Н.Н. Тарусина, А.М. Лушников, М.В. Лушникова

Социальные договоры в праве

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 349.3:364.662

ББК 67.405(2Рос)

Т22

Авторы:

Тарусина Н. Н. – гл. 1 (1.1, 1.4), гл. 2;

Лушников А. М. – гл. 1 (1.2, 1.3), гл. 3–5 (совм. с М. В. Лушниковой);

Лушникова М. В. – гл. 1 (1.2, 1.3), гл. 3–5 (совм. с А. М. Лушниковым).

Рецензенты:

Хохлов Е. Б., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой трудового права и охраны труда Санкт-Петербургского государственного университета;

Ильина О. Ю., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права Тверского государственного университета.

Предлагаемый вниманию читателей монографический труд является продолжением многолетнего исследовательского проекта, осуществляемого в рамках традиций Ярославской юридической школы (см.: Ярославская юридическая школа: прошлое, настоящее, будущее. Коллективная монография под ред. С. А. Егорова, А. М. Лушникова, Н. Н. Тарусиной. Ярославль, 2009. 834 с.). Он является комплексным исследованием учений о договорах в сфере семейного права, трудового права и права социального обеспечения – на основе общеправовой и цивилистической теории данной конструкции. Нацелен на развитие юридической доктрины, ориентирован на образовательные программы бакалавриата, магистратуры и аспирантуры по направлению «Юриспруденция». Может также представлять интерес для практикующих юристов, небезразличных к вопросам развития юридической науки, – в увязке с тенденциями законодательной и правоприменительной практики.

Законодательство приводится по состоянию на март 2016 г.

УДК 349.3:364.662

ББК 67.405(2Рос)

© Тарусина Н. Н., Лушников А. М., Лушникова М. В., 2016

© ООО «Проспект», 2016

Введение

Данная монография является пятым исследованием в общей серии подобных междисциплинарных исследований, проводимых авторами в рамках научных разработок ярославской юридической школы1.

Ранее нами были опубликованы следующие монографии: «Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений» (Ярославль: ЯрГУ, 2001); «Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов» (М.: Проспект, 2006); «Гендер в законе» (М.: Проспект, 2015). Этот перечень продолжает учебное пособие научно-исследовательского типа «Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения» (Ярославль: ЯрГУ, 2008; М.: Проспект, 2010 (2-е изд.)). Книга также переиздавалась в 2014 и 2015 гг.

Сразу оговоримся, что это не новое издание последней из названных книг. Расширяя рассматриваемую проблематику, новое издание имеет другую компоновку и даже относится к другому жанру. Это монография, и данный формат позволил авторам более глубоко рассмотреть отдельные теоретические проблемы. Речь идет, в частности, о конструкции социальных договоров в праве и определении их признаков. Данная проблематика связана с конструкцией договора в семейном праве, трудовом праве и праве социального обеспечения. Все эти договоры относятся, по мнению авторов, к числу социальных.

С момента первого издания вышеназванного учебного пособия (2008 г.) прошло более 7 лет, за это время не только существенно изменились нормативная правовая база и судебная практика, но и теоретические подходы подверглись некоторой корректировке. В частности, в значительной мере были переосмыслены проблемы нетипичных трудовых и семейно-правовых договоров, коллективных договоров, договоров в сфере социального обеспечения, договоров, связанных с репродуктивной сферой, и т. д.

Все это позволило авторам уделить существенное место анализу новых теоретических подходов к названным проблемам. При этом в центре внимания находится конструкция2 социального договора в праве, а также договоры в семейном праве, трудовом праве, праве социального обеспечения.

Семейное право, трудовое право и право социального обеспечения имеют ярко выраженное договорное начало. В данной монографии предпринята попытка осуществить комплексное исследование и систематически изложить учения о конструкции договора и дать характеристику отдельных договоров в названных социальных по своей природе отраслях права. Объединение в рамках системного исследования семейного права, трудового права и права социального обеспечения не случайно. Не отрицая самостоятельности, суверенитета этих специальных отраслей права, мы тем не менее видим необходимость в их согласовании, единстве, социальной направленности. Такой межотраслевой подход к характеристике социальных прав породил в науке концепцию социального права как некой комплексной отрасли3. Мы считаем, что рассматриваемые в монографии договоры также имеют отношение к социальному праву, о чем будет сказано в § 1.2. В этой связи название монографии связано с социальными договорами в праве, понятие и признаки которых предложены в работе. Все последующие анализируемые договоры относятся, как уже указывалось, к числу социальных.

Подчеркнем, что семейное право, трудовое право и право социального обеспечения органически сочетают в себе частные и публичные начала. Это придает договорам как видам социальных договоров в данной сфере качественное своеобразие и отраслевую специфику. Не отрицая необходимости создания общеправовой теории договоров, мы считаем более перспективным и актуальным создание отраслевых и межотраслевых договорных теорий. Выработанное в рамках гражданского права учение о договорах служит для нас отправной точкой, но не может быть калькировано для отраслевых учений. При этом в настоящее время наметились группы договорных общественных отношений, в которых нормы гражданского права взаимодействуют и даже конкурируют с нормами рассматриваемых нами отраслей. Это касается брачных договоров, трудовых договоров с руководителями организаций и т. д. При этом надо иметь в виду, что в таких отношениях договорная свобода сторон в значительной мере ограничена специальными нормами, а в отдельных случаях — и публично установленным порядком управления. Поэтому наше исследование будет осуществляться не только в связи с цивилистической по своей сути конструкцией договора, но и с необходимыми экскурсами в публичную сферу в силу специфики предмета рассмотрения. Напомним, что обоснование особой правовой природы трудового договора и предпосылок обособления отрасли трудового права известным российским ученым Л. С. Талем было проведено именно в рамках цивилистического исследования4.

При этом не подлежит сомнению и общеправовое значение конструкции договоров, как и ее широкое распространение не только в частных, но даже и в публичных отраслях права (международные договоры, налоговый кредит, сделка о признании вины и др.). Это позволяет констатировать обособление особой группы социальных договоров в праве.

По нашему мнению, одной из причин кризисных явлений в российской правовой науке было ослабление межотраслевых связей в теоретических исследованиях. Излишняя вера в «уникальность и неповторимость» той или иной отрасли права или правового института привела к тому, что ученые уделяли явно недостаточно внимания работам специалистов других отраслевых дисциплин. В этой связи «пограничные» с предметами этих отраслей области были малоисследованны либо предпринималась попытка их одностороннего включения в «свой» предмет изучения. Яркий пример — изучение в течение длительного времени феномена договоров почти исключительно в рамках гражданского права и попытка отнесения практически любых частных договоров к числу гражданско-правовых. Это явная передержка с претензией на универсальность. Неслучайно в настоящее время не только специалисты по теории права, но и специалисты по отраслевым наукам предлагают уделять большее внимание созданию общей теории договора5. В то же время создание общеправовой теории договоров невозможно без разработки отраслевых теорий. Это тем более важно потому, что число договорных отношений возрастает практически во всех отраслях права, а семейное право, трудовое право и даже отчасти право социального обеспечения — яркие тому подтверждения. Вышеназванное позволило обосновать конструкцию социально-обеспечительного договора.

Авторы осознают, что именно в силу вышесказанного заявленная проблематика является очень объемной и охватывает едва ли не большую часть семейного права и трудового права, а отчасти и право социального обеспечения, кроме совсем уж публичных отношений в рамках названных отраслей. Это, например, охрана труда, а также контроль и надзор в трудовом праве, о чем мы уже писали6.

В этой связи в соответствии с заявленным жанром авторы более подробно рассматривают вопросы, только затронутые в других изданиях или вообще обойденные вниманием (трудовые сделки, социально-обеспечительные договоры, фиктивные сделки в семейно-правовой сфере и др.). Традиционные и не вызывающие дискуссий проблемы, напротив, рассмотрены нами фрагментарно или только обозначены. Не ставится целью и подробное комментирование законодательства об отраслевых договорах. Однако, на наш взгляд, монография дает информацию к размышлению и позволяет сформулировать представление о договорах в семейном праве, трудовом праве и праве социального обеспечения, а также тенденции развития вышеназванных отраслей.

Глава 1. Договор как общеправовое явление: классика и неоклассика жанра

1.1. Феномен договора за пределами гражданского права

Очевидно, что договор — это двусторонняя сделка, или как бы «слияние в экстазе» двух и более сделок7, поэтому то, что присуще им как актам одностороннего и двустороннего типа, проецируется и в ткань договорной конструкции, не исчерпывая ее характеристик, ибо, как известно, количество почти всегда формирует качество.

При этом историкам-«универсумам» и историкам права также очевидно и то, что явление сделки (договора) возникло до права в его классическом смысле, а психологам и биологам не чужда мысль о зачатках договорных отношений в мире живой природы…

Другое дело, что сделка и договор, возникнув в давние времена, объектом научно-юридического исследования стали относительно недавно. Выявление понятия сделки, отмечал один из первых советских исследователей данной конструкции М. М. Агарков, — это сравнительно поздний результат научного юридического анализа, хотя термином negotium пользовались еще римские юристы (впрочем, в разных значениях, не вполне адекватных современному). В XVIII в., продолжал автор, понятие сделки под наименованием actus juridicus стало входить в европейский обиход, а в конце XVIII в. — и в российский. Далее учение о ней разрабатывается в трудах Д. И. Мейера, Н. Л. Дювернуа, Г. Ф. Шершеневича, В. И. Синайского и других российских цивилистов XIX — начала XX в.8 В 20-х гг. XX в. вопрос о сделках рассматривался только И. С. Перетерским9. Г. Ф. Шершеневич писал: «Под именем юридической сделки понимается такое выражение воли, которое непосредственно направлено на юридические последствия, т. е. на установление, изменение или прекращение юридических отношений. Юридическая сделка иначе называется юридическим актом». Она может быть, продолжал автор, односторонней и двусторонней (договором), возмездной и безвозмездной, имущественной и неимущественной; последняя не преследует экономического интереса, например узаконение детей10. Впрочем, подробно на этом аспекте теории сделок Г. Ф. Шершеневич не останавливался.

С. В. Пахман в своих трудах «до Шершеневича» понимал под сделками собственно договоры — сделки как частные распоряжения, основанные на обоюдном согласии нескольких лиц, отличаются от распоряжений односторонних, «хотя и последним иногда усваивается общее название сделок (в смысле negotia juris)»; однако, продолжал автор, резкого различия между ними нет, «так как те и другие сходятся в общем понятии юридических действий, направленных к изменению юридических отношений»11.

Д. И. Мейер также замечал: сделка предполагает участие нескольких лиц, ибо слово «сделка» происходит от «соделка». «Но за неимением более удачного термина мы принуждены разуметь под сделкой и действие одного лица»12.

Размышляя о вариациях юридических актов, их сводимости или несводимости к разновидностям сделки, М. М. Агарков констатировал абсолютную неисследованность в нашей цивилистической литературе вопроса о юридических актах по поводу личных прав, также относящихся к правомерным (как и сделка) и порождающих права и обязанности. Не соглашаясь с Г. Ф. Шершеневичем, ученый подчеркивал, что «ряд положений о сделке по аналогии применим и к такого рода актам. Правила, установленные для сделок (отношений имущественного типа), не могут быть перенесены непосредственно на такие акты, как брак, усыновление и т. п.13, — это вытекает из закона и из сущности акта. Однако не исключается применение к ним по аналогии некоторых правил, сформулированных для сделок»14. Подобная возможность «ставит перед юридической наукой задачу создания общей теории юридического акта»15.

Вслед за М. М. Агарковым на дифференциации юридических актов настаивал и О. А. Красавчиков. При этом, по мысли автора, с точки зрения собственно дефиниции, например, семейно-правовой акт неотличим от своего гражданско-правового «собрата»: «Под семейно-правовым актом следует понимать такой юридический акт, который направлен на установление, изменение или прекращение брачно-семейных правоотношений». Разграничение, полагал он, необходимо проводить по сфере и целевому вектору применения соответствующего акта16.

Аналогичной позиции придерживались и придерживаются цивилисты — специалисты по семейному праву, за исключением приверженцев идеи десуверенизации семейного права, которая неоднократно анализировалась нами в других трудах17. Еще более выражена тенденция суверенности трудоправовых актов (сделок, договоров) — на основе тех же спецификаций, т. е. особенностей предмета, целей и метода трудоправового регулирования18. В принципе, гражданско-правовые положения о сущности, значении, условиях действительности сделки, процедуры и формулы последствий признания ее недействительной в той или иной степени — субсидиарно или по аналогии — применимы к другим отраслям цивилистики, однако с существенными оговорками. Так, конструкция недействительности сделок в семейно-правовой сфере допустима в институтах брака и брачного договора в силу прямого указания семейного закона, хотя основания признания недействительным, например, брачного союза и тем более последствия такового признания весьма и весьма специфичны. Конструкцию недействительности фиктивных актов законодатель решается применить также только в отношении брака. Российское трудовое право вообще отказалось от данной конструкции — в силу сугубо специальных задач трудового законодательства19. С 1996 г. правоприменителю известны неимущественные сделки 10-летних граждан — согласие на совершение в отношении данных субъектов ряда семейно-правовых актов. И так далее и тому подобное. При этом сами конструкции сделки и договора, в отличие от позиций советского законодательства и советской цивилистической доктрины, для смежных с гражданским правом отраслей отнюдь не исключаются.

Еще Г. Ф. Шершеневич определял договор (вид сделки) как соглашение двух и более лиц (контрагентов), направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений. Автор фиксировал три существенных условия его действительности: согласную волю нескольких лиц (соответствие намерений) — в единстве воли и волеизъявления (дополняли впоследствии другие цивилисты20), взаимное познание этой воли (усвоение одним лицом содержания воли другого), возможность содержания воли (юридически значимая цель, осуществимость, соответствие установленному нравственному и правовому порядку)21.

К. П. Победоносцев замечал: «Чтобы установить твердое юридическое отношение, необходимо связать чужую волю, получить возможность управлять чужим действием… Эта цель достигается посредством договора…»22.

Д. И. Мейер подчеркивал имущественный характер договора: он «представляет собой соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес»23. Такое уточнение для автора принципиально, так как хотя он и характеризовал брак как «союз двух лиц разного пола, удовлетворяющий известным юридическим условиям и дающий известные гражданские последствия», сущности его данной констатацией не исчерпывал, вовлекая нас в пространство религии и нравственности24.

Единственное легальное определение договора содержится в «естественно-логическом» источнике договорного права — Гражданском кодексе РФ (ст. 420): «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». Как мы видим, оно вполне коррелирует с позицией Г. Ф. Шершеневича и совпадает с большинством последующих доктринальных дефиниций25. Различие же формулировок «юридических отношений» и «прав и обязанностей» непринципиально, так как последние и составляют содержание первых.

Отметим лишь одно уточняющее замечание В. А. Белова: этимология слова «соглашение» не допускает возможности его совершения одним лицом (самого с собой), поэтому указание на двусубъектность (многосубъектность) состава тавтологично и его следует из определения договора изъять26. Автором также несколько корректируется и собственно определение: «Договор — это сделка, внешне выражающаяся в соглашении субъектов общественных отношений, направленном (судя по его внешним признакам) на правовую оценку (правовое регулирование) этих отношений27. Если первое уточнение приемлемо, хотя противное и недраматично, то отождествление — посредством использования скобок — правовой оценки и правового регулирования сомнительно, а автором при этом не прокомментировано.

Как известно, альтернативой данному классическому взгляду выступает концепция договора как обещания, сделанного одной стороной договора. Этот подход отражен в доктрине ряда западноевропейских стран, но остается чуждым российскому праву28, притом что собственно указанное родовое понятие использовалось некоторыми классиками нашей цивилистики. Так, Д. И. Мейер отмечал, что соглашение воли двух или нескольких лиц проявляется в том, что «одна сторона дает обещание совершить какое-либо действие, представляющее имущественный интерес, а другая принимает обещание». Однако одностороннее обещание, подчеркивал автор, не принятое другой стороной, еще не порождает для нее права29. Л. С. Таль, исследуя сущность трудового договора, писал: «В фактический состав всякого возмездного договора о труде входят три элемента: обещание деятельности, обещание вознаграждения и взаимность этих двух обязательств»30.

Договор-обещание, подчеркивает И. В. Бекленищева, не сводится, разумеется, к понятию односторонней сделки: 1) обещание должно быть доведено до сведения того, к кому это обещание обращено; 2) основание обязательной силы обещания лежит в том лице, кому оно предложено, а именно в факте расчета (или доверия) этого лица на сделанное обещание31.

Наибольший и перспективный интерес представляет влияние данной концепции на применение конструкции преддоговорной ответственности: это позволяет стороне требовать компенсации убытков при одностороннем виновном прекращении переговоров, возложения ответственности при признании договора недействительным, ответственности за причинение вреда на стадии преддоговорных отношений. Первый и третий варианты неизвестны российскому праву, а второй не квалифицируется им именно как преддоговорная ответственность32. Не исключая развития доктрины гражданско-правового договора в этом направлении, И. В. Бекленищева предлагает «интегративный» вариант определения: «Гражданско-правовой договор — это соглашение двух или более сторон или обещание одной стороны, на которое рассчитывала другая сторона, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей»33.

Применительно, например, к развивающейся концепции брака-договора34 в качестве информации для будущего размышления значение имеет иное толкование природы ответственности в недействительном браке (возмещение материального и морального вреда при недобросовестности одной из сторон), а также — чисто гипотетически — возможность возмещения материального ущерба и компенсация морального вреда, наступивших вследствие отказа от публичного обещания заключить брак, исторические примеры которой мы имели и в русском, и в зарубежном праве35 и выборочно имеем в настоящее время (например, в украинском семейном законодательстве).

В той или иной степени признанным в цивилистике является также положение о трех формах существования договора — как соглашения (юридического факта), правоотношения (самого договорного обязательства или иного договорного правоотношения), им порожденного, и как документа, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения. При этом О. А. Красавчиков и другие цивилисты неоднократно отмечали факты смешения первых двух ипостасей договора как в теории, так и в судебной практике36. Наиболее подробно эта триада разработана О. С. Иоффе37. Она освещена и употреблением в Гражданском кодексе РФ (ГК РФ)38, хотя, как водится применительно к понятийному аппарату, без достаточной степени дифференциации смыслов.

Справедливости ради следует заметить, что все же второй контекст конструкции договора периодически подвергается сомнению, а иной раз даже нападкам и полному отторжению. Так, по мотивам уточняющих заявлений М. В. Брагинского и В. В. Витрянского о договоре как правоотношении39 Б. И. Пугинский резко заметил, что подобная трактовка уводит от действительных ценностей договора, акцентирует внимание на малозначимых признаках, непригодных для объяснения договора, является «крайне неудачной и даже ошибочной», поскольку «тощая абстракция “правоотношение” не позволяет осуществить сколь-нибудь полный и значимый разбор содержания договора»40.

В этой связи М. Н. Марченко миролюбиво и вполне справедливо подчеркивает, что можно и не соглашаться с трактовкой договора как правоотношения, однако независимо от этого фактом остается его роль в качестве основания развития первого, юридической формы фактических отношений между сторонами, моделью правоотношений — через субъективные права и юридические обязанности41.

(При этом следует также заметить, что обсуждаемая «возмутительная» трактовка, как мы уже констатировали ранее, появилась в цивилистической науке задолго до столь эмоциональной реакции… Видимо, в данном случае, как и в других подобных, по поводу которых сетовал О. А. Красавчиков, со стороны одних ученых последовало не вполне четкое обозначение позиции, со стороны других — преувеличенная оценка такой небрежности. Со стороны третьих — констатация «триадности», однако без какого бы то ни было аналитического обоснования или хотя бы пояснения42.)

Разумеется, возможны и другие его «ипостаси» — институт экономико-правовой категории43, программа совместных действий, способ организации взаимоотношений сторон, учитывающий их обоюдные интересы44 и т. д., однако классическими и важными остаются два варианта его рассмотрения из указанной триады.

Разумеется, прежде всего под договорными подразумеваются обязательственные правоотношения, хотя первые не сводятся ко вторым, а вторые могут быть обусловлены и иными юридическими фактами. Обязательство, подчеркивал М. М. Агарков, — это отношение между двумя сторонами, одна из которых имеет право требования, а другая — соответствующую этому праву обязанность45. Однако норма п. 1 ст. 420 ГК РФ предусмотрительно не содержит прямого указания на обязательство как универсальное следствие46.

Независимо от того или иного варианта применительно к гражданско-правовому договору, речь, как правило, идет, как отмечает И. В. Бекленищева, об установлении относительных прав и обязанностей между сторонами; среди прочих — семейно-правовые договоры: заключение брака (в некоторых правовых системах), договор о передаче ребенка на воспитание в семью, соглашение о месте проживания ребенка, которые не всегда можно назвать обязательственными47.

Еще Г. Ф. Шершеневич подчеркивал, что «область договора выходит за пределы обязательственных отношений, как в свою очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а другой юридический факт, правонарушение, неосновательное обогащение. Договор имеет место, не создавая обязательственного права, в сфере брака, государственных и международных отношений»48. «Спорным, — отмечал ученый, — представляется вопрос, должен ли интерес обязательства быть имущественным или нет, может ли предметом обязательства быть действие, интерес которого не поддается денежной оценке. <…> Нельзя допустить обязательство с неимущественным интересом не потому, что они носят личный характер, так как мы уже отнесли к гражданскому праву личные отношения, устанавливаемые семейным союзом. Такому допущению противится природа обязательственных отношений»: чужое действие, объект прав по обязательству, не может быть вынуждаемо; чтобы сохранить юридический характер за обязанностями, соответствующими праву требования, следует придать им санкцию имущественного характера, дабы ответить за имущественный ущерб; трудно, однако, найти санкцию за неисполнение обязанностей, которые не могут быть выражены в денежном эквиваленте49.

При этом имущественный характер обязательства, отмечал М. М. Агарков, не означает, что «каждое действие, составляющее содержание обязательства, взятое само по себе, имеет имущественный характер». Оно может приобрести таковой в связи с содержанием данного отношения в целом (например, обязательство из договора поручения). На примере семейных правоотношений автор показывал, что личные (неимущественные) отношения между супругами, родителями и детьми не составляют обязательств и, наоборот, алиментные — составляют, хотя и подвергаются при этом специальному регулированию. Причем первые (личные) отличаются от обязательственных отношений не только своей неимущественной природой (это отрицательный признак), но и положительной характеристикой, которую следует искать в их специфическом содержании, основанном на тех высоких задачах, которые стоят перед советской семьей50.

Впрочем, относительно алиментных обязательств позиция М. М. Агаркова отнюдь не сводится к «святой простоте». С одной стороны, автор констатирует, что в данной конструкции имеются все признаки обязательственного отношения — «одна сторона (кредитор, лицо, имеющее право на алименты) имеет право требовать от другого (должника, лица, обязанного платить алименты) совершения определенных действий, а именно периодических уплат деньгами, а в некоторых случаях — натурой». С другой стороны, ученый подчеркивал, что «обязанность содержать в условиях совместной жизни не обладает той степенью определенности, которая необходима для применения правил об обязательствах» — она «тесно и неразрывно переплетается с чисто личными отношениями»; нельзя отделить содержание детей от их воспитания51.

Поддерживая данную позицию, И. Б. Новицкий полагал, что договоры гражданского права «должны быть отмежеваны от соглашений, которые могут иметь место и имеют место в других областях советского права, например в семейном праве. Брак немыслим без свободного согласия на него данной пары», но это соглашение нельзя признать обычным договором, целью брака является объединение всей жизни участвующих в нем лиц. Соглашение в данном случае выступает лишь одним из элементов фактического состава. Личный элемент настолько преобладает в исследуемой группе отношений, что соглашения здесь не получают самостоятельного значения и во всяком случае должны быть резко отграничены от имущественных договоров гражданского права52.

Соответствующая специфика констатируется и в такой области цивилистики, как трудоправовая. Так, И. В. Бекленищева вслед за рядом других цивилистов подчеркивает: «Из всех, помимо обязательственных, договоров, которыми устанавливаются относительные правоотношения между сторонами, наибольший интерес, пожалуй, в нашей науке вызывает трудовой договор»53. Его отличительной чертой выступает подчинение работника власти работодателя. Этот признак был выделен еще Л. С. Талем54. Однако, разумеется, его сущность не сводится лишь к хозяйской власти над работником — значительные публичные элементы с одной стороны и исключительно личный характер данного правоотношения с другой с очевидностью «выстреливают» этот объект в пространство самостоятельного действия и исследования55.

Что касается традиционного аргумента56 о констатации классиками цивилистики (Л. С. Таль, Г. Ф. Шершеневич и др.) принадлежности трудового договора (и трудовых отношений) и семейно-правовых договоров (и семейных правоотношений в целом) к гражданскому праву, во-первых, они исходили из status quo — ничего, кроме гражданского права, тождественного цивилистике, в частно-правовой сфере не существовало, во-вторых, учеными (и на интуитивном, и на доказательственном уровне), как мы уже отмечали, находилось так много специфического в институтах трудовой и семейно-правовой принадлежности, что до соответствующих «революционных» выводов оставался один шаг57.

***

Договор (двусторонняя или многосторонняя сделка) воспринимается либо как тождество соглашения, либо как его ключевая разновидность.

Проще всего отграничить соглашение от согласия. Последнее непосредственно не порождает, не изменяет и не прекращает правоотношение — его роль скромнее: оно служит элементом юридико-фактического состава, условием, при котором закон предоставляет лицу возможность совершить сделку либо иной правомерный акт: согласие на распоряжение общим имуществом (п. 1 ст. 246 и п. 2 ст. 253 ГК РФ), залог (п. 2 ст. 335 ГК РФ), перемена лиц в обязательстве58 (п. 2 ст. 382 и п. 1 ст. 391 ГК РФ); согласие работника на перевод на другую работу (ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 73 Трудового кодекса РФ); согласие родителей и других лиц на усыновление, ребенка — на передачу в приемную семью и т. д. (п. 1 ст. 129, ст. 57 Семейного кодекса РФ).

Тождество соглашения и договора основывается на том, что «сделка, совершенная в виде соглашения, тем самым может быть только договором»59. Впрочем, в другом месте своей работы, посвященной договорному праву, данные авторы отмечают, что наряду с согласованием воли важен и другой квалифицирующий признак договора-сделки — его направленность на возникновение прав и обязанностей; если этот признак отсутствует, то нет и основания для отождествления соглашения с договором. В качестве примеров предлагаются: соглашения между лицом, нашедшим вещь, и лицом, управомоченным на ее получение, о размере долей участников общей собственности и др. (п. 2 ст. 229, п. 1 ст. 245, п. 2 ст. 231, ст. 242, 312, 331 ГК РФ и т. д.); соглашения организационного типа, которые не укладываются ни в рамки п. 1 ст. 420 ГК РФ с его определением договора, ни в рамки ст. 153 ГК РФ, содержащей определение сделки60. При этом авторы, к сожалению, не раскрывают принципиальных подходов к различению соглашений-договоров и соглашений-недоговоров, тем более что по крайней мере часть из приведенных примеров к правовым последствиям, аналогичным договору, все-таки ведет и «эволюционное» влияние на правоотношения оказывает.

Высказано также мнение, что договором являются только те соглашения, которые направлены на установление прав и обязанностей, согласие же сторон на изменение и прекращение уже возникших договорных отношений следует оставлять в ранге соглашения61. На практике, действительно, изменения к договору оформляются в качестве дополнительных соглашений (например, к трудовому договору, договору о возмездном оказании образовательных услуг и т. д.). Однако в большинстве случаев это обусловлено техническими (бухгалтерскими и иными) соображениями. Как замечает Т. В. Кашанина, «здесь больше присутствует игра слов»62.

Нередко соглашениями именуются, как мы уже отмечали, некоторые договоры семейно-правовой сферы. Приводили, в частности, позицию И. Б. Новицкого: брак нельзя признать договором, хотя соглашение и является одним из необходимых юридических фактов брачного правоотношения; личный элемент настолько преобладает в семейных правоотношениях, что соглашения здесь не имеют самостоятельного значения и во всяком случае должны быть отграничены от имущественных договоров семейного права63.

Если опустить неизбежный идеологический советский флер («С точки зрения советского права брак никак не может быть договором») приведенной позиции, то остается, пожалуй, главное: 1) соглашение как таковое для брака не только приемлемо, но и неизбежно (как предпосылка брачного правоотношения); 2) брачное и иные семейно-правовые соглашения не могут иметь гражданско-правовой природы вследствие доминирования в них личного начала; 3) договор (соглашение) как юридический факт для семейного правоотношения в ином функциональном ряду являет собой собственно договорное семейное правоотношение (аналогичные рассуждения могут быть присущи и трудоправовой доктрине).

Терминологические различия внутри семейно-правовой сферы делает и И. В. Бекленищева: договор о передаче ребенка в семью, соглашение о месте проживания ребенка и т. д., — не подвергая, впрочем, данное различение аналитике64.

Особо следует отметить терминологические «качели», установленные для договоров и недоговоров (соглашений) А. Д. Корецким. Так, к семейно-правовым договорам автор относит брачный договор, соглашение о порядке общения с ребенком при раздельном проживании родителей, соглашение об алиментах, договор о передаче ребенка в приемную семью, договор с суррогатной матерью.

Акты сторон по заключению брака именуются данным автором соглашением, которое по своей правовой природе не отличается от гражданского договора. При этом отнесение брака к системе договоров квалифицируется в качестве революционного этапа в развитии семейно-правового мировоззрения. Взаимное решение родителей о месте жительства ребенка то объявляется соглашением, или «неюридическим договором», то приводится в перечне семейно-правовых договоров. Среди прочих им вообще не упоминаются соглашения о разделе общего супружеского имущества, патронате и др.65

Договорное регулирование семейных отношений находится в зачаточном состоянии, констатирует А. Д. Корецкий (и с этим мы почти готовы согласиться, — возможно, мы лишь настоим на факте появления «ребенка» на свет и формирования у него первых молочных зубов: 1) все договоры (соглашения) носят вторичный, вспомогательный по отношению к нормам характер — их роль сводится к детализации, а пределы усмотрения сторон жестко ограничены; 2) как правило, они не имеют механизма принуждения; 3) условия соглашения не являются обязательными для суда; 4) в законе отсутствуют меры по обеспечению исполнения договорных обязательств66.

Однако, во-первых, в определенном смысле не только семейно-правовые, но и многие другие (а строго говоря, все) договоры носят вторичный характер по отношению к правовым нормам, которые и в классическом гражданско-правовом поле в той или иной степени «строят» договаривающихся субъектов и лимитируют их кажущуюся юридическую свободу. Даже договоры, не предусмотренные ГК РФ, должны соответствовать основам договорной цивилистики. Разумеется, чем больше в договорном правоотношении влияния публичного начала, тем жестче эта зависимость, что характерно не только для семейно-правовой сферы, но и для других отраслей, где частные и публичные компоненты тесно взаимодействуют67.

Во-вторых, соглашение о месте проживания ребенка и т. п. другие, действительно, весьма специфичны с точки зрения классического подхода. Справедливо, что принципиальное решение вопроса в этих случаях отнесено к компетенции суда и основанием к применению мер государственного принуждения будет судебное решение, а не соглашение. Однако суд хотя и вправе не утвердить его, но только в случае незаконности (такое условие применимо к любой сделке) или явного несоответствия интересам ребенка, что, собственно, также относится к специальным случаям законности — вкупе со справедливостью и обоснованностью. Активная значительная роль суда вообще характерна для гражданского процесса по семейным делам68 (а также по трудовым, ряду жилищных и др.) — ввиду, как мы только что отмечали, известного присутствия публичных начал в методе семейно-правового (и иного) регулирования, отраженных далее в процессуальной форме разрешения соответствующих конфликтов и даже особенностей их саморегулирования.

В-третьих, явным преувеличением является констатация революционности переворота в семейно-правовом мировоззрении в связи с признанием брака договором — тем более гражданско-правовой природы. Условия о взаимном согласии на вступление в брак и наличие процедур его расторжения и признания недействительным квалифицируются А. Д. Корецким как элементы легальной сущности договора вообще, а не договора гражданско-правового типа. Между тем М. В. Антокольская, на «взрывную» позицию которой автор ссылается, относит брак и брачный договор к институтам гражданского права, что является идеей популярной, но не общепризнанной. Особые требования к условиям заключения брака и исключительно юрисдикционные способы развода предельно «оспецифивают» брак как договор69.

Следует далее заметить, что факт отнесения того или иного института (в нашем случае — брачного договора) к ГК РФ не всегда означает безусловное (аксиоматичное) признание его гражданско-правовой природы — не на законодательном, ибо законодатель субъективен, а на теоретико-сущностном уровне. Так, акты гражданского состояния ранее были компонентом Кодекса о браке и семье РСФСР, сейчас — ГК РФ. Но существует еще и Федеральный закон «Об актах гражданского состояния», который является членом административно-правовой «семьи». По-прежнему присутствует немало — пусть и расположенных «вразброс» — норм об актах семейного состояния в Семейном кодексе РФ (СК РФ). То же самое можно сказать и о брачном договоре, упоминание о котором наличествует в ГК РФ, а детализация содержится в СК РФ70.

Наконец, факт отсутствия реального механизма принуждения для договоров международного права и семейного права оценивается А. Д. Корецким по-разному: первые остаются в договорной системе, вторые объявляются сомнительными (что ж, двойные стандарты — «хит последних сезонов», видимо, не только в политике и правоприменении).

При этом А. Д. Корецкий полагает, что классическая дефиниция договора является формальной и «не годится в качестве основы серьезного учения о договоре». У автора прежде всего вызывает сомнение использование в качестве родового понятия именно термина «соглашение»: 1) в русском языке «договор» и «соглашение» — синонимы; не всякое соглашение достигает обозначенной цели; 2) соглашение есть лишь намерение сторон совершить то или иное действие; 3) даже федеральные законы — с определенной, конечно, долей условности — можно рассматривать как соглашение депутатов (принятие закона), Президента (подписание); 4) разница между договорами и законами очевидна для каждого, однако объяснить ее исходя из приведенных определений договора невозможно71.

«Понимание договора как соглашения, — отмечает А. Д. Корецкий, — “вызрело” в науке гражданского права, но, несмотря на почтенную академическую “родословную”, является в высшей степени неудачным по причине, прежде всего, своей номинальности»72.

Суть договора, по мнению автора, сводится к следующему. Договор — это комплекс взаимных прав и обязанностей, модель индивидуального общественного отношения. Ядро юридических соглашений представляют фактические договоры (личные представления участников о должной, правильной, справедливой модели), так как они предшествуют им и определяют их содержание — в части, соответствующей требованиям юридических норм. «Матрицу» договора составляют условия его совершения (законность, соблюдение предписанной формы, соответствие воли и волеизъявления, обладание право- и дееспособностью) и формы (оферта и акцепт); субъективная выполнимость договора и намерения сторон его исполнить. Подводя итог своим рассуждениям, А. Д. Корецкий утверждает: «Юридический договор — объективированные в установленном законодательством порядке, свободно согласованные намерения нескольких лиц совершить друг с другом юридическую сделку (или сделки) в целях реализации личных интересов»73.

Однако, во-первых, придется очередной раз напомнить об условности большинства терминов, в том числе юридических, и несводимости в этом плане юриспруденции к филологии. Не преминем обратиться в этой связи к известному речению О. С. Иоффе: «…Если бы содержание специального научного понятия было тождественно его словесному обозначению, семантика превратилась бы во всеобщее и исключительное средоточие человеческих знаний»74. Во-вторых, так широко трактуемая конструкция соглашения — как согласование воль депутатов между собой и далее с Президентом при принятии и подписании закона приведет нас гораздо дальше положений об общественном договоре Ж.-Ж. Руссо и «растворит» соглашение во всех, даже квазисогласованных действиях — вплоть до хоккея и кордебалета. В-третьих, «свободно согласованные намерения» — это еще не соглашение. Договор — лишь намерение совершить сделку? При такой постановке вопроса остается, собственно, сам вопрос, а существо как бы исчезает в мечтаниях об установлении прав и обязанностей, их изменении или прекращении в розовеющем будущем. (Кстати, применима ли категория «личные интересы» в международном праве и других публичных отраслях? Или там — «совсем другой» договор? Как же тогда быть с общеправовым значением предложенной дефиниции?) В-четвертых, вполне к месту очередной раз вспомнить о нескольких «воплощениях» договора — как юридического акта (факта) и правоотношения (модели фактической связи субъектов).

И. В. Бекленищева, критикуя подходы А. Д. Корецкого, справедливо замечает, что из определения автора следует, что договор в принципе не имеет никакого отношения к «юридическому регулированию», поскольку объектом такового, по утверждению же данного автора, выступают действия, то есть он — «абсолютное ничто с точки зрения права»75 (т. е. нечто типа протокола о намерениях?).

Несмотря на эксперименты (как способ жизни, в том числе доктринальной, нами неотрицаемый) академические подходы к сущности договора, прежде всего гражданско-правового, несмотря на жесткие заявления некоторых наших современников, полагаем выдержавшими очередную атаку. Что касается интегративных представлений о договоре, опирающихся как бы на два родовых понятия — «соглашение» и «обещание», — то они нуждаются в дальнейшем эволюционировании.

«Можно, конечно, — писал О. А. Красавчиков о дефиниции договора, — переставлять логические составляющие данного определения, вводить дополнительные признаки, акцентировать внимание на той или иной его черте и т. д. Можно, но данные моменты очевидно не нужно, поскольку сам по себе понятийный аппарат заслуживает специального обсуждения лишь в тех случаях, когда детали этого логического механизма перестают срабатывать и ведут к искажению заключенной в них информации»76.

***

Как следует из предыдущей серии рассуждений, даже на уровне «упоминания вскользь» явление договора давно пересекло границы гражданского права и стало разноотраслевым с прикладной точки зрения и надотраслевым — с общетеоретической.

В работе 1974 г. «Общее учение о правоотношении» Р. О. Халфина отмечала: «До настоящего времени договор рассматривался главным образом как институт советского гражданского права. Но договор играет большую роль и в правовом оформлении самых различных общественных отношений. Представляется, что созрели условия для разработки общей теории договора, охватывающей применение данной правовой формы в различных областях жизни общества»77.

Действительно, очевидно, что явление договора присуще не только сфере гражданского оборота, но и другим правовым сферам — международной, государственной, административной, финансовой (налоговый кредит), трудовой, земельной, семейной, гражданско-процессуальной (мировые соглашения в гражданском и арбитражном процессе), даже уголовно-правовой и уголовно-процессуальной (в России — в сугубо исключительных случаях: соглашение о примирении между лицом, совершившим преступление, и потерпевшим (ст. 76 Уголовно-процессуального кодекса РФ); в других странах, например в США, — в обычном плане)78.

«Щупальца» конструкции договора давно уже охватили не только частноправовую, но и публично-правовую сферу. Так, М. И. Пискотин называет административные договоры средством реализации управленческих задач и функций, а Д. Н. Бахрах — формой реализации административной власти79. А. В. Демин полагает, что под административным договором следует понимать «управленческое соглашение не менее двух субъектов административного права, заключенное на основе норм административного права в публичных целях, опосредующее горизонтальные (координационные) управленческие отношения, правовой режим которых содержит административно-правовые элементы, выходящие за рамки частного права»80.

Размышляя о пределах договорного регулирования и допуская таковое в означенных сферах, В. А. Белов подчеркивает, что договоры в них заключаются не для удовлетворения собственных (частных) интересов сторон, а в первую очередь для достижения предустановленных законом целей, при этом субъекты должны быть поставлены в отношения не субординации, а координации; расширение предметных границ данного инструмента само по себе может свидетельствовать лишь о том, что некоторые виды общественных отношений вопреки своему целостному регулированию правом публичным изымаются из сферы его компетенции и регулируются на принципах, свойственных праву частному, гражданскому. И — авторский апофеоз: все это не лишает договор его гражданско-правового характера, лучшее доказательство тому — «социализационная» тенденция в рамках самого гражданского права под названием пределов свободы договора81. Однако, во-первых, «социализационность» присутствует и в других институтах гражданского права, хотя и не составляет, в отличие, например, от семейного, трудового права, соответствующей доминанты (жилищное, наследственное законодательство). Как инородное тело она является исключением, а не правилом для классической цивилистики и подвергается систематическим атакам со стороны идеологии гражданского оборота. Во-вторых, в это уготованное цивилистами договорное «лоно» не укладывается, например, международное право: отношения координации там заданы, но это не трансформирует природу соответствующего договора с публичной на гражданско-правовую, на чем, впрочем, и не настаивают идеологи гражданско-правовой природы любого договора.

В международном праве на прикладном уровне международный договор определяется Венской конвенцией о праве международных договоров как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования»82. В зависимости от «характера их нормосодержания» международные договоры отличаются друг от друга тем, что одни из них формируют общие нормы, рассчитанные на точно неопределенный круг участников и многократность применения, а другие содержат в себе индивидуальные нормы только для договаривающихся сторон83. Очевидно, что все они являются признанными, а первые — еще и приоритетными источниками права, регуляторами соответствующих отношений.

Трудовой договор и целая «компания» иных договоров в трудоправовой и социально-обеспечительной сферах продолжают развиваться, постепенно восходя, возможно, к неким общим канонам социального права, что комментируется нами в следующем параграфе данной главы.

При этом только на том основании, что договор присущ гражданскому праву, его понятие и существенные элементы предусмотрены ГК РФ, как правило, никакой отрасли, кроме права семейного, напрямую не предъявляется обвинения в «узурпации» части «договорной власти» и не делается стратегических предложений вернуться в «семью». Так, трудовому праву, возникшему из союза гражданского и административного (полицейского) права, подобные предложения уже не делаются, хотя попытки — хотя и редкие — обозначить гражданско-правовую природу индивидуального трудового договора все еще предпринимаются84.

О. Ю. Скворцов, констатируя факт экспансии договоров в различные области регулирования отношений между людьми, также признает правомерность постановки вопроса о межотраслевом характере института договорного регулирования и одновременно подчеркивает объективно доминирующее влияние конструкции гражданско-правового договора на соответствующие конструкции смежных отраслей права. Разумеется, главным признаком, отличающим первый от вторых, продолжает автор, является тот правовой эффект, который им производится, — порождение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. К другим отличительным признакам относится: ограниченное регулирующее воздействие, равенство субъектов, значительная свобода договора (например, в области процессуального права соглашения подчинены иному принципу: «разрешено только то, что прямо указано в законе»). Следуя известной позиции петербургской цивилистической школы85, автор, не отрицая права на жизнь договоров из публичных правоотношений, правоотношений трудоправовой сферы и др., видимо, сознательно не упоминает о явлениях семейно-правовых договоров86.

Между тем «главный отличительный признак» гражданско-правового договора — прямое влияние на судьбу гражданских прав и обязанностей — работает применительно к договорам всех иных правовых сфер со сменой лишь отраслевого «эпитета», а равенство в цивилистической правовой среде отсутствует не только в трудовом договоре. Брачный договор — едва ли не единственный из всей массы соглашений о праве семейном — конечно, влияет на судьбу гражданских прав и обязанностей, но он же рождает, изменяет и прекращает аналоги семейного типа. Именно поэтому можно предположить его двойственную (комплексную) природу87.

Разумеется, семейное право (и соответствующие договоры) удержать в гражданско-правовых границах проще: его «детство, отрочество и юность» прошли под попечением «матери» — гражданского права (впрочем, частично и права церковного)88. Данная генетическая связь и в настоящее время является предпосылкой дискуссии о суверенности семейного права89.

Не вступая в описанную дискуссию, отметим, что неразработанность в теории семейного права и отсутствие в семейном законе понятий о договоре не является необходимым и достаточным аргументом в пользу очевидной гражданско-правовой природы исследуемого явления. Тем более что применение норм ГК РФ к семейным отношениям в целом и их договорным разновидностям в частности далеко не всегда возможно, с чем соглашаются и многие цивилисты90. Впрочем, об этом мы более подробно поразмышляем в следующей главе.

Отрадно, что Ю. К. Толстой, несмотря на известную позицию петербургской школы по этому вопросу, отмечает, что все же не склонен «отказывать ни трудовому, ни семейному, ни экологическому праву в том, что они занимают в системе права самостоятельное место, выступая в качестве комплексных правовых образований, выполняющих важные общесоциальные и социализаторские функции»91 (не в порядке исключения, как гражданское право, а доминантно.

Исследуя вопрос о видах сделок, в том числе по сферам применения, Ю. А. Суханов подчеркивает, что «традиционное для данной классификации обособление семейно-правовых сделок, фактически сохранившееся в условиях современной российской правовой системы, хотя ее практически общепризнанной особенностью стало отделение семейного права от гражданского»; сохранив свою частноправовую природу, семейное право, кроме того, «прямо допускает субсидиарное применение гражданско-правовых норм к регулируемым им отношениям (ст. 4 Семейного кодекса РФ), в частности, к изменению и расторжению типичной семейно-правовой сделки — брачного договора (п. 2 ст. 43 СК)»92.

***

Вернемся, однако, к общеправовым подходам. Н. Г. Александров, исследуя договор в качестве одного из регуляторов отношений, определял его как «согласованное волеизъявление двух или нескольких формально равных (в момент заключения договора) субъектов, совершаемое с целью вызвать юридические последствия»93. Таким образом, ученый, во-первых, подчеркивал два его признака — согласительный (волевой) характер и правовую цель, во-вторых, указывал на формальность равенства. Это, на наш взгляд, точное и перспективное замечание, спрогнозировавшее один из существенных векторов развития явления договора, а именно — в публично-правовую сферу, а также в тех областях частного права, где публичные начала весьма сильны (в трудовом и семейном праве). В этих случаях в ситуации именно договора (а не всего комплекса отношений соответствующей отрасли) происходит выравнивание — часто «искусственное» — положения субъектов.

Впрочем, подобная тенденция не эксклюзивна: например, процессуальное равноправие сторон в производстве по делам из публично-правовых отношений гражданского процесса столь же «искусственно» поддерживаются законом и обеспечивается судом как юрисдикционным субъектом, стоящим над конфликтом.

Ю. А. Тихомиров придерживается традиционных гражданско-правовых формулировок, полагая договор соглашением сторон об установлении, изменении и прекращении прав и обязанностей. Последний характеризуется им как свободное волеизъявление участников (1) с согласием по всем существенным аспектам договора (2), равенством сторон (3), наличием юридических гарантий своего исполнения (4), возмездностью — по общему правилу (5), взаимной ответственностью сторон за невыполнение принятых обязательств (6). В итоге автор допускает гипотезу о формировании в будущем договорного права в связи с возрастанием удельного веса договоров во многих отраслях права и его роли как специфического регулятора общественных отношений94.

Нетрудно заметить, что не только дефиниция, но и выстроенный «шестигранник» в значительной степени отражает свойства гражданско-правового договора, а не договора «универсального». Ю. А. Тихомиров при этом классифицирует его многообразие (по субъекту и сфере применения) на договоры хозяйственные, арендные, кредитные, в области труда, межгосударственные, управленческие, общественные (например, между жителями городов)95. Очевидно, что не все из них составляют «классику жанра» — «изгоями» являются международно-правовые договоры (по крайней мере, часть из них), общественные договоры и др. Мы бы добавили сюда и большую часть семейно-правовых договорных конструкций, о которых автор вообще не упоминает96.

В. В. Иванов, подчеркивая, что юридическая наука по-прежнему изучает в основном отраслевые договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе»97, «в самом широком смысле» определяет его как «совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным»98. Хотя автор, как, впрочем, и ряд других, не применяет в качестве родового понятия «соглашение», используемый им набор «эпитетов» неизбежно на это указывает. Любопытным представляется и положение о том, что обязательность исполнения договора лишь презюмируется, что также отличает его позицию, например, от точки зрения Н. Г. Александрова, делает дефиницию более универсальной, ибо всякая презумпция опровержима99.

В теории права, цивилистике, публичном праве исследуются как общие, так и специфические признаки договора. В качестве лейтмотива, как мы уже констатировали, в большинстве случаев выступает идея о базисном понятии — соглашении.

Характеризовали мы и юридическое равенство сторон — где-то обеспеченное стратегическими положениями метода частноправового регулирования (гражданского права), где-то — взаимодействием частного начала с элементами начал публичных, однако в рамках цивилистики (трудовое право, семейное право), а где-то — искусственным «выравниванием» при доминировании публичности (административное право и др.).

Признак возмездности за пределами «классики жанра» также не универсален. Впрочем, Ю. А. Тихомиров употребляет применительно к нему уточнение «как правило». Тем не менее в значительном ряде договоров международного, семейного, частично трудового и других отраслей права он, напротив, как правило, отсутствует. Значит, если признавать эти явления членами «договорной семьи», а не архиспецифическими двусторонними правомерными актами100, то признак возмездности уходит далеко на второй план. Впрочем, в теории права уточняется, что речь должна идти об эквивалентности (обмене благами) как более универсальной характеристике101.

Что касается таких «граней геометрической фигуры договора», как наличие юридических гарантий исполнения и взаимной ответственности, первая, на наш взгляд, частично поглощает вторую. Это, правда, не снимает с повестки дня проблемы как таковой. Действительно, и то и другое должно сопровождать договорные отношения регулятивного типа и приводиться в действие в охранительном правоотношении. Это общее положение относится ко всей системе правоотношений — и договорных и недоговорных — однако далеко не всегда работает. Мы полагаем, что к данной идеальной модели следует стремиться даже, например, в лично-правовой части «семейного пространства», где, как известно, немало деклараций о долженствовании субъектов, не подкрепленных санкциями. Но дело это, во-первых, далеко не одного дня и не одной «атаки», а во-вторых, исключения все равно останутся, если законодатель сохранит традицию внедрения нравственных или иных сугубо личных социально значимых постулатов в «ткань» семейного закона102. Впрочем, не последнюю роль в деле развития «обеспечительных мер» в нетипичных, негражданско-правовых договорах может сыграть разумное творческое усмотрение его сторон как инструмент конкретизации правоотношения — в пределах общих начал соответствующего законодательства.

***

В контексте проблемы источников права договор исследуется с точки зрения его значения как нормативно-правового и индивидуально-правового регулятора общественных отношений. Так, значительная часть международных договоров, безусловно, является составляющей инструментария первого типа. Коллективные договоры в трудовом праве можно отнести к локальному нормативно-правовому регулированию и т. д.

Роль индивидуального договора как конкретизатора общественных отношений достаточно очевидна и давно обозначена еще в советской юридической науке103. В. В. Иванов именует его «актом правоприменения, актом, порождающим индивидуальные правовые установления»104, Т. В. Кашанина — «микронормами», которые дополняют и конкретизируют отдельные элементы обычных правовых норм105. Эти идеи в принципе коррелируют с положениями ГК РФ («изобретенными», впрочем, законодателем, а не высшей объективной силой): субъекты гражданского права «свободны в установлении своих прав и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора» (п. 2 ст. 1); гражданские права и обязанности возникают в том числе «из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему» (ч. 2 п. 2 ст. 8).

В определенном смысле здесь уместна аналогия с одним из значений судебного акта как конкретизатора общественных отношений и образца для будущих суждений суда по схожим ситуациям. М. Н. Марченко в этой связи, опираясь на положительный опыт таких различных и принадлежащих к разным правовым семьям стран, как Великобритания и Франция, признающих правовой характер и индивидуальных норм, вырабатываемых судами в своих решениях, отмечает, что последние вполне могут претендовать на такой статус и у нас106. Однако, продолжает автор, подобная констатация относительно индивидуальных договоров не имеет ни формальных, ни фактических оснований. Более того, полагает М. Н. Марченко, возможность такой «абсолютной демократизации отношений» и «мультиправовой», в частности, экономики может привести к беспорядочной общественной жизни, к обществу, состоящему «из миллионов законодателей и, соответственно, такого же количества систем законодательства»107. При этом квалификация индивидуального договора в качестве акта правоприменения не отнимает у него регулирующей функции и значения источника конкретных субъективных прав и юридических обязанностей108.

***

Некоторых уточнений требует и принцип свободы договора — в контексте ее ограничений.

О подвижности, зыбкости границ частного и публичного порядка писали многие ученые. В частности, И. А. Покровский отмечал: «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И тем не менее все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного»109. При этом можно постоянно наблюдать конвергенцию данных систем, причем в масштабах, подвергающих опасности их и так относительную автономию. И. А. Покровский, в исследовательских целях доводя такую «диффузию» до предельной степени, предполагает, что по началам публичного права может быть построена, например, чуть ли не вся область семейственных отношений: какое-нибудь государство, «задавшись целью количественного или качественного улучшения прироста населения», может прийти к мысли о предписании всем здоровым мужчинам определенного возраста вступать в брак с женщинами, указанными властями. При этом история, продолжает ученый, подобные экзотические примеры имеет: в государстве перуанских инков достигшая половой зрелости молодежь ежегодно собиралась на площади, где представители власти соединяли между собой наиболее, на их взгляд, подходящие пары, а брачный закон римского императора Августа устанавливал обязанность мужчин от 25 до 50 лет и женщин от 20 до 45 лет состоять в браке и иметь детей110.

«В самом деле, — писал Г. Ф. Шершеневич, — где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своей целью в то же время охранение интересов всего общества»111.

Анализируя различные теории о критериях деления права на частное и публичное и взаимодействии между ними, М. М. Агарков подчеркивал: 1) распределению между частным и публичным правом подлежат не институты (они могут быть смешанными, построенными и по «лично-свободному» типу, и по «типу социального служения»), а субъективные права; 2) частное право есть «право лично-свободное»; в его границах субъект может осуществлять его в любом направлении; частноправовая мотивация ставит только известный предел действию других мотивов (эгоистических, альтруистических и др.), не вытесняя их и не заменяя их собой; наоборот, «публично-правовая мотивация сама указывает направление, в котором должно осуществляться право, и исключает действие других мотивов»112. В другом своем труде автор упоминал о делении рядом немецких цивилистов оснований возникновения обязательств на три группы — из сделок, из недозволенных действий и из оснований, в которых заложена «социально обязывающая сила», которые имеют значение в том числе для обязательств семейного права113. (Автор подвергал эти воззрения содержательной критике, однако для нас в данном случае интерес представляет сам термин, с помощью которого выделяется специфическая группа отношений, где движущим является не частное, а социальное начало.)

Публичные элементы отмечаются и в современном гражданском праве, которое концентрирует «генеральный юридический режим»114 диспозитивности и других частноправовых составляющих. Это объективно и неизбежно в силу целого ряда причин: 1) наличия государства в числе субъектов гражданского права; 2) специфики некоторых объектов гражданских прав (например, недвижимости, требующей государственной регистрации и (или) иного контроля); 3) необходимости защиты слабой стороны и защиты от нарушений в целом; 4) перекрещивания сфер регулирования и др.115

Другие члены цивилистической семьи — трудовое и семейное право, а также право социального обеспечения и даже отдельные специализированные институты права гражданского (жилищное и наследственное законодательство) — существенно отличаются от ее главы более тесным и сложным взаимодействием публичных и частных начал, значительными элементами «социального служения». И это, разумеется, неслучайно: воспроизводство человека в семье, добыча пропитания и иных средств существования через труд, проживание в приемлемом жилище, поддержка человека в старости, передача нажитого имущества потомству (членам семьи) — первейшие и насущнейшие предпосылки выживания индивида и общества в целом.

Отсюда и ограничения диспозитивности, свободы автономии воли, в частности в исследуемом контексте, т. е. в договорных отношениях трудовой и семейной принадлежности116. Это проявляет себя и в особых требованиях к субъектам договора, специфике его предмета и цели (целей), содержании, последствиях неисполнения117.

***

Таким образом, договор является двусторонней (многосторонней) сделкой, а его родовым понятием является соглашение. Он характеризуется свободой воли и волеизъявления (при относительной автономии принятия решения), формальным равенством участников, определенными гарантиями исполнения и ответственности. При этом последняя составляющая не универсальна — и именно для отраслей, в которых в качестве предмета правового регулирования доминируют отношения личного характера. Значительная часть договоров относится к возмездным (или эквивалентным). В договорах ряда отраслей публично-правовая «взвесь» присутствует в больших количествах и приводит к обозначению договора как публично-правового (международном, административном праве и др.) или с существенными элементами оного (трудовое, семейное право, право социального обеспечения и др.). Договор как юридический факт, сделка проецируется в договорное правоотношение обязательственного и необязательственного типа, более внимательное исследование специфики которого, видимо, еще предстоит, в том числе в контексте механизма правового регулирования. В этом же перспективном поле находится и идеология взаимодействия надотраслевых, общеправовых и отраслевых характеристик договора — несмотря на устойчивое сопротивление классической цивилистики. В следующих главах и будут предприняты попытки где-то первичной, где-то повторной «пропашки» данного поля.

1.2. Социальное право и конструкция социальных договоров

В настоящее время в научных изданиях, причем не только правового характера, достаточно много пишется о социальном праве. Примечательно, что подход к его содержанию у разных авторов рознится, причем порой остаточно существенно. Отчасти этой проблемы мы уже касались в своих предыдущих публикациях118, однако острота дискуссии и рост многообразия подходов с тех пор не уменьшается.

Еще раз подчеркнем, что сам термин в виде сочетания слов «социальное право» вызывает по крайней мере недоумение. Право по определению регулирует общественные (социальные) отношения и в этом контексте «несоциального» права не существует. Очевидно, что право есть явление социальное. Между тем, как справедливо писал русский и французский социолог права Г. Д. Гурвич (1894–1965), «употребление данного термина оказывается тем более обоснованным, что он имеет долгую и славную историю» начиная с XVII в.119 История идеи социального права свидетельствует о многозначности ее трактовки в трудах философов, экономистов, социологов, юристов. Не претендуя на развернутую характеристику доктрин социального права, остановимся только на тех, которые представляют особый интерес в аспекте данного исследования.

При этом мы выделим четыре направления в обосновании социального права. Такое разграничение условно, представляя собой скорее социологическую схему. В определенной части эти направления пересекаются и созвучны в определении тех или иных характеристик государства и права120.

1. Социальное право определяется как «всеобъемлющая» категория права, как «право интеграции».

Например, российский цивилист и теоретик права Л. И. Петражицкий (1867–1931) считал, что право имеет одно измерение — социальное. По мнению ученого, понятие позитивного права не может быть сформулировано как производное от государства. Констатируется факт, что большая часть права не только не происходит от государства, но даже не обладает «официальным характером». Так называемое неофициальное право проявляется и занимает доминирующую позицию в правовой жизни и регулирует множество межличностных и межгрупповых отношений. Мы можем утверждать, что последующее развитие внегосударственных правовых институтов (например, коллективных трудовых отношений, связанных в том числе с коллективными договорами, обычных прав профсоюзов, производственной демократии) как в национальной, так и в международной жизни (например, международное трудовое право) подтвердили прозорливость Л. И. Петражицкого.

Такой подход к определению права привел Л. И. Петражицкого к выводу о неприемлемости деления права на частное и публичное в силу того, что такое деление не имеет под собой иного критерия, как изменчивая воля государства. В зависимости от исторической эпохи государство ставит тот или иной сектор права в привилегированное положение. Такое деление права на частное и публичное может применяться только к узкой сфере права — официальному праву, которое подчинено государству. По его мнению, настоящим противопоставлением видов права является их разделение на «право социального служения» и «свободное и индивидуальное право». В его понимании право социального служения шире публичного права, поскольку интегрирует и нормы, исходящие от государства, и нормы, определяющие внутреннюю жизнь автономных субъектов (профсоюзное право, церковное право, право ассоциаций, корпораций и др.). Последнее, так называемое неофициальное право социального служения, расширяло горизонты внегосударственного правотворчества за счет коллективных трудовых соглашений, обычного права профсоюзов, институтов индустриальной демократии и т. п.121 Г. Д. Гурвич по этому поводу отметил, что Л. И. Петражицкий готовил путь к современным теориям социального права как права чистой интеграции, отличающегося как от права координации (частное право), так и от права субординации (публичное право)122.

Последовательным учеником Л. И. Петражицкого был упомянутый нами выше Г. Д. Гурвич. Он полагал, что право существует и помимо государства и его структуры. Критикуя нормативистский подход к праву Г. Кельзена (1881–1973), этот ученый предлагал иной взгляд на правовую жизнь, где каждая социальная группа автономно создает свое право, а социальная жизнь с ее противоречиями и антагонизмами приводит к созданию определенного баланса сил, который и характеризует систему права отдельно взятого общества. Иными словами, право — это то, что фактически дано в социальной жизни в качестве двусторонней связи притязаний и обязанностей участников социального взаимодействия.

Он выделял два вида социального права в зависимости от связи с государством: 1) социальное право, конденсированное в правопорядок демократического государства (право, гарантированное безусловным принуждением); 2) чистое социальное право, интегрирующее социальные тотальности и учреждающие социальную власть с помощью одного лишь условного принуждения. К первому он относил, по сути, право, исходящее от государства и обеспеченное принуждением. Чистое социальное право в свою очередь подразделялось на типы: а) чистое и независимое социальное право (например, социальное право Международной организации труда, социальное право коллективных трудовых соглашений, церковное право); б) чистое, но подчиненное опеке государственного права социальное право (например, право федералистской собственности); в) социальное право, аннексированное государством, но сохраняющее свою автономию (право местного самоуправления, право ассоциации в профсоюзы в рамках публичного права, обязательное государственное страхование работников и др.). Как утверждал ученый, основой для всех видов социального права служит чистое независимое социальное право. Оно является абсолютно независимым от государственного порядка и утверждается в качестве наиболее эффективного и реального ограничения государства и выступает по отношению к последнему как юридический противовес. Г. Д. Гурвич выражает надежду, что «так долго занимающие умы противопоставление общества и государства может быть уточнено и сконструировано в правовых категориях с помощью идеи социального права»123.

Наши современники — теоретики права также рассматривают право в качестве общесоциального феномена, социального регулятора, обеспечивающие права и законные интересы личности. Следует, на наш взгляд, особо отметить понимание социального права как исторического типа права, сложившегося в ХХ в.124 В целом соглашаясь с плодотворностью данного подхода, уточним следующее. Полный отрыв государства от социального права переводит его в раздел иных, чем право, социальных регуляторов. Поэтому правильнее говорить о признании или санкционировании государством социального права, которое формируется во внегосударственной сфере. Данный подход сопряжен с крайностями учения о естественном (в данном смысле фактически социальном) праве, которое только и признается истинным правом, предшествует позитивному праву и должно составлять его содержание.

2. Социальное право определяется как сфера пересечения частного и публичного права, их взаимодействие порождает социальное право.

Предложенная древнеримским юристом Ульпианом (170–228) формула разграничения частного и публичного права была основана на характеристике интереса (частного или публичного). Он утверждал, что публичное право относится к благосостоянию Римского государства в целом, а частное имеет в виду интересы отдельных лиц, поскольку одни вещи относятся к публичной, а другие к частной выгоде. Классики российской цивилистики формализовали критерии разграничения частного и публичного права, связав их с различиями в приемах, методах правового регулирования. Иными словами, содержание и характер интереса определяют выбор юридической формы. Частное право — это сфера координации субъектов и децентрализованного регулирования; публичное право — сфера субординации и централизованного регулирования125. В то же время еще выдающийся отечественный ученый И. А. Покровский (1868–1920) писал: «Нет такой области отношений, для которой являлся бы единственно возможным только тот или другой прием; нет такой сферы общественной жизни, которой мы не могли бы представить регулированной как по одному, так и по другому типу»126.

Корни данной концепции «пересечения частного и публичного права» можно найти уже в работах школы французских солидаристов. Эта концепция нашла распространение и в доктрине трудового права Германии, где она имеет различные интерпретации. Так, в работах немецкого правоведа, теоретика трудового права Г. Зинцгеймера (1875–1945), одного из основателей движения «свободного права», социальное право трактуется как «наполовину публичное и наполовину частное», порождающее с тем, главной характеристикой этого социального права является тесное переплетение норм частного и публичного права.

Наш современник Ю. А. Тихомиров отмечает интенсивное развитие отраслей социального права, где складывается паритет частных и публичных начал. Он полагает, что у частного и публичного права появляется «третий партнер» — социальное право, которое предназначено для реализации и защиты не только индивидуальных прав, но и их совокупной охраны. Трудовое, экологическое, земельное, предпринимательское и другие отрасли социального права либо содержат своеобразный баланс частных и публичных начал, либо даже отражают приоритет публичных начал для обеспечения личных интересов. Более того, по мнению ученого, в современных условиях «социальное» становится публичным, поскольку государство, мировое сообщество, общество берут обязательство гарантировать гражданам реализацию стандартов личных прав на образование, здоровье, благоприятную окружающую среду и т. п.127

Ю. А. Тихомиров, развивая концепцию социального права, предлагает именовать его также гуманитарным правом. Для последнего «характерно обеспечение интересов человека и социальной общности как за счет их собственной правореализации, так и путем обеспечивающей деятельности государства и общественных институтов»128. В данном случае речь идет о социальном праве как о новом комплексном правовом образовании. Оно ориентировано на обеспечение достойного уровня жизни и свободного развития человека.

3. Социальное право противопоставляется индивидуальному праву и созвучно с понятием «коллективного права».

Истоки такого понимания «социального», «коллективного» права кроются в теории солидаризма, «коллективного сознания» (французские социологи конца XIX — начала XX в. Л. Буржуа, Э. Дюркгейм, юрист Л. Дюги (1854–1928)). Л. Дюги основывал социальное право на факте взаимозависимости, соединяющей «членов человечества» и в частности членов одной общественной группы. Оно обязательно для всех: слабых и сильных, больших и малых, правящих и управляемых. С другой стороны, оно предполагает децентрализацию или синдикалистский федерализм. Социальное право обязывает правительства не только воздерживаться от нарушения прав граждан, но и активно действовать. Отсюда возникает юридическая обязанность обеспечить обучение и гарантировать труд129.

Теория солидаризма стала философской основой коллективного трудового права, которое рассматривается в качестве одной из составляющих социального права. Последователь Э. Дюркгейма (1858–1917), один из идеологов социализма Франции, правовед и философ Э. Леви (1871–1943) в своих трудах коллективное право связывал с конфликтом труда и капитала, с коллективными трудовыми договорами. Он писал о том, что коллективный договор «ускользает от юрисдикции государства», работники, их профсоюзы и работодатели создают свое коллективное право. В отношения между капиталом и трудом, как утверждает Э. Леви, государство вмешивается в случае забастовки не столько в качестве судьи, сколько в качестве арбитра, предлагающего новые условия. Следует отметить, что понятие «коллективное трудовое право» получило широкое распространение в начале прошлого века в Германии, где оно использовалось для характеристики институтов трудового права: коллективных трудовых отношений, права профсоюзов, права касс взаимопомощи рабочих. Коллективное трудовое право, коллективно-договорные нормы нельзя было относить к позитивному праву, исходящему от государства. В этом смысле они являлись частью социального права.

Идея солидаризма особенно ярко проявляет себя при обосновании идеи социального партнерства. Социальный порядок (или, словами выдающегося русского социолога и юриста М. М. Ковалевского (1851–1916), «замиренная среда»130) основывается на солидарности членов общества, их объединений, профессий, а солидарность базируется на разделении труда, на осознании взаимной зависимости и вытекающих отсюда соглашениях, компромиссах.

Один из самых известных немецких цивилистов и теоретиков права О. Гирке (1841–1921) ввел термин «социальное право», определяющее, в отличие от частного (индивидуального) права, внутреннюю жизнь союзов, не имеющих публичного (государственного) характера. Он начал с обоснования социальной автономии этих образований, объем которой ограничивается законодательством. Ученый вполне резонно предположил, что публичное право по содержанию не включает в себя социальное (коллективное) права, ибо к последнему относятся права, не связанные с публичными корпорациями. Речь идет о правах союзов, реализующих интересы группы граждан и имеющих самостоятельные цели и охраняемые законом интересы. К числу таковых относятся семья, церковь, профсоюз, товарищества и общества, объединение работодателей и др. В этом контексте социальное право является правом интеграции. Его труды высоко ценил Л. С. Таль (1867–1933), который в целом также придерживался этой теории131. О. Гирке дал трактовку социальному праву в духе позитивизма, выделив помимо традиционного частного (индивидуального) и публичного права еще и не сводимое к ним социальное право, т. е. совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, связанные с союзами, отделенными от государства. Социальное право, в трактовке ученого, неразрывно и органически совмещало в себе частные и публичные начала. В этом теория социального (коллективного) права отчасти солидаризуется с вышеназванной теорией «пересечения частного и публичного права». Британские исследователи С. Вебб (1859–1947) и Б. Вебб (1858–1943) также выделяли относительно обособленное коалиционное право132. Аналогичной позиции придерживались некоторые отечественные ученые, особенно в ранний советский период.

Вернемся к позиции Л. С. Таля. По некоторым данным, им, вероятно, в 1918 г. был подготовлена рукопись курса «Социальное право» объемом 72 листа, которая до настоящего времени не опубликована. При ее подготовке активно использовались труды О. Гирке, отечественных правоведов Ю. С. Гамбарова и Н. С. Суворова. Социальное право виделось Л. С. Талю как внутренний строй или правопорядок социальных образований, соединенных в силу производственной или непроизводственной ассоциации. Оно представляло собой, по мнению ученого, совокупность норм, определяющий порядок внутри коллективов, причем к последним отнесена и семья. Это организационное право, которому противостоит индивидуальное право частных лиц. Л. С. Таль выделил три особенности социального права: 1) ограниченность его действия людьми, причастными к коллективу; 2) главенство норм публичного права; 3) предметом регулирования является жизнедеятельность коллектива. В отличие от О. Гирке российский ученый выделял и критерий власти, осуществляемой либо руководителем организации, либо коллективом посредством эгалитарной власти133.

Данная концепция кажется нам достаточно плодотворной, причем деление на коллективное и индивидуальное трудовое право в настоящее время является общепризнанным134.

4. Определение социального права как комплекса издаваемых государством законов, которые защищают население.

В этом смысле концепция социального права сформулирована с точки зрения социальной политики государства и призвана обеспечить решение «социального вопроса». При таком телеологическом подходе социальное право рассматривается в двух ракурсах. Во-первых, социальное право в рамках полицейского, позднее административного права. Во-вторых, социальное право как комплекс различных отраслей права, которые обеспечивают решение социального вопроса. Социальные функции государства, организация государственной деятельности в сфере благосостояния населения стали предметом полицейского права. В России преподавание полицейского права впервые было введено в университетах Уставом 1835 г.

Современные исследователи М. В. Филиппова и Е. Б. Хохлов по этому поводу обоснованно утверждают, что в генетическом аспекте социальное право следует связывать с понятием полицейского права, причем в «классический» период его развития, т. е. до выделения из него других отраслей права. При этом они делают вывод о том, что социальное право — это образование, более объемное по своему содержанию, нежели какая-либо одна, хотя бы и профилирующая или специальная отрасль права135.

Выше мы уже писали о том, что исходя из телеологической концепции социального права оно может рассматриваться в качестве совокупности отраслей права, обеспечивающих социальную защиту населения. Первоначально целью социального права являлось решение социального вопроса, что объявлялось главной задачей социальной политики. Напомним, что созданное в 1872 г. германское научное общество, ставившее задачу решить правовыми средствами социальный вопрос, называлось «Союз социальной политики». А. Вагнер (1835–1917), один из основателей и идеологов данного союза, в своей речи, произнесенной 12 октября 1871 г. в Берлине, наметил программные положения по решению социального вопроса. Они включали в себя первоначально легализацию имущественной ответственности предпринимателей за вред, причиненный жизни и здоровью рабочих, а также фабричное законодательство, законодательство о народном образовании, о квартирах, о потребительских обществах. Сюда же относилась справедливая система налогообложения136. Насколько можно судить, социальное законодательство должно было стать основным средством социальной политики, осуществляемой в целях решения социального вопроса, т. е. удовлетворения социально значимых потребностей населения страны и прежде всего неимущей его части (пролетариата). Отсюда иногда встречающееся отождествление социального и рабочего вопросов. К социальному праву, соответственно, относились трудовое право, право социального обеспечения, образовательное право, жилищное право, право потребительских обществ, семейное право.

Немецкий правовед В. Каскель (1882–1928), один из основоположников доктрины «нового трудового права» в Германии, позитивист по взглядам, рассматривал социальное право как особое право, которое распространяется на определенные социальные классы и на наемных работников, ориентированное на улучшение экономической и социальной ситуации. В ранних работах В. Каскель обосновывал сложную структуру социального права, включавшего четыре части: право социального обеспечения, право охраны труда, право трудового договора и корпоративное (профсоюзное) право. В более поздних работах он несколько изменил свою позицию, поставив знак равенства между трудовым правом и социальным правом137.

В целом в западной литературе со второй половины ХХ в. социальное право толкуется преимущественно в двух смыслах: в узком и широком. В узком смысле оно включает в себя трудовое право, социальное страхование и социальное обеспечение. В широком смысле помимо названных отраслей к нему обычно относят медицинское обслуживание и государственное здравоохранение, улучшение жилищных условий и народное образование138.

В современной юридической литературе довольно широкое распространение получила концепция социального права как комплексного правового образования, объединяющего различные отрасли и институты российского права (административного, гражданского, трудового, экологического, права социального обеспечения, семейного и др.), имеющих общее назначение (цель) — социальную защиту населения. Эту идею о формировании особой отрасли права в условиях реформирования российского законодательства высказали в 1993 г. С. А. Иванов и И. А. Ледях139. При этом социальное право определяется либо как комплексная отрасль права, либо — чаще всего — как комплексное законодательство. Так, М. И Лепихов весьма обще определяет социальное право как комплексную отрасль, представляющую совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, которые возникают в связи и по поводу организации и осуществления социальной защиты населения в целях смягчения социальной напряженности в обществе140.

В настоящее время в юридической литературе довольно часто встречается определение социального права как некой «надотрасли» права. О. А. Парягина утверждает, что в сложившейся правовой системе не может идти речи о формировании стандартной правовой отрасли с присущими особенностями предмета и метода. По ее мнению, социальное право может быть надотраслью141. М. В. Филиппова также полагает, что социальное право занимает в системе права более высокий уровень, нежели отрасль права, объединяя нормы различной отраслевой принадлежности. Предмет этой надотрасли составляют отношения, складывающиеся в связи с осуществлением государством социальной политики в целях социального развития142. М. В. Филиппова и Е. Б. Хохлов выделили следующие признаки социального права: 1) оно имеет своим предметом отношения, складывающиеся в связи с осуществлением социальной политики — деятельности в социальной сфере, осуществляемой в целях социального развития; 2) субъектами социального права являются государство и публичные агенты. Даже если это не государственные образования, в сфере социальной политики они реализуют официальную, публичную функции, осуществляют общественный, публичный интерес; 3) важнейшим направлением деятельности публичных агентов является оказание населению социальных услуг. Названные ученые дают следующую дефиницию социального права: это система правоотношений и соответствующих правовых норм, в рамках которых определяется содержание и реализуется социальная политика, т. е. регулятивная деятельность государства и иных социальных образований, выступающих в качестве публичных агентов, выражающаяся по преимуществу в оказании социальных услуг и направленная на социальное развитие143.

Достаточно распространенной трактовкой является постановка знака равенства между социальным правом и правом социального обеспечения144. Исследователи из Белоруссии Х. Т. Мелешко и И. Г. Воробьев в разделе «Социальное право» ведут речь исключительно о праве социального обеспечения, не употребляя в тексте термина «социальное право» и не объясняя его вынесение в заголовок раздела145. Некоторые ученые предпочитают делать акцент на социальный правах, дающих право на получение от государства определенных социальных благ146.

Примечательно, что в некоторых российских вузах созданы кафедры социального права, на которых преподается преимущественно право социального обеспечения.

Ряд ученых ведущую систематизирующую роль в социальном праве отводят праву социального обеспечения. Так, М. Ю. Федорова отмечает, что право социального обеспечения является ядром формирования социального права, помимо этой отрасли в систему социального права также включаются образовательное и медицинское право147. Другие авторы исходя из целевого назначения социального права предлагают его именовать правом социальной защиты. В этом случае либо названные термины применяются как синонимы148, либо в таком переименовании видится особый смысл. Применительно к последнему случаю Т. К. Миронова считает, что право социальной защиты — многомерное комплексное правовое образование, объединяющее нормы разных отраслей права, в том числе и права социального обеспечения. Право социального обеспечения она предлагает переименовать в социальное право. Она приводит два основных аргумента в обоснование необходимости изменения наименования отрасли в современных условиях. Во-первых, это значительная трансформация отрасли права социального обеспечения. Расширяется круг субъектов (негосударственные пенсионные фонды, организации медицинского страхования и др.), изменяется характер правоотношений, появляются новые виды и формы социального обеспечения, в том числе частные, идет становление различных уровней правового регулирования (нормативного и договорного) и т. д. Во-вторых, по мнению Т. К. Мироновой, сам термин «социальное обеспечение» — порождение превалировавшего ранее государственного начала социального обеспечения, в условиях рыночной экономики и гражданского общества проявляется все большая дифференциация между социальным обеспечением и социальным страхованием149.

Более плодотворным, на наш взгляд, является перенос акцента с конструирования социального права на выделение социального законодательства. Подчеркнем, что мы не являемся сторонниками выделения комплексных отраслей права. Мы присоединяемся к позиции тех авторов, которые утверждают, что комплексной может быть отрасль законодательства150. Однако в настоящее время едва ли имеются основания для отказа от отраслей права как первичных правовых образований, составляющих систему права. В этой связи концепция социального права представляет несомненный интерес в контексте формирования относительно новой отрасли законодательства — социального законодательства, которое позволит обеспечить взаимодействие и согласование различных отраслей права, регламентирующих социальные права граждан.

Примечательно, что относительное единство взглядов на социальное законодательство выражали юристы различной идейной ориентации в различных государствах.

Известный русский цивилист и социолог Ю. С. Гамбаров (1850–1926) считал, что идея социального законодательство состоит прежде всего в праве государства исправлять крайности индивидуального права. Его вывод очевиден: «Социальное законодательство не имеет иного предмета, как уважение и развитие индивидуального права»151.

Отечественный правовед и государственный деятель А. Г. Гойхбарг (1883–1962) считал, что социальное законодательство регулирует социалистическую организацию во всех отраслях народного хозяйства, ставящих целью не производство для барыша, а производство для потребления, производства духовных благ, производство для всестороннего удовлетворения потребностей трудящихся масс. В этой связи к социальному законодательству он относил первые декреты советской власти о рабочем контроле (1917 г.), об отмене наследования (1918 г.), о государственной монополии и национализации банков (1918 г.), которые нанесли «решительный удар по институту частной собственности». К социальному законодательству был отнесен и Кодекс законов о труде РСФСР 1918 г., который «уничтожил трудовой договор как средство эксплуатации»152.

В советской юридической литературе 70-х гг. ХХ в. также встречалось понятие социального законодательства. Так, Э. И. Доморацкая, опираясь на опыт Франции, применяла этот термин в узком и широком смыслах. В первом случае под социальным законодательством понималась совокупность норм трудового права и права социального обеспечения. Во втором случае — нормы, регулирующие общественные отношения в области труда, социального обеспечения, здравоохранения, обслуживания населения (жилищное строительство, транспорт, связь, охрана окружающей среды и т. д.)153.

В. Г. Каленский, который придерживался узкого подхода к социальному законодательству, включал в него не только нормы трудового права и права социального обеспечения, но и коллективно-договорную, судебную и арбитражную практику154.

Достаточно прагматическую позицию на этот счет заняли государства Европейского союза (ЕС). Совершенно очевидно, что это вопрос научной доктрины и какого-либо единого толкования ученые 28 государств-членов ЕС не выработали, да, вероятно, и не выработают.

Изучение социального права включает в себя необходимость уяснения вопроса о том, что подразумевается под «социальным». Европейские либералы относились к этому понятию достаточно настороженно. Так, австрийский экономист и обладатель нобелевской премии Ф. Хайек (1899–1988) назвал его «словом-лаской», «самым бестолковым выражением во всей нашей моральной и политической лексике». Он пришел к выводу, что употребление термина «социальный» становится практически тем же самым, что и призыв к «распределительной справедливости»155. По этой терминологии социальное право представляет собой упорядоченную совокупность правовых норм, закрепляющих «распределительную справедливость» вне рыночных механизмов. Это некоторая крайность, однако суть проблемы показана достаточно рельефно.

По преобладающему мнению, выделение социального права связано с существованием относительно обособленной социальной сферы, включающей систему общественных отношений по распределению общественных богатств между различными классами и социальными группами населения. Оно обусловлено существованием таких понятий, как «социальное государство», «социальная защита», «социальная рыночная экономика», «социализация» функций государства и др. Напомним, что согласно ст. 7 Конституции РФ «Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека».

Социальное государство стремится обеспечить справедливость распределения общественных богатств, создать условия для достойной жизни граждан независимо от их социального положения, способности к труду, пола, возраста и др. Меры, направленные на достижение этих целей, получают закрепление в нормативно-правовых актах, являющихся источниками отраслей социального права — прежде всего трудового права и права социального обеспечения. В предмет социального права входят отношения по социальному страхованию, социальному обеспечению и социальной помощи. Государства ЕС обязуются «содействовать улучшению условий труда и жизненных стандартов работников», проводить «политику в сфере занятости» и «политику в социальной сфере». Это нашло закрепление во всех руководящих актах ЕС начиная с Договора 1957 г. о создании Европейского экономического сообщества, который положил начало созданию ЕС156.

Именно в таком ключе трактуется европейское социальное право как зарубежными (У. Бекер, Г. Дейвис, Т. А. Постовалова, Ф. Уотсон, М. Фукс, Г. Хельцер, Э. Эйхенхофер и др.157), так и отечественными специалистами (О. Витвицкая, С. Ю. Кашкин, Б. Н. Топорнин и др.158).

К такой точке зрения в целом склоняемся и мы159. Преимущество такой позиции очевидно, так как при этом разводятся такие понятия, как социальное законодательство и социальное право. Под первым подразумевается комплексное образование, состоящее из актов различной отраслевой принадлежности и обеспечивающих реализацию и защиту социальных прав человека. Вероятно, признаков особой отрасли права такое образование не имеет, да и, скорее всего, не может иметь. Справедливости ради добавим, что европейские ученые (кроме немецких и отчасти французских) разделение между отраслями права и законодательства проводят недостаточно четко.

Напротив, социальное право, как некая «суперотрасль», включающая в себя трудовое право и право социального обеспечения, может иметь перспективы развития, тем более что право социального обеспечения выделилось из трудового права и связано с ним генетически. В то же время применительно к российской действительности и это образование достаточно условно, и акцент стоит делать именно на социальном законодательстве.

При этом стоит отметить, что в науке и законодательстве, например, Германии (в которой действует Социальный кодекс) и Австрии используется термин «социальное право», однако его законодательной дефиниции нет, а доктринальные толкования различаются достаточно сильно. Так, в Германии социальное право регулирует отношения, связанные с такими страховыми рисками, как болезнь, материнство, безработица, старость, инвалидность, трудовое увечье, профессиональное заболевание, многодетность и смерть кормильца, посредством социального страхования, социального обеспечения и социальной помощи при условии, что соответствующие способы возмещения направляются или по крайней мере контролируются государством. Социальное право связывается с солидарностью, социальной справедливостью и социальным обеспечением. При этом оно отличается повышенной интенсивностью социально-политического содержания, связано с закреплением и защитой социальных прав. Оно ориентировано на устранение дефицита материального обеспечения у отдельных лиц или определенных групп населения и содействует равенству возможностей. В этой связи невозможно провести четкого разграничения между социальным правом и другими отраслями права, хотя очевидно, что его ядро составляют право социального обеспечения и отчасти трудовое право. Очевидно, что и в Германии социальное право, по сути, сведено к социальному законодательству, так как «под социальным правом понимаются нормы, которые регулируются в данном Социальном кодексе»160. Очевидно, что и сам Социальный кодекс является актом не отраслевого, а комплексного законодательства. Кстати, уже в Конституции ФРГ 1949 г. Германия провозглашалась социальным государством. В этой связи на повестке дня встал вопрос о кодификации трудового и социального законодательства. Трудовой кодекс Германии так и не был создан. Однако систематизация социального законодательства была проведена. Она явилась следствием многолетней работы германских законодателей и ученых начиная с 50-х гг. прошлого века. В терминологии российской теории права это была скорее не кодификация, а тематическая инкорпорация социального законодательства. Социальный кодекс Германии первоначально состоял из десяти книг, которые вступали в силу в основном в период с 1976 по 1982 г. В 1989 и 1992 гг. вступили в силу еще две книги. Как отмечалось, ядро Социального кодекса составило социально-обеспечительное законодательство, дополненное законодательством о трудоустройстве и защите персональных данных161.

Отметим, что не только в зарубежной практике, но и в России в 2000-х гг. предпринималась попытка кодификации социального законодательства в виде подготовки проекта Социального кодекса, который должен был охватить все сферы социального регулирования. Но документ, как считают специалисты, оказался неудачным, и его реанимация едва ли возможна в будущем, поскольку слишком разнородны компоненты социального законодательства. В этой связи предпочтительней представляется систематизация и кодификация его отдельных сфер162. Между тем в связи с тем что в последние годы субъектам РФ передан значительный объем полномочий в социальной сфере, в сфере реализации социальных программ, некоторые публично-правовые образования разработали и приняли региональные социальные кодексы163. Так, Социальный кодекс Ярославской области регулирует отношения, связанные с реализацией полномочий Ярославской области в сфере предоставления социальной поддержки, социального обслуживания и оказания социальной помощи населению Ярославской области (ст. 1)164.

Как справедливо отмечается в литературе, когда речь идет о социальном законодательстве в строго юридическом смысле, имеется в виду развитие соответствующих отраслей законодательства. Они призваны обеспечивать как конституционные права граждан (на образование, охрану здоровья, пользование достижениями культуры и науки и др.), так и гарантии их всестороннего и свободного развития (в том числе в семье). При этом тенденция формирования отраслевого законодательства (трудового, социально-обеспечительного, жилищного законодательства, а также законодательства о науке, законодательства о культуре, законодательства об образовании, законодательства об охране здоровья, о семье) не исключает юридико-интеграционных процессов. В этой связи условно можно вести речь о социальном законодательстве в собирательном смысле. Социальное законодательство как своего рода интегрированная система покоится, во-первых, на конституционных нормах, во-вторых, на международно-правовых актах, принимаемых и действующих в социальной сфере и основанных на концепции прав человека165.

Однако в любом случае социальное право связывается прежде всего с правом социального обеспечения, трудовым правом и отчасти семейным правом, а ядро социального законодательства составляет социально- обеспечительное и трудовое законодательство.

В качестве промежуточного вывода отметим, что вышеизложенное позволяет нам выделить особую группу договоров, регулирующих социальную сферу. Условно их можно назвать социальными договорами.

На наш взгляд, социальные договоры имеют следующие признаки.

1. Они регулируют общественные отношения, складывающиеся в сфере, которую мы обозначили как социальное право. Эта сфера имеет три критерия:

– политический, обусловленный тем, что она связана с повышенной социально-политической напряженностью, общественной значимостью. В качестве задачи выступает обеспечение права каждого на достойное существование;

– социальный, обусловленный наличием солидарности между людьми (солидарности между поколениями, профессиональной солидарности, семейной солидарности и др.), необходимостью в этой связи обеспечения социальной справедливости и равенства возможностей;

– правовой, связанный с закреплением, изменением, прекращением и защитой социальных прав.

2. Социальные договоры имеют ярко выраженную личностную составляющую. Во-первых, они регулируют преимущественно личные неимущественные отношения, и даже если в них присутствует имущественная составляющая, она тесно связана с этими неимущественными отношениями. Во-вторых, возникшие по социальному договору права и обязанности по общему правилу не могут быть переданы другому лицу, если иное прямо не предусмотрено законом.

3. Такие договоры регулируются нормами социального законодательства. При этом данное законодательство носит комплексный характер и определяется наличием социального права и его трех вышеназванных критериев. В этой связи такие традиционные отраслевые критерии, как предмет и метод, должны в данном случае иметь подчиненное значение.

В настоящее время социальное законодательство, регулирующее социальные договоры можно ограничить следующим перечнем: социально-обеспечительное законодательство; трудовое законодательство; семейное законодательство, жилищное законодательство; законодательство об образовании, законодательство о культуре. Сразу оговоримся, что этот перечень не произвольный. Он опирается на Всеобщую декларацию прав человека 1948 г. (ст. 16, 22–27) и Международный пакт об экономических, социальных и культурных права 1966 г. (ст. 7–15)166.

На наш взгляд, к числу социальных договоров могут быть отнесены и целый ряд других: ипотечные договоры, некоторые кредитные договоры (потребительский кредит и др.), договоры о социальном найме жилья и др. Юридический критерий для их выделения тот же — связь с социальными правами человека.

4. Правовая природа и структура социального договора предопределяется сущностью и правовой природой регулируемых общественных отношений. При этом автономия воли сторон существенно ограничена соответствующим социальным законодательством и наличием, как правило, минимальных социальных стандартов, которые носят императивный характер и не могут быть преодолены соглашением сторон. В таких договорах, как правило, отсутствуют в полном объеме не только автономия воли, но и правовое равенство и имущественная самостоятельность сторон.

5. Поскольку социальные отношения в той или иной мере основаны на единстве частных и публичных начал, социальные договоры должны обеспечивать это единство. В этой связи данные договоры могут заключаться с участием государственных органов или агентов (уполномоченных представителей) государства или по крайней мере осуществляются под контролем государства. Это может предполагать наличие специальных контролирующих органов (органы юстиции, инспекция труда, комиссии по делам несовершеннолетних, органы опеки и попечительства и др.).

6. Порядок заключения, изменения и прекращения социальных договоров определяется социальным законодательством. При этом сами виды социальных договоров также прямо закрепляются социальным законодательством и никакие иные, «непоименованные» социальные договоры не допускаются. Условия таких договоров, обязанность сторон вступить в такие договоры предусматриваются нормативно-правовыми актами, существенно ограничивают свободу договора.

Так, согласно ст. 672 ГК РФ в государственном и муниципальном жилищном фонде социального назначения жилые помещения предоставляются гражданам по договору социального найма жилого помещения. Эти договоры заключаются на основании и в порядке, предусмотренном жилищным законодательством. К этому договору применяются нормы гражданского законодательства, если иное не предусмотрено жилищным законодательством. В соответствии с жилищным законодательством такое жилое помещение предоставляется малоимущим гражданам в соответствии с установленными нормами предоставления площади и основаниями признания граждан, нуждающихся в жилых помещениях (ст. 49 Жилищного кодекса РФ).

Таким образом, к числу социальных договоров, несомненно, можно отнести договоры в сфере социально-обеспечительного, трудового и семейного законодательства. Они составляют своеобразное ядро, основу социальных договоров.

Между тем и в гражданском праве можно обособить категорию договоров социальной направленности, которые рассматриваются цивилистами в рамках концепции социального предназначения предпринимательства167 или концепции правового регулирования рынка социальных услуг168, обосновывается необходимость разработки законопроекта «О социальном предпринимательстве», в котором закреплялись бы меры межсекторного взаимодействия и развития некоммерческого сектора, государства и бизнеса169.

1.3. Многообразие договорных отношений в трудовом праве: самоопределение на перекрестке отраслей

Традиционно считается, что трудовое право выделилось из гражданского права и что, следовательно, трудоправовые договоры представляют собой некую модификацию гражданско-правовых договоров. Между тем это не так. Трудовое право сформировалось на стыке нескольких отраслей права, прежде всего гражданского и полицейского (административного), органически совмещает частные и публичные начала. Соответственно, в договорах о труде присутствует существенная публичная составляющая, а коллективные договоры (соглашения) в качестве источников права вообще не имеют аналогов в классической цивилистике. Договоры о труде относятся к сфере не частного, а скорее социального права как области пересечения частного и публичного права, о чем мы уже писали выше. В то же время очевидно, что конструкция гражданско-правового договора оказала большое влияние на становление и развитие института трудового договора. К тому же в романо-германской правовой семье, к которой относится и правовая система России, в силу исторических причин право выступало прежде всего как средство регламентирования отношений между гражданами. Другие отрасли права были разработаны гораздо позднее, они менее совершенны по сравнению с гражданским правом, которое остается основой юридической науки170. Договор как институт права сформировался в рамках классической цивилистики, в связи с чем обращение ученых — специалистов по трудовому праву к гражданско-правовым конструкциям актуально и своевременно. Наше исследование также будет производиться с учетом наработок гражданско-правовой науки. Однако публичные ограничения свободы усмотрения сторон в последнем случае придают даже индивидуальному трудовому договору и иным индивидуальным договорам о труде существенное свое-образие.

По нашему мнению, договоры о труде (прежде всего трудовой договор) как сложные, многообразные феномены можно рассматривать в нескольких аспектах:

– как юридические факты;

– как порожденные ими правоотношения, содержание которых в значительной части определяется в договорном порядке. Сразу уточним, что правоотношение по содержанию шире договора, о чем еще будет сказано;

– как правоприменительные акты (как правило, письменные документы);

– в отдельных случаях — как институты трудового права (трудовой договор, коллективный договор и коллективное соглашение);

– как источники права (коллективные договоры и соглашения)171.

Это не исключает существования и других аспектов договоров о труде (как особенность метода трудового права, как фактор, обеспечивающий реализацию способности человека к труду, как источник субъективных прав и обязанностей, как альтернатива принудительному труду, как соглашение о труде, как организационно-правовая форма занятости населения, как правовая форма реализации принципа свободы труда и т. д.)172.

Классификация договоров о труде. В теории трудового права договоры о труде традиционно подразделяются на следующие виды: 1) заключаемые между субъектами трудового правоотношения (прежде всего индивидуальный трудовой договор); 2) заключаемые с участием иных субъектов трудового права (профсоюзов, объединений работодателей и др.). Это в первую очередь коллективные договоры и соглашения. Первые могут быть только двусторонними, а коллективные соглашения могут быть и трехсторонними.

Принципиальное значение имеет деление индивидуальных трудовых договоров на собственно трудовой договор, иногда именуемый основным договором, и индивидуальные соглашения, заключаемые в рамках уже существующего трудового договора (иные, дополнительные или производные, связанные с его изменением или прекращением) договоры. Такое деление обосновывали А. К. Безина, К. Н. Гусов (1948–2013), Л. Ю. Бугров (1950–2012), Н. И. Дивеева173 и др.

А. К. Безина привела наиболее полную классификацию индивидуальных соглашений в трудовом праве. Все индивидуально-договорные соглашения она делит на две группы: основные (трудовой договор) и дополнительные. В свою очередь дополнительные соглашения о труде классифицируются в зависимости от их связи с трудовым договором:

а) связанные с содержанием трудового договора, т. е. уточняющие, дополняющие и изменяющие его (соглашения о переводе, о совмещении профессий и др.);

б) связанные с реализацией трудового договора (соглашение об отпуске без сохранения заработной платы, договор о полной материальной ответственности и др.);

в) прекращающие действие трудового договора (при увольнении по соглашению сторон).

В зависимости от инициатора индивидуального соглашения выделяются соглашения, в которых инициатором может выступить либо любая из сторон, либо только одна из сторон (работник или работодатель)174.

В трудовом законодательстве достаточно полно регламентируется порядок заключения, изменения и прекращения трудового договора. Дополнительные индивидуально-договорные соглашения такого правового обеспечения не имеют, но их производный от трудового договора характер не вызывает сомнения. Они существуют во временных границах постольку, поскольку существует сам трудовой договор. По своему содержанию и назначению эти дополнительные индивидуально-договорные соглашения можно разделить на две группы:

1) соглашения об изменении установленных трудовым договором условий;

2) самостоятельные соглашения (договоры) (ученический договор, договор о полной материальной ответственности и др.). О последних будет сказано ниже.

По общему правилу заключение, изменение и прекращение дополнительных индивидуально-договорных соглашений осуществляется соглашением сторон. Однако в отношении первой группы соглашений их изменение может подпадать под правовой режим перевода (ст. 72.1-73 Трудового кодекса РФ) или изменения определенных сторонами условий трудового договора (ст. 72, 74 Трудового кодекса РФ). Этого нельзя сказать о второй группе соглашений. Исходя из общего договорного принципа эти соглашения изменяются, прекращаются по соглашению сторон либо в порядке, предусмотренном этим соглашением, когда стороны заранее определяют основания изменения и прекращения соглашения.

Общепризнанными можно считать классификации индивидуальных договоров о труде по сферам трудовой деятельности175, по субъектному составу, характеристике сторон трудового договора, по его содержанию, по порядку заключения и изменения трудового договора176.

К. Н. Гусов предлагал взять за основу классификации индивидуальных договоров о труде такие устойчивые признаки, как особенность заключения и содержания договоров о труде. В соответствии с этими признаками договоры подразделяются им на две большие группы: договоры о трудовой деятельности работника и договоры об учебно-трудовой деятельности работника. В каждой их этих групп договоров производилась их дальнейшая классификация по иным критериям: субъектный состав, целевое назначение и др.177 Эта классификация поддерживается большинством ученых — специалистов по трудовому праву. Более того, эта классификация, так же как и классификация по субъектному составу, носит характер легальной классификации трудовых договоров.

Наиболее значимым, на наш взгляд, является деление договоров о труде по следующим основаниям: 1) по форме реализации трудовых прав — на индивидуальные и коллективные; 2) по отношению к трудовому договору — на основные (трудовые договоры) и производные (иные соглашения о труде); 3) по срокам — на соглашения, заключаемые на неопределенный срок, и срочные; 4) по категориям работников и работодателей и содержанию договора (сферам трудовой деятельности) — трудовые договоры с педагогическими, медицинскими работниками, работниками транспорта и т. д.; 5) по степени обязательности заключения хотя бы для одной из сторон — на свободные и обязательные.

Таким образом, проверку временем выдержали целый ряд — назовем их «классическими» — оснований видовой дифференциации договоров о труде, которые имеют не только теоретическое, но и практическое значение. Научная классификация договоров о труде служит основой дальнейшего совершенствования трудового законодательства, легальной дифференциации трудовых договоров на отдельные виды. Определяя в законе виды трудового договора, государство стремится тем самым, с одной стороны, не допустить дискриминации в сфере труда, с другой — учесть особенности субъекта, реализующего свою способность к труду, и субъекта, использующего чужой труд, особенности отдельных видов трудовой деятельности, условия, в которых она осуществляется и т. п.178

Рассмотрим проблему классификации договоров о труде с позиций теории договоров. В гражданском праве общепризнанным является деление договоров на основные и предварительные, в пользу их участников и в пользу третьих лиц, односторонние и взаимные, возмездные и безвозмездные, реальные и консенсуальные и др.

Для трудового права такие классификации малопродуктивны. Определенное значение имеет деление договоров по порядку заключения на свободные и обязательные. Большинство договоров о труде являются свободными, т. е. всецело зависят от усмотрения сторон. Обязательные для работодателя договоры могут заключаться только в случаях, прямо предусмотренных законом, локальными и договорными актами. Это, например, прием на работу приглашенных в письменной форме в порядке перевода от другого работодателя (ст. 64 Трудового кодекса РФ). Сюда же относится соглашение об установлении неполного рабочего времени беременной женщине, одному из родителей, имеющему ребенка до 14 лет (ст. 93 Трудового кодекса РФ) и др. Некоторое значение имеет деление договоров по определению их содержания на взаимосогласованные и договоры присоединения. Условия первых устанавливаются сторонами совместно, а условия вторых определяет только одна сторона; вторая сторона может либо согласиться с ними (присоединиться), либо отказаться от такого договора. В качестве примера договора присоединения можно привести служебные контракты (договоры) с государственными гражданскими служащими, условия которых, как правило, определяются нормативными актами179.

В этой связи Е. Б. Хохлов отмечал, что трудовой договор с государственным служащим ранее играл роль только юридического факта, лежащего в основе возникновения трудового (служебного) правоотношения, содержание которого определено заранее в нормативном порядке. Иными словами, трудовой договор (служебный контракт) с государственным служащим — это соглашение о приеме-поступлении на службу на условиях, заранее определенных в законодательстве180.

Далее остановимся на классификации индивидуальных договоров о труде, прежде всего трудовых договоров.

В советской теории трудового права такие классификации не стали предметом дискуссий. В учебной и научной литературе авторы обычно ограничивались рассмотрением отдельных видов трудовых договоров181. При этом большинство ученых при классификации трудовых договоров придавали решающее значение двум критериям: сроку трудового договора, а также особенностям его субъектного состава и содержания. В соответствии с первым критерием выделяются трудовые договоры на неопределенный срок, срочные трудовые договоры, договоры на выполнение определенной работы. Эта классификация получила легальное закрепление в кодексах законов о труде РСФСР 1922 г. и 1971 г. и в современном Трудовом кодексе РФ (ТК РФ). По второму критерию классификации в Кодексе законов о труде РСФСР 1922 г. выделялись трудовые договоры с артелью и трудовые договоры с заемными работниками. Кодекс законов о труде РСФСР 1971 г. устанавливал особенности регулирования отдельных категорий работников, работающих в районах Крайнего Севера, в отдельных отраслях народного хозяйства. Но при этом значительная часть отдельных видов трудовых договоров регулировалась иными нормативными актами о труде182.

В ТК РФ включен специальный разд. XII «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников». В нем нашли отражение многие виды трудовых договоров, которые ранее регулировались отдельными (как правило, подзаконными) нормативными актами (трудовыми договорами по совместительству, трудовыми договорами с временными и сезонными работниками, надомниками, лиц, работающих у работодателей — физических лиц и др.), реже законами. С учетом изложенного проблема обоснования критериев классификации трудовых договоров остается весьма актуальной.

В советской теории трудового права особое место занимает специальное развернутое исследование видов трудового договора, которое было проведено на монографическом уровне Ф. М. Левиант (1914–1973)183. Она констатировала, что с момента принятия Кодекса законов о труде 1922 г. появились новые виды трудовых договоров. Традиционные основания их классификации, такие как срок и форма трудового договора, по ее мнению, стали явно недостаточными. Существующие виды трудовых договоров, как считала Ф. М. Левиант, не поддаются единой классификации, а более правильным представлялось дать несколько классификаций, в которых определяющими признаками должны быть в одних случаях народнохозяйственное значение договоров, в других — срок или форма договора, особенности условий труда, характер трудовой связи и т. д. В этой связи были обоснованы следующие классификации трудовых договоров.

По критерию народнохозяйственного значения выделялись трудовые договоры, заключаемые в порядке организованного набора, общественного призыва, о работе на Крайнем Севере и приравненных к нему районах; по характеру трудовой деятельности выделялись трудовые договоры с преподавателями, медицинскими работниками и др.;

– по характеру трудовой связи — трудовые договоры с временными и сезонными работниками, внештатными работниками, совместителями;

– по инициативе заключения — трудовые договоры, заключаемые по инициативе обеих договаривающихся сторон, трудовые договоры, заключаемые в силу предписаний органов государственного управления (трудовые договоры с лицами, закончившими высшие, средние специальные учебные заведения и профессионально-технические училища) и трудовые договоры, заключаемые при содействии органов государственного управления (трудоустройство граждан, бронь при приеме на работу несовершеннолетних)184.

Предложенные автором классификации трудовых договоров не абсолютизировались, отмечался их условный характер, так как отдельные виды трудовых договоров могли сочетать комплекс различных признаков с учетом перечисленных критериев.

В 70-х гг. ХХ в. была обоснована позиция, согласно которой договор бригадного подряда рассматривался как один из видов трудового договора. Рабочие и служащие состояли здесь в двух видах правовых связей с предприятием: непосредственно и опосредованно через бригаду185. Отметим, что прообразом этих договоров были трудовые договоры с артелью. Возможность заключения трудового договора с артелью предусматривалась также Кодексом законов о труде РСФСР 1922 г. (ст. 30). При заключении договора с артелью для нанимателя возникали по отношению к каждому лицу, входящему в состав артели и выполняющему у нанимателя обусловленную работу, те же обязанности и права, как если бы он заключил договор с ним лично (ст. 33 Кодекса законов о труде 1922 г).

К. М. Варшавский (1893–1981), анализируя Кодекс законов о труде 1922 г., отмечал, что по смыслу кодекса в данном случае возникали договорные отношения между отдельными членами артели и нанимателем. Последствия такого построения отношений сводились к тому, что, с одной стороны, каждый член артели мог требовать выплаты ему причитающегося на его долю вознаграждения, а также выполнения работодателем всех прочих обязательств, установленных договором и законом. С другой стороны, наниматель имел право требовать непосредственно от каждого члена артели исполнения их обязанностей, а члены артели были не вправе отказываться от исполнения законных требований на том основании, что договор заключен не с каждым из них в отдельности, а с артелью в целом. По мнению ученого, «ст. 33 КЗоТ 1922 года представляет собою не что иное, как применение общих начал гражданского права: “при неделимости предмета обязательства (такой неделимый характер имеет обязанность артели выполнять работу) должники признаются солидарными должниками”». При этом «по солидарному обязательству кредитор (наниматель) вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от каждого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. При делимости предмета обязательства (такова обязанность нанимателя уплатить вознаграждение) каждый кредитор вправе требовать исполнения в равной доле. Таким образом, каждый участник артели вправе требовать вознаграждения, а с другой стороны, и наниматель вправе требовать исполнения от каждого из участников артели, и нет надобности обращать требование от имени всей артели или ко всей артели в целом»186.

В настоящее время в литературе выделяют следующие виды трудовых договоров.

1. В зависимости от субъектов:

а) с отдельными категориями работников (договоры с женщинами, несовершеннолетними, иностранными гражданами и др.);

б) с различными видами работодателей (договоры с физическими лицами — работодателями, религиозными организациями, государством (для государственных служащих) и др.).

2. По срокам:

а) заключаемые на неопределенный срок (бессрочные);

б) срочные.

3. В зависимости от содержания договора и порядка его определения:

а) договоры, содержание которых определяется соглашением сторон, но с учетом общих публичных ограничений;

б) договоры, свобода усмотрения сторон в котором существенно ограничена (служебные контракты с государственными гражданскими служащими, трудовые договоры с прокурорами и др.);

в) договоры, включающие иные условия, определяемые в централизованном порядке. Они могут быть связаны с обязательной периодической профессиональной переподготовкой, определяться внутренними установлениями религиозных организаций (для их работников) и др.

4. В зависимости от характера труда, определяемого:

а) спецификой профессиональной деятельности (педагогические работники, медицинские работники и др.);

б) местом выполнения работы (например, за границей, в районах Крайнего Севера и др.) или характером труда и его организации (подземные работы, трудовые договоры с совместителями, с работниками, работающими вахтовым методом, с дистанционными работниками и др.).

Не исключается выделение трудовых договоров и по другим основаниям187.

Общепризнанными и не вызывающими особых дискуссий являются первые два вида, однако категории работников при этом выделяются не только по субъективным признакам (пол, возраст, семейное положение и др.), но и в соответствие с профессиональной принадлежностью и характером труда.

В настоящее время актуальна классификация трудовых договоров по форме занятости на типичные и нетипичные. Этой проблеме будет посвящена гл. 4 данной книги.

К вопросу об отраслевых смешанных договорах о труде. В трудовом праве, основанном на единстве частных и публичных начал, применение конструкции смешанных договоров имеет свои отраслевые особенности. Свобода заключения договоров о труде, не предусмотренных действующим законодательством, смешанных договоров, ограничена публичными пределами.

Во-первых, в трудовом законодательстве поименованы, имеют самостоятельное значение и самодостаточные содержание и структуру следующие типовые модели договоров о труде: индивидуальные договоры (трудовой договор, ученический договор) и коллективные договоры (коллективные договоры, соглашения). ТК РФ определяет в целях регулирования трудовых и социально-партнерских отношений строго поименованные типы договоров. Так, индивидуальные трудовые отношения возникают по общему правилу на основе именно трудового договора. Иными словами, законодатель предписывает конкретную модель (тип, вид) договора, порядок его заключения. Например, при решении вопросов материальной ответственности работников это может быть в случаях, допускаемых законодателем, договор о полной материальной ответственности.

Во-вторых, предусмотренные ТК РФ особенности правового регулирования трудовых отношений отдельных категорий работников, диктуют и соответствующие императивные нормы в отношении выбора конкретного вида трудового договора.

Между тем в рамках индивидуальных трудовых договоров не исключается появление договоров смешанного типа, например соединение в одном трудовом договоре условий собственно трудового договора и ученического договора. Нетипичные трудовые договоры, рассчитанные на нестандартные формы организации труда, могут включать в трудовой договор условия, присущие различным видам трудовых договоров, о чем мы более подробно будем говорить в отдельной главе. Эти виды смешанных договоров впоследствии, возможно, получат специальное правовое регулирование. Не исключено, что они превратятся в один из самостоятельных видов трудовых договоров. Нельзя не отметить, что появление таких нетипичных трудовых договоров сопровождается попытками теоретического обоснования так называемых полиотраслевых договоров, включающих трудоправовые, гражданско-правовые, административно-правовые условия договоров.

В-третьих, здесь следует указать еще на одно ограничение свободы договоров — смешанные договоры не должны снижать уровень гарантий трудовых прав работников, ухудшать их положение по сравнению с предусмотренным действующим законодательством, коллективными договорами.

В трудовом праве в дополнение к основным типам индивидуальных и коллективных договоров могут заключаться иные виды соглашений о труде: договор о полной материальной ответственности, договор о совмещении профессий, должностей, договор о возмещении расходов при использовании личного имущества работника и т. д. Эти договоры существуют постольку, поскольку существует основной договор, они «следуют его судьбе». Они могут включаться в содержание основного договора, например трудового договора, превращаясь в дополнительные условия трудового договора или дополнительное соглашение (приложение) к трудовому договору. Таким образом, едва ли в этой ситуации можно говорить о смешанном договоре.

Основной проблемой смешанных договоров является соотношение разноотраслевых условий в его содержании. Речь идет о случаях, когда, например, гражданско-правовые условия ограничивают, снижают уровень осуществления трудоправовых условий. Заявление о смешанной природе заключенного договора не дает ответа на поставленный вопрос.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ»188 дается разъяснение в отношении споров по поводу неисполнения или ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения). Несмотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, по мнению суда, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами. Из этой констатирующей положение вещей позиции Верховного Суда РФ вытекает общий вывод об отсутствии запрещения включения в содержание трудового договора гражданско-правовых условий. Если идти дальше, то допускается и возможность существования смешанных трудовых договоров, в содержание которых включаются гражданско-правовые обязательства. Таким образом, под общей «шапкой» трудового договора могут находиться условия, которые регулируются различными отраслевыми нормативными актами.

Между тем это правоположение (официальное толкование) Верховного Суда РФ фактически вносит элементы новизны в правовое регулирование трудовых отношений. Обоснованность такого толкования ТК РФ вызывает у нас возражения.

Во-первых, трудовой договор не может быть по содержанию смешанным, разноотраслевым. Необходимо разграничивать договор как документ и договор как юридический факт189. Договор как документ — материальный носитель информации — может включать договоренности сторон разной отраслевой принадлежности. Однако не существует смешанных, разноотраслевых правоотношений. Поэтому трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения, в то время как гражданско-правовые обязательства — основанием возникновения именно гражданско-правовых отношений. В содержание трудового договора включаются только условия труда и его оплаты, такой договор порождает трудовые права и обязанности сторон (ст. 21, 22 ТК РФ). Иные условия, которым не присущ трудоправовой характер, порождают права и обязанности другой отраслевой принадлежности. В этой связи прекращение трудового договора прекращает только трудовые правоотношения, гражданско-правовые отношения (например, по поводу предоставления жилья за счет работодателя) сохраняют свою силу и прекращаются в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Во-вторых, трудоправовые условия и иные условия договора могут быть объединены в одном документе-договоре. Наименование этого документа — «трудовой договор» — будет свидетельствовать лишь о том, что трудоправовые условия являются основными, определяющими в договоре, а иные (чаще всего гражданско-правовые условия) являются производными. Последние не должны снижать уровень, ограничивать трудовые права работника, изменять сущность договора. Это требование вытекает из отраслевого принципа запрета ухудшения положения работника по сравнению с установленным трудовым законодательством.

В-третьих, не исключена и прямо противоположная ситуация. Например, в случае заключения гражданско-правового договора на выполнение подрядных работ стороны вправе включить в договор иные условия трудоправового характера. Стороны могут предусмотреть в этом договоре возможность субсидиарного применения норм трудового права о рабочем времени, оплате сверхурочных работ, оплачиваемых отпусках и т. д. Это не противоречит гражданско-правовым принципам, согласно которым стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. На основе этого принципа трудоправовые условия приобрели характер гражданско-правовых условий.

К проблеме «смешанных» трудовых договоров мы вернемся в § 3.2.

Подведем итоги.

1. Критериями видовой дифференциации договоров о труде, которые имеют не только теоретическое, но и практическое значение, служит деление договоров о труде по следующим основаниям: 1) по форме реализации трудовых прав — на индивидуальные и коллективные; 2) по отношению к трудовому договору — на основные (трудовые договоры) и производные (иные соглашения о труде); 3) по срокам — на соглашения, заключаемые на неопределенный срок и срочные; 4) по категориям работников и работодателей и содержанию договора (сферам трудовой деятельности) — трудовые договоры с педагогическими, медицинскими работниками, работниками транспорта и др.; 5) по степени обязательности заключения хотя бы для одной из сторон — на свободные и обязательные; 6) по форме занятости — на типичные и нетипичные трудовые договоры.

2. Разграничение типичных и нетипичных трудовых договоров не исключает выделения так называемых смешанных отраслевых договоров о труде (например, договоров, сочетающих условия трудового договора и ученического договора). Межотраслевые (полиотраслевые) договоры о труде как юридический факт, обязательство не имеют под собой оснований. Их можно рассматривать только в аспекте общего письменного документа, включающего условия различных по отраслевой принадлежности договоров (например, трудового договора и гражданско-правового договора), которые, соответственно, порождают различные отраслевые правоотношения.

1.4. Договоры в семейно-правовой сфере: открытая граница с гражданским правом или «визовый режим»?

1.4.1. Особенности семейных правоотношений как предпосылки относительной суверенности семейно-правового договора

На проблеме суверенности и десуверенизации семейного права «точит зубы» не одно поколение «львов» цивилистики. История и современные результаты данной деятельности нами неоднократно описывались и анализировались в других трудах190, поэтому в данном сочинении мы ограничимся лишь несколькими констатациями.

Классики российской цивилистики XIX — начала XX в. подчеркивали, что физический и нравственный склад брака и семьи создается помимо права, внутренняя сущность брачного союза и союза родителей и детей находится за пределами права, она только охвачена внешними юридическими рамками (К. Кавелин, Д. Мейер, Г. Шершеневич и др.)191. Тем не менее не только имущественные контексты, но и немалая часть личных подвергались и все в большей степени подвергаются правовому воздействию — в первую очередь семейного и гражданского права, в меньшей степени — административного, гражданско-процессуального права и др. Наряду с «классикой жанра» появляются существенно обновленные и совершенно новые отношения, обусловленные экономическими, национальными, гендерными факторами, применением репродуктивных и иных медицинских технологий и др.

Усиливается частноправовое давление на сферу семейных отношений. Соответственно, все более настойчивы «приглашения» традиционной цивилистики разделить с ней ценности гражданского права. Накопленный опыт этой «императрицы юриспруденции», обогащенный актуальными компромиссами в деле управления отношениями с частным интересом, позволяет, на взгляд ряда цивилистов, в частности М. В. Антокольской, оптимально сочетать частные и публичные начала: с одной стороны, ограничить произвол субъектов, а с другой — не допустить полного подавления личной свободы, что как раз необходимо при регулировании семейных отношений192. Однако формируется и иная позиция, представленная самыми различными школами. Так, Ю. К. Толстой, констатируя «широкое вторжение» Гражданского кодекса в «чужие» области, тем не менее замечает: «В то же время мы не склонны отказывать ни трудовому, ни семейному, ни экологическому праву в том, что они занимают в системе права самостоятельное место, выступая в качестве комплексных правовых образований, выполняющих важные общесоциальные и социализаторские функции. <…> Ни трудовое, ни семейное, ни экологическое, ни жилищное право с принятием части первой ГК отнюдь не поглощаются ею и не утрачивают своей специфики. <…> Так что всем хватит места под солнцем!»193 Как заключает в одной из своих работ о системе частного права Е. А. Суханов, «следует признать частноправовую природу семейного и трудового права, что вовсе не ведет к их включению в сферу действия гражданского права или “поглощению” последним», ибо «частное право отнюдь не исчерпывается гражданским, составляющим лишь его основу. <…> Практическим следствием такого положения может стать лишь допуск (в трудовом праве) или некоторое расширение (в семейном праве) субсидиарного применения определенных гражданско-правовых норм общего характера соответственно к трудовым или семейным отношениям»194.

Вне зависимости от отраслевой суверенности семейного права предпосылки, формирующие ключевые элементы содержания метода семейно-правового регулирования, а следовательно, выявляющие особенности семейных правоотношений и — далее — семейно-правовых договоров и возникающих на их основе договорных связей, с той или иной мерой успешности в доктрине отражены. Большинство из них сосредоточено в пространстве предмета семейно-правового регулирования: 1) естественно-природное начало основных видов отношений с семейным элементом; 2) их специальное целеполагание (создание, сохранение, поддержка семьи, обеспечение развития ребенка как члена общества, забота о нем и иных членах семьи, также в ней нуждающихся; 3) весьма специфические юридические факты и их составы; 4) особое качество субъектов, принципиально значимое для семейной сферы и, как правило, юридически безразличное для классической цивилистики (кроме небольшой части жилищного и наследственного права; 5) согласительный характер взаимодействия этих субъектов — разумеется, за определенными исключениями; 6) глубокое влияние на содержание отношений этических конструкций, а нередко — и религиозных; 7) индивидуальность, формальная неопределенность семейных композиций; 8) объективное неравенство участников ряда отношений частной природы (родители, попечители — дети, родители — дедушки, бабушки и иные родственники и т. д.).

Вторую группу предпосылок составляют общественные, государственные, международно-правовые, цивилизационные интересы в нормировании рассматриваемых отношений — интересы, далеко не всегда созвучные друг с другом, находящиеся под воздействием политических, культурологических, экономических факторов.

Третья группа представляет собой набор характеристик состояния научных исследований в данной сфере юриспруденции, качество законодательных технологий и правоприменительной практики. Она, собственно, демонстрирует и меру качественного отражения в методе предпосылок первой и второй группы. Найти баланс как внутри каждой из них, так и тем более между ними — задача тяжелая, но не «сизифова».

Устойчивыми компонентами и характеристиками метода семейно-правового регулирования, с той или иной степенью адекватности учитывающими основной ряд предпосылок первой и второй групп, являются частные и публичные, диспозитивные и императивные технологии правового регулирования. Диспозитивные вариации сосредоточиваются на идеях свободы брака и развода, возможности выбора способов построения отношений супружеской собственности, форм попечения над детьми, материальной поддержки членов семьи, правилах об уважении позиции ребенка по семейным вопросам, активного применения конструкции договора — специально отраслевого и смешанного типа.

Императивные технологии заключаются в признании браком только зарегистрированного союза, достаточно жестком лимитировании содержания соглашений, объявлении невозможным прекращения договоров о браке, опеке соглашением сторон, понуждении суда к действиям, не обусловленным волей субъектов семейного правоотношения (например, обязанности решить в бракоразводном процессе вопросы о месте проживания ребенка и его алиментировании и т. п.), введении многочисленных и весьма специфических ограничений и запретов (для брака, развода, усыновления, опеки), формулировании правил «позитивной» дискриминации, призванных к выравниванию возможностей мужчины и женщины, родителей или иных попечителей и детей (в сфере развода, раздела имущества, алиментирования, совершения семейно-правовых актов).

При этом, как неоднократно отмечалось в цивилистических трудах, все означенные методы воздействия как бы «скользят по поверхности» и не способны глубинно «перепахать» отношения с семейным элементом — в силу их связанности с естественно-биологической, этической, обычайно-бытовой сторонами человеческой жизни, прежде всего в контексте ее физического и социального воспроизводства. Хотя история российского и советского законодательства свидетельствует о неоднократных экспериментах, нарушавших баланс природных и социально привнесенных начал в вопросах брака и фактического брака, развода, установления отцовства и др. Анализ этих экспериментов широко представлен в литературе195.

Как мы уже отмечали, адекватность и успешность метода, конечно же, зависит от законотворческих технологий. С одной стороны, очевидно, что они в определенной своей части универсальны, отраслево безразличны. Однако другие характеристики обнаруживают себя в существенной взаимосвязи с «атомами» семейного пространства. Кроме отмеченной нами стратегической необходимости выбора законодательного инструментария, адекватного объекту его воздействия, что специфично по содержанию, но типично по целевому назначению для всех отраслей, следует выделять особые — нередко проблемные — технологические зоны. Так, несмотря на настойчивый призыв ответить на насущную потребность в нормативно фиксированном понятийном аппарате, законодатель тормозит соответствующие попытки, хотя «ветер перемен» чувствуется.

Нормативность права, переведенная с помощью метода семейно-правового регулирования в упорядоченность отношений с семейным элементом, в качестве результата имеет семейные правоотношения со своими яркими специфическими характеристиками.

Как известно, доминантой среди этих спецификаций является личный характер семейных правоотношений, сущность которой в теории права рассматривается во многих аспектах196. Во-первых, в отношении специфичности их субъектного состава: его образуют только физические лица (ни юридические лица, ни государство в них не участвуют) и при этом в совершенно особом качестве — супругов, родителей, детей, дедушек, бабушек, внуков и других родственников, приемных родителей, фактических воспитателей и т. д. В ряде отношений к субъектам предъявляются и дополнительные требования личного порядка: например, ключевую роль может играть признак пола (брак как своеобразное договорное отношение возможен только между мужчиной и женщиной; в отношениях гражданского оборота такое деление представляет лишь социологический и психологический интерес — в юридическом же плане оно бессмысленно), разница в возрасте (в отношениях усыновления — не менее 16 лет), социальная характеристика лица (в спорах о расторжении брака, о детях, даже об алиментировании супруга или бывшего супруга, в отношениях усыновления и иного попечения над детьми). Все это составляет классику предмета и методологии семейного права и, как правило, безразлично для права гражданского.

Кроме того, анализируя существо личных правоотношений между родителями и детьми, О. Ю. Косова справедливо подчеркивает, что в предмете гражданского права «нельзя обнаружить отношений, где бы одна сторона наделялась не только правом, но и обязанностью оказывать личное воздействие на личность другой стороны»197. Относительно родительства и семейно-правового попечительства данный тезис находится в ряду других своих «собратьев», формирующих известную доктрину единства прав и обязанностей семейных воспитателей, о которой мы неоднократно писали198.

Во-вторых, болшую роль играет такая черта семейных правоотношений, как доверительность. На регулятивном (нормально развивающемся) уровне она проникает во все «уголки» семейно-правового пространства: супруги решают все семейные проблемы на основе взаимного согласия и договоренностей, уважения и поддержки, родители согласовывают действия по воспитанию своего ребенка, заботе о его здоровье, образовании и т. п., считаясь с его мнением по данным вопросам, и т. д. «Только благодаря доверительности, — пишет Е. М. Ворожейкин, — достигается цель семейного правоотношения. <…> Утрата доверительности затрудняет реализацию прав и обязанностей в семейном правоотношении либо делает ее вообще невозможной»199. Соответственно, нормальное развертывание отношений трансформируется в конфликтное, подключаются охранительные рычаги воздействия на ситуацию, семейное отношение существенно изменяется либо прекращается.

В-третьих, личностный характер проявляется в доминировании личных (неимущественных, добавили бы «узкие цивилисты») семейных правоотношений над имущественными. Первые играют роль ключевых предпосылок возникновения, изменения и прекращения вторых. Содержание личных семейных правоотношений предопределяет содержание имущественных: в браке как в союзе (договоре), основанном на лично-доверительных началах и имеющем нетипичную для отношений гражданского оборота цель — создание и поддержание семейной общности, — особым образом выстраиваются оптимальные варианты становления и развития супружеских отношений: совместная собственность (брачный имущественный договор — лишь второй способ регулирования семейной экономики, который едва ли станет паритетным с первым), презумпция согласия при распоряжении ею, а при ее разделе — возможность отступления от равенства долей по весьма необычным для гражданского права основаниям (например, в связи с необходимостью учета жизненно важных интересов несовершеннолетних детей или одного из супругов), зависимость возникновения или срока действия алиментного обязательства между супругами или бывшими супругами от характера поведения в браке управомоченной стороны, очевидная вторичность элементов возмездности в договорах об опеке, в том числе о приемном родительстве (передаче ребенка в приемную семью), патронате и т. д.

Н. Д. Егоров, подвергая довольно резкой критике идеи о специфичности семейных правоотношений, утверждает, что удельный вес личных правоотношений сравнительно мал (например, в институте брака им посвящены только 2 статьи СК РФ, в то время как имущественным аспектам посвящено 14 статей), введение в них юридических элементов неуместно и не достигает цели200.

Однако В. А. Рясенцев, Е. М. Ворожейкин, В. Ф. Яковлев и другие ученые делают акцент не на количестве, а на качестве личных правоотношений, которое дает результаты, принципиально отличные от гражданско-правовых. Имущественные отношения в семье, подчеркивает В. Ф. Яковлев, производны от личных, ибо возникают лишь при наличии последних и обслуживают их; это отношения общности имущества и безэквивалентной помощи и поддержки нуждающихся членов семьи201. Е. М. Ворожейкин неоднократно отмечал, что в гражданском праве личные права либо вытекают из имущественных, либо связаны с ними202, а в семейном праве картина совершенно иная: личные права не только не вытекают из имущественных, но занимают ведущее место во всей системе правоотношений, превалируют, качественно доминируют203.

При этом представляется, что Н. Д. Егоров превратно толкует некоторые вещи. Например, автор утверждает: «Личные неимущественные отношения между чле6нами семьи регулируются государством постольку, поскольку они тесно связаны с имущественными и оказывают на них определенное влияние. Так, личные… отношения по воспитанию детей вовлекаются в сферу правового регулирования прежде всего потому, что они тесно связаны с имущественными отношениями по содержанию и воспитанию детей… затрагивают экономические интересы общества… Поэтому в семейной сфере, как и в других сферах действия гражданского права, ведущая роль отводится правовому регулированию имущественных отношений»204. Для гражданского права — да. Для семейного права в видении Н. Д. Егорова, возможно, тоже. Для семейного права как сферы приложения самых разных социальных контекстов — едва ли. Не фиксируя внимания на явной оговорке («имущественными отношениями по содержанию и воспитанию детей»), заметим, что для общества самоценна идеология родительства и детства в семье сама по себе, а прямые связи между успешной семейной экономикой, успешной государственной экономикой и успешностью воспитания не установлены: что называется, «бывает по-всякому»… Наш ученый «дележ» семейно-правового «пирога» в значительной мере условен: на практике все отношения с личным и экономическим элементом сложно и противоречиво взаимодействуют, хотя одной из объективных первопричин первых когда-то, в весьма отдаленные времена, были вторые. Однако воспроизводство человеческой жизни, будучи как бы разновидностью производственных отношений, уже на протяжении жизни не одного поколения включает в себя компоненты, лишь относительно связанные с экономикой или вовсе с нею не связанные.

В-четвертых, собственно имущественные семейные правоотношения также имеют личный характер, что проявляет себя не только в аспектах, обозначенных ранее, но и в ограничении представительства и недопустимости правопреемства. А там, где представительство наличествует (из родительства, иного попечительства), оно существенно ограничено законом.

В известной дискуссии между О. С. Иоффе и Е. М. Ворожейкиным обсуждался тезис о том, что гражданские правоотношения также могут иметь личный характер. Действительно, соглашался О. С. Иоффе, семейное право реализует личные отношения и связанные с ними имущественные, а гражданское право — имущественные отношения и связанные с ними некоторые личные отношения. Однако то, что правильно для гражданского права в целом, не всегда подтверждается для каждой его составной части, рассматриваемой обособленно. «…В некоторых гражданско-правовых институтах (например, в авторском и изобретательском праве или праве на открытие) личные отношения, — отмечает автор, — играют не меньшую роль, чем имущественные. А в таком институте, как гражданско-правовая охрана чести и достоинства граждан и организаций, какие-либо имущественные моменты вовсе отсутствуют205. И если одного только этого факта недостаточно для исключения подобных институтов из гражданского права, то аналогичные обстоятельства не могут служить препятствием и для включения в него права семейного»206.

Возражая О. С. Иоффе, Е. М. Ворожейкин указывал на качественно отличные характеристики личных моментов семейных отношений от качеств тех отношений, которые составляют предметы регулирования упомянутыми институтами гражданского права (субъектный состав и пр., о чем мы уже писали).

Кроме того, «то, что для гражданского права скорее исключение, — справедливо дополняет О. Ю. Косова, — для семейного является всеобъемлющим правилом»207. Наконец, личный момент присущ и многим правоотношениям другой отраслевой принадлежности (трудового права, права социального обеспечения и др.). Однако и там он качественно и количественно проявляется иначе, чем в гражданском праве, и при этом не создает предпосылок для всеобщего возврата в лоно последнего. Нельзя также забывать, что «новый ГК РФ более последовательно по сравнению с ГК РСФСР очерчивает предмет гражданского права, отказываясь от регулирования личных неимущественных отношений, не связанных с имуществом и оставляя их лишь в сфере защиты гражданским правом. Тем самым сферы гражданского и семейного права потенциально “разводятся” дальше друг от друга, чем это делалось на предыдущем этапе развития законодательства»208, хотя некоторым цивилистам тенденция из-за активного развития договорных начал в СК РФ представляется обратной209. Впрочем, о специфике конструкций семейно-правовых договоров, как раз и выстроенной на основе специфики семейных правоотношений, речь пойдет во второй части данного параграфа.

Своеобразием обладает и качество равенства субъектов семейных правоотношений. Так, эмансипация и основанная на ней эгалитаризация брака закрепили начало равноправия, но не привели к формальному равенству супруга и супруги — ввиду объективной невозможности полного отождествления их как субъектов: муж не вправе возбуждать дело о разводе без согласия жены в течение всего периода ее беременности и материнства до того, как ребенку не исполнится 1 год (ст. 17 СК РФ), он обязан предоставлять ей содержание в период беременности и в течение 3 лет со дня рождения ребенка (ст. 89–90 СК РФ), косвенным образом неравенство фиксируется в отношении классической презумпции отцовства в браке (ч. 2 ст. 48 СК РФ) и оспаривании отцовства как в браке, так и вне его (п. 2, 3 ст. 52 СК РФ), в репродуктивной сфере (ст. 48–52 СК РФ), актуализируется проблема гендерного неравенства (равенства) в целом210.

По объективным причинам лишь условно можно говорить о равенстве в отношениях между родителями и детьми (особенно малолетними). «Уже сами по себе возрастные различия между ними, — справедливо замечает О. Ю. Косова, — степень умственного, физического развития, обладания жизненным опытом позволяют родителям осуществлять воздействие на процесс формирования личности ребенка, то есть осуществлять их воспитание»211. Да и положения о почти всеобъемлющих представительских функциях и преимущественном праве родителей на воспитание ребенка перед всеми третьими лицами усиливают их позицию в сравнении с позицией детей. Разумеется, почти то же самое можно констатировать относительно усыновления, приемного родительства, опеки и попечительства. Договорная составляющая этих групп отношений также ориентирована на родителей и попечителей: мнением ребенка орган опеки и попечительства, конечно, поинтересуется, однако обязательность согласования главного факта (например, передачи ребенка в приемную семью) наступает только с 10-летнего возраста (ст. 57 СК РФ).

Возражение цивилистов о том, что подобные ситуации с участием детей возникают и в гражданско-правовой сфере (опека и попечительство), могут быть оценены двояко: во-первых, они ориентированы на имущественную сферу; во-вторых, в целом вызывает сомнение решение законодателя регулировать отношения опеки и попечительства над детьми и другими членами семьи и (или) родственниками нормами гражданского права. Все личные и имущественные отношения родителей (усыновителей и т. д.) и несовершеннолетних детей, а возможно, и других субъектов с «семейным элементом» вполне могли бы стать объектами семейно-правового воздействия, либо часть из них могли бы стать заботой комплексного социального законодательства (а в будущем — и «социального права»). Перевод института опеки и попечительства над детьми преимущественно на гражданско-правовые «рельсы» (в соответствии с Федеральным законом «Об опеке и попечительстве»), по справедливому мнению А. М. Нечаевой, не улучшил, а ухудшил положение с устройством детей в результате очевидной коммерциализации института. «Даже если уйти от теоретического спора, — замечает автор, — относительно принадлежности семейного права праву гражданскому или о полной независимости семейного права», бесспорно одно: семейные отношения регулируются СК РФ, который вовсе не является продолжением ГК РФ, что дополнительно подтверждается и нормой ст. 4 СК РФ об ограниченности сферы субсидиарного применения гражданского законодательства к семейным отношениям; дух указанного закона противоречит семейной политике современной России и смыслу конвенции ООН «О правах ребенка»212.

Качества равенства, имущественной самостоятельности, а также автономии воли в той мере, в какой они присущи отношениям, регулируемым гражданским правом, не характеризуют, по мнению О. Ю. Косовой, и алиментные обязательства. Именно нетрудоспособность этих лиц и нуждаемость в содержании за счет членов семьи свидетельствует по крайней мере об отсутствии у них имущественной самостоятельности213. Существо отношений делает бессмысленными и рассуждения о равенстве субъектов.

Ф. О. Богатырев, сторонник внутригражданского существования семейного права, замечает, что неравенство присуще классической цивилистике: институты «мужней власти» и «родительской власти» характеризовали семейные отношения, когда они составляли предмет гражданского права и область гражданского законодательства; в современном цивилистическом пространстве власть наличествует в корпоративных отношениях и даже в обязательственных (кредитор по обязательству в какой-то степени властвует над должником), хотя эта власть и не родственна публичным отношениям, поскольку сторона в них, в отличие от последних, не обладает аппаратом принуждения214.

Это не совсем так. И былая «мужнина власть» (вспомним иски о водворении жены к мужу), и прежняя «родительская власть» (не забудем о праве на телесные наказания) опирались на очевидные возможности принуждения. Да и современное родительство и иное законное попечительство обладают преимущественными правами по воспитанию перед иными субъектами воспитания и объективно поставлены над воспитуемым. Весьма специфичен и характер данных правоотношений — как в контексте единства прав и обязанностей, так и в аспекте юридической неопределенности конструкции обязанности ребенка подчиняться воспитательному воздействию. Вопрос о закреплении данной обязанности в семейном кодексе (по аналогии с российским образовательным законодательством и на основе сравнительно-правового опыта) неоднократно рассматривался нами215, а также обосновывался в работах некоторых цивилистов216. Предпосылки, количество и качество гражданско-правовых и семейно-правовых (а, «до кучи», и трудоправовых) властных акцентов, как и предметов ведения соответствующих отраслей, как мы уже отмечали, весьма и весьма отличимы друг от друга.

Традиционно особое значение для семейно-правовой сферы имеет теснейшее взаимодействие права и морали, взаимодействие формально-юридических и нравственных начал. Оно проявляется по меньшей мере в трех качествах.

Во-первых, в классической идее общеправового значения: семейное право должно быть морально обоснованно, оно должно «иметь своего рода легитимацию с позиций господствующей, общепринятой морали»217, хотя и не рассматриваться в прямолинейной зависимости — всего лишь как «минимум морали», ибо возможна и обратная связь — воздействие на процесс эволюции моральных ценностей218, работа семейного права «на опережение» (например, в области ряда запретов на вступление в брак, в репродуктивной сфере).

Во-вторых (и это уже составляет специфику прежде всего именно семейно-правового регулирования), нравственные категории и предписания непосредственно закрепляются в семейном законодательстве: семейные правоотношения строятся «на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов»; ребенок имеет право на «уважение его человеческого достоинства»; родители обязаны заботиться о «духовном и нравственном развитии своих детей», «при назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и личные качества опекуна (попечителя)»; суд может освободить супруга от алиментной обязанности перед вторым супругом или ограничить ее определенным сроком в случае «недостойного поведения в семье супруга, требующего выплаты алиментов», и т. д. (ч. 2 п. 1 ст. 1, ч. 2 п. 2 ст. 54, п. 1 ст. 63, ст. 92, п. 2 ст. 146 СК РФ). Указанные позиции весьма сильны в таких отношениях договорного типа (или развивающихся в том числе по договорному варианту), как брачные отношения, отношения, связанные с реализацией права на воспитание ребенка, с содержанием супруга (бывшего супруга), с попечением о ребенке219. Нравственная обусловленность семейно-правовой методологии в настоящее время актуализируется неоднократно отмеченным нами излишне активным проникновением в нее гражданско-правовых компонентов, что усиливает позиции индивидуализма и потребительского интереса220, — в то время как «золотое правило нравственности» проистекает из учения о должном, из приоритета общественного интереса, а не из комплекса прав и претензий. Современное «славоправие» индивидов, как замечает А. И. Бойко, не является абсолютно положительным явлением — оно «атомизирует» общество, дезорганизует систему управления, служит не только социально слабым, но и социально сильным221. Впрочем, очевидно, что взаимодействие частного (индивидуального) и публичного (общественного) осуществляется, как неоднократно отмечалось в юриспруденции, по сложным многоканальным схемам: эгоизм должен быть разумен, а социальная польза не должна эксплуатироваться эгоистичными группами; гармонизацию частных и публичных начал, нравственных и нормативно-правовых начал (в нашем случае — в сфере возникновения, развертывания и преобразования брака, семьи, попечения над детьми) следует осуществлять на основе взвешенного взаимодействия различных интересов.

Как справедливо отмечает Б. М. Гонгало, включение в семейный закон положений с очевидной нравственной окраской, может быть, следует даже приветствовать, однако отдавая себе отчет в том, что «“перевести на юридический язык” такие понятия, как любовь и уважение (в семье), еще никогда не удавалось и вряд ли когда-нибудь удастся»222. Тем не менее ядро семейных отношений (в том числе семейных правоотношений), пишет А. М. Нечаева, составляет их духовность, нравственные начала поведения человека; семейное право выполняет архиважную воспитательную нагрузку, воспитательную миссию по отношению ко всем гражданам, а поэтому тяготеет не к экономике, а к нравственным ценностям и нормам о них223.

Рассуждения о «юридической пустоте» обозначенных нами ранее и им подобных семейно-правовых норм, с точки зрения формально-нормативных канонов вроде бы основательны. Однако очевидно, что право выполняет свои функции не только в рамках указанного канона. Его «скелет» формально-нормативен, но существо гораздо сложнее — тем более его существование, Нормы-декларации о должном, в том числе о должном в нравственном аспекте, нужны обществу, а значит и праву, «его воинствующему оружию и оружию сдерживания». При этом приведенные примеры свидетельствуют и о возможности юридической конкретизации правил, в основе которых лежат этические конструкты.

В-третьих, нравственная характеристика личности и ситуации (конфликта), как правило, имеет существенное значение для разрешения семейного дела юрисдикционным органом, даже если такие требования не закреплены в семейном законе: утрата чувства любви как причина развода (прекращения договора о браке), аморальный образ жизни матери как основание передачи ребенка отцу, усыновителя — отмены усыновления, опекуна — отмены опеки, приемного родителя — прекращения договора о приемном родительстве и т. д.

Две последние формы взаимодействия формально-юридических и нравственных начал с очевидностью выстраивают «стену отличий» отношений семейных и гражданского оборота. Известный российский юрист А. Л. Боровиковский, сравнивая существо типичных гражданских дел и семейных дел, отмечал, что природа споров из семейственных правоотношений

...