь с сентября 1995 г.
Но больше всего досталось моей семье, прежде всего жене, Ларисе Алексеевне, а также сыновьям. Вместо походов в кино, театр или прогулок в целях укрепления здоровья они на протяжении длительного времени видели меня за компьютером. И терпеливо ждали, когда все это закончится. Хотя прекрасно понимали, что завершение данного монографического исследования ничуть не означает, что их «мучения» на этом закончатся. Впереди – очередная работа.
Поэтому, пользуясь своим правом автора, приношу всем моим родным и близким, коллегам по кафедре предпринимательского права извинения за причиненные неудобства и мою искреннюю благодарность за помощь и поддержку в процессе подготовки и написания книги.
Глава 1.
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО В РОССИЙСКОЙ СИСТЕМЕ ПРАВА
§ 1. К вопросу о понятии предпринимательского права
С переходом российской экономики на рыночные отношения произошли существенные изменения и в сфере правового регулирования. Командно-административная система, основой которой было огосударствление экономики и ограничение самостоятельности участников имущественных отношений, в настоящее время уступают свои позиции рыночным регуляторам. В этой связи заметно повышается роль частно-правового регулирования общественных отношений.
Идеи частного права получили закрепление в новом Гражданском кодексе, который некоторые ученые именуют и «кодексом цивилизованного рынка», и «рыночной конституцией», и «первым среди равных». Однако дело не только в хвалебных словах, высказанных в адрес этого уникального продукта цивилистической мысли.
Действительно, принятие нового ГК – это исключительное по своей значимости событие в процессе реформирования нашего общества и российской правовой системы. Часть первая ГК РФ, введенная в действие с 1 января 1995 г. (гл. 4 – с момента официального опубликования, т. е. с 8 декабря 1994 г.), представляет принципиально новый законодательный акт, призванный оказать значительное воздействие на развитие рыночных отношений в России и формирование частного права. Первая часть ГК РФ – главная, ее идеям и принципам подчинены вторая и третья части. Без первой части Гражданского кодекса РФ не могут быть поняты институты и правила остальных его частей[1].
Вот почему сформулированные в Кодексе основные положения (правила) являются, на наш взгляд, исходной базой для уточнения и переосмысления современных теорий правового регулирования экономики, в том числе и концепции предпринимательского права.
В литературе отсутствует единство мнений среди ученых по вопросу об определении понятия предпринимательского права. Равно как и не было и нет до сих пор (хотя острота и дискуссионность заметно спали) однополярности взглядов в отношении права хозяйственного. Прежде чем обратиться к рассмотрению современных концепций предпринимательского права, сделаем небольшой исторический экскурс, дабы напомнить читателю об истоках теоретических разногласий.
В свое время проф. О. А. Красавчиков, подводя итоги проблемам правового регулирования хозяйственной жизни, выделил пять основных концепций хозяйственного права, каждая из которых отличалась и оригинальностью взглядов ученых и соответствовала реальной действительности на определенном этапе развития советского государства[2].
В первые годы советской власти, когда произошел слом царской государственной машины и ниспровержение старого права, отмечается отрицательное отношение ко всякому праву. Действительно, зачем нам закон (право), если у нас есть диктатура пролетариата. Концепция «отрицания правового регулирования хозяйственной деятельности» открывает своеобразную пирамиду теоретических воззрений. Она предшествует концепции «двухсекторного права».
Такие взгляды получили отражение особенно в работах проф. А. Г. Гойхбарга. В порядке иллюстрации его рассуждений о сущности права приведем высказывание авторитетного ученого. Вот что он писал в далеком 1924 году: «Всякий сознательный пролетариат знает..., что религия – опиум для народа. Но редко ... осознает, что право есть еще более отравляющий и дурманящий опиум для того же народа»[3]. Как говорится, здесь слов не надо. Правовой нигилизм оказался уживчивым: он не был преодолен в советской системе и в значительной мере сохранился до сих пор. Он дает о себе знать во всех сферах общественной жизни.
Любопытная деталь из жизни известного ученого дополняет его научные взгляды. 20 мая 1920 г. в Омске начался судебный процесс по делу о контрреволюционной деятельности членов правительства под председательством бывшего верховного правителя России адмирала Колчака. Обвинителем на этом процессе выступал проф. А. Г. Гойхбарг[4].
Основоположник теории «двухсекторного права» – видный государственный и общественный деятель П. И. (Петерис Янович) Стучка, который различал гражданское и хозяйственно-административное право, регулировавшее различные секторы экономики того времени. Согласно данной концепции, хозяйственно-административное право регулирует отношения, складывающиеся в социалистическом секторе экономики; тогда как сфера применения гражданского права – частный (читай: буржуазный) сектор экономики. По мнению автора концепции и ее сторонников, между указанными секторами и соответственно между хозяйственно-административным и гражданским правом идет антагонистическая классовая борьба (видимо, до победного конца. – В. С.).
Не трудно определить исход этой борьбы: с отмиранием частного сектора экономики канет в Лету и гражданское право. И наоборот, хозяйственно-административное право призвано регулировать социалистические отношения, для которых характерны плановость и подчиненность. Отсюда приоритетное направление – развитие науки хозяйственного права, а также хозяйственно-административного законодательства.
Именно П. И. Стучка стоял у истоков концепции хозяйственно-административного права. Однако, будучи юристом высокого теоретического уровня, он последовательно отстаивал необходимость формирования в условиях диктатуры пролетариата гражданского права нового типа[5]. По мысли ученого, гражданское право должно регулировать отношения, построенные на неплановых, «анархических» началах. К их числу относились отношения частного сектора, а также ряд межсекторных отношений (на стыке частного и социалистического секторов).
Как видно, сторонники концепции «двухсекторного права» провозглашали господствующую роль хозяйственно-административного права в регулировании социалистической экономики и умаляли, а порой сводили на нет значение гражданского права. Хотя, с другой стороны, П. И. Стучка отождествлял гражданское и хозяйственное право в регулировании хозяйственной деятельности, основанной на плане. «Единому госплану должна соответствовать сложная, единая организация производства, единая система общественных отношений, одним словом, единое советское гражданское или хозяйственное право»[6].
Теория двухсекторного права – весьма противоречивая научная доктрина. Ее сторонники в ожидании скорого отмирания гражданского права (вместе с отношениями частной собственности) и замены его новым хозяйственно-административным правом в 1931 г. предложили разработать и издать Основы гражданского законодательства СССР.
Довоенная (единая) теория хозяйственного права появилась на свет благодаря стараниям двух крупных ученых советского периода – Е. Б. Пашуканиса и Л. Я. Гинцбурга. Стремясь преодолеть недостатки и устранить противоречия концепции «двухсекторного права», представители рассматриваемой теории впали, со слов О. А. Красавчикова, в другую крайность. Они объединили в рамках хозяйственного права отношения не только между социалистическими организациями, но и между гражданами. Отсюда гражданин (частное лицо) был низведен до уровня потребителя[7]. Правда, возникает вопрос: в чем выражается указанная крайность? В том, что частное лицо получило статус потребителя?
Теоретическая база довоенной концепции хозяйственного права заключалась в единстве: источника (диктатура пролетариата), цели (построение коммунистического общества), экономической основы (социалистическая собственность), организации и регулировании отношений во всех сферах народного хозяйства. Кстати, в дальнейшем указанное единство будет широко использоваться представителями других теорий хозяйственного права, хотя в большинстве случаев без каких-либо ссылок на своих предшественников. Интересная деталь, не так ли?
В советской юридической литературе предпринята попытка, направленная на ревизию идей довоенной концепции хозяйственного права. Так, по мнению О. C. Иоффе, под наименованием «хозяйственное право» якобы скрывалось советское гражданское право. «Изменение терминологии явилось не более чем известной данью меновой концепции: раз гражданское право неотрывно от частнособственнических меновых отношений, то одновременно с почти полной их ликвидацией речь должна уже идти не о гражданском, а о хозяйственном праве»[8].
Вряд ли можно согласиться с таким утверждением на все сто процентов. Использование представителями довоенной концепции хозяйственно-правовой терминологии не носит, на наш взгляд, случайного характера. Развитие правовой мысли в СССР происходит на фоне продолжающейся классовой борьбы и антагонистических противоречий между социалистическим хозяйственно-административным и буржуазным гражданским правом. Иначе говоря, теоретические взгляды ученых подгоняются под объективно складывающиеся отношения в советской планово-командной системе. Жить в обществе и быть свободным от него нельзя. За инакомыслие в те годы можно было поплатиться жизнью.
В условиях культа личности данная теория была объявлена вредительской, а ее некоторые сторонники – репрессированы[9]. В 1937 г. Е. Б. Пашуканис, будучи заместителем наркома юстиции СССР, был признан врагом народа и расстрелян.
В довоенные годы появились и такие теории правового регулирования экономических отношений, как торгово-промышленное право, хозяйственно-административное право и др.
Теория единого хозяйственного права, по большому счету, не имела нового научного взгляда, а рассматривалась в качестве своеобразной реакции ученых-цивилистов на концепцию «двухсекторного права». С методологической точки зрения эта теория не представляла какой-либо опасности для цивилистических устоев. Не случайно она в целом положительно воспринимается представителями науки гражданского права, хотя отдельные ее положения подвергались, как уже пишут современные исследователи, серьезной критике.
Думается, что для этого нет достаточных оснований. Ознакомление с содержанием двухтомного курса советского хозяйственного права под редакцией Е. Б. Пашуканиса и Л. Я. Гинцбурга показывает, что в нем излагается традиционная гражданско-правовая тематика (субъекты, сделки, исковая давность, право собственности и др.). Возможно, эта группа ученых ориентировалась на объективное «перерождение» гражданского права (здесь хозяйственное право в известной мере как бы совпадало с гражданским). Дух «меновой концепции» преследовал и сторонников теории единого хозяйственного права. Последнее (право), являясь особой формой политики пролетарского государства в области организации управления хозяйством, представляло собой промежуточную ступень отмирания права вообще. Право постепенно утрачивало свои регулятивные свойства и превращалось в систему (неправовых) знаний об организационной структуре социалистического хозяйства.
В те далекие времена наблюдается бурный расцвет цивилистической мысли. На юридическом небосклоне появились такие выдающиеся ученые-цивилисты, как М. М. Агарков, С. И. Аскназий, С. Н. Братусь, А. В. Венедиктов, А. М. Венавер, Д. М. Генкин, О. С. Иоффе, И. Б. Новицкий, В. К. Райхер, В. И. Серебровский, Е. А. Флейшиц, Р. О. Халфина, Б. Б. Черепахин и др. Отметим, что некоторые из них – это дореволюционные деятели науки. Например, профессор Генкин Дмитрий Михайлович свою научную и педагогическую деятельность начал еще до Октябрьской революции, «...проявив себя прогрессивным и талантливым ученым и педагогом. Однако в полной мере его творческие и организаторские способности раскрылись в советское время»[10].
Наибольший резонанс в юридической среде вызвала «послевоенная концепция хозяйственного права». Ее авторы – В. В. Лаптев, В. К. Мамутов, Г. М. Свердлов, В. C. Тадевосян и др. – пришли к выводу о существовании хозяйственного права в качестве самостоятельной отрасли, имеющей свой предмет и особый метод правового регулирования единых хозяйственных отношений.
Впервые в правовой науке была сформулирована модель правового регулирования социальных связей, возникающих на основе синтеза «горизонтальных», «вертикальных» и внутрихозяйственных отношений. Если горизонтальные отношения, по мнению представителей данной концепции, возникают между хозяйствующими субъектами, то вторые – между субъектами и органами государственной власти и местного самоуправления. В последнюю группу входят внутрихозяйственные отношения, складывающиеся между подразделениями предприятий.
Эта концепция сочетала элементы публичного и частного права, что давало возможность обосновать расширение прав государственных предприятий в рамках обязательных для них плановых заданий[11]. Сторонники «послевоенной теории хозяйственного права» внесли весомый вклад не только в исследование теоретических проблем хозяйственного права (что само по себе имеет важное значение), но и в разработку основополагающих хозяйственно-правовых актов, регулирующих в свое время (при проведении экономической реформы 1965 г.) те или иные вопросы в сфере хозяйствования. Поэтому вряд ли можно признать справедливыми оценки теории хозяйственного права со стороны некоторых представителей цивилистического типа правового регулирования экономики, которые рассматривают теорию исключительно в качестве продукта и защитника советской партийно-плановой системы.
Данная теория, особенно в свете разработки проекта Хозяйственного кодекса СССР, вызвала настоящий переполох среди ученых-цивилистов. Научное (и не только) противостояние между сторонниками и противниками концепции хозяйственного права продолжалось несколько десятилетий. Об указанном противостоянии красноречиво пишет проф. C. C. Алексеев, известный ученый и государственный деятель, описывая события, связанные с подготовкой и принятием первой части нового Гражданского кодекса России. «В начале 1993 года под эгидой правительственной инстанции в престижном Президент-отеле состоялась конференция сторонников хозяйственно-правовой концепции и там усиленно пропагандировалась идея о двух частных правовых сферах: одна – для отдельных граждан, другая – для предприятий (т. е., по сути дела, возрождалась идея «двухсекторного права», которая в 20–30-х годах разрабатывалась сторонниками плановой социалистической экономики). Наконец, и в одном из президентских документов оказалась строчка о том, что наряду с Гражданским кодексом надлежит подготовить Предпринимательский кодекс»[12].
С переходом российской экономики на рыночные отношения произошли и происходят в настоящее время существенные изменения в теории правового регулирования соответствующих отношений. Концепция хозяйственного права, разработанная в прошлые (доперестроечные) годы ее сторонниками, уступает свои теоретические позиции под массированным натиском представителей цивилистического типа правового регулирования. Такой вывод небезоснователен; достаточно обратиться к обзору последних публикаций по данной проблеме.
На страницах экономической газеты С. C. Алексеев бросает упрек в адрес теории хозяйственного права, рассматривая ее в качестве продукта и защитника советской партийно-плановой системы[13]. Однако в 1987 г. этот же ученый предлагал (совместно с В. Ф. Яковлевым и М. К. Юковым) разработать проект Основ хозяйственного законодательства.
Несколько раньше, в 1963 г., C. Н. Братусем и С. C. Алексеевым была выдвинута концепция «хозяйственно-административного права». Ее авторы как бы с горечью констатируют: «У многих административистов, в частности у авторов учебников и учебных программ, сложилось представление об ограниченной роли административного права в регулировании отношений, связанных с хозяйственным строительством. Научный анализ, проводимый в рамках исследований по административному праву, обычно обрывается там, где он в действительности должен бы лишь развертываться: он ограничивается некоторыми общими вопросами построения органов хозяйственного управления, принципов их деятельности и др., но не идет вглубь административно-правового регулирования отношений в области социалистического хозяйства. Здесь образовалась некая «мертвая зона» в научных исследованиях и преподавании правовых дисциплин в юридических учебных заведениях»[14].
Представители названной концепции считают, что выход из сложившейся ситуации – формирование особой подотраслевой науки хозяйственно-административного права. Именно она служит организационной предпосылкой к исследованию административно-правового регулирования хозяйственных отношений.
По этому поводу О. А. Красавчиков со свойственной ему едкой (не без сарказма) манерой изложения мысли отмечает: «С тех пор как была высказана эта точка зрения, прошло немало лет. Однако каких-либо существенных изменений в развитии исследований в области «хозяйственно-административного права» со стороны представителей науки административного права не произошло. Они стали уделять больше внимания вопросам управления народным хозяйством, но концепцию «хозяйственно-административного права» практически не восприняли»[15]. Она оказалась не востребованной и в настоящее время, а лишь украшает список теорий правового регулирования социалистической экономики.
Среди хозяйственно-правовых концепций особое место принадлежит теории «комплексной отрасли права». Еще в 1947 г. В. К. Райхер предложил различать в пределах системы советского права две категории отраслей – основные и комплексные. Эта идея понравилась и получила дальнейшее развитие в научных трудах О. C. Иоффе, М. Д. Шаргородского, Ю. К. Толстого и др.
Идея комплексных отраслей рассматривалась и с общетеоретических, и с отраслевых позиций. C. C. Алексеев, проводя разграничение между гражданским хозяйственным правом и административным хозяйственным правом, выделял хозяйственное право как вторичную структуру в системе права. Он считает, что «содержание комплексной отрасли складывается из специальных норм, обладающих предметным и известным юридическим единством. Но каждая из этих норм имеет главную «прописку» в той или иной основной отрасли, входит в обеспечиваемый ею юридический режим»[16].
Спорным является вопрос о критериях отнесения того или иного нормативного массива (образования) к категории «комплексная отрасль права». Развернутые признаки комплексных отраслей содержатся в работах проф. Ю. К. Толстого[17]. В частности, он видит следующие признаки, позволяющие разграничивать основные и комплексные отрасли. Если основные отрасли обладают предметным единством, то комплексные – нет. Во-вторых, основные отрасли не должны включать нормы других отраслей права. И наоборот, комплексные отрасли гармонично сочетают нормы различных отраслей права. В-третьих, основные отрасли имеют специфический метод правового регулирования общественных отношений. У комплексных отраслей такой метод отсутствует.
Проф. О. А. Красавчиков, критикуя теорию комплексных отраслей, считает, что Ю. К. Толстой необоснованно применяет термин «отрасль» к явлению, которое таковым не является. Двузначность термина «отрасль» создает неправильные представления, своего рода иллюзии о том, что, хотя комплексная отрасль и не является основной (самостоятельной), тем не менее все-таки это отрасль. Вместе с тем отнесение хозяйственного права к числу комплексных отраслей, т. е. отраслей, «сфабрикованных» по чисто субъективным признакам или устремлениям, ликвидирует всякую возможность поиска любого единства на любом уровне взаимодействия норм хозяйственного права. По мнению ученого, этот недостаток концепции комплексных отраслей был подмечен уже в первой половине шестидесятых годов[18].
Несколько оригинально, хотя и весьма неопределенно, выглядит теория хозяйственного права как «нормативного массива», выдвинутая О. А. Красавчиковым[19]. Оно (право) рассматривается в качестве совокупности норм институтов советского социалистического права, которые взаимодействуют в регулировании хозяйственной деятельности. Такая трактовка хозяйственного права едва ли дает какие-либо четкие критерии для определения и раскрытия сущности данного правового явления.
Ностальгия по прошлому и отголоски той борьбы, которая имела место между представителями цивилистической и хозяйственно-правовой школ, дают о себе знать до сих пор. Так, в порыве полемического задора проф. Г. К. Матвеев, исповедующий цивилистические начала в правовом регулировании экономических отношений, предлагает упразднить не только науку хозяйственного права, но и преподавание этой дисциплины. По его мнению, следует также упразднить и кафедры хозяйственного права, созданные в юридических институтах и на юридических факультетах университетов[20]. Таким образом, предлагается в духе 1937 г. радикально решить давний научный спор и покончить с хозяйственным правом во всех его проявлениях. Как говорится, лучшее средство от головной боли – это гильотина.
Такая позиция (это тоже позиция), на наш взгляд, носит не совсем научный характер и оскорбительна для ученого. Действительно, время запретов и репрессий в науке прошло безвозвратно[21]. Однако, уважаемый академик В. В. Лаптев ошибся.
Министерством науки и технологий РФ (приказ от 25 января 2000 г. № 17/4) утверждена новая номенклатура специальностей научных работников, в которой не нашлось места специальности 12.00.04 – предпринимательское право; арбитражный процесс. Она (специальность) плавно «перекочевала» в специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право. Иначе говоря, теоретические споры о наличии или отсутствии предпринимательского права решены административным путем. Научная специальность «Предпринимательское право» получила (благодаря лоббированию группы московских ученых-цивилистов) «юридическую прописку» в семействе частного права. Коль так, о чем спорить и дискутировать. Некоторым утешением для представителей теории предпринимательского права может служить то, что названная специальность сохранила свою относительную самостоятельность и не растворилась в специальности «Гражданское право», хотя такая перспектива была в ходе обсуждения и согласования номенклатуры специальностей с руководителями и членами рабочих групп.
Вслед за этим последовали и другие административные решения. Так, под видом «укрупнения» были упразднены диссертационные советы по специальностям 12.00.04 и 12.00.12.
Подводя итог краткому обзору теорий правового регулирования отношений в сфере хозяйствования, можно сделать следующие выводы. Во-первых отметим, что живой интерес ученых различных взглядов и убеждений к теоретическим проблемам хозяйственного права был обусловлен прежде всего объективными причинами, связанными с реальными потребностями социалистической экономики. В поисках научной истины были сформулированы концепции хозяйственного права при активном участии и ученых-цивилистов. Во-вторых, современные теории предпринимательского (коммерческого, торгового) права во многом предопределены научными концепциями прошлых лет и могут при определенных обстоятельствах рассматриваться в качестве продолжения и интерпретации последних, с учетом новейших достижений правовой мысли. Мы уже писали выше, что теория правового нигилизма оказалась крайне живучей. В реальной действительности можно обнаружить достаточно примеров, наглядно свидетельствующих о фактах грубого попирания законов и правового беспредела. Знаменитый призыв «Обогащайтесь!» любимца партии Н. И. Бухарина оказался на редкость пророческим. Современная Россия, пережившая тотальную приватизацию государственного и муниципального имущества, серию скандальных процедур банкротства, приобрела дурную славу страны, где балом правят чиновничий произвол и беззаконие.
Наряду с правовым нигилизмом широкое распространение в российском обществе, особенно в юридических кругах, получила и другая крайность – правовой фетишизм. На фоне фетишизации законов, выражающейся в явной переоценке государственной «силы закона», наблюдается очередной нормотворческий бум. Вместе с тем роль права в регулировании экономических отношений не следует абсолютизировать и выдвигать на передний план. Закон – это акт юридический, и этим определяется его сила воздействия на экономику. Законодательный акт не способен отменить и заменить реальные экономические и социальные связи[22]. На это обращают внимание и сторонники новых подходов в исследовании правовой действительности, и представители традиционных взглядов и учений.
Теперь перейдем к исследованию вопроса о предпринимательском праве. В первую очередь, необходимо разобраться в понятийном аппарате. Дело в том, что в юридической литературе нередко понятия «предпринимательское право», «торговое право» и «коммерческое право» рассматриваются в качестве синонимов. Практически ставит знак равенства между указанными понятиями В. Ф. Попондопуло, с точки зрения которого предпринимательское (торговое, коммерческое) право – это составная часть гражданского права[23].
Аналогичной позиции придерживается В. В. Ровный, который, исходя из тождественности предпринимательской и коммерческой деятельности, приходит к выводу о терминологическом единстве предпринимательского и коммерческого права[24].
В свою очередь, А. Г. Быков, проводя разграничение между торговым и предпринимательским правом, считает, что первое является основой последнего. По мнению ученого, если торговое право носит частный характер, то предпринимательское право представляет собой право государственно-регулируемой и социально ориентированной рыночной экономики[25]. Иначе говоря, предпринимательское право сочетает публично-правовые и частно-правовые начала. Забегая вперед, мы также считаем, что предпринимательское право есть конгломерат частно-правовых и публично-правовых начал в регулировании общественных отношений.
За отграничение предпринимательского права от коммерческого выступает В. А. Семеусов[26]. Однако при этом он, по существу, отождествляет коммерческое право с договорным, определяя его место в системе гражданского права, а предпринимательское право рассматривает с известных позиций хозяйственно-правовой теории.
Ряд ученых предлагают провести разграничительную линию между предпринимательским, коммерческим и торговым правом, но лишь на уровне учебных дисциплин. Проф. Е. А. Суханов указывает на необходимость разграничения в целях преподавания хозяйственного и торгового права, поскольку концепция хозяйственного права родилась намного позднее торгового права[27].
Авторский коллектив курса лекций «Предпринимательское право», не вдаваясь в теоретические суждения по поводу сущности предпринимательского права, считает, что данный термин носит весьма условное значение и охватывает в комплексе различные, но взаимосвязанные правовые институты, с которыми предприниматели сталкиваются в своей деятельности[28]. Эти авторы подобным утверждением и ограничили собственное видение проблем предпринимательского права как учебной дисциплины. Такой же точки зрения придерживаются и другие ученые.
Несколько оригинальная (на первый взгляд) точка зрения принадлежит С. Э. Жилинскому. В курсе лекций он предлагает использовать понятие «правовая основа предпринимательства» как наиболее предпочтительное перед другим названием – «предпринимательское право»[29]. При этом автор говорит о каком-то узконормативном правопонимании курса «Правовая основа предпринимательства», который полностью включает и «Предпринимательское право».
Спорен и вопрос о юридической природе предпринимательского права. Господствующим является мнение, согласно которому предпринимательское право есть составная часть гражданского права. Оно не имеет предмета и метода правового регулирования в их традиционном понимании, а также особых принципов в сфере предпринимательской деятельности[30]. Практически здесь речь идет о коммерческом праве.
Сторонники концепции хозяйственного права неодинаково трактуют понятие «предпринимательское право». Так, В. В. Лаптев отмечает, что при переходе к рыночной экономике ощутимо повышается роль хозяйственного права, которое становится правом предпринимательской деятельности[31]. Иначе говоря, ставится знак равенства между понятиями «хозяйственное право» и «предпринимательское право» со всеми вытекающими отсюда научными выводами и практическими последствиями.
Такая позиция критикуется не только цивилистами (в критике теории предпринимательского права используются в основном аргументы из арсенала научной полемики прошлых лет). Она не разделяется и некоторыми сторонниками теории хозяйственного права. Например, В. К. Мамутов считает, что предмет хозяйственного права включает и предпринимательскую, и иную деятельность в области хозяйствования[32].
Представители школы цивильного права считают, что исходные позиции сторонников хозяйственного (предпринимательского) права остались в своей основе прежними. По мнению М. И. Брагинского, авторы, разделяющие хозяйственно-правовые взгляды, вынуждены облекать соответствующие идеи в несколько иную форму, сохраняя, однако, их существо, а именно: возможность регулирования горизонтальных и вертикальных отношений в едином законе[33].
И, наконец, в литературе было высказано мнение о том, что предпринимательское право есть комплексная отрасль (образование), регулирующая особого рода отношения в сфере хозяйствования[34]. Наряду с первичными структурами права существуют вторичные, третичные образования. Эта точка зрения имеет своих сторонников и противников.
Считаем, что вопрос о юридической природе предпринимательского права и о его месте в российской правовой системе нельзя определить, не уяснив до конца два принципиальных момента. Первый – это явление дуализма в праве, породившее научный ажиотаж. Второй момент связан с разграничением таких понятий, как предпринимательская деятельность, коммерческая деятельность и торговая деятельность.
§ 2. Рыночная экономика и дуализм права
Как известно, правовой дуализм нашел широкое применение в правовых системах многих стран мира. Основной формой его выражения является деление права на публичное и частное. Оно (деление) рассматривается большинством ученых в качестве очевидного и фундаментального. Однако ряд ученых не видят в этом делении ничего фундаментального и очевидного. К тому же большие трудности подстерегают исследователя на пути отыскания критериев для подобного размежевания.
За последние годы заметно возрос теоретический интерес к публикациям по данной проблематике. На эту тему пишут представители общей теории права, а также ученые, избравшие своим предметом исследования отдельные вопросы отраслевой науки[35]. В какой-то мере писать об этом стало модно, а все модное привлекает и в конечном итоге становится объектом оживленной научной дискуссии.
Но дело не только в моде. Соотношение публичного и частного права имеет и практическое значение, так как в правоприменительной практике субъектам права необходимо руководствоваться конкретными нормами, обладающими отраслевой принадлежностью. На этом фоне существуют режимы публичного и частного права.
Надо согласиться с мнением С. C. Алексеева о том, что публичное и частное право – это не отрасли, а целые сферы, зоны права (суперотрасли). Причем такое деление права не только и, пожалуй, даже не столько классификационное, сколько концептуального порядка. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей[36]. С этой точки зрения выделение публичного и частного права в их чистом виде позволяет провести разграничение между ними и соответствующими отраслями объективного права.
На наш взгляд, деление права на публичное и частное представляет собой соотношение различных, порой диаметрально полярных, правовых начал. В правовой действительности указанное соотношение имеет несколько уровней. Эти начала можно проследить и на уровне отраслей права и законодательства, и на уровне правовых институтов, и отдельно взятой нормы. Элементы «публичного» встречаются в таких основных институтах гражданского права, как физические и юридические лица, сделки (в том числе договор), собственность.
Деление права на публичное и частное – архисложный вопрос. И не только в теоретическом плане. Достаточно сказать, что в одних странах дуализм в праве формально закреплен в законодательных актах, в других (например, в России) – нет. Граница между публичным и частным правом проходит главным образом по отраслям. В публичное право входят конституционное, административное, финансовое, уголовное право, уголовный и гражданский процесс и др.
Частным является в первую очередь гражданское право. По мнению Е. А. Суханова, в систему частного права (наряду с крупными частями гражданского права) включаются также семейное, торговое (коммерческое), международное частное право[37]. У него гражданское и частное право совпадают. В одной из последних публикаций он пишет: «Из гражданского права в качестве самостоятельных правовых отраслей выделились семейное и трудовое право, а «на стыке» гражданского и административного права возникли земельное и природоресурсное право. Позднее было создано колхозное (впоследствии – сельскохозяйственное) право, которое соединило в себе черты гражданского, трудового и отчасти административного права и в силу этого считалось «комплексной правовой отраслью», а затем возникло такое же комплексное (межотраслевое) экологическое (природоохранное) право. Из трудового права, в свою очередь, выделилось право социального обеспечения. Были также попытки обособления международного частного права, призванного регулировать частно-правовые отношения с «иностранным элементом». Все эти правовые образования составляли «семью» цивилистических (а по сути – частно-правовых) отраслей прежнего порядка»[38].
В литературе была высказана иная точка зрения. Так, по мнению Т. В. Кашаниной, в состав частного права входит семь подразделений: гражданское право, наследственное право, семейное право, авторское право, изобретательское (патентное) право, трудовое право, предпринимательское право с его ядром – корпоративным правом[39].
Некоторые отрасли и институты права содержат одновременно элементы публичного и частного права. К их числу относят, например, морское, трудовое и аграрное право[40]. Именно на стыке публичного и частного права происходит, по нашему мнению, формирование предпринимательского права как комплексного образования (лучше, чем комплексная отрасль). Добавим: и не только его. Становление и развитие земельного, аграрного, природоресурсного и экологического права также обусловлены воздействием двух начал: публично-правового и частно-правового. Идея о формировании комплексных отраслей права и законодательства на границе публичного и частного права актуальна и для так называемого социального права (трудового, пенсионного и др.).
Соглашаясь с тем, что конструкция системы частного права, представленная Е. Л. Сухановым, имеет большой интерес, в то же время Т. В. Кашанина весьма критически оценивает существование в системе частного права такого аморфного напластования, как общие положения. По ее мнению, международное частное право также стоит в данной классификации обособленно и не вписывается в систему частного права[41]. При этом она применяет в качестве системообразующих факторов предмет и метод правового регулирования общественных отношений.
C другой стороны, Т. В. Кашанина считает, что граница между публичным и частным правом нечеткая и в настоящее время еще больше размывается. Есть отрасли права, в отношении которых нельзя со всей определенностью сказать, какие начала (частные или публичные) в них преобладают. К их числу относится, например, природоресурсное право[42]. Хотя, с точки зрения названного автора, природоресурсное право имеет «публично-правовую прописку».
Н. Д. Егоров, соавтвор учебника по гражданскому праву, считает, что в настоящее время природоресурсовое (а не природоресурсное)[43] право входит в предмет гражданского права[44]. Подтверждением служит гл. 17 ГК РФ «Право собственности и другие вещные права на землю».
Что касается трудового права, то и здесь наблюдается усиление частно-правовых начал. Вместе с тем можно утверждать (со слов Н. Д. Егорова), что трудовое законодательство в равной степени опирается на частно-правовые и публично-правовые начала, т. е. является комплексным[45]. Обусловлено это компромиссом, который якобы был достигнут в Государственной Думе РФ при обсуждении Трудового кодекса РФ.
Интересный поворот: не было бы компромисса – не быть трудовому законодательству комплексным. И еще одно замечание. Когда речь идет о природоресурсном праве, то оно (право) характеризуется как совокупность гражданско-правовых норм. В отношении трудового права крен сделан в сторону законодательства. Почему бы не назвать трудовое право своим именем – «комплексная отрасль права»?[46] Или это сделать нельзя, поскольку трудовое право превратилось в самостоятельную отрасль права, где гармонично сочетаются частно-правовые и публично-правовые начала в регулировании трудовых отношений? Получается какой-то замкнутый круг. Остается лишь одно: прислушаться к авторитетному мнению цивилистов и присоединить трудовое право к семейству «единого частного (гражданского) права» при сохранении некоторой специфики правового регулирования соответствующих отношений.
Традиционно международное частное право (МЧП) включается в систему частного права. Отечественная наука, как утверждает В. Г. Храбсков, не выходит за пределы тех изысканий, которые были отражены в трудах Л. Л. Лунца по международному частному праву, а также в неоднократно переиздававшемся учебном пособии М. М. Богославского. На страницах современной юридической литературы вновь повторяются рассуждения о цивилистической природе международного частного права[47]. Поэтому, по мнению В. Г. Храбскова, не надо заниматься приватизацией смежных областей, и прежде всего международного права, и гипертрофировать роль гражданского права в регулировании общественных отношений. Но так рассуждают далеко не все ученые.
Среди специалистов по международному частному праву идет давний спор. Одни ученые («националисты») рассматривают МЧП в качестве составной части внутреннего (гражданского) права. В этой связи процитируем Е. Л. Суханова: «Международное частное право никогда не утрачивало своей частно-правовой природы, также общепризнанной в развитых правопорядках. От гражданского права его отличают широкое использование международно-правовых норм и возможность применения к регулируемым отношениям правил других (зарубежных) правопорядков, устанавливаемых специальными коллизионными нормами национального права. Международно-правовая «составляющая» данной правовой отрасли, строго говоря, вообще не позволяет полностью включить ее в какую-либо национальную правовую систему. Вместе с тем международное частное право, безусловно, осуществляет частно-правовое регулирование отношений, входящих в его предмет»[48].
Другие ученые («интернационалисты») утверждают, что МЧП представляет собой одно из подразделений общего международного права. На правительственном уровне этот спор решен достаточно просто: международное частное право – составной компонент научной специальности 12.00.03. Проф. Г. В. Игнатенко резонно спрашивает как быть с теми диссертациями, которые написаны на стыке международного публичного и частного права?[49] Видимо, лучше не писать такие диссертации.
Выход из создавшейся ситуации надо искать во взглядах ученых, считающих, что международное частное право состоит из двух частей (определенных частей национально-правовых систем и соответствующей части международного публичного права), представляющих единый правовой комплекс. Эта третья точка зрения была высказана в 20-е годы Л. Н. Макаровым, а затем разработана Р. Л. Мюллерсоном[50].
Сложным, неоднозначным является вопрос о принадлежности патентного права к семейству права частного. Здесь также наблюдается дань традициям и научным исследованиям прошлых лет. Однако и в этой области идет мощный процесс «публицизации» частного права.
Таким образом, мы вышли на общую проблему о критериях, позволяющих отнести ту или иную отрасль (институт) к публичному либо частному праву. Отметим, что в юридической литературе было предложено несколько теоретических конструкций по данной проблеме, среди которых можно выделить три основные концепции: теорию интереса, теорию метода, теорию предмета правового регулирования[51].
Вместе с тем ни одна из рассматриваемых концепций не позволяет провести четкое разграничение между публичным и частным правом. Так, в соответствии с теорией интереса публичное право служит общественной, а частное – частной пользе. Классическое разграничение публичного и частного права по этому критерию дал древнеримский юрист Ульпиан: «Публичное право есть то, которое относится к положению римского государства: частное, – которое относится к пользе отдельных лиц»[52]. Это высказывание – свидетельство о богатой истории вопроса.
Критикуя теорию интереса, ее противники не без основания утверждали, что публичный и частный интерес неразрывно связаны между собой, и с этой точки зрения многие публичные органы государства применяют институты частного права. По этой причине, например, некоторые французские ученые к частному праву помимо гражданского и торгового права относят и уголовное, поскольку большинство норм последнего направлено на защиту частно-правовых отношений.
Основоположник теории предмета правового регулирования – проф. К. Д. Кавелин. По его мнению, предметом гражданского права являются исключительно имущественные отношения. Поэтому он предлагал пересмотреть классификацию отраслей права, в частности включить в гражданское право институты налогового права и других отраслей[53]. Попутно отметим, что именно эта теория нашла благодатную почву в советской науке гражданского права, а ее отголоски дают о себе знать до сих пор. Достаточно вспомнить о гипертрофированной роли гражданского права в регулировании общественных отношений.
Суть теории метода правового регулирования сводится к тому, что на первый план выдвигается вопрос не о защите правом какого-либо интереса, а о методе (способе) такой защиты. Впервые эта теория была сформулирована немецким юристом Августом Тоном. Аналогичной позиции придерживался известный русский юрист, проф. И. Л. Покровский, который писал: «...если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации: оно по своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющих центров. Если публичное право есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы»[54].
В последние годы ряд западных ученых предлагает использовать при разграничении публичного и частного права формальный критерий – субъектный состав. Так, П. Вуарен подчеркивает, что «публичное право регулирует отношения индивида с государством... Частное право определяет отношения индивидов между собой»[55]. Используя этот критерий, многие юристы включают в публичное право конституционное, административное, финансовое, уголовное и процессуальное право.
Указанные трудности (какими бы обстоятельствами они ни были продиктованы) не могут служить основанием для утверждения, что сейчас проблема разграничения публичного и частного права утратила свое теоретическое и практическое значение. Плодотворна, на наш взгляд, позиция тех ученых, которые считают, что для правильного разграничения публичного и частного права следует применять в совокупности разные критерии (например, предмет и метод правового регулирования, субъектный состав отношений, законный интерес и т. д.).
Деление права на публичное и частное имеет большое практическое значение. В странах, в которых оно (деление) применяется, споры по поводу публичных прав рассматриваются не в судах общей юрисдикции, а в административных судебных органах. Интересно отметить в этой связи, что в Англии, США и других государствах англо-американской семьи правовых систем (в этих странах указанный дуализм официально не признан) были созданы специальные судебные органы. Например, в Англии был учрежден Суд по рассмотрению жалоб на ограничение свободы промысла (Restrictive Practices Court), в обязанности которого входит рассмотрение соглашений об ограничении цен или условий соглашения товарами или услугами. Cфера деятельности этого Суда была расширена Законом 1984 г. о ценах при перепродаже и Законом 1923 г. о добросовестной торговле. Любая торговая компания вправе обратиться в Cуд с просьбой об освобождении от налогообложения какого-либо товара по соображениям публичного интереса[56]. В США существует Претензионный суд, рассматривающий иски к правительству США, Апелляционный суд по таможенным и патентным делам, Налоговый суд. Кроме того, в Англии и США были образованы многочисленные административные трибуналы, наделенные правомочиями рассматривать определенные категории споров, как правило, между органами государственного управления и частными лицами. В отечественной и зарубежной литературе отмечается, что в англо-американской судебной системе административная юстиция приобретает все большее значение.
Напротив, в нашей стране наблюдается тенденция к значительному сокращению сферы применения административной юрисдикции посредством передачи споров в ведение общих и арбитражных судов. Так, новый Арбитражный процессуальный кодекс РФ[57] заметно расширил компетенцию арбитражных судов в области публичного интереса[58]. В частности, арбитражному суду подведомственны экономические споры и другие дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений (ст. 29 ЛПК РФ).
В арбитражном порядке рассматриваются дела о признании юридических лиц и индивидуальных предпринимателей несостоятельными (банкротами)[59]. Именно арбитражный суд принимает решение о внешнем управлении (санации) и назначает внешнего управляющего, который руководит предприятием, имеет права и обязанности, предоставленные действующим законодательством руководителю предприятия. Как справедливо отмечалось в литературе, в данном случае происходит вторжение судебной власти в исполнение чужой – исполнительно-распорядительной власти[60]. Подобное вторжение приводит к диффузии различных ветвей власти, а потому может рассматриваться в качестве негативного явления с вытекающими отсюда последствиями.
Дуализм проявляется также в одновременном существовании гражданского и торгового права. Например, во Франции, ФРГ, Испании, Португалии, Японии, в государствах Латинской Америки указанный дуализм получил выражение в объективизированной форме; в них действуют и гражданские, и торговые кодексы. Налицо дуализм законодательства, т. е. наличие гражданского и торгового законодательства.
Разграничение частного права на гражданское и торговое имеет большую давность[61]. Правовой дуализм возник в Западной Европе в связи с появлением в Средние века особого купеческого или торгового права, регулирующего коммерческие отношения между членами купеческих гильдий. В ходе революций сословный характер общества был уничтожен и эти страны провозгласили принцип свободы предпринимательской деятельности (свободы торгового промысла). Однако дуализм частного права сохранен во многих государствах.
Со второй половины XIX в. в этих странах наблюдается процесс «коммерциализации» частного права, в том числе торгового. В результате значительно расширился круг отношений, регулируемых торговым правом. Наряду с торговым промыслом и торговыми сделками (традиционный предмет регулирования торгового права) торговое право стало регулировать и иные вопросы (например, правовое положение торговых товариществ и акционерных обществ, коммерческих банков и бирж). Коммерческое право, с известной долей условности, следует рассматривать в качестве «коммерциализированного» торгового права.
C исторической точки зрения торговое право появилось значительно позднее гражданского права и по распространенному в литературе мнению было вызвано к жизни неспособностью последнего регулировать новые отношения в сфере торгового оборота. Вот что по этому поводу писал проф. Л. И. Каминка: «В области торговли мы имеем много своеобразных институтов, совершенно не встречающихся в других областях частного права. Таков, напр., институт бирж с разнообразием многочисленных сделок, на них совершаемых»[62].
Не менее категорично писал об особенностях торгового права по сравнению с гражданским проф. П. П. Цитович. Он отмечал, что в торговом праве основным понятием является не юридическое отношение (как это мы наблюдаем в области гражданского права), а торговое предприятие. Поэтому гражданское право разъединяет и противопоставляет людей, тогда как торговое право их соединяет и подчиняет. Одно право индивидуально, другое – социально[63]. Проф. П. П. Цитович выступает в своих научных трудах за дуализм частного права.
Вторит ему и проф. Л. Б. Петражицкий, с точки зрения которого торговое право является идеалом практической жизни.
По мнению проф. Л. И. Каминки, торговое право – пионер новых идей; оно служит реформатором в сфере частно-правовых отношений, многие положения, рассчитанные на более развитые и энергичные классы населения, представляется возможным, по мере умственного и промышленного развития населения, распространить на всю область частно-правовых отношений. Отсюда, однако, далеко до уничтожения торгового права вообще[64]. Торговое право в значительной мере носит космополитический характер. Красиво сказано!
Известный русский ученый в области гражданского права проф. Г. Ф. Шершеневич писал: «В России не было исторических оснований к обособлению торгового права. В древней России не было разделения общества на сословия, которые во взаимной борьбе выдвинули бы свои привилегии. Напротив, русская история представляет единство всего гражданского общества. Поэтому не было почвы для появления феодального или купеческого права»[65]. Названный ученый – ярый противник дуализма частного права. Для него торговое право существует как составная часть гражданского права. Следует особо обратить внимание на последнее утверждение. Современные исследователи часто рассматривают коммерческое, предпринимательское право в качестве составной части гражданского права, но об этом несколько позже.
В своем учебнике проф. Г. Ф. Шершеневич, не претендуя на научную точность, определяет торговое право как совокупность норм частного права, имеющих ближайшее соприкосновение с торговым оборотом[66]. Что такое «ближайшее соприкосновение»? Данный вопрос остался без ответа.
Еще один дореволюционный ученый, проф. Л. Х. Гольмстен, соглашаясь с тем, что торговое право, в собственном смысле этого слова, есть отрасль (часть) права гражданского, считает, что критерии, используемые Г. Ф. Шершеневичем при определении понятия «торговое право», слитком шатки и произвольны, «...чтобы дать основание для выделения той или иной другой части юридического быта и норм его определяющих, в особую специальную область»[67]. Далее, профессор Военно-юридической академии не без основания пишет: «...сочинение проф. Шершеневича может быть названо не торговым правом, а гражданским правом, изложенным в связи с некоторыми особенностями его, вызванными условиями и потребностями торгового оборота...»[68].
Вполне возможно, что по этой причине произведения проф. Г. Ф. Шершеневича по вопросам торгового права с большей долей почтения восприняты и современными учеными-цивилистами. Мы наблюдаем односторонний подход в исследовании столь сложной проблемы, граничащий порой с преднамеренным избранием в качестве авторитетных источников научных трудов определенных авторов. Вместе с тем науке, перефразируя известное изречение В. И. Ленина, требуется не выхватывание отдельных взглядов ученых, не игра в примеры, а необходима целая палитра различных точек зрения, взятых в целом.
В историко-юридической литературе встречается утверждение о том, что прототипом торгового кодекса в России являлся Устав торговый[69]. По мнению Г. Ф. Шершеневича, анализ норм Устава показывает, что его содержание составляли не нормы частного права (параллельные гражданскому), а административно-финансовые постановления. В 1887 г. при новом издании этого отдела Свода законов из последнего выделили финансовые и полицейские положения, а также отделили уставы векселей, о несостоятельности, торгового судоустройства и судопроизводства. Таким образом, в Уставе торговом, кроме морского права, осталось лишь небольшое число норм, которые касаются приказчиков и товариществ[70]. Отсюда профессор Казанского университета делает принципиальный вывод: в России имеются лишь отдельные торговые законы, причем не соответствующие содержанию законов, применяемых к общегражданским правоотношениям.
В свою очередь, Л. И. Каминка и П. П. Цитович считали, что формально основным источником, регулирующим специально торговый оборот, являются Устав торговый и Устав судопроизводства торгового[71]. Однако в работах названных дореволюционных ученых отсутствуют конкретные предложения по разработке и изданию торгового кодекса. Справедливости ради отметим, что идея торгового кодекса по модели Запада не нашла своих активных и последовательных сторонников среди исследователей права в дореволюционной России.
Виднейшие специалисты по русской цивилистике, такие как, например, Ю. О. Гамбаров, С. Л. Муровцев, Д. Н. Мейер, Г. Ф. Шершеневич, выступили за единство гражданского права[72]. В своих научных трудах они подчеркивали, что единообразие законодательства есть идеал, к которому любое общество должно всегда стремиться. Напротив, совместное существование двух законодательств порождает практические затруднения при разграничении пределов действия гражданского и торгового кодексов. Дуализм законодательства, различие принципов частного права вредно отражаются на всем экономическом обороте.
Проф. Л. Х. Гольмстен риторически спрашивает: «Можем ли мы в настоящее время думать об издании приличного торгового кодекса?» И сам же отвечает: «История кодификации торгового права всех культурных народов показывает, что не только первые кодексы торговые были сборниками торговых обычаев, но что и дальнейшие изменения и улучшения этих кодексов выражались во внесении в них новых и новых торговых обычаев. Чем же мы хуже других? Неужели нашему торговому быту может быть навязан кодекс, представляющий собою или измышление кодификаторов, или конгломерат из положений разных иноземных кодексов? Уберечь нас от такого опасного предприятия может лишь собрание торговых обычаев и тщательная, строго научная их разработка. Л пока о кодификации и думать нечего»[73].
В историческом плане интерес вызывает проект торгового уложения, подготовленный под началом видного государственного деятеля и юриста XIX столетия М. М. Сперанского. Проект, который слепо копировал торговое законодательство Австрии, Пруссии, Англии и Гановера, разделил незавидную судьбу многих законопроектов – он был сдан обратно в комиссию и затем бесследно исчез. Вместо него было суждено появиться Уставу торговому одновременно со всем сводом законов.
История повторилась, но уже в советское время, когда, например, был разработан проект Хозяйственного (предпринимательского) кодекса. Отбросив идею издания такого кодекса, законодатель пошел по пути принятия правовых актов, комплексно регулирующих отношения в сфере хозяйствования. Поэтому мы считаем неосновательным сопоставление Устава торгового с современными торговыми кодексами. Устав в значительной степени напоминает федеральные законы «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О несостоятельности (банкротстве)» и др.
Насколько проницательными оказались суждения и взгляды русских ученых, в литературе судят иногда на основании того факта, что существование в западных странах дуализма частного права создало серьезную проблему разграничения сферы действия гражданского и торгового законодательства. В некоторых странах (например, в Швейцарии, Италии) была проведена работа по объединению гражданского и торгового кодексов. В ряде стран ликвидированы торговые суды (Нидерланды) или ограничена их компетенция (ФРГ). В Японии торговые суды вообще никогда не создавались[74]. И все-таки, насколько показательны эти примеры из нормотворческой и судебной практики промышленно развитых стран для того, чтобы прийти к столь неутешительному выводу?
В отечественной литературе сторонники и противники дуализма в праве приводят их (примеры) с целью подтверждения своих взглядов либо, наоборот, опровержения научных позиций своих оппонентов. Вот что по этому поводу писал проф. Л. И. Каминка в далеком 1911 г.: «Против практики всех государств выдвигают один пример Швейцарии, которая, как известно, в своем обязательственном праве сделала попытку нормировать весь гражданский оборот. Но единичное отступление, вообще, не может служить доказательством»[75]. При этом ученый считает, что в рассматриваемой ситуации менее убедительна ссылка на Швейцарию.
Акад. В. В. Лаптев, обосновывая теорию современного предпринимательского права, пишет: «...противники специального регулирования предпринимательских отношений ссылаются на то, что в такой крупной стране, как Италия, в 1942 г. торговый и гражданский кодексы были объединены. Однако при этом умалчивается, что такое объединение привело к ухудшению правового регулирования хозяйственной деятельности»[76]. На чем основано данное утверждение основателя послевоенной теории хозяйственного права и концепции предпринимательского права? В. В. Лаптев ссылается на учебник «Гражданское и торговое право капиталистических государств» под редакцией К. К. Яичкова.
Мы согласны с тем, что единичные ссылки на опыт Швейцарии и Италии не могут быть убедительными и показательными. Тем более что объединение гражданского и торгового кодексов в Италии произошло в годы Второй мировой войны, в период фашисткой диктатуры Муссолини, в условиях жесткой централизации управления экономикой.
Рыночная экономика имеет больше плюсов, чем административная. Вместе с тем следует особо подчеркнуть, что рыночная экономика (особенно в такой стране, как Россия) немыслима без элементов централизованного руководства. Там, где это разумно, необходимо активно внедрять методы государственного планирования и руководства экономической жизнью страны.
Государственное регулирование и рыночная экономика имеют тесную связь и взаимообусловленность. Они отражают реальное соотношение между публичным и частным правом. На Западе анализ этого процесса привел ряд ученых к необходимости по-иному взглянуть на проблему дуализма права. На стыке публичного и частного права была разработана теория хозяйственного права, основоположниками которой явились немецкие ученые[77]. В последующем идеи хозяйственного (экономического) права были восприняты юридической доктриной Бельгии, Италии, Нидерландов, Франции.
Идея о формировании хозяйственного (предпринимательского) права на стыке публичного и частного права является актуальной и плодотворной и в настоящее время. Однако эта идея не должна, на наш взгляд, строиться на отказе от деления права на публичное и частное, как иногда утверждают сторонники хозяйственного права[78]. Напротив, в реальной действительности между публичным и частным правом не существует китайской стены. Показательно в этом плане высказывание М. М. Агаркова о том, что социальный строй, основанный только на частно-правовых началах, не ведет к гуманному обществу. И в этом, и в другом случае благие намерения способствуют уничтожению личности»[79]. История нашего государства подтверждает справедливость этого прогноза, сделанного выдающимся ученым-юристом в начале нынешнего века.
Кто исповедует частно-правовое регулирование и внедряет его методы в экономику России, не должен забывать об этом. Иначе мы можем прийти в обозримом будущем к такому состоянию общества, в котором не окажется места «публично-правовому», а будет господствовать «частное». Прав проф. Ю. Л. Тихомиров, утверждая, что «...не следует искусственно абсолютизировать «личное начало» в обществе и органически противопоставлять право и интересы человека и гражданина интересам общества и государства»[80]. Становление и развитие теорий хозяйственного (равно и предпринимательского) права – это прежде всего своеобразная реакция ученых на объективные потребности общества, когда традиционные отрасли права (административное, гражданское и др.) не справляются в полной мере с поставленными перед ними задачами по комплексному правовому регулированию экономических отношений. Указанные явления в науке известны давно. Достаточно вновь вернуться к концепциям торгового права.
Однако если торговое (коммерческое) право рассматривается преимущественно в контексте дуализма частного права, то предпринимательское (хозяйственное) право представляет собой в нашем понимании комплексное образование, сочетающее публично-правовые и частно-правовые начала. Те исследователи проблем правового регулирования экономических отношений, которые не проводят разграничение между делением права на публичное и частное с одной стороны, и дуализмом частного права, с другой, допускают смешение разнопорядковых понятий, таких, как «предпринимательское право», «торговое право» («коммерческое право»). Обратимся к общественным отношениям, составляющим предмет правового регулирования соответственно коммерческого (торгового) и предпринимательского права.
§ 3. Предпринимательская деятельность как предмет правового регулирования
Предпринимательская деятельность (предпринимательство) – сложная категория. Ее можно рассматривать в разных аспектах: организационном, экономическом, юридическом и др.
Предпринимательство – это прежде всего вид человеческой деятельности. Причем предпринимательская деятельность не сводится к простой совокупности действий. Она состоит из связанных и последовательных предпринимательских мероприятий (действий), направленных к единой цели. Как писал Л. Н. Леонтьев, «деятельность – это не реакция и не совокупность реакций, а система, имеющая строение, свои внутренние переходы и превращения, свое развитие»[81]. Будучи видом человеческой деятельности, предпринимательство многообразно и состоит из различных действий, операций и поступков. Основная цель предпринимательской деятельности (активности) – производство и предложение рынку такого товара, на который имеется спрос и который приносит прибыль[82]. В конечном итоге – это получение прибыли (предпринимательского дохода). Однако ориентация на достижение коммерческого успеха не является самодовлеющей целью в современном бизнесе.
Предпринимательские структуры принимают участие в решении социальных проблем российского общества, жертвуют свои средства на развитие культуры, образования, здравоохранения, охрану окружающей среды. И не только. Одна из основных конституционных обязанностей предпринимателей – уплата законно установленных налогов и сборов.
Но вряд ли можно утверждать, что при создании предпринимательских структур преследуется цель – уплата налогов и сборов (равно и уплата штрафов за нарушение государственной дисциплины). В соответствии с Налоговым кодексом РФ (п. 1 ст. 3) каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Здесь имеет место публичная обязанность налогоплательщиков, а не благородная цель – получение прибыли от предпринимательской деятельности.
Отметим сразу, что субъекты предпринимательской деятельности преследуют одновременно несколько основных целей. Наряду с извлечением прибыли для них принципиальное значение приобретает также вопрос о создании собственного дела (бизнеса), в рамках которого осуществляется производство товаров, выполнение работ, оказание услуг.
Вместе с тем легальное определение предпринимательства на первый план выдвигает коммерческую цель – получение прибыли. И это понятно, поскольку нормативная формулировка предпринимательской деятельности предназначена для оценки той или иной экономической деятельности и отнесения ее к виду предпринимательства в конкретной ситуации. Поэтому доктринальное определение предпринимательства может содержать указания на любые признаки (свойства) данного вида деятельности. Иные требования должны предъявляться, на наш взгляд, к признакам легального определения предпринимательской деятельности. Здесь, как в математике: нужна система количественных и качественных показателей для оценки такого явления, как предпринимательство. Данный вывод относится не только к рассматриваемому понятию.
Основу практической деятельности человека составляет целенаправленное действие. В свою очередь, действие понимается как процесс, направленный на выполнение простой текущей задачи либо подчиненный достижению промежуточного результата целостной деятельности[83]. Операция – следующий элемент деятельности, представляющий собой «комплекс действий, ориентированных на решение определенной задачи»[84]. Операции являются элементами более высоких уровней поведения (например, управление производством). В реальной жизни существует тесная связь и взаимообусловленность между различными элементами человеческой деятельности. Так, одно и то же действие может входить в качестве элемента в разные операции. И наоборот, одна и та же операция может быть совершена разными действиями.
Особое место в структуре деятельности людей занимают поступки. Поступок – это не очередной уровень поведения, а социальная характеристика действий и операций при условии, что они имеют общественную значимость. Поступки, по мнению В. Н. Кудрявцева, относятся к таким актам поведения, которые приобретают положительную или отрицательную социальную характеристику[85]. Сказанное в равной степени касается и предпринимательства (предпринимательской деятельности).
В экономической науке не существует общепринятого определения предпринимательства. Ученые-экономисты выделяют такие основные признаки предпринимательской деятельности, как предприимчивость, самостоятельность и независимость хозяйствующих субъектов, их активность. Некоторые исследователи указывают на поиск в качестве характерного свойства предпринимательства.
C исторической точки зрения можно назвать несколько экономических теорий предпринимательства[86]. Первая возникла еще в XVIII в. и была во многом связана с такой категорией, как риск. Французский экономист Р. Кантильон первым выдвинул положение о риске в качестве основной функциональной характеристики предпринимательства. Он также обратил внимание на новое явление и ввел в оборот само понятие «предприниматель». Фигура предпринимателя рассматривается уже несколько обособленно от статуса собственника.
Вторая теория связана с выделением инновационности как основной отличительной черты предпринимательства. Основоположник данного направления – один из крупнейших представителей мировой экономической мысли Йозеф Шумпетер, который рассматривал предпринимателя в качестве центрального элемента экономического развития. Используя целую комбинацию факторов производства, предприниматель, по его мнению, призван «...делать не то, что делают другие» и «...делать не так, как делают другие»[87]. Отметим, что право собственности на имущество не является для ученого признаком предпринимательства.
Разрушение монофигуры собственника и предпринимателя стало происходить в период появления кредита. Так, любой коммерческий банк не является собственником всего капитала, который он запускает в экономический оборот. Его собственность, как правило, ограничивается уставным фондом и собственным капиталом[88].
И, наконец, третья теория отличается сосредоточением внимания ученых-экономистов (Л. Мизеса, Ф. Хаека, И. Карцнера) на особых личностных качествах предпринимателя (например, способность реагировать на изменения экономической и общественной ситуации, самостоятельность в выборе и принятии решений и т. д.) и на роли предпринимательства как регулирующего начала в уравновешивающей экономической системе. Как пишут Л. Мизес и Ф. Хаек, «...делом предпринимателя является не просто экспериментировать с новыми технологическими методами, а отобрать из множества... возможных методов именно те, которые наиболее пригодны для снабжения самым дешевым способом людей тем, в чем они в настоящий момент больше всего нуждаются»[89]. При этом фигура предпринимателя характеризуется специфическими деловыми качествами, а также особой психологией и мотивацией поведения.
По мнению специалистов, современный этап развития теорий предпринимательства связан с появлением новой «четвертой волны», суть которой – перенос основного акцента на управленческую функцию предпринимательства. Таким образом, феномен предпринимателя еще в большей мере отдаляется от фигуры собственника; в бизнесе колоссально повышается самостоятельная роль управленцев.
В научной среде предпринимательство с точки зрения экономической определенности принято рассматривать в трех аспектах: как экономическую категорию; как метод хозяйствования; как тип экономического мышления[90]. Так, для характеристики предпринимательства в качестве экономической категории используется система отношений между субъектами и объектами предпринимательства. В свою очередь, рассматривая предпринимательство через призму метода ведения хозяйства, ученые-экономисты выделяют такие признаки предпринимательства, как самостоятельность и независимость хозяйствующих субъектов.
Предпринимательство – особый тип экономического мышления, характеризующийся совокупностью оригинальных взглядов и подходов к принятию решений. Главное место здесь принадлежит личности предпринимателя[91]. Его должны отличать особый склад ума, воля к победе, желание борьбы, творческий характер труда.
Не случайно один из крупных мыслителей нынешнего времени, О. Шпенглер, пишет: «... для нас организатор, изобретатель и предприниматель являются творящей силой, которая воздействует на другие, исполняющие силы, придавая им направление, намечая цели и средства для их действия. И те и другие принадлежат экономической жизни не как владельцы вещей, но как носители энергии»[92]. Действительно, красивые слова звучат в адрес предпринимателей и их благородного дела. Насколько они соответствуют общей оценке российского бизнеса, судить не только специалистам и аналитикам. Граждане многострадальной России нередко встречаются лицом к лицу с «носителями энергии и творящей силы». Но это уже характеристика субъектов предпринимательской деятельности, их личных и деловых качеств, что является самостоятельным предметом исследования.
И последнее замечание. В теоретических исследованиях большое внимание стало уделяться так называемому внутрифирменному предпринимательству, или интрапренерству. Термин «интрапренер» был введен в научный оборот американским ученым Г. Пиншо. Считается, что появление интрапренерства связано с тем фактором, что многое крупные производственные структуры переходят на предпринимательскую форму организации производства. Учитывая, что предпринимательство предполагает обязательное наличие свободы творчества, то и подразделения целостных производственных структур получают право на свободу действий, в том числе на получение интракапитала – капитала, необходимого для реализации идей, лежащих в основе внутрифирменного предпринимательства[93]. Весьма интересен, на наш взгляд, вывод сторонников теории внутрифирменного предпринимательства.
Вместе с тем надо отметить, что теоретические дискуссии об экономической сущности предпринимательства нельзя считать спором о терминах. Напротив, мы полагаем, что исходным пунктом для выработки единой категории предпринимательской деятельности является ее определение, сформулированное в экономической науке. К сожалению, приходится констатировать, мягко говоря, факт нестыковки между экономическими и правовыми исследованиями по проблемам предпринимательства. В научных работах нередко имеет место ничем не объяснимое игнорирование учеными результатов исследований в смежных и сопредельных областях знаний. Непонятно, что здесь преобладает больше – научный снобизм, или элементарное неуважение.
Категория «предпринимательство» имеет и большое практическое значение. Она широко используется в действующем законодательстве. Достаточно сказать, что в первой и второй частях ГК РФ термин «предпринимательская деятельность» применяется в 45 статьях.
Легальное определение понятия «предпринимательская деятельность» дано в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Рассмотрим нормативные признаки предпринимательства. Предложенная законодателем формулировка предпринимательства не отличается достаточной определенностью и допускает различные толкования.
Кроме того, в учебной и научной литературе (особенно в экономической) в поисках новых признаков предпринимательства предлагается взять на «вооружение» чужеродные свойства феномена предпринимательской деятельности, что способствует созданию превратных представлений о предпринимательстве. На это справедливо обратил внимание С. Э. Жилинский, критикуя отдельные высказывания ученых-экономистов[94]. Например, чего стоит утверждение о том, что предпринимательство преследует цель не получение прибыли вообще, а извлечение сверхприбыли, предпринимательского дохода.
На некоторую неопределенность понятия «предпринимательская (коммерческая) деятельность» указывают и зарубежные исследователи. В английской литературе термин «коммерческая деятельность» иногда характеризуется как «этимологический хамелеон», поскольку не всегда легко установить, имеется ли коммерческая ответственность, например, в отношении университета или колледжа[95]. В соответствии со ст. 61 английского закона о купле-продаже товаров 1979 г. коммерческая деятельность означает деятельность любого профессионального лица, правительственного департамента или органа местного управления или публичной корпорации. Причем сюда относятся не только торговые, коммерческие и промышленные предприятия, но и организации, основная деятельность которых не связана с получением прибыли (благотворительные учреждения, университеты и т. п.). В реальности мнение судьи служит последней инстанцией по вопросу, что следует понимать под словом «коммерческая деятельность» в каждой конкретной ситуации.
Прежде всего надо отметить, что нормативные признаки предпринимательства могут быть условно подразделены на обязательные и факультативные[96]. К числу последних относятся самостоятельность, системность предпринимательства и государственная регистрация субъектов предпринимательской деятельности.
Эта точка зрения не является бесспорной. Например, В. Ф. Попондопуло различает общие (родовые), присущие любой свободной (частной) деятельности, в том числе предпринимательской (это ее самостоятельный и рисковый характер), и специфические признаки предпринимательской деятельности (направленность на систематическое извлечение прибыли и необходимость государственной регистрации), подчеркнув при этом, «что признак государственной регистрации не является внутренне присущим самому понятию предпринимательской деятельности, это юридический (формальный, внешний) признак, требование, предъявляемое к предпринимательству со стороны законодателя»[97].
И. В. Ершова, Т. М. Иванова и О. В. Тишанская классифицируют признаки предпринимательской деятельности на: сущностные (характеризующие сущность предпринимательства) и формальные (характеризующие ее форму)[98]. Аналогичной позиции придерживаются В. Л. Семеусов, Л. Л. Тюкавкин, Л. Л. Пахаруков, которые также исходят из деления всех признаков на сущностные (самостоятельность деятельности, ее рисковый характер, систематическое получение прибыли как цель деятельности) и формальные (признак легитимации). Но среди сущностных признаков они выделяют родовые признаки, присущие любой экономической деятельности (самостоятельность, риск), и видовой признак (систематичность получения прибыли)[99].
Самостоятельный характер этой деятельности проявляется во многих отношениях[100]. В первую очередь он означает относительную независимость предпринимателя от иных органов, организаций и частных лиц. Граждане и их объединения сами инициируют предпринимательскую деятельность и самостоятельно осуществляют ее. Предприниматель свободен в выборе предмета предпринимательской деятельности, а также средств для его эффективного осуществления.
Самостоятельность проявляется и на стадиях поиска партнеров, заключения договоров, распределения предпринимательского дохода.
Именно самостоятельный характер предпринимательской деятельности отличает ее от трудовой деятельности (например, от работы по трудовому контракту). Работники предприятия, вступая в трудовые отношения, должны подчинять свою деятельность определенному трудовому распорядку и соблюдать производственную дисциплину.
Указанное различие получило закрепление и в налоговом законодательстве. Так, Налоговый кодекс РФ (ст. 227 и др.) проводит разграничение между налогообложением доходов, получаемых физическими лицами за выполнение ими трудовых и иных приравненных к ним обязанностей, и доходов от предпринимательской деятельности.
Однако самостоятельный характер предпринимательской деятельности имеет свои юридические границы. Предпринимательство представляет собой деятельность в рамках действующего законодательства. Скажем, предпринимательство не может осуществляться в организационно-правовой форме коммерческой организации, не предусмотренной ГК РФ (ст. 50), без специального разрешения на отдельные виды деятельности.
Факультативность признака самостоятельности предпринимательской деятельности наглядно дает о себе знать на примере ее (деятельности) осуществления осужденными[101]. Вряд ли справедливо в подобных случаях говорить о самостоятельности, поскольку сама идея самостоятельности противоположна режиму лишения свободы.
Самостоятельный характер присущ и общественно-политической, и благотворительной, и социально-культурной деятельности. Свойства самостоятельности еще в большей степени, чем в предпринимательстве, проявляются в творческой деятельности.
Систематизм – следующий факультативный признак предпринимательства. О нем принято говорить в двух аспектах. Первый – систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Второй связан с систематическим совершением определенных действий (операций, поступков). Несмотря на некоторую взаимосвязь между собой, указанные случаи не совпадают ни по объему, ни по содержанию. Действительно, можно иметь единовременную прибыль от систематических поведенческих актов; и наоборот, систематическую прибыль от единичного действия. Возможен вариант длительного отсутствия предпринимательской деятельности (или вялотекучая деятельность) с одновременным наличием прибыли, заработной платы в предыдущие годы[102]. В хозяйственной практике встречаются случаи, когда коммерческие организации, осуществляя предпринимательскую деятельность в течение нескольких лет, не получают какую-либо прибыль и являются, по крайней мере по бухгалтерским документам, убыточными. Причем нередко руководители предприятий (организаций) преднамеренно создают такое положение, дабы не платить налоги и другие обязательные платежи в соответствующий бюджет.
Критикует признак систематизма при оценке предпринимательства и С. Э. Жилинский[103]. По его верному мнению, деятельность «систематическая» и «постоянная» – не одно и то же. Первая означает неоднократное повторение чего-то, вторая – не прекращающуюся во времени. В смешении обоих проявлений деятельности заложены корни серьезных конфликтных ситуаций. Например, два-три человека в течение полугода возводили дом, сарай, баню, а многотысячную оплату получили после полного окончания работ, т. е. один раз. Выходит, нет систематического получения прибыли, следовательно, и нет предпринимательства? Другой вариант: они получали оплату ежемесячно, налицо предпринимательство? Эти и другие вопросы возникают в судебной практике.
В письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа 1994 г. № С1-7 / ОП-555 дано разъяснение о возможности предприятий (организаций) без лицензии передавать заемщику свои свободные средства по договору займа при условии, если такая деятельность не запрещена законом и не носит систематического характера[104]. Рассматриваемый признак предпринимательской деятельности вызывает на практике определенные трудности, поскольку в действующем законодательстве он не конкретизируется, а судебные органы еще не пришли к его единому толкованию.
Особое значение данный вопрос приобретает в случаях, когда лицо (гражданин) осуществляет какую-либо деятельность, в том числе предпринимательскую, без процедуры государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
В силу ст. 2 ГК РФ подлежит регистрации не предпринимательская деятельность, а лица, ее осуществляющие. Это общее правило распространяется и на индивидуальное и на коллективное предпринимательство. Например, коммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность с момента их государственной регистрации в качестве юридических лиц.
Из сказанного можно сделать следующий вывод. Лицо (в том числе юридическое), осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, предпринимателем (коммерческой организацией) не является. В свою очередь, лицо, прошедшее такую регистрацию, приобретает статус предпринимателя, даже если и не осуществляет указанную деятельность.
Равно нельзя отнести инициативность к обязательным признакам предпринимательства. Инициативный характер свойствен для всех участников гражданского оборота. Не случайно в учебной и научной литературе основанная на законе инициатива физических и юридических лиц рассматривается в качестве характерной черты гражданско-правового метода регулирования общественных отношений.
Спорно утверждение некоторых авторов о том, что профессионализм (профессиональная основа) – сущностный признак предпринимательской деятельности[105]. ГК РФ (п. 3 ст. 50) разрешает некоммерческим организациям осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это соответствует целям, ради которых они созданы. Едва ли в данном случае можно говорить о предпринимательском профессионализме некоммерческих структур.
Надо отметить, что понятия «предпринимательская деятельность» и «профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг» не равнозначны. Последнее гораздо уже по содержанию. Более того, было бы некорректно утверждать, что квалифицирующий признак профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг – то, что указанная деятельность является предпринимательской. По крайней мере, такое утверждение нельзя применять (без каких-либо оговорок) к фондовым биржам[106].
Извлечение прибыли – обязательный признак предпринимательской деятельности. Коммерческая направленность отграничивает эту деятельность не только от общественно-политической, благотворительной, социально-культурной, но и от других видов инициативной деятельности. Так, в силу ст. 11 Закона РФ от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ (в ред. ФЗ от 28 июля 2004 г. № 89-ФЗ) «О рынке ценных бумаг»[107] фондовая биржа создается в форме некоммерческого партнерства или акционерного общества. Биржевую деятельность нельзя отнести ни к благотворительной, ни к социально-культурной и др. Деятельность фондовой биржи представляет собой разновидность хозяйственной деятельности, даже если в процессе ее осуществления не преследуется цель извлечения прибыли.
Таким образом, предпринимательская и хозяйственная деятельность – это перекрещивающиеся понятия. Не всякая хозяйственная деятельность может считаться предпринимательской.
В этой связи особый интерес вызывают категории «прибыль» и «предпринимательский доход». Правовые вопросы формирования и распределения прибыли (дохода) будут рассмотрены ниже.
Предпринимательство есть рисковая деятельность. Категория «предпринимательский риск» еще не стала предметом повышенного внимания ученых-юристов в силу своей «молодости». В литературе делаются лишь первые попытки в общем смысле сформулировать определение данного понятия. При этом используются теоретические разработки общей проблемы риска таких исследователей, как М. М. Агарков, В. П. Грибанов, М. О.Гринберг, О. Л. Красавчиков, H. C. Малеин, В. Л. Ойгензихт и др.
C категорией предпринимательского риска непосредственно связаны понятия предпринимательского дохода и ущерба (убытков). Вот что по этому поводу писал проф. Л. И. Каминка: «Чтобы обеспечить себе возможность дохода, предприниматель должен взять на себя и покрытие возможных убытков, т. е. предприятие должно вестись за счет предпринимателя, на его риск»[108]. Однако субъективная сторона предпринимательской деятельности – особый предмет исследования.
Н. С. Малеин определял риск через вероятную опасность наступления или ненаступления отрицательных имущественных последствий, правомерное создание опасности в условиях действия в общественно полезных целях и отсутствия альтернатив, отмечая, что «...там, где заведомо известна неизбежность наступления отрицательных последствий, там нет риска»[109]. Надо сказать, что риск – это вероятная опасность.
В. Л. Ойгензихт определял риск как «психическое отношение субъектов к результатам собственных действий или к поведению других лиц, а также к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий» и как «детерминированный выбор деятельности, не исключающей достижения нежелаемого результата и осуществляемой при сознательном допущении случайного результата и возможности связанного с этим возникновения отрицательных последствий»[110]. Не трудно заметить, что такая трактовка риска сближает это понятие с психологическим понятием вины и практически ставит между ними знак равенства.
В теоретическом плане проблема рисков всесторонне исследуется учеными-экономистами. Г. В. Чернова, Л. Л. Кудрявцев под риском понимают, в частности: а) потенциальную возможность (опасность) наступления вероятного события или совокупности событий, вызывающих определенный материальный ущерб; б) возможность недополучения прибыли или дохода[111]. Как видно, определяющим признаком риска является потенциальная возможность наступления вероятного события.
Интересно отметить точку зрения авторов учебника «Предпринимательство». Они рассматривают риск как «возможность возникновения неблагоприятных ситуаций в ходе реализации планов и выполнения бюджетов предприятия». При этом авторами называются основные виды риска, такие, как: производственный, коммерческий, финансовый (кредитный), инвестиционный и рыночный. Производственный риск связан с производством и реализацией продукции (работ, услуг), осуществлением любых видов производственной деятельности. Коммерческий риск возникает в процессе реализации закупленных предпринимателем товаров и в процессе оказания услуг. Финансовый риск может возникнуть при осуществлении финансовых (денежных) сделок. Причиной инвестиционного риска может быть обесценивание инвестиционно-финансового портфеля, состоящего из собственных и приобретенных ценных бумаг. Рыночный риск связан с возможным колебанием рыночных процентных ставок, национальной денежной единицы или зарубежных курсов валют, а возможно, тем и другим одновременно[112].
На фоне высказанных точек зрения по вопросу об определении риска наиболее приемлема, на наш взгляд, позиция тех ученых, которые отстаивают теорию, согласно которой риск есть возможность наступления вероятного события или совокупности событий. Причем заслуживает внимания то, что и некоторые юристы и экономисты, исследующие такой феномен, как риск, придерживаются единого мнения по определению сущности риска. Главным свойством риска является указание на возможность наступления или ненаступления какого-либо вероятного события (группы событий). Мы также исходим из указанного свойства риска и рассматриваем его в качестве сущностного при характеристике предпринимательского риска.
Надо сказать, что категория риска весьма многогранна. В этой связи нельзя не вспомнить о риске собственника (ст. 221 ГК РФ), покупателя (ст. 459 ГК РФ), арендатора (ст. 669 ГК РФ), сторон в договорах подряда (ст. 705 ГК РФ), страхования (ст. 944, 945 ГК РФ), предпринимателя (ст. 929, 933 ГК РФ) и иных лиц. В каждом из этих случаев содержание риска будет иметь индивидуальные признаки. Так, в ст. 933 ГК РФ предусмотрена возможность заключения договора страхования предпринимательского риска, под которым согласно ст. 929 ГК РФ понимается риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.
Вряд ли можно считать такое законодательное определение предпринимательского риска полным и достаточным, поскольку раскрываемый термин определяется «сам через себя»[113]. В юридической литературе определение предпринимательского риска, не имея однозначной трактовки, рассматривается как «деятельность в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или несения убытков, в условиях невозможности точного предвидения результатов деятельности[114]» и как «потенциальная опасность потери ресурсов или недополучения доходов в сравнении с прогнозом самого предпринимателя[115]», и как «возможные неблагоприятные имущественные последствия деятельности предпринимателя, не обусловленные какими-либо упущениями с его стороны»[116]. Одним словом, наблюдается целая палитра взглядов.
Соглашаясь с предложенным В. Ф. Попондопуло определением предпринимательского риска, мы полагаем возможным сформулировать следующее определение предпринимательского риска. Это потенциальная возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя.
Предпринимательская деятельность неоднородна и может быть классифицирована по различным основаниям: виду деятельности, формам собственности, количеству собственников (учредителей) и др. Вопрос о классификации предпринимательской деятельности не получил еще должного внимания. В экономической и юридической науке сделаны лишь первые шаги в этом направлении[117].
Вместе с тем данный вопрос имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение.
В зависимости от области ее применения она подразделяется на предпринимательскую деятельность, осуществляемую в промышленности, капитальном строительстве, сельском хозяйстве, науке и т. д.
Предпринимательская деятельность может осуществляться в производственной и непроизводственной сферах. С точки зрения производственного цикла представляется возможным говорить, например, о предпринимательской деятельности на стадиях проектирования, производства (изготовления), транспортирования, хранения, реализации продукции (работ, услуг), монтажа и эксплуатации, технического обслуживания, утилизации использования.
Указанная градация предпринимательской деятельности приобретает практический смысл. Так, в налоговом законодательстве в зависимости от вида предпринимательской деятельности (производственная, торговая, посредническая и др.) определяется и размер налогов.
Предпринимательская деятельность не ограничена только рамками производственной сферы. Она осуществляется и в социально-культурной сфере (например, в области образования, культуры, здравоохранения). Например, учебные заведения (включая и государственные учреждения) могут осуществлять предпринимательскую деятельность.
С учетом количества собственников (учредителей) предпринимательская деятельность может быть подразделена на индивидуальную и коллективную. Первая осуществляется гражданами (физическими лицами), вторая – юридическими лицами (коммерческими и некоммерческими организациями). Иногда в литературе используются термины «корпоративные организации», «предпринимательские образования» и т. д.
Используя такой критерий, как форма собственности, различают государственное, муниципальное и частное предпринимательство.
Возможны и другие основания для классификации предпринимательской деятельности (например, по субъектам, организационно-правовым формам юридических лиц и др.). Например, с учетом субъектного состава выделяют субъекты малого, среднего и крупного бизнеса.
По поводу предпринимательской деятельности возникают различного рода отношения. Предпринимательские (горизонтальные) отношения представляют собой имущественные отношения товарно-денежного характера, в рамках которых осуществляется предпринимательская деятельность между субъектами хозяйствования либо между последними и гражданами. В сфере названных отношений находят удовлетворение производственные и иные потребности субъектов хозяйствования.
В свою очередь, предпринимательские (вертикальные) отношения складываются между управленческими органами и субъектами хозяйствования в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности. Их содержание составляют организационные действия различных управленческих органов (антимонопольные, финансовые, налоговые органы, органы стандартизации, метрологии и др.)[118].
Особую группу отношений, регулируемых действующим законодательством, образуют внутрифирменные (внутрихозяйственные) отношения. Они являются самостоятельной сферой правового регулирования. Эти отношения регулируются предприятиями (организациями) путем издания локальных правовых актов.
Именно эти три группы отношений и составляют предметное единство – сферу правового регулирования. Указанные виды отношений не просто разнородны (разнородность имеется и в гражданском праве, например, между имущественными и личными отношениями), они находятся в иерархическом соподчинении, зависимы друг от друга прямо или косвенно. Это обуславливает очень тесную, зачастую функциональную взаимосвязь между рассматриваемыми отношениями[119].
В литературе было высказано мнение о том, что центральное и доминирующее место в предмете предпринимательского права занимают внутрифирменные или корпоративные отношения[120]. По мнению Т. В. Кашаниной, «...это прежде всего разнообразные отношения внутри корпорации как единого и целостного образования, в котором объединены такие разноплановые категории людей, как собственники, управляющие, наемные работники. Интересы этих людей порой бывают взаимоисключающими (например, собственники заинтересованы во вложении полученной прибыли в развитие производства, наемные работники – в ее распределении и потреблении). Достичь баланса различных интересов позволяют умело составленные корпоративные нормы»[121].
Едва ли можно согласиться с таким выводом. Ключевым для определения содержания и круга участников внутрифирменных отношений является несколько забытое марксистское положение о том, что в общественном производстве существует три вида разделения труда: общее, частное и единичное[122]. Если общее и частное разделение труда связано с обособлением разнородных ячеек производства, где связь осуществляется (в условиях товарного производства) в форме товарообмена, то единичное разделение труда существует лишь в рамках производственного процесса, результатом которого является товар[123]. Отсюда следует, что, во-первых, внутрифирменные отношения опосредуют единичное разделение труда и складываются лишь в рамках тех организационных форм, в которых ведется общественное производство, во-вторых, они обслуживают только сферу производства, а не обмен, и, в-третьих, по своему существу не являются товарно-денежными.
Важным признаком в понимании природы внутрифирменных отношений служит тезис о структуре производственных отношений. К. Маркс отмечал, что на основе первичных отношений складываются производные отношения разных ступеней, «вторичные, третичные, вообще производные, перенесенные, непервичные производственные отношения»[124]. Поэтому можно утверждать, что внутрифирменные (корпоративные) отношения относятся к числу вторичных отношений; тогда как отношение собственности – это основное и первичное общественное отношение.
Возникающие внутрифирменные отношения неоднородны. К их числу относятся отношения, складывающиеся по поводу правового статуса самого предприятия (организации), его структурных подразделений (цехов, отделов и др.). Обособленную группу образуют отношения принадлежности имущества структурным подразделениям предприятия, в том числе представительствам и филиалам.
Следующая группа отношений – внутрифирменные имущественные связи, которые возникают между структурными подразделениями предприятия в процессе осуществления им хозяйственной деятельности. По своему экономическому существу они представляют собой отношения обмена результатами труда, разделенного в рамках предприятия между внутренними звеньями[125]. Указанные связи возникают в сфере непосредственного производства, а не в области товарно-денежного обращения.
Внутрифирменные управленческие отношения складываются между предприятием и его структурными подразделениями. В данной области осуществляются, например, внутрифирменное планирование и прогнозирование. Главная функция управления – выработка и принятие решений. Другими его функциями являются контроль, учет и анализ, которые предшествуют функции принятия решения.
Еще одну группу составляют отношения, которые связаны с правовым статусом учредителей (участников) предприятий. Соответствующие локальные (корпоративные) правовые акты регламентируют их права и обязанности, ответственность по долгам (обязательствам) предприятия.
Самостоятельное место в системе внутрифирменных отношений занимает организация правовой работы на предприятии. Она (организация) также регулируется актами локального действия.
Итак, в структуре общественных отношений, регулируемых предпринимательским правом, исходные (отправные) позиции принадлежат, на наш взгляд, так называемым горизонтальным отношениям, являющимся объектом цивилистического типа правового регулирования, который в сочетании с комплексным хозяйственно-правовым (предпринимательским) подходом может принести существенный эффект[126]. Ни внутрифирменным, ни управленческим, а имущественным (товарно-денежным) отношениям отводится центральное место в системе общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права.
Существенным в понимании предпринимательства является норма ст. 34 Конституции РФ, гласящая: «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности».
Иначе говоря, с точки зрения Основного закона предпринимательская деятельность есть деятельность экономическая. Это обстоятельство игнорируется и экономистами, и юристами. Нет указания на предпринимательство как разновидность экономической деятельности и в легальном определении предпринимательской деятельности, содержащемся в ст. 2 ГК РФ. Однако анализ действующего законодательства показывает, что законы и иные нормативные правовые акты, относящие конкретную деятельность к предпринимательской или непредпринимательской, сами требуют юридической оценки на предмет их соответствия Конституции[127]. Приведем в качестве примера два закона.
Согласно ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. (в ред. ФЗ от 29 июня 2004 г. № 58-ФЗ) нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли[128]. Это положение относится и к государственным нотариальным конторам, и к нотариусам, занимающимся частной практикой. Так, денежные средства, полученные частнопрактикующим нотариусом, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в его собственность и распоряжение. А средства эти действительно немалые.
C другой стороны, Закон РФ от 10 июля 1992 г. № 3266-1 «Об образовании» (в ред. ФЗ от 20 июля 2004 г. № 68-ФЗ), в котором в силу ст. 48 индивидуальная трудовая педагогическая деятельность с получением доходов признается предпринимательской и подлежит государственной регистрации. Такая деятельность не лицензируется[129]. Таким образом, так называемые репетиторы, которые систематически помогают детям лучше освоить школьные дисциплины, являются предпринимателями со всеми вытекающими правовыми последствиями.
Понятия «предпринимательская деятельность», «торговая деятельность», на наш взгляд, – не синонимы. Известно, что процесс производства продукции (товара) в широком значении слова можно подразделить на отдельные этапы и виды деятельности. Это – маркетинг (поиск и изучение рынка); проектирование и (или) разработка технических требований продукции; подготовка и разработка производственных процессов; производство (в узком смысле); торговая (торгово-посредническая, торгово-закупочная) деятельность; контроль, проведение испытаний и обследований; упаковка и хранение; монтаж и эксплуатация; техническое обслуживание; утилизация использования. Данные этапы и виды деятельности охватываются термином «жизненный цикл продукции», который получил легальное закрепление в российском техническом законодательстве и широко применяется на практике. В зарубежном законодательстве используется понятие «петля качества», введенное в оборот стандартами ИСО серии 9000. С этой точки зрения можно выделить основные стадии жизненного цикла продукции: производство, распределение, обмен, потребление (эксплуатация). Причем между ними существует тесная связь и взаимообусловленность. «...Производство есть непроизводственное потребление, потребление есть непосредственно производство, – указывал К. Маркс. – Каждое непосредственно является своей противоположностью. Однако в то же время между обоими имеет место опосредствующее уважение»[130]. Иначе говоря, в этом проявляется единство и существенная связь различного.
Производство – это та стадия, в рамках которой создается продукт, а точнее – материальные блага и услуги. Распределение и обмен опосредствуют связь между производством и потреблением. Добавим – и не только. В известном смысле эффективное производство вообще невозможно без «первичности» обмена и распределения[131].
По меткому выражению Л. Маршалла, потребление можно рассматривать как своеобразное отрицательное производство, поскольку в процессе его происходит уменьшение или разрушение полезных свойств продукта труда[132]. Существует два типа потребления: личное и производственное, или производительное, потребление.
Обмен играет важную роль в производственном процессе. В экономической литературе было обращено внимание на производительность обмена. Равно как и производство, обмен также производителен, ибо способствует перемещению в пространстве благ таким образом, что полнее удовлетворяются человеческие потребности и, следовательно, увеличивает богатство общества[133]. Производительный характер обмена разрушает сложившийся в общественном сознании стереотип мышления о том, что торговцы «ничего не создают».
Итак, производственная и торговая (торгово-посредническая, торгово-закупочная) деятельность – это самостоятельные виды «жизненного цикла продукции». По своему экономическому содержанию торговля входит в стадию обмена продуктами труда.
Проф. Г. Ф. Шершеневич писал: «Деятельность, имеющая своей целью посредничество между производителями и потребителями при обращении экономических благ, называется торговлей»[134]. В свою очередь, торговля подразделяется на оптовую и розничную.
Видный ученый-цивилист указывал также на необходимость разграничения понятия «торговля» в экономическом и правовом смыслах. Дело в том, что в экономической науке сложилось устойчивое представление о торговле как об одном из видов деятельности, в рамках которого происходит реализация товаров путем продажи[135].
Поэтому, по мнению Шершеневича, круг отношений, к которым применяется торговое право, далеко выходит за пределы, намеченные экономическим представлением о торговле. «Первоначально действительно торговое право совпадало с правом торгового оборота, но постепенно область применения торгового права стала расширяться и переходить в область экономического оборота»[136].
Едва ли, на наш взгляд, можно безоговорочно согласиться с таким противопоставлением понятия «торговля». Как правило, и с экономической, и с юридической точки зрения торговля есть продажа товара. Однако в рамках договорного типа «купля-продажа» ГК РФ (гл. 30) различает отдельные виды договорных обязательств: розничную куплю-продажу, поставку товаров, включая и для государственных нужд, контрактацию, энергоснабжение, продажу недвижимости и предприятия.
В международной экономической сфере применяются различные виды гражданско-правовых сделок по встречной торговле. В своей известной книге проф. К. Шмиттгофф выделяет следующие виды сделок по встречной торговле: взаимные закупки, бартер (товарообмен), соглашения об обратной закупке, компенсационные соглашения, сделки с правом распоряжения товаром и сделки с передачей финансовых обязательств[137]. И хотя с экономической стороны встречная торговля является частным случаем обмена, не все ее виды можно отнести к договорному типу купли-продажи. Так, внешнеторговому бартеру присущ ряд юридических особенностей, отличающих его не только от договора купли-продажи во внешней торговле, но и от договоров мены и купли-продажи, совершаемых в сфере внутреннего оборота[138].
...
