В. Н. Воронин

ИНДИВИДУАЛИЗАЦИЯ НАКАЗАНИЯ

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.241

ББК 67.408.02

         В75

      

Автор:

Воронин В.Н., кандидат юридических наук.

Предлагаемая монография посвящена анализу принципа индивидуализации при назначении наказания, а также его критериям. В ней ставится цель: выявление правотворческих и правоприменительных проблем, возникающих в процессе реализации принципа индивидуализации наказания, и формулирование научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию российского уголовного закона и практики его применения в данной области.

Автор рассматривает индивидуализацию наказания через призму принципов уголовного права, затем выявляет критерии индивидуализации, которые подразделяет на две большие группы: общие и специальные. Далее приводится анализ каждого критерия индивидуализации с теоретических и практических позиций, а также посредством данных, сформулированных на основе проведенного анкетирования судей.

Работа предназначена главным образом для судей, но может использоваться работниками иных правоприменительных органов, а также научными работниками, преподавателями, аспирантами и студентами юридических учебных заведений.

Законодательство приведено по состоянию на 1 ноября 2016 г.

УДК 343.241

ББК 67.408.02

© Воронин В. Н., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

В Российской Федерации, являющейся в соответствии со ст. 2 Конституции РФ правовым государством, личность, ее права и свободы представляют высшую ценность. Важным условием обеспечения данного положения Конституции РФ является соблюдение прав и законных интересов лиц, виновных в совершении общественно опасных деяний, несмотря на то что они подвергаются определенным ограничениям в результате применения к ним репрессивных мер уголовно-правового характера. Выбор средств воздействия на преступника не может быть произвольным в правовом государстве, он должен быть индивидуально определенным, подчиняться принятым правилам, соответствовать определенным критериям и быть закономерным.

Актуальность теоретического исследования различных аспектов и проблем индивидуализации уголовного наказания при его назначении в первую очередь обусловлена потребностями судебной практики, в которой встречается значительное количество ошибок, допускаемых судом при избрании вида, размера или срока наказания за совершение преступления.

Такая ситуация в определенной мере складывается из-за недостаточной регламентации вопросов назначения наказания в уголовном законодательстве, что, в свою очередь, обусловливает дискуссии теоретического характера по поводу формализации правил назначения наказания или широкого применения судейского усмотрения.

Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ призваны восполнить законодательные упущения в сфере назначения наказания, однако высшая судебная инстанция по ряду проблемных вопросов не высказывает своей позиции или же дает неполные, спорные разъяснения, которые явно недостаточны для столь важной сферы, как назначение наказания.

Не вызывает сомнений, что содержанием процесса назначения наказания является его индивидуализация при необходимоcти учета принципа справедливости. Теоретическая концепция индивидуализации имеет огромное значение для правоприменительной практики, именно при помощи нее в условиях имеющегося минимального уголовно-правового регулирования назначения наказания можно отыскать баланс между формализацией правил назначения наказания и судейским усмотрением.

Для того чтобы индивидуализация наказания действительно работала, необходимо определиться относительно тех средств, которые помогают в ее осуществлении. Здесь судья должен пользоваться критериями, перечисленными в ч. 3 ст. 60 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ, УК): при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

На основе специальных правил назначения наказания также можно выделить некоторые критерии индивидуализации наказания при использовании специальных начал назначения наказания: так, при назначении наказания за неоконченное преступление судами должны учитываться факторы, в силу которых преступление не было доведено до конца; если обратиться к особенностям назначения наказания несовершеннолетним, то в отношении них суд обязан учитывать как единые для всех общие и специальные критерии, так и условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, уровень его психического развития и иные особенности личности, влияние на него старших по возрасту лиц.

Итак, законом предусмотрены достаточные для осуществления индивидуализации наказания средства, однако суды большинство из них игнорируют либо формально отражают в приговоре, фактически не изучая необходимые для индивидуализации обстоятельства.

В условиях постоянно меняющегося уголовного законодательства нормы гл. 10 УК РФ можно назвать довольно стабильными, но даже эта стабильность не позволила сформировать однородную репрессивную практику.

До сих пор не предпринималось попыток комплексного научного анализа теоретических и практических проблем индивидуализации наказания посредством исследования системы ее критериев. В результате обобщения всех накопленных теоретических представлений, а также соответствующего эмпирического материала нами обосновано существование концепции индивидуализации наказания в российском уголовном праве.

Идея индивидуализации наказания зародилась в дореволюционной литературе и развивалась в трудах таких авторов, как С. И. Баршев, А. А. Жижиленко, С. П. Мокринский, С. В. Познышев, Н. Д. Сергиевский, Н. С. Таганцев, И. Я. Фойницкий, М. П. Чубинский и др.

В советской уголовно-правовой литературе идея индивидуализации получила выражение в трудах таких ученых, как М. М. Бабаев, Н. А. Беляев, Н. В. Васильев, Л. А. Долиненко, И. И. Карпец, А. П. Козлов, Г. А. Кригер, Н. Ф. Кузнецова, Б. А. Куринов, С. И. Лейкина, Ю. Б. Мельникова, B. C. Минская, М. А. Скрябин, В. И. Ткаченко, П. А. Фефелов и др.

В современной науке уголовного права вопросы индивидуализации наказания в рамках изучения общих и специальных начал назначения наказания рассматривались в работах таких авторов, как А. А. Арямов, Е. В. Благов, В. Н. Бурлаков, Е. Г. Веселов, М. Т. Гараев, С. П. Донец, Н. Н. Дударь, Д. С. Дядькин, А. С. Жумаев, В. И. Зубкова, А. А. Илиджев, М. И. Качан, Л. Л. Кругликов, С. И. Курганов, А. В. Курц, О. А. Мясников, А. В. Наумов, Т. В. Непомнящая, Т. Г. Понятовская, А. И. Рарог, И. Н. Самылина, А. П. Севастьянов, М. Н. Становский, В. М. Степашин, Ф. Р. Сундуров, К. А. Сыч, М. Т. Тащилин, Т. Д. Устинова, Р. Г. Хайруллина, Р. Н. Хамитов, А. Д. Чернов, Г. И. Чечель, А. П. Чугаев, О. В. Чунталова и др.

Через призму принципов уголовного права и принципов назначения наказания индивидуализацию исследовали такие авторы, как А. В. Бриллиантов, Р. С. Бурганов, Е. А. Вакарина, С. А. Велиев, К. А. Долгополов, И. В. Жидких, А. И. Лазуткин, В. В. Мальцев, А. А. Мамедов, И. Г. Набиев, Т. Р. Сабитов, В. Д. Филимонов, Е. Е. Чередниченко и др.

Настоящая работа ориентирована на выявление тех проблем индивидуализации наказания, которые ранее были освещены в недостаточной степени либо не рассматривались. В науке и на практике не решены вопросы относительно правовой природы индивидуализации наказания; ее соотношения с иными принципами уголовного права, в частности с принципом справедливости; классификации и характеристики критериев индивидуализации. Не предпринималось попыток рассмотрения критериев индивидуализации, которые выделяются на основе специальных правил назначения наказания.

Отдавая должное перечисленным научным разработкам, следует констатировать, что на сегодняшний день в российской доктрине отсутствует цельное комплексное монографическое исследование, посвященное разработке концепции индивидуализации наказания и системы ее критериев. Таким образом, исследования названных авторов далеко не полностью исчерпали ряд важных аспектов анализируемой проблемы, что предопределило ее научную и практическую актуальность.

Целью исследования мы видим выявление правотворческих и правоприменительных проблем, возникающих в процессе реализации принципа индивидуализации наказания и формулирования научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию российского уголовного закона и практики его применения в данной области.

Средством достижения указанной цели является решение следующих задач:

— установить понятие и сущность индивидуализации наказания;

— рассмотреть состав принципов назначения наказания и выявить место индивидуализации наказания в системе уголовно-правовых принципов;

— выявить соотношение индивидуализации наказания с общими началами назначения наказания;

— разграничить принципы справедливости и индивидуализации при назначении наказания;

— определить виды критериев индивидуализации;

— проанализировать и выявить проблемы применения общих критериев индивидуализации;

— проанализировать специальные критерии индивидуализации наказания и выявить проблемы их применения;

— предложить новые законодательные формулировки тех критериев индивидуализации, при применении которых возникают трудности;

— сформулировать предложения для внесения изменений в постановления Пленума Верховного Суда РФ в целях разъяснения вопросов применения исследованных критериев индивидуализации.

Эмпирическую основу нашего исследования составили обзоры судебной практики по уголовным делам Верховного Суда РФ, статистические данные Судебного департамента при Верховном Суде РФ и Министерства внутренних дел РФ, а также опубликованная судебная практика за период с 1997 по 2015 г. Для решения поставленных задач по специально разработанной анкете проведено анкетирование 312 федеральных судей из 20 субъектов Российской Федерации, а также выборочно изучены приговоры, вынесенные судьями из тех же регионов по различным категориям уголовных дел. Данные, полученные в результате социологического исследования, сопоставлялись с материалами судебной практики и результатами социологических исследований, полученными другими учеными.

Представляется, что эту работу найдут для себя полезной не только преподаватели высших учебных заведений, аспиранты и студенты, но и в первую очередь судьи, являющиеся основными адресатами полученных результатов.

Глава 1.
Индивидуализация наказания как уголовно-правовой принцип

§ 1. Принципы назначения наказания в системе уголовно-правовых принципов

Назначение наказания представляет собой сложный многоуровневый целенаправленный процесс, развивающийся в зависимости от ряда явлений и факторов, которые находятся в различный взаимоотношениях и имеют множественные связи. Необходимо отметить, что назначение наказания является самостоятельным институтом уголовного права, а в системе уголовного законодательства назначение наказания урегулировано отдельной 10-й главой УК РФ. Помимо сказанного назначение наказания — один из этапов применения уголовно-правовой нормы, если быть точнее — второй и заключительный этап.

Именно разнообразие проявления назначения наказания в различных сферах обуславливает неопределенность по поводу элементов или этапов, входящих в этот процесс. При назначении наказания происходит применение не только той уголовно-правовой нормы, по которой квалифицировано преступление, но и еще ряда норм, включающих в себя общие правила назначения наказания и специальные правила.

Как отдельному институту уголовного права назначению наказания присущи принципы, о составе и характеристике которых идут споры в литературе, также неясен механизм действия общих уголовно-правовых принципов и их соотношение со специфическими принципами назначения наказания.

В первую очередь, необходимо определиться относительно системы принципов уголовного права. На сегодняшний день проблему принципов уголовного права нельзя назвать неразработанной в науке, проводятся исследования, как отдельных принципов, так и их системы в целом, однако, обобщив результаты этих исследований, не представляется возможным сделать какие-либо однозначные выводы, есть вероятность больше запутаться, чем разобраться в этой сфере. Так, можно заметить несогласованность определений: к примеру, Е. Е. Чередниченко отмечает, что «в науке выделяют принципы уголовного права, принципы уголовно-правовой политики, принципы кодификации уголовно-правовых норм, принципы уголовно-правового воздействия на преступность, принципы уголовной ответственности и т. д. Причем иногда разное название получают одни и те же принципы»¹.

Принципы уголовного права определяются В. Н. Кудрявцевым и С. Г. Келиной как руководящие идеи, основополагающие начала, выраженные в уголовном законодательстве, а также в прокурорской, следственной и судебной практике, отражающие политические, экономические и правовые представления людей относительно оснований и форм ответственности за совершенные преступления². На наш взгляд, исходя из современного уголовного законодательства, не обосновано расширять сферу действия уголовно-правовых принципов на прокурорскую и следственную деятельность, поскольку в той сфере в полной мере реализуются принципы уголовного судопроизводства, в деятельности же суда, напротив, находят реализацию почти все уголовно-правовые принципы, поскольку именно суд занимается применением уголовно-правовой нормы в последней стадии, а именно назначает наказание.

Позднее В. Д. Филимонов называет принципами уголовного права «выраженные в уголовном законодательстве требования к законотворческой, правоприменительной деятельности и к поведению граждан, обусловленные указаниями международно-правовых актов о правах человека, Конституции Российской Федерации, а также задачами борьбы с преступностью и представляющие собой положения, определяющие содержание всей или значительной совокупности правовых норм и интегрирующие их в единую систему уголовного права»³. Как видно из представленных определений, понятие уголовно-правовых принципов видится авторам достаточно широким, а сами принципы проявляются во всех сферах жизни общества.

Т. Р. Сабитов пишет, что к уголовно-правовым принципам относится «система научно сформулированных, предельно обобщенных идей, выражающих обязательные требования, на которых строятся уголовное право и уголовно-правовая политика»⁴, а Р. С. Бурганов под принципами уголовного права как отрасли права понимает систему относительно устойчивых и постоянных идей, имеющих объективно-субъективный, фундаментальный и основополагающий характер, которые отражают сущность уголовного права⁵. Неясно, в чем же выражен объективно-субъективный характер уголовно-правовых принципов. Можно подчеркнуть, что принципы — это объективно существующее явление, которое формируется, развивается вместе с обществом, политикой, экономикой, но выявление этих принципов — задача ученого либо законодателя, и именно в этой деятельности проявляется субъективизм, поскольку каждый уясняет правовые нормы по-своему и, невзирая на объективность правовых принципов, вкладывает в них свое субъективное восприятие при конструировании формулировок. Не зря С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев отмечают, что «субъективное же начало заключается в возможности выбора принципов, которые будут положены законодателем в основу тех или иных правовых институтов и правовой системы в целом»⁶. Как нам представляется, у законодателя скорее есть лишь возможность выбирать принципы, которые необходимо закрепить в законе, у ученого же есть возможность выявить принципы, которые объективно существуют, однако не закреплены законодателем нормативно. Ведь законодатель может при написании закона не осознавать, что он руководствуется каким-либо началом, которое последовательно находит отражение в тексте закона. Подобным путем, например, сложилось представление о принципе дифференциации ответственности, как отмечает Т. А. Лесниевски-Костарева, явление дифференциации ответственности появилось задолго до познания этой идеи в науке уголовного права, дифференциация при этом осуществлялась законодателем интуитивно, в соответствии с его правосознанием⁷. Также С. С. Алексеев отмечал, что «для того чтобы сформулировать правовой принцип, необходимо в большинстве случаев проделать значительную мыслительную работу. Нужно взять большое число конкретных норм права и выявить, обнаружить внутри норм то руководящее начало, которое объективно определяет их содержание»⁸. Итак, «руководящие начала» могут быть установлены на основе анализа правовых норм, и далеко не всегда этим занимается сам законодатель — не зря некоторые исследователи в качестве признаков принципа предлагают их научную обоснованность; возможно, поиск принципов — это задача именно уголовно-правовой науки. Путем научно-аналитической работы принципы выявляются для того, чтобы правоприменительная деятельность и дальнейшая деятельность законодателя выглядела последовательной, строилась на этих руководящих началах, изначально заложенных в текст закона. И здесь мы не согласимся с выводами Т. Р. Сабитова, который считает, что «происхождение принципов субъективно. Они заложены в право человеком в его общественной деятельности, а не природой»⁹. Нельзя забывать, что само право — это продукт общественной деятельности, а вовсе не природное явление, однако право объективно. «Право как объективное социальное явление, — писал Е. Б. Пашуканис, — не может исчерпываться нормой или правилом, все равно записанным или незаписанным… Для того, чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т. е. в социальных отношениях»¹⁰. Объективность права выражается в его абстрактности. Поскольку право объективно, объективны и его принципы как составляющая часть правовой действительности.

Поскольку целями нашего исследования не ставится необходимость формулирования авторского определения принципов уголовного права, отметим лишь, что единого понятия принципов на сегодняшний день в науке не выработано, по причине того, что каждый исследователь подходит к данному объемному и многогранному правовому явлению с удобной ему стороны, однако, сосредоточившись на описании группы признаков, не замечает, насколько целое явление обширно, так же как не замечает, сколько еще его признаков не удается заметить и описать.

Мы же со своей стороны обратимся к такому признаку уголовно-правовых принципов, как их системность. Многие исследователи, в том числе те, чьи позиции освещены выше, признают, что уголовно-правовые принципы могут быть представлены в виде системы. Под системой принято понимать некое множество элементов, находящихся в определенных взаимосвязях и образующих единство. Изначально нужно определиться относительно состава системы уголовно-правовых принципов, выявить ее элементы.

В Уголовном кодексе РФ указаны лишь пять принципов уголовного законодательства: законности (ст. 3); равенства граждан перед законом (ст. 4); вины (ст. 5); справедливости (ст. 6); гуманизма (ст. 7). Г. Б. Виттенберг различал две группы основных принципов уголовного права: общеправовые и отраслевые (те, которые присущи только или главным образом уголовному праву как отрасли права)¹¹. Г. А. Кригер справедливо делал вывод о том, что «общеправовые, межотраслевые и специальные принципы, выступая как система и соотносясь как общее и особенное, взаимно дополняют друг друга и конкретизируют заложенные в них идеи, причем все они выступают в единстве»¹².

В целом многие авторы: А. В. Наумов¹³, С. А. Велиев¹⁴, В. В. Мальцев, А. В. Савенков¹⁵ — воспринимают подразделение принципов уголовного права на общеправовые, специально-правовые (отраслевые), принципы отдельных институтов отрасли права. Так, С. А. Велиевым предложена следующая система принципов уголовного права.

1. Общие принципы уголовного права:

а) принцип законности;

б) принцип демократизма (в том числе равенства граждан перед законом);

в) принцип гуманизма;

г) принцип справедливости.

2. Отраслевые принципы:

а) принцип экономии мер государственного принуждения;

б) принцип неотвратимости ответственности;

в) принцип личной ответственности;

г) принцип вины.

3. Принципы назначения наказания:

а) принцип индивидуализации наказания;

б) принцип дифференциации ответственности и наказания¹⁶.

И. Г. Набиев видит систему принципов следующим образом: «Принципы, специально закрепленные в отдельных нормах УК РФ: а) законности; б) равенства граждан перед законом; в) вины; г) справедливости; д) гуманизма. Принципы, выводимые на основе анализа совокупности соответствующих норм УК РФ: а) неотвратимости уголовной ответственности; б) дифференциации уголовной ответственности; в) индивидуализации уголовной ответственности; г) экономии мер уголовно-правового воздействия; д) стимулирования отказа от продолжения преступной деятельности и позитивного посткриминального поведения»¹⁷. Фактически автор скорее представляет не столько систему принципов, сколько классифицирует названные принципы по формальному основанию — по закреплению их в нормах уголовного закона. То есть автор представляет классическое деление на принципы уголовного законодательства и на принципы уголовного права.

X. Д. Аликперов и К. Ш. Курбанов выделяют три группы уголовно-правовых принципов: в первую группу включаются принципы, провозглашающие приоритетную охрану прав и законных интересов потерпевшего (принцип приоритетной охраны интересов потерпевшего, принцип активной самозащиты от преступных посягательств); во вторую — принципы, связанные с основанием уголовной ответственности (принцип знания закона, принцип невиновности, принцип законности, принцип равенства граждан перед законом, принцип личной и виновной ответственности); в третью — принципы, которые связаны с основаниями назначения наказания или альтернативных мер уголовно-правового воздействия (принцип неотвратимости ответственности, принцип справедливой ответственности, принцип гуманизма, принцип экономии уголовной репрессии)¹⁸. Здесь странным представляется выделение первой группы принципов, связанных с приоритетной охраной прав потерпевшего. На наш взгляд, принцип активной самозащиты от преступных посягательств нельзя ограничивать только потерпевшим, так как основным средством такой защиты является институт необходимой обороны, право на которую присуще всем лицам, а не только потерпевшему. Также отметим, что раз право на необходимую оборону — субъективное право, то вряд ли необходимо возводить его дополнительно в ранг уголовно-правового принципа.

Некоторые авторы предлагают более сложные системы: по мнению Р. С. Бурганова, система принципов уголовного права включает в себя: 1) универсальные принципы уголовного права, распространяющиеся на всю данную отрасль права. К таковым относятся общеправовые принципы, нашедшие свое отражение в уголовном праве (законность, равенство, справедливость, гуманизм, вина), межотраслевые принципы, которые распространяются на уголовное право и на другие отрасли права (принципы индивидуализации и дифференциации ответственности), принципы уголовного права, которые свойственны только этой отрасли права (принцип экономии мер уголовной репрессии, принцип неотвратимости уголовной ответственности и иных мер уголовно-правового характера, принцип стимулирования отказа от продолжения преступной деятельности и позитивного посткриминального поведения); 2) принципы уголовной ответственности как основного, генерального института уголовного права; 3) принципы отдельных институтов уголовного права (принципы построения системы наказаний, принципы назначения наказания и др.)¹⁹. Подобные разветвленные системы принципов имеют место, но если взглянуть на нее, можно заметить, что, на самом деле, в ней представлены два уровня принципов — это отраслевые принципы уголовного права и принципы уголовно-правовых институтов, к которым относится и институт уголовной ответственности, просто автор хотел показать своеобразие уголовной ответственности в силу того, что она является одним из фундаментальных понятий уголовного права, поэтому ей придается значение «генерального института», и поставил ее на отдельную ступень, выше принципов остальных институтов, но на уровень ниже принципов всей отрасли. На наш взгляд, вряд ли есть необходимость в таком трехчленном делении принципов.

За основу построения большинства представленных выше систем авторами взята традиционная система права, с ее делением на отдельные отрасли и институты. Такое понимание можно назвать вполне устоявшимся в науке уголовного права. Однако сегодня появляются отдельные авторские концепции, которые называют основой построения своей системы принципов иные критерии. Так, Т. Р. Сабитов называет свою концепцию системы уголовно-правовых принципов «статико-динамическая»²⁰ и отмечает, что «допустима… лишь систематизация уголовно-правовых принципов в зависимости от компонентов уголовно-правовой системы: статический и динамический, а также в зависимости от того, вытекает ли содержание одного принципа из другого (общие и специальные принципы)»²¹. Таким образом, указанный автор полагает, что все принципы делятся на статические и динамические: под динамическими принципами автор понимает принципы деятельности, а статическими являются принципы результатов этой деятельности, и статические принципы реализуют себя посредством совокупности динамических. Отметим, что автором не представлено единой иерархичной системы принципов, однако, продолжая освещать указанную концепцию, можно вывести эту систему, опираясь на положения опубликованных работ автора. Такая система выглядит следующим образом:

I. Статические принципы: законность; виновная ответственность; соразмерность; однократность привлечения к уголовной ответственности; гуманизм; личная ответственность; обязательность уголовно-правового воздействия; целесообразность; экономия мер уголовно-правового воздействия.

II. Динамические принципы:

1. Принципы криминализации и пенализации:

а) дифференциация ответственности;

б) целесообразность уголовно-правового запрета и ответственности за его нарушение;

в) экономия репрессии.

2. Принципы нормотворчества:

а) полнота состава;

б) беспробельность закона;

в) экономия запрета.

3. Принципы квалификации:

а) конкретность квалификации;

б) субъективное вменение;

в) полнота квалификации;

г) точность квалификации;

д) однократность вменения;

е) приоритет норм, смягчающих ответственность;

ж) полнота квалификации;

з) приоритет норм, смягчающих ответственность.

4. Принципы назначения наказания:

а) индивидуализация наказания;

б) целесообразность наказания;

в) экономия наказания.

5. Принципы поощрения:

а) соразмерность поощрения;

б) персональное поощрение,

в) гарантированность поощрения,

г) экономия мер поощрения²².

Указанная система, как и подобает любой системе, имеет между своими элементами многочисленные внутрисистемные связи, однако описанная статико-динамическая концепция Т. Р. Сабитова отнюдь не лишена недостатков. К примеру, сразу можно заметить, что в эту систему автор не включил законодательно закрепленный принцип справедливости. Однако Т. Р. Сабитовым предложено переименовать ст. 6 УК РФ на «Принцип соразмерности», благодаря чему, по его мнению, «достаточно конкретно будет указано лишь на распределяющий аспект справедливости», при том что уравнивающий ее аспект учтен при определении принципа равенства²³. Далее автором предложена следующая редакция ч. 1 ст. 6 УК РФ: «Меры уголовно-правового воздействия, применяемые к лицу, совершившему деяние, предусмотренное настоящим кодексом, должны быть соразмерными ему»²⁴. В данной связи не до конца обоснованным кажется использование в законе вместо слов «наказание и иные меры уголовно-правового характера» словосочетания «меры уголовно-правового воздействия». В таком случае необходимо дополнить уголовный закон определением «меры уголовно-правового воздействия», также необходимо в законе сделать оговорку о соотношении указанных мер с наказанием, т. е. система уголовного закона должна существенно поменяться. Оправдано ли это? Также предложение об изменении заголовка ст. 6 УК на «Принцип соразмерности» представляется излишним, поскольку это сужает сферу применения данного принципа, оставляя требование соразмерности только для мер уголовно-правового воздействия, тогда как принцип справедливости распространяет свое действие и на начальные этапы применения уголовно-правовой нормы. «Принцип соразмерности», на наш взгляд, отбрасывает нас к древним принципам возмездия и талиона, при том что определить, соразмерно ли воздаяние совершенному преступлению, так же не просто, как определить, справедливо ли оно, поэтому данное предложение отнюдь не облегчает задачу суда при назначении наказания.

Итак, выше дана характеристика различным системам уголовно-правовых принципов. Как уже отмечалось, большинство из них построено на основании системы права: выделены межотраслевые, отраслевые принципы и принципы отдельных институтов отрасли права. Альтернативные системы также имеют место, и их роль, несомненно, важна в познании сущности уголовно-правовых принципов. Для целей дальнейшего исследования за основу мы возьмем традиционную систему принципов, построенную на основании системы права.

§ 2. Понятие и состав принципов назначения наказания

Совершенно справедливо М. С. Жук выделяет в структуре уголовно-правового института определенные идеи (принципы), в которых концентрируется и формулируется содержательная сторона правового института, его сущность²⁵. Обращаясь к принципам назначения наказания, важно уяснить их понятие, состав и место в иерархии уголовно-правовых принципов.В советской уголовно-правовой науке учение о принципах назначения наказания не получило должного развития. Ранее остальных их понятие было предложено А. Д. Соловьевым, определившим принципы назначения наказания как «закрепленные в нормах уголовного и уголовно-процессуального права положения, устанавливающие основания, условия и порядок применения уголовного наказания»²⁶. На сегодняшний довольно спорным является тот факт, что принципы назначения наказания могут быть закреплены в нормах уголовно-процессуального права, ведь назначение наказания — это уголовно-правовой институт, и мы исходим из того, что данные принципы являются внутриотраслевыми, присущими именно этому конкретному институту отрасли уголовного права. Также нельзя назвать принципы назначения наказания «положениями, закрепленными в нормах», ведь они не столько в них закреплены, сколько вытекают из совокупности норм института назначения наказания. В законе мы не встретим отдельных норм, которые, по меньшей мере, называют такие принципы. Однако несмотря на все недостатки данного определения, многие современные авторы определяют понятие принципов назначения наказания похожим образом. Например, рассмотрим определение, данное М. Т. Гараевым: «Принципами, на наш взгляд, могут быть только основополагающие идеи или руководящие требования, которые в нормативном порядке определяют основания, условия, пределы и порядок применения судом наказания к лицам, виновным в совершении преступления»²⁷. Далее по вопросу о понятии таких принципов высказался И. Г. Набиев: «Принципы назначения наказания — это исходные нормативно-руководящие идеи, пронизывающие всю совокупность норм, регламентирующих назначение наказания, определяющих основания; условия, порядок, характер и объем применения судом наказания в соответствии с его целями и задачами уголовного законодательства»²⁸. Во-первых, в определении И. Г. Набиева в качестве положительного момента хотелось бы отметить указание на цели уголовного наказания. Во-вторых, нам представляется неясным, что авторы вкладывают в содержание принципов назначения наказания, упоминая об «основаниях, условиях и пределах» применения наказания. На наш взгляд, достаточно будет упомянуть о порядке, или процессе назначения наказания, как это удачно отметил Я. А. Прохоров: «Принцип назначения наказания — это руководящая идея, воплощающая в себе ту или иную характерную черту всех норм УК, регламентирующих порядок назначения наказания»²⁹. Видимо, автор имел в виду, что каждый отдельный принцип назначения наказания воплощает в себе какую-либо определенную черту норм уголовного законодательства, однако принцип может воплощать в себе различные характерные черты, а вовсе не одну, а также эти характерные черты могут быть присущи не обязательно всем нормам уголовного законодательства, регламентирующим порядок назначения наказания, а какой-либо части, совокупности таких норм.

Р. С. Бурганов определил принципы назначения наказания «как нормативно закрепленные основополагающие идеи, отражающие сущность назначения наказания»³⁰. Несомненно, принципы назначения наказания должны отражать сущность этого процесса. Таким образом, если кара является сущностью самого наказания, то что же является сущностью назначения наказания? Сущность — это неотъемлемое качество, без которого явление невозможно мыслить. В логике сущность предмета выражается в его определении. Не вдаваясь в полемику относительно понятия «назначение наказания», возьмем за основу определение, предложенное Е. В. Благовым на основе критического анализа ряда других определений. По его мнению, «назначением наказания следует считать принятие на основе учета соответствующих обстоятельств и закрепление решения о виде и размере или сроке либо только виде наказания»³¹, следовательно, сущностью процесса назначения наказания можно представить выбор вида и/или размера наказания. Отметим, что в науке уголовного права существует понятие меры наказания, под которой, например, Т. В. Непомнящая понимает «определенный размер (срок) вида (видов) наказания (наказаний), избираемый судом по своему усмотрению на основе правил и в пределах, установленных нормами уголовного закона, конкретному лицу, признанному виновным в совершении преступления»³². Итак, мера наказания является результатом назначения наказания и включает в себя определенный судом вид и (или) размер наказания. Под сущностью процесса назначения наказания можно представить выбор конкретной меры наказания, ведь если наказание представляет собой кару, то сущностью процесса назначения наказания должен быть поиск оптимального объема карательного воздействия.

А. П. Чугаев, Е. Г. Веселов считают принципами назначения «основополагающие идеи, вытекающие из правовой природы наказания и воплощенные в уголовно-правовых нормах, регламентирующих его назначение»³³. На наш взгляд, вполне точно указанные авторы заметили, что исследуемые принципы должны воплощаться в уголовно-правовых нормах, а вовсе не закрепляться нормативно, о чем уже было сказано выше. Под воплощением как раз можно понимать форму выражения чего-либо.

С. А. Велиев отмечает: «Принципы назначения наказания — это объективно обусловленные, основополагающие идеи, которыми суд обязан руководствоваться в каждом конкретном случае назначения наказания. В самом уголовном законе отсутствует понятие “принцип назначения наказания”. Однако анализ деятельности по назначению наказания дает основание сделать вывод, что принципы назначения наказания — это те же самые принципы уголовного закона, поскольку при назначении наказания суд руководствуется именно этими принципами»³⁴. Согласимся, что руководствоваться принципами назначения наказания — это обязанность суда при рассмотрении каждого уголовного дела. С. А. Велиев обращает внимание, что в уголовном законе отсутствует дефиниция этих принципов, при этом все равно называет их принципами уголовного закона. Все же принципы назначения наказания не являются принципами уголовного законодательства, это уголовно-правовые принципы, содержание которых мы можем почерпнуть из некоторой совокупности норм уголовного закона, посвященных назначению наказания. Нет оснований для отождествления принципов уголовного закона и принципов назначения наказания. Несомненно, они элементы одной системы, о чем мы говорили выше, они имеют определенные связи, возможно, они соотносятся как общее и специальное. Помимо этого принципы назначения наказания специфичны только для института назначения наказания, именно это их свойство описано в некоторых определениях. Так, А. А. Ашин и А. А. Аникина считают, что при определении понятия «принципы назначения наказания» «нужно исходить из сущности двух взаимосвязанных определений — “принципы” и “назначение наказания”»³⁵. И принципы назначения наказания, по их мнению, это «нормативно закрепленные основополагающие идеи, присущие исключительно юридическому этапу назначения наказания виновному в совершении преступления»³⁶. Т. В. Непомнящая также поддерживает идею о самостоятельности и своеобразии принципов назначения наказания, которыми, по ее мнению, являются «основные руководящие идеи, закрепленные в нормах уголовного законодательства и определяющие всю деятельность судов по применению наказания»³⁷. Понятие «применение наказания» шире, нежели его назначение, сама Т. В. Непомнящая отмечает, что оно включает в себя «не только уголовно-правовые аспекты, но и уголовно-исполнительные»³⁸. На наш взгляд, принципы назначения наказания не могут определять всю деятельность судов, связанную с применением наказания, поскольку принципы отдельного уголовно-правового института не могут распространять свое действие на другую отрасль — уголовно-исполнительное право, которое имеет свои как отраслевые, так и внутриотраслевые принципы. Следовательно, автор необоснованно расширяет сферу действия принципов назначения наказания.

Исходя из изложенного, принципы назначения наказания — это внутри­отраслевые руководящие начала, вытекающие из совокупности уголовно-правовых норм, регулирующих порядок назначения наказания, которые предопределяют меру наказания, необходимую для достижения целей, стоящих перед наказанием.

Принципы назначения наказания играют важную роль в практической деятельности суда, в связи с чем важным является вопрос об определении их перечня и формулировок. Законодатель совершенно справедливо не стал посвящать этим принципам отдельные нормы уголовного закона, ведь принципы назначения наказания воплощаются во многих статьях Уголовного кодекса и представляет определенную трудность выразить сущность этих принципов в какой-то отдельной конкретной норме закона. Можно согласиться с Т.В. Непомнящей в том, что «как специфика отрасли уголовного права определяет состав и содержание уголовно-правовых принципов, так и специфика назначения наказания определяет состав принципов этого института уголовного права»³⁹.По справедливому замечанию Л. Л. Кругликова, «в юридической литературе, по самым скромным подсчетам, в общей сложности выделено свыше полутора десятков “принципов назначения наказания”»⁴⁰. Далее попытаемся перечислить принципы, которые разные авторы называли принципами назначения наказания. При перечислении обратим особое внимание на мнения современных авторов по данному вопросу.

6. Законность (Я.М. Брайнин, С П. Бузынова, М.М. Бабаев, Р.С. Бурганов, М.А. Скрябин, Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев, В.Н. Бурлаков, В.Д. Мещангин, И.И. Карпец, С.А. Велиев, А.В. Савенков, М.Н. Становский).

7. Гуманизм (Я.М. Брайнин, С.П. Бузынова, М.М. Бабаев, Р.С. Бурганов, М.А. Скрябин, Р.Н. Хамитов, П.П. Осипов, И.Г. Набиев, И.И. Карпец, С.А. Велиев, А.В. Савенков, М.Н. Становский, М.В. Ююкина).

8. Справедливость (С.П. Бузынова, М.М. Бабаев, М.А. Скрябин, Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов, В.Н. Бурлаков, С.А. Велиев, А.В. Савенков, М.Н. Становский).

9. Индивидуализация наказания (уголовной ответственности) (Я.М. Брайнин, С.П. Бузынова, М.М. Бабаев, М.А. Скрябин, Р.Н. Хамитов, Р.С. Бурганов, П.Я. Фефелов, Т.В. Непомнящая, И.В. Жидких, И.И. Карпец, С.А. Велиев, А.В. Савенков, А.А. Мамедов, Л.Л. Кругликов, Т.Р. Сабитов).

10. Неотвратимость наказания (С.П. Бузынова, И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов, П.Я. Фефелов, Н.С. Лейкина, Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев).

11. Экономия мер наказания (уголовно-правового воздействия) (Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов, Т.Р. Сабитов).

12. Целесообразность наказания (М. И. Ковалев, И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов, В.Н. Бурлаков, Т.Р. Сабитов).

13. Дифференциация уголовной ответственности (Т.В. Непомнящая, А.А. Мамедов, Л.Л. Кругликов).

14. Обоснованность наказания (С.П. Бузынова, М.М. Бабаев, И.Г. Набиев).

15. Вина (виновность) (Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов).

16. Демократизм (Я.М. Брайнин, И.В. Жидких).

17. Равенство (Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев).

18. Стимулирование при назначении наказания позитивного посткриминального поведения (И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов).

19. Правосознание судей (Я.М. Брайнин).

20. Наказуемость (Я.М. Брайнин).

21. Личная ответственность (Р.С. Бурганов).

22. Назначение наказания отдельно за каждое преступление (М.А. Скрябин).

23. Стимулирование при назначении наказания отказа от продолжения преступной деятельности (Р.С. Бурганов).

24. Эффективность наказания (В.Н. Бурлаков).

25. Целевое усмотрение и рациональное применение мер уголовного наказания (Л.Л. Кругликов)⁴¹.

Таким образом, нам удалось отыскать в литературе ровно двадцать принципов назначения наказания. При этом не брались во внимание концепции, согласно которым принципы назначения наказания отождествлялись с общими началами назначения наказания. Однако, по нашему мнению, далеко не все вышеназванные принципы можно назвать принципами назначения наказания.

Так, указанные выше принципы правосознания судей и обоснованности наказания носят явно уголовно-процессуальное значение и не могут существовать в системе уголовно-правовых принципов, поскольку это ведет к необоснованной процессуализации уголовного права. Более того, правосознание представляет собой самостоятельную правовую категорию. Л. А. Морозова определяет правосознание как совокупность идей, чувств, настроений, представлений, взглядов, в которых выражается отношение к праву, правовым явлениям, в том числе к действующему и желаемому праву, к деятельности юридических органов и учреждений, а также к действиям и поступкам, совершаемым в правовой сфере⁴². Если говорить непосредственно о правосознании судьи, то это вид профессионального правосознания, формируемого в связи и в процессе осуществления правосудия. А.А. Пивоварова отмечает также, что категория правосознания судьи имеет методологическое значение для учения о назначении наказания⁴³. С. С. Алексеев в структуре правосознания выделяет правовые категории, называя одной из главных правовых категорий правовые принципы⁴⁴. Следовательно, правовые принципы — это часть правосознания, они входят в него и его формируют наряду с другими категориями, поэтому правосознание не может являться еще и принципом права.

Относительно включения в перечень принципов назначения наказания неотвратимости наказания и принципа наказуемости возражает Л.Л. Кругликов, который отмечает, что «они суть основание, а не принципы назначения наказания»⁴⁵. Соглашаясь с Л.Л. Кругликовым, хотелось бы обратить внимание, что под принципом неотвратимости наказания понимают то, что всякое лицо, совершившее преступление, подлежит наказанию. Однако такое понимание необоснованно расширяет сферу применения наказания и основано на устаревшем ныне отождествлении понятий «наказание» и «уголовная ответственность». Последняя в своей реализации может и не дойти до назначения преступнику наказания. Уголовное законодательство сегодня располагает широким арсеналом возможностей освобождения как от уголовной ответственности, так и от наказания. В связи с изложенным более правильно выделить принцип неотвратимости уголовной ответственности, который заключается в том, что у лица, совершившего преступление, есть обязанность понести уголовную ответственность, реализованную в одной из присущих ей форм. И принадлежать данный принцип будет скорее к институту уголовной ответственности.

В представленном выше перечне принципов присутствуют принципы, которые не являются типичными для института назначения наказания, а характеризуют в большей степени иные уголовно-правовые институты: принципы личной ответственности и дифференциации уголовной ответственности являются также, на наш взгляд, руководящими началами института уголовной ответственности. Р.С. Бурганов, называя принцип личной ответственности в числе принципов назначения наказания, пишет, что «в уголовном праве невозможна ответственность коллективов лиц, лиц за совершение преступления другим лицом и т. д. Таким образом при осуществлении индивидуализации наказания реализуется принцип личной ответственности»⁴⁶. Реализацию этого принципа автор связывает с возможностью быть субъектом уголовной ответственности, говоря о том, что уголовной ответственности подлежат только физические лица, совершившие преступление. Вопрос о возможности подлежать уголовной ответственности решается вовсе не на этапе назначения наказания, а гораздо раньше. Что касается принципа дифференциации уголовной ответственности, то относимость его именно к институту уголовной ответственности следует из его формулировки. Однако предлагаются различные формулировки этого принципа, что, несомненно, влияет и на его содержание. А.А. Нечепуренко, А.А. Мамедов, Р.Н. Хамитов называют его принципом дифференциации наказания, Ю. Б. Мельникова — принципом дифференциации ответственности⁴⁷, Т.В. Непомнящая предлагает называть его «принцип дифференциации уголовной ответственности и наказания», отмечая в связи с этим, что «наряду с мерами уголовного наказания к лицам, совершившим преступления, возможно применение и условного осуждения, и принудительных мер медицинского характера, а к несовершеннолетним — применение принудительных мер воспитательного воздействия. Кроме того, принцип дифференциации уголовной ответственности и наказания позволяет суду выбрать вид наказания в рамках альтернативной санкции нормы. Но данный принцип обязательно дополняется принципом индивидуализации наказания. Именно в соответствии с принципом индивидуализации суд имеет возможность назначить виновному лицу конкретную меру наказания»⁴⁸. Видимо, автор полагает, что на долю дифференциации уголовной ответственности приходится возможность выбора вида уголовно-правовой меры, а дифференциация наказания заключается в выборе вида наказания, при том что выбор меры наказания Т.В. Непомнящая почему-то оставляет в сфере действия принципа индивидуализации. Мы же согласимся с Л.Л. Кругликовым, А.В. Васильевским, что дифференциация ответственности осуществляется в ходе законотворческого процесса, при подготовке и принятии уголовного закона: законодатель решает, какие обстоятельства должны влиять на вид и размер ответственности, и закрепляет соответствующие положения в законодательном акте⁴⁹. На наш взгляд, дифференциация ответственности представляет собой ее определенную градацию в уголовном законе в зависимости от разных обстоятельств. А выбор окончательной меры наказания — это задача правоприменителя в процессе индивидуализации наказания. Несомненно, как принцип личной ответственности, так и принцип ее дифференциации связаны с индивидуализацией наказания, но о характере этих связей речь пойдет ниже.

Далее остановимся на принципах экономии мер наказания (уголовно-правового воздействия) и целесообразности наказания. В свою очередь, Л.Л. Кругликов объединяет эти принципы в один, который формулирует как «целевое усмотрение и рациональное применение мер уголовного наказания»⁵⁰. На наш взгляд, такое объединение выглядит вполне оправданным. Также Л.Л. Кругликов формулирует требования, которым должны отвечать рассматриваемые принципы: «…необходимо помнить, что речь идет: а) о руководящей нормативной идее; б) об уголовно-правовых (а не иной отрасли) принципах, соответственно нашедших свое прямое или косвенное закрепление именно в уголовном законе; в) об исходных нормативно-руководящих началах, направляющих деятельность суда в сфере назначения наказания, пронизывающих весь этот институт»⁵¹. Несомненно, обсуждаемый принцип отвечает данным требованием. Положительным моментом является факт реального закрепления требований этого принципа в уголовном законе, а именно ч. 1 ст. 60 УК РФ гласит: «Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания». В связи со сказанным интересно высказывание А. И. Коробеева: «Если при прочих равных условиях имеются основания к освобождению лица от уголовной ответственности и (или) от наказания, приоритет должен отдаваться освобождению, а не привлечению к ответственности и наказанию, что прямо вытекает из требования принципа экономии уголовной репрессии»⁵². Также Т.Р. Сабитов отмечает, что принцип экономии репрессии по объему шире, чем положение, закрепленное в ч. 1 ст. 60 УК РФ, так как он предполагает также и неприменение наказания, в случае если исправление осужденного возможно без его реального отбывания (ч. 1 ст. 73 УК РФ) либо возможно применение других, альтернативных наказанию мер⁵³. Таким образом, принцип экономии мер наказания и его целевого усмотрения, несомненно, имеет нормативное закрепление и пронизывает институт назначения наказания, но не выходит ли данное руководящее начало за пределы этого института? На наш взгляд, данный принцип является частью внутриотраслевого уголовно-правового принципа экономии мер уголовно-правового воздействия, который выражается как в экономии наказания, так и в экономии всех иных мер уголовно-правового воздействия и означает, что из всего арсенала мер воздействия суд должен применить минимально достаточную. В сфере же назначения наказания он выражается в назначении минимального наказания, которое необходимо для достижения целей наказания, а в сфере назначения принудительных мер медицинского характера этот принцип дополняется компонентом в виде целесообразности. Следовательно, нет оснований дробить единый принцип на принципы различных институтов, тогда как он един и имеет межинститутский характер.

Принцип эффективности наказания, предложенный В.Н. Бурлаковым, по его мнению, заключается в избрании умеренного наказания, достаточного для достижения целей наказания в отношении осужденного и в то же время исключающего неоправданное ухудшение условий жизни его семьи⁵⁴. Автор сам отмечает, что принцип эффективности иногда называют принципом экономии судебной репрессии. Можно заметить, что речь идет о принципе, который мы называем принципом экономии мер уголовно-правового воздействия. Данный принцип не является только принципом назначения наказания по основаниям, изложенным выше.

Относительно принципов стимулирования при назначении наказания позитивного посткриминального поведения и стимулирования при назначении наказания отказа от продолжения преступной деятельности совершенно справедливо высказался Т.Р. Сабитов: «Стимулирование при назначении наказания отказа от продолжения преступной деятельности и позитивного посткриминального поведения трудно отнести к принципам назначения наказания. Р.С. Бурганов полагает, что данным принципом охватываются нормы, закрепляющие смягчающие наказание обстоятельства (п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ), о назначении наказания при смягчающих обстоятельствах (ст. 62 УК РФ), о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК РФ) и др.⁵⁵ Но ведь названный принцип не охватывает процесс назначения наказания, речь идет о сфере депенализации, поскольку стимулировать позитивное поведение можно лишь на законодательном уровне, но никак не после того, как деяние виновного уже получило уголовно-правовую оценку и решается вопрос о назначении наказания»⁵⁶. По мнению И.Г. Набиева, «стимулирование правомерного поведения лиц; совершивших преступление, можно рассматривать и как функцию уголовного права, и как метод уголовно-правового регулирования, и как принцип уголовного права, соответственно, и назначения наказания. Содержание принципа стимулирования позитивного (социально-одобряемого) поведения составляет реализация заложенных в законе как позитивных, так и отрицательных (нежелательных для лица, совершившего преступление) стимулов»⁵⁷. Несомненно, уголовное законодательство содержит нормы, стимулирующие позитивное постпреступное поведение и отказ от продолжения преступной деятельности, однако такое поведение стимулируется наличием в законодательстве норм, регулирующих возможность добровольного отказа от совершения преступления, смягчающие обстоятельства, возможность назначения наказания ниже низшего предела, условное осуждение, возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, в связи с примирением с потерпевшим и иные. Как можно заметить, таких норм немало, и нельзя сказать, что они сконцентрированы именно в институте назначения наказания. Они касаются реализации уголовной ответственности, а также возможности выбора различных мер уголовно-правового воздействия. На этапе назначения наказания, после того как установлена виновность лица в совершении преступления, трудно представить себе, каким образом суд может простимулировать позитивное постпреступное поведение. Стимулировать — это задача законодателя на этапе издания уголовно-правовых норм. Законодатель должен предоставить возможность преступнику повлиять на сложившуюся ситуацию в положительную сторону, и именно эти стимулирующие нормы оказывают на преступника позитивное уголовно-правовое воздействие. Применение стимулирующих норм к преступнику может остаться далеко за рамками назначения наказания, причем это может произойти как на этапе предварительного следствия (освобождение от уголовной ответственности), так и уже в момент отбытия наказания (условно-досрочное освобождение от отбывания наказания). Стимулирование позитивного посткриминального поведения и стимулирование отказа от продолжения преступной деятельности можно скорее отнести к системе уголовно-политических принципов, адресованных к законодателю, которому следует помнить о том, что стимулирующие нормы необходимы в уголовном законе, они могут быть одним из средств противодействия преступности.

Упоминая принцип демократизма, согласимся с И.Г. Набиевым, который считает, что он «не столь очевиден для действующего уголовного законодательства. В него, как известно, не вошли ранее предусматривавшиеся различные формы привлечения общественности к осуществлению правосудия по уголовным делам и контролю за поведением лиц, совершивших преступление (ч. 4 ст. 10, ст. 51, 52, 53 и др. УК РСФСР), а предусмотренная ст. 65 УК РФ новая демократическая форма правосудия и назначения наказания с участием присяжных заседателей хотя и представляется принципиально важной для современного уголовного законодательства, отражает правило, не имеющее всеобщего значения»⁵⁸.

Предложенный М.А. Скрябиным принцип назначения наказания отдельно за каждое преступление и окончательно единого наказания как основного, так и дополнительного за несколько преступлений и по нескольким приговорам⁵⁹ находит нормативное выражение в положениях уголовного закона, касающихся назначения наказания по совокупности преступлений, однако трудно назвать его руководящим началом, пронизывающим весь институт назначения наказания, скорее это отдельное правило назначения наказания, и не более.

Сложнее разграничить принципы назначения наказания с принципами уголовной ответственности, как их называет закон, или с принципами уголовного законодательства, как предлагают их называть в литературе. Может показаться не совсем последовательной позиция некоторых авторов, которые в качестве принципов назначения наказания указывают общие уголовно-правовые принципы, закрепленные в ст. 3–7 УК РФ и относящиеся ко всей отрасли.

С. Г. Келина и В.Н. Кудрявцев справедливо заметили, что «главное заключается не в том, чтобы найти и выделить принципы, свойственные только уголовному праву и не повторяющиеся в других отраслях права, а в том, чтобы выделить принципы, отражающие подлинную природу уголовного права, определяющие его функции и задачи»⁶⁰; интерпретируем данное высказывание для целей поиска принципов назначения наказания и отметим, что главное заключается в том, чтобы выделить принципы, отражающие подлинную природу института назначения наказания, вне зависимости от того, где еще они повторяются.

С.А. Велиев с удивлением пишет, что «отдельные принципы (например, законность, справедливость, гуманизм) одни ученые относят к общеправовым (М. Л. Якуб, Т.В. Кленова), а другие эти же принципы — к принципам назначения наказания (М.М. Бабаев, М.А. Скрябин)»⁶¹. Р.С. Бурганов же, наоборот, считает, что здесь нечему удивляться и «одни ученые рассматривали данные принципы в рамках уголовного права в целом, а другие — в рамках института назначения наказания. В этой связи представляется необходимым указывать при рассмотрении того или иного принципа, в рамках какого института этот принцип рассматривается»⁶². Этот же автор предлагает следующую систему принципов отдельного института в следующем виде: 1) принципы уголовного права в целом, нашедшие свое отражение в данном уголовно-правовом институте; 2) принципы генерального института, преломившиеся в данном уголовно-правовом институте; 3) принципы собственно данного уголовно-правового института, свойственные только ему⁶³. Похожую систему принципов применительно к назначению наказания ранее предлагал и Л.Л. Кругликов, указывая, что «в сфере избрания наказания действуют принципы 1) общеправовые и 2) отраслевые (межотраслевые), причем в одних случаях напрямую, непосредственно, а в других — через конкретизирующие их нормативно-руководящие начала. К числу первых следует отнести законность, гуманизм, равенство, справедливость, ко вторым — дифференциацию и индивидуализацию ответственности, целевое устремление и рациональное применение мер ответственности»⁶⁴. Л.Л. Кругликов отметил, что «специфика сферы их применения — назначение наказания — накладывает свой отпечаток на содержание собственно принципов института назначения наказания», и к таким «собственно принципам института назначения наказания» он относит лишь дифференциацию и индивидуализацию наказания, целевое устремление и рациональное применение мер уголовного наказания⁶⁵. Следовательно, автор разделяет понятия «принципы, действующие в сфере назначения наказания» и «собственно принципы назначения наказания». Автор исходит из того, что в сфере назначения наказания действие общеправовых принципов происходит непосредственно, видимо, поэтому он их и не относит в принципам самого института. Однако стоит заметить, что Л.Л. Кругликов перечисляет не все имеющиеся отраслевые принципы применительно к назначению наказания, в указанном им перечне отсутствует принцип вины, который, по-видимому, не отражает специфики института назначения наказания. Несомненно, не все отраслевые принципы находят свое отражение при назначении наказания, нам представляется, что их перечень может быть еще уже перечня, предложенного Л.Л. Кругликовым.

Вернемся к вопросу о соотношении принципов уголовного права и назначения наказания, при рассмотрении которого И.Г. Набиев отмечает, что общие принципы уголовного права «в силу своей природы распространяются на все или большинство институтов уголовного права, в том числе и на назначение наказания… Как указывает В. А. Якушин, связь принципов различных уровней состоит в том, что каждый последующий уровень правовых принципов базируется на предыдущих. Анализируя принципы той или иной отрасли права, мы фактически исследуем общеправовые принципы, нашедшие специфическое отражение в этой отрасли, и меж­отраслевые принципы⁶⁶. Анализируя же институциональные принципы, мы тем самым исследуем и принципы отрасли. Принципы уголовного права получают в сфере назначения наказания свое преломление, специфику и содержание, поэтому их также следует рассматривать в системе принципов назначения наказания»⁶⁷. Можно поддержать высказанное мнение в той части, что общеправовые принципы получают преломление в институтах уголовного права и поэтому могут быть отдельно рассмотрены как принципы соответствующих институтов.

Применительно же к институту назначения наказания данные принципы имеют свое уникальное содержание, однако стоит ли все эти общие уголовно-правовые принципы рассматривать как составляющее подсистемы принципов назначения наказания, действительно ли все они отражают сущность и природу института назначения наказания?

Мы предполагаем, что для того, чтобы отраслевые принципы уголовного права могли считаться принципами назначения наказания, они должны отвечать ряду требований, о которых мы говорили выше, а именно: они должны найти свое прямое или косвенное закрепление в уголовном законе в нормах, касающихся назначения наказания; они должны направлять деятельность суда в сфере назначения наказания, пронизывать весь этот институт. Помимо указанного одним из оснований включения отраслевых принципов в подсистему принципов назначения наказания должна являться частота и отчетливость их реализации именно в процессе назначения наказания.

Предлагаем условно подразделить все принципы уголовного законодательства на две группы, в зависимости от того, кому они в наибольшей степени адресованы. На наш взгляд, принципы равенства и гуманизма имеют своим основным адресатом законодателя и находят свое основное выражение и применение именно при разработке и принятии новых уголовно-правовых норм. Так, исследователи принципа равенства отмечают, что «важнейшей гарантией реализации принципа равенства перед законом при назначении наказания является определение состава преступления как единого для всех основания уголовной ответственности независимо от каких-либо обстоятельств, связанных с личностью виновного, его положением в обществе. Если уголовная ответственность в целом и ее часть — наказание предопределяются не опасным состоянием личности, а составом совершенного преступления, тогда и можно утверждать, что принцип равенства реализуется в уголовной ответственности и наказании». Тот же автор считает, что «…соблюдение принципа равенства проявилось в самом факте назначения наказания в пределах санкций уголовно-правовых норм, которые установлены одинаково для всех лиц, совершивших преступление», и еще одной важной гарантией реализации принципа равенства «является обоснованная дифференциация наказания в санкциях статей Особенной части УК РФ»⁶⁸. В приведенных высказываниях речь идет о реализации принципа равенства при назначении наказания, однако автор сказанным подтверждает обратное — что принцип равенства при назначении наказания не получает прямой реализации, ведь если его гарантией является определение состава преступления как основания уголовной ответственности и он проявляется в факте назначения наказания в пределах одинаковой для всех уголовно-правовой санкции, то руководствоваться принципом равенства должен законодатель при определении основания уголовной ответственности и установлении равных санкций вне зависимости от факторов, характеризующих личность преступника. Необходимость же учитывать при назначении наказания свойства личности виновного, напротив, является исключением из принципа равенства, который лишь диктует в ст. 4 УК РФ, какие именно факторы, относящиеся к личности, суд не в праве учитывать при привлечении лица к уголовной ответственности.

Из формулировки принципа гуманизма в ст. 7 УК РФ мы можем сделать схожие выводы, что на этапе назначения наказания он фактически не реализуется, а основным его адресатом является законодатель. Согласно ч. 2 ст. 7 УК РФ «наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства». Следовательно, из принципа гуманизма исходит законодатель при определении видов наказания и перечня мер уголовно-правового характера, которые не должны причинять страдания и унижать человеческое достоинство. Также принцип гуманизма нашел свою реализацию в закрепленном перечне целей наказания, среди которых отсутствует цель причинения страданий или унижения человеческого достоинства. При назначении наказания правоприменитель уже пользуется результатами гуманного уголовного законодательства — выбирает вид наказания из тех наказаний, которые содержатся в уголовно-правовой санкции, сконструированной с учетом принципа гуманизма. Несомненно, в процессе назначения наказания происходит учет личности виновного, а также смягчающих обстоятельств, часть из которых существуют в перечне ст. 61 УК РФ, как дань принципу гуманизма (например, наличие малолетних детей у виновного или беременность), помимо указанного гуманизм реализуется при назначении наказания в порядке ст. 65 УК РФ при вердикте присяжных заседателей о снисхождении, однако нельзя сказать, что все нормы института назначения наказания пропитаны принципом гуманизма, который реализуется в этом процессе либо опосредованно, либо не столь отчетливо.

Одним из требований, которым должны отвечать принципы уголовного законодательства, для того чтобы стать частью подсистемы института назначения наказания, мы назвали частоту и отчетливость реализации именно в процессе назначения наказания, такие же принципы должны пронизывать весь институт назначения наказания. На наш взгляд, в уголовном законодательстве существуют иные институты, в которых принцип гуманизма отчетливо и наиболее часто реализуется. Это, конечно же, институты освобождения от уголовной ответственности и наказания, а также институт уголовной ответственности несовершеннолетних. По этому поводу исследователь принципа гуманизма М.В. Ююкина отмечает, что среди положений уголовного закона можно выделить те, которые имеют своей целью непосредственную реализацию принципа гуманизма при рассмотрении вопросов, связанных с ответственностью несовершеннолетних⁶⁹. Таким образом, мы не можем считать принцип гуманизма принципом назначения наказания.

Итак, мы смогли проследить, что большинство принципов, называемых различными учеными принципами назначения наказания, не обладают всеми необходимыми признаками и не могут являться принципами данного института. Из двадцати перечисленных выше принципов, по нашему мнению, только у трех наличествует совокупность необходимых признаков, и именно эти принципы присущи институту назначения наказания: принцип законности, принцип справедливости и принцип индивидуализации наказания. Ниже будет дана их характеристика, в которой будет показана реализация каждого из этих принципов в институте назначения наказания.

§ 3. Принцип законности при назначении наказания

Переходя к характеристике непосредственно принципов назначения наказания, начнем с проявления принципа законности при назначении наказания. Еще С. В. Познышева писал, что в назначении наказания участвуют «две власти»: законодатель и судья⁷⁰. Продолжая эту мысль, Л.Л. Кругликов пишет: «Первый из них очерчивает контур (абрис), пределы наказуемости за содеянное, вводя судейское усмотрение в строго определенные рамки, а второй (суд) в отведенных ему пределах конкретизирует наказание с учетом сформулированных в законе критериев и излагает свой вывод о мере наказания в приговоре. Тем самым обеспечивается оптимальное сочетание принципов законности и индивидуализации наказания, создаются надлежащие условия справедливости приговора»⁷¹.

Не редкость сегодня, когда принцип законности представляют в виде своеобразного суперпринципа. Например, В. А. Канубриков делает вывод, что «законность своего содержания не имеет, а является средством (формой) выражения не только основных общеправовых принципов, но и существования закона в целом. Уголовно-правовой принцип законности — это конкретная форма выражения социально-правовых идей равенства, гуманизма, справедливости и вины в уголовном законе»⁷². Такое понимание законности размывает понятие и содержание не только этого принципа, но и системы уголовно-правовых принципов в целом, делает неясным цель их существования. Продолжим мысль данного исследователя относительно того, что законность является формой выражения иных принципов: «Первоначально определяется уголовно-правовой запрет (принцип законности), в то же время, указывая на недопустимость применения закона по аналогии, данное положение связывается как с принципом справедливости, обеспечивая связь лишь с законодательно конкретизированными преступлениями и исключительно лицами, их совершившими, так и с принципом вины, так как не допускает объективного вменения. Затем в соответствии с принципом справедливости при нарушении указанного в законе запрета определяются общие начала индивидуализации наказания и применения иных мер уголовно-правового характера, способствуя установлению соразмерности степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного»⁷³. Как нам представляется, все принципы уголовного права, несомненно, имеют взаимосвязь, поскольку все они являются элементами единой системы. Что касается роли принципа законности, то его интегративное свойство заключается, в первую очередь, в том, что он связывает между собой принципы уголовного законодательства, которые, будучи нормативно закрепленными, становятся положениями закона и отступление от которых можно рассматривать как нарушение принципа законности. Однако каждый принцип уголовного закона имеет собственное содержание и сферу применения, поэтому опосредованное нарушение законности путем нарушения, к примеру, принципа вины лишает содержания сам этот принцип. Следовательно, можно говорить не о законности, а о законе как форме выражения некоторых принципов. Что касается принципов уголовного права, которые в законе не закреплены, а лишь пронизывают его, воплощаясь в отдельных его положениях, то здесь наоборот — прямое нарушение этих положений, т. е. закона, влечет за собой нарушение какого-либо уголовно-правового принципа, и в таком случае страдает в большей степени тот принцип, содержание которого затронуто, а не принцип законности.

Ученые, обращавшиеся к принципу законности в своих исследованиях, среди его компонентов называют различные черты, связанные с наказанием и его назначением. Так, Р. Р. Галиакбаров среди основных его черт законности выделяет определение уголовного наказания только в пределах и порядке, установленных законом; освобождение от уголовной ответственности и наказания по основаниям, предусмотренным уголовным законом; сбалансированное самим законом решение вопроса о пределах судейского усмотрения при применении норм уголовно-правового характера⁷⁴.

В. В. Мальцев, выделяя три аспекта этого принципа, на второе место ставит следующий: «Нет наказания без указания на то в Уголовном кодексе. Это требование выражается не только в том, что наказание должно полностью соответствовать системе и видам наказаний (ст. 44–59 УК), содержанию санкций норм Особенной части УК, но и определяться на основании общих начал и специальных правил его назначения (ст. 60–74 УК)»⁷⁵.

Н. А. Лопашенко одной из черт принципа законности называет то, что к лицу, виновному в совершении преступления, могут быть применены лишь указанные в законе наказания⁷⁶.

Помимо характерных черт, признаков, аспектов в литературе ведется речь о гарантиях принципа законности. Так, О. В. Олейник отмечает, что «принцип законности в уголовном праве может быть реализован только при наличии определенных гарантий, которые можно определить как систему закрепленных в уголовном законодательстве норм и деятельность правоохранительных органов по их применению, обеспечивающую правомерность поведения субъектов правоотношений, возникающих между государством и лицом, совершившим преступление»⁷⁷. Согласимся с автором в том, что наиболее полно представить содержание данного правового принципа помогают именно гарантии его реализации, которые должны быть закреплены в уголовном законе.

Однако приведенные выше черты или гарантии законности характеризуют данный принцип как уголовно-правовой в целом, и даже на данном уровне исследователи отмечают значение принципа законности при назначении наказания.

Н. Н. Дударь, раскрывая содержание принципа законности как принципа назначения наказания, отмечает, что «согласно данному принципу суд при назначении наказания должен учесть положения Общей части Уголовного кодекса (основное начало), которые помогут ему правильно оценить совершенное преступление. Далее, избирается только такое наказание, которое предусмотрено действующим уголовным законом, и в пределах, установленных санкцией статьи Особенной части (следующее основное начало). В соответствии с принципом законности суд в обязательном порядке должен учесть характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие наказание, т. е. другие общие начала»⁷⁸. То есть, по ее мнению, учет принципа законности выражается в учете общих начал назначения наказания. С этим утверждением трудно спорить, особенно если сказать, что законность выражается всегда в учете требований и норм закона, а общие начала назначения наказания закреплены в законе и являются его принципиальными требованиями. Однако ограничивается ли общими началами принцип законности и все ли общие начала назначения наказания являются его безусловным выражением? На эти вопросы постараемся ответить далее.

А. Д. Чернов шире смотрит на выражение принципа законности при назначении наказания, указывая, что он проявляется в неукоснительном соблюдении всех положений Общей части УК. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом⁷⁹.

И.В. Жидких считает, что на институциональном уровне принцип законности составляют два требования: «1. Наказуемость деяния может быть определена только в Уголовном кодексе РФ. Иными словами, к лицам, виновным в совершении преступления, могут быть применены только те виды наказания, которые непосредственно предусмотрены уголовным законом… 2. Второе требование законности выражается в запрете аналогии при определении наказуемости деяния»⁸⁰. Таким образом, этому автору сфера законности представляется еще более узкой и касается только определения самой наказуемости, а именно перечня наказаний в Общей части и, видимо, границ санкций в части Особенной.

Р.С. Бурганов предъявляет похожие требования к принципу законности назначения наказания, по его мнению, законность выражается в следующем: «1. Назначение наказания с учетом Конституции Российской Федерации. Данное требование поставлено на первом месте, исходя из системы источников уголовного права, где на первом месте стоит Конституция РФ… 2. Наказание и иные уголовно-правовые последствия совершения преступления определяются уголовным законом. Это выражается в двух моментах. Во-первых, в том, что нормы, касающиеся назначения наказания, должны быть закреплены в уголовном законе… Во-вторых, суд должен назначать наказание в строгом соответствии с уголовным законом. Это требование, в свою очередь, можно раздробить еще на несколько. Суд назначает наказание в пределах, установленных статьей Особенной части УК, предусматривающей ответственность за это преступление, с учетом положений Общей части УК, имеющих значение при рассмотрении конкретного уголовного дела… 3. Назначение наказания по аналогии не допускается»⁸¹.

На наш взгляд, все требования принципа законности, перечисленные Н. Н. Дударь, И.В. Жидких, Р.С. Бургановым, в целом являются частями общего принципа назначения наказания, это касается и требования законности назначения наказания, и запрета аналогии назначения наказания. Несомненно, с этими требованиями трудно спорить, однако необходимо выявить своеобразие принципа законности в институте назначения наказания, показать, в связи с чем он столь важен именно на исследуемом этапе применения правовой нормы, также необходимо выявить дополнительные его черты наряду с общими. Признаки, присущие принципу законности назначения наказания и гарантии его реализации, должны являться характерными только для данного принципа, поскольку с их помощью можно четко отграничить сферу его действия от сферы действия других принципов назначения наказания.

Первой специальной гарантией реализации принципа законности при назначении наказания, выражающей качественный элемент системы, является тот факт, что суд может назначить только такое наказание, которое перечислено в перечне видов наказаний и законодательно закреплено в ст. 44 УК РФ. Суд не вправе по собственному усмотрению придумывать иные наказания, не указанные в перечне, также суд не вправе изменять порядок применения наказания. У суда нет возможности назначать наказания, которые являются только основными, в качестве дополнительных, и наоборот, суд не должен произвольно изменять название наказания в приговоре по сравнению с нормативно-закрепленным его наименованием. В соответствии с этим же элементом судом не должны быть назначены те виды наказания, которые не введены в действие. Такими наказаниями в данный момент являются арест и принудительные работы. Так, по приговору Волгоградского областного суда от 23 июня 2011 г. М. осужден за совершение совокупности преступлений, включающей преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 116 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ), за которое ему назначено 2 месяца ареста. Судебная коллегия, рассмотрев уголовное дело по кассационным жалобам осужденного и его защитника, изменила приговор, так как суд, назначая М. по ч. 1 ст. 116 УК РФ наказание в виде ареста, не учел, что согласно Федеральному закону от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» (с последующими изменениями) положения УК РФ о наказании в виде ареста вводятся в действие федеральным законом после вступления в силу УИК РФ по мере создания необходимых условий для исполнения этого вида наказания. Поскольку в настоящее время арест не введен в действие федеральным законом, он не мог быть назначен виновному ни при каких обстоятельствах (Определение от 31 августа 2011 г. № 16-О11–44)⁸². В данном случае нарушен принцип законности назначения наказания.

Подобное нарушение принципа законности можно усмотреть при применении дополнительных видов наказания, например, в следующем случае. Судебная коллегия Верховного Суда РФ изменила приговор А., указав следующее: назначая А. наказание по ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 209 УК РФ и по совокупности преступлений, суд, кроме наказания в виде лишения свободы, назначил и дополнительное наказание в виде ограничения свободы сроком на 6 месяцев, тогда как данный вид наказания введен в действие с 10 января 2010 г. и не мог быть назначен А. за преступление, совершенное в 2002 г.⁸³

Процедурный элемент системы гарантий реализации принципа законности выражает определенную последовательность действий, связанных с неукоснительным соблюдением правил, особенностей и критериев назначения отдельных видов наказаний. Назначая виды наказания, не связанные с изоляцией от общества, суд обязан соблюдать особенности их применения. Данное требование неоднократно конкретизировалось Верховным Судом РФ. Например, в Обзоре надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2 полугодие 2011 г. в п. 2.1.1 указано, что при назначении наказания в виде исправительных работ суд в соответствии с ч. 3 ст. 50 УК РФ в приговоре должен определить процент удержаний из заработной платы осужденного в доход государства⁸⁴, а в п. 2.1.2 того же Обзора указано, что по приговору Тюменского областного суда от 29 ноября 2010 г. В. осужден по п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ к 10 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год. Судебная коллегия при рассмотрении дела по надзорной жалобе осужденного установила, что суд вопреки требованиям ч. 1 ст. 53 УК РФ при назначении В. дополнительного наказания в виде ограничения свободы не установил ему конкретные ограничения, предусмотренные этой нормой закона. Из чего сделан вывод, что при назначении наказания в виде ограничения свободы суд в соответствии с ч. 1 ст. 53 УК РФ в приговоре должен установить осужденному конкретные ограничения⁸⁵. Применительно к наказанию в виде исправительных работ Верховный Суд РФ разъяснил, что необходимо указывать вид их отбывания (как и вид места отбывания лишения свободы). Этот вопрос определяет сущностное содержание наказания и поэтому специально предусмотрен в ст. 50 УК РФ⁸⁶.

Также согласно требованиям п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» в резолютивной части приговора следует указывать способ исчисления штрафа и сумму штрафа в денежном выражении⁸⁷. При отсутствии таких указаний приговор будет незаконен.

Следующий функциональный элемент системы гарантий законности при назначении наказания выражает количественные характеристики наказания и касается соблюдения законодательных пределов наказания, что подразумевает под собой соблюдение как минимального и максимального размеров наказания, предусмотренных для каждого вида в статьях Общей части уголовного закона, так и соблюдение таких размеров, предусмотренных санкцией соответствующей статьи Особенной части. В целом обозначенная гарантия совпадает по содержанию с общим началом назначения наказания, указанным в ч. 1 ст. 60 УК РФ, согласно которому наказание назначается «в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса». Однако согласимся с Л.Л. Кругликовым, что «положения Общей части УК при назначении наказания используются судом в двух планах. Во-первых, для уточнения законодательных пределов, границ санкции уголовно-правовой нормы. Во-вторых, в самостоятельном значении»⁸⁸. Для характеристики указанной гарантии законности при назначении наказания нас интересуют именно правовые нормы, которые влияют на увеличение или уменьшение пределов санкции, по сравнению с пределами, обозначенными в санкции статьи Особенной части. Совершенно справедливо Е. В. Благов отмечает, что смысл введения в ст. 60 УК РФ оговорки об избрании наказания «с учетом положений Общей части настоящего Кодекса» видится в конкретизации указания на пределы, в которых следует определять наказание, если они полностью не обозначены «в соответствующей статье Особенной части»⁸⁹, однако дополним, что положениями Общей части могут быть конкретизированы даже и в полной мере обозначенные пределы, это касается, например, применения различных специальных правил назначения наказания. В судебной практике встречаются ошибки, которые касаются необоснованного выхода за пределы санкции статьи Особенной части. Например, 23 сентября 2010 г. Президиум Ростовского областного суда рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденного Куприна А.А. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 22 декабря 2008 г., которым Куприн А.А. признан виновным по ч. 1 ст. 171 УК РФ и приговорен к обязательным работам сроком 300 часов. В надзорных жалобах осужденный выражает несогласие с состоявшимися судебными постановлениями. Вместе с тем приговор суда и кассационное определение в отношении Куприна А.А. подлежат изменению по следующим основаниям. Суд первой инстанции назначил Куприну А.А. по ч. 1 ст. 171 УК РФ наказание в виде обязательных работ сроком 300 часов. Между тем санкция ч. 1 ст. 171 УК РФ предусматривает наказание в виде обязательных работ сроком от 180 до 240 часов. При таком положении суд вышел за верхний предел санкции статьи, что недопустимо при назначении наказания⁹⁰.

Интерес представляют ситуации, связанные с определением пределов наказания при обратной силе уголовного закона. Так, Верховный Суд РФ отметил, что в случае исключения нижнего предела некоторых видов наказаний, которые назначались лицу, суд должен квалифицировать преступление по новому уголовному закону и на основе общих начал назначения наказания назначить наказание в меньшем размере⁹¹. В судебной практике подобная позиция нашла следующее отражение: как усматривается из постановления Псковского районного суда, при пересмотре приговора указанные требования закона судом были выполнены не в полном объеме. По приговору В. осужден по п. «а» и «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. ФЗ-162) к 4 годам лишения свободы. Федеральным законом от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ в ч. 2 ст. 163 УК РФ внесены изменения в части снижения нижнего предела наказания в виде лишения свободы с 3 лет до 2 месяцев, что улучшает положение осужденного. Обоснованно переквалифицируя действия В. по п. «а» и «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ по приговору, суд первой инстанции оставил без изменения назначенное наказание по данной статье, что противоречит требованиям ст. 10 УК РФ и общим принципам назначения наказания. Учитывая изложенное, президиум полагает, что назначенное В. наказание по п. «а» и «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ) подлежит снижению⁹².

Однако не только применительно к наказанию в виде лишения свободы у судов имеются трудности в установлении пределов наказания. Кировский областной суд, отменяя приговор суда первой инстанции в отношении А., осужденного за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 291 УК РФ, к штрафу в сумме 15 000 руб., указал, что основанием отмены послужило нарушение ч. 2 ст. 46 УК РФ, предусматривающей, что размер штрафа, исчисляемого исходя из величины, кратной сумме взятки, не может быть менее 25 000 руб.⁹³ В данном случае применено разъяснение относительно штрафа, назначаемого исходя из принципа кратности сумме взятки, содержащееся в утвержденных Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г. Ответах на вопросы судов⁹⁴.

Также к количественному элементу отнесем обязанность суда неукоснительно следовать закрепленным в законе правилам назначения наказания, которые влияют на определение максимума и минимума возможного назначенного наказания. В том числе помимо общих начал назначения наказания суд обязан соблюдать специальные правила назначения наказания. Учитывая многообразие преступлений, в законе закреплены различные специальные правила назначения наказания, применение которых порой вызывает затруднения на практике. Имеют место различные варианты сочетания таких специальных правил, которые могут оказывать влияние на определение меры наказания. Задача правоприменителя состоит в том, чтобы итоговая мера наказания соответствовала всем обязательным для применения в данной ситуации специальным правилам, а именно необходимо сначала обратить внимание на закрепленные пределы наказания с учетом санкции статьи и положений общих начал, затем выявить все подлежащие применению специальные начала, обозначить последовательность их применения, с их учетом скорректировать пределы наказания и, руководствуясь критериями индивидуализации, выявить конечную меру наказания внутри пределов наказания.

Что касается запрета назначения уголовного наказания по аналогии, то данное требование вытекает из общего запрета применения уголовного законодательства по аналогии, это касается и запрета аналогии наказаний, и аналогии правил назначения наказания. Однако в связи со сказанным представляется противоречивым факт существования в ст. 61 гл. 10 УК РФ открытого перечня смягчающих наказаний. А.А. Арямов отметил, что «перечень смягчающих наказание обстоятельств подлежит расширительному толкованию, т. е. суд может признать смягчающим и такое обстоятельство, которое не указано в ч. 1 ст. 61 УК РФ, но по своему характеру аналогично тем, которые содержатся в законодательном перечне. В данном случае уместно поставить вопрос о присутствии признаков аналогии закона в уголовном праве (что категорически отрицается ортодоксальной уголовно-правовой доктриной)»⁹⁵. Наличие признаков аналогии здесь обусловлено принципом гуманизма, так как признание смягчающими обстоятельств, не указанных в перечне, призвано улучшать положение виновного.

§ 4. Принцип справедливости при назначении наказания

Следующим принципом института назначения наказания является принцип справедливости, который и является принципом уголовного законодательства в целом, и выделяется в качестве всеобъемлющего общеправового принципа. Справедливость представлялась Р. Иерингу «равновесием между деянием и последствиями его для совершившего это деяние, т. е. между злым делом и наказанием, между добрым поступком и вознаграждением»⁹⁶.

Выявление сферы действия принципа справедливости применительно к институту назначения наказания вызывает трудности. Это обусловлено тем, что справедливость сама является понятием из сферы действия нравственности и в различных социальных науках можно встретить разные концепции справедливости. В справедливости можно выделить нравственный, социальный и юридический уровни. По мнению Т.В. Кленовой, «категория принципа справедливости отличается многоаспектностью, высокой степенью обобщения, и вряд ли было бы уместно давать ей законодательное определение»⁹⁷. Действительно, трудно определиться с содержанием общеправового принципа справедливости, поскольку сфера его деятельности очень обширна, однако не легче определить, в чем же заключается принцип справедливости в уголовном праве. Формулировка, нормативное закрепление данного принципа в ст. 6 УК РФ выглядит следующим образом: «Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, т. е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного». Что дает повод предполагать: принцип справедливости реализуется только при назначении наказания и мер уголовно-правового характерА.А. Н. Игнатов, характеризуя принцип справедливости как принцип отрасли уголовного права, отмечает: «Принцип справедливости означает, что суд при назначении наказания должен руководствоваться не эмоциями, не чувством мести, а объективной оценкой как совершенного преступления, так и личности виновного. Справедливость, с одной стороны, выражается в соразмерности наказания совершенному деянию и, с другой стороны, в соответствии наказания личности осужденного, т. е. всем его отрицательным и положительным свойствам и качествам, с тем чтобы посредством этого наказания можно было достичь его исправления»⁹⁸. Здесь представлено узкое понимание принципа справедливости уголовного права, основанное на буквальном толковании закона, а именно дефиниции данного принципа. Существуют и широкие концепции уголовно-правового принципа справедливости. В частности, В. В. Мальцев считает: «Принцип справедливости — наиболее насыщенный и широкий в социальном плане — по своим уравнивающей и распределяющей сторонам предопределяет содержание принципов равенства и гуманизма. Принцип равенства в свою очередь обуславливает основания принципа вины. Ведь последний есть не что иное, как субъективное (внутреннее, психологическое) основание равенства граждан в уголовном праве. Поскольку уголовно-правовое содержание справедливости (как и принцип равенства по отношению к принципу вины) может быть и не исчерпанным в принципах равенства и гуманизма, не исключается и прямое влияние справедливости (конечно, и принципа равенства) на принцип законности. Между тем, так или иначе (прямо или опосредованно), все содержательные принципы уголовного права (справедливости, равенства, вины и гуманизма) воздействуют на содержание уголовного законодательства только через посредство формального (служебного, функционального) принципа законности»⁹⁹. Аналогично широко понимают принцип справедливости А.В. Бриллиантов и Н. И. Крюкова, которые пишут, что справедливость является «очень емким понятием, включающим в себя многие факторы. Нельзя признать наказание справедливым, если оно незаконно, если было нарушено равенство граждан перед законом, если наказание является чрезмерно суровым и т. д. Поэтому можно сказать, что принцип справедливости как бы аккумулирует в себе содержание и всех иных принципов»¹⁰⁰.

По нашему мнению, методологически не совсем верно искать один интегрирующий и главенствующий принцип в системе. У каждого принципа своя сфера деятельности и свои, в том числе законодательные, гарантии и способы реализации, выделение одного главного принципа дискредитирует остальные, разрушает систему, ее внутреннее единство. По вертикали есть необходимость делить различные уголовно-правовые принципы только по отношению к элементам системы права. Верно отмечает Ю. С. Жариков, что «нужно делать акцент не на иерархии принципиальных положений УК РФ, т. е. доминировании одного принципа над другим и значимости конкретного положения для уголовного законодательства, а на внутреннем единстве сформулированных в уголовном законе правовых идей и их взаимной дополняемости, поскольку задачи, стоящие перед уголовным правом, и его функции решаются на основе принципов, т. е. основных, исходных начал, в соответствии с которыми строится как его система, так и в целом уголовно-правовое регулирование»¹⁰¹. Что же касается подразделения концепций уголовно-правового принципа справедливости на узкие и широкие, то их отличие, на наш взгляд, следует искать сообразно тому, чем больше морально-нравственного и социального компонентов переносится в правовую сферу понятия справедливости. Иными словами, концепции, понимающие принцип справедливости уголовного права широко, включают в ее содержание много не юридических, а нравственных или социальных, в целом не относящихся к праву, компонентов, приписывают этому принципу несвойственные для уголовно-правового явления черты. Если же вернуться к ограничительным концепциям справедливости, то следует сказать, что необходимость буквального толкования текста уголовного закона неравнозначна буквальному толкованию норм-принципов. Принципы права как раз призваны помогать правоприменителю выявить истинную волю законодателя и в соответствии с ней точно применить норму уголовного закона, принципы сами по себе являются ориентирами, руководящими началами, в том числе для осуществления толкования правовых норм. Тот факт, что законодатель посчитал необходимым закрепить содержание принципов в том или ином виде в тексте уголовного закона, не может влиять на их истинное содержание, не может ограничивать их сферу деятельности. Так и с принципом справедливости — он выходит далеко за рамки применения наказания и иных мер уголовно-правового характера. На наш взгляд, оптимальная модель принципа справедливости в уголовном праве предложена еще В.Н. Кудрявцевым и С. Г. Келиной, которые писали, что принцип справедливости в уголовном праве отнюдь не сводится только к проблеме назначения справедливого наказания. Обсуждая аспекты принципа справедливости, обозначенные авторы выделяют три уровня его проявления в уголовном праве: 1) справедливость назначения наказания, 2) определение справедливой санкции за деяние, которое запрещается уголовным законом, 3) справедливость при формировании круга преступных деяний¹⁰². К сказанному можно добавить положение, которое предложил К. А. Сыч: «Принцип справедливости, положенный в основание законодательной модели регулирования общественных отношений, должен, на наш взгляд, предполагать такой правовой порядок, в котором нашлось бы место вопросу восстановления нарушенных прав и интересов потерпевшего, возмещения морального, физического, имущественного и иного вреда последнему»¹⁰³, и действительно, поскольку справедливость мы понимаем и как равновесие, то вопрос о восстановлении нарушенных прав потерпевшего в результате действия принципа справедливости будет правильным проявлением диспозитивности как компонента характеризуемого принципа. Однако само понятие справедливости в уголовном законе используется не только в качестве принципа, одной из целей наказания является восстановление социальной справедливости, при этом восстановление прав потерпевших от преступления имеет также значение при установлении указанной цели.

В науке уголовного права существуют позиции, основанные на отождествлении принципов индивидуализации и справедливости. Так С.А. Галактионов отмечает: «Принцип справедливости ограничивает судебное усмотрение при назначении наказания и иных мер уголовно-правового характера требованием, чтобы они соответствовали характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного»¹⁰⁴. Неудивительно, ведь на такое понимание наталкивает формулировка принципа справедливости из ст. 6 УК РФ. По нашему же мнению, принципы индивидуализации наказания и принцип справедливости при назначении наказания необходимо различать. Несомненно, они очень близки по своему целевому назначению, по средствам реализации, однако необходимо выяснить их содержание, сходство и различие, чтобы определить сферу действия каждого принципа. Вообще довольно трудно прийти к однозначным выводам, что именно относить к справедливости назначения наказания, а что к индивидуализации наказания. Например, П. А. Фефелов отмечает, что принцип индивидуализации предполагает учет характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, отягчающих и смягчающих обстоятельств, которые позволяют при реализации принципа неотвратимости наказания назначить лицу, совершившему преступление, справедливое наказание¹⁰⁵. По этому же вопросу Р.Н. Ласточкина высказывается следующим образом: «Справедливость — это включающее в себя уравнивающий и распределяющий аспекты требование к назначаемой судом мере уголовно-правового воздействия, согласно которому вид и размер наказания должны определяться в соответствии с характером и степенью общественной опасности преступления, личностью виновного, обстоятельствами, смягчающими и отягчающими ответственность»¹⁰⁶. Обращаем внимание, что различные авторы, описывая различные явления, дают им очень схожее определение, а также включают в содержание данных определений практически одни и те же компоненты, но ведь ясно, что не могут и справедливость и индивидуализация осуществляться одними и теми же средствами — характером и степенью общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, отягчающими и смягчающими обстоятельствами — и служить достижению целей наказания; что-то должно различать эти явления, иначе они — суть одно и то же.

В литературе признавалась необходимость разграничения указанных принципов, однако оптимального решения по сей день не предложено. Превалируют точки зрения, согласно которым принцип индивидуализации находится в подчиненной связи с принципом справедливости. Так, А. И. Лазуткин отмечает: «Составляющая сердцевину содержания этого принципа (справедливости. — Авт.) идея индивидуализации уголовной ответственности и наказания, т. е. определения наказания и иных мер уголовно-правового характера в соответствии с характером и степенью общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личностью виновного, нашла юридическое воплощение в нормах как Общей, так и Особенной части Уголовного кодекса»¹⁰⁷. По сути автор отождествил принципы индивидуализации наказания и принцип справедливости назначения наказания, поскольку все то, что законодателем в ст. 6 УК РФ отнесено к сфере действия принципа справедливости, здесь включено в индивидуализацию наказания.

А. И. Рарог пишет по отношению к справедливости как цели наказания: «Цель справедливости наказания достигается при помощи его индивидуализации. Индивидуализация наказания осуществляется с учетом тяжести совершенного преступления отягчающих и смягчающих обстоятельств и личности виновного»¹⁰⁸. Но не более стройной выглядела бы конструкция, согласно которой восстановление социально справедливости как цели наказания способствовал бы тоже принцип справедливости? Здесь согласимся с А. С. Гореликом, который отмечает, что подчиненное значение индивидуализации по отношению к справедливости подмечено правильно, но этим не решается проблема их разграничения, ибо принцип — это не средство и не цель, к тому же последнее понятие относительное, поскольку одно и то же явление может одновременно рассматриваться и как средство, и как промежуточная цель для достижения каких-либо более дальних целей¹⁰⁹. Ведь действительно, если справедливость и индивидуализация соотносятся как средство и цель, то тогда как их можно считать принципами, если одно является средством достижения другого, носит подчиненный характер. Исходя из целей наказания, индивидуализация последнего — это далеко не самоцель. Таким образом, если придерживаться того, что индивидуализация является средством реализации принципа справедливости при назначении наказания, то одно из описанных явлений не должно являться принципом, и индивидуализация становится просто теоретической гарантией принципа справедливости, поскольку требование индивидуализации не имеет нормативного закрепления.

Следующая группа взглядов относительно соотношения справедливости и индивидуализации построена также на отношениях подчиненного характера последней. Интересно мнение Л.Л. Кругликова, который отмечает, что справедливости присущи два диалектически противоречивых аспекта — уравнивающий и распределяющий. Без осуществления требования равенства граждан перед законом невозможно обеспечить в сфере назначения наказания четкую линию уголовно-правовой политики. Согласно второму аспекту (распределяющему), суду надлежит учитывать все конкретные данные по делу, все индивидуальные особенности содеянного и личности виновного, обеспечить в конечном счете соразмерность избираемого наказания обстоятельствам дела¹¹⁰. Следовательно, если под уравнивающим компонентом справедливости мы понимаем принцип равенства, то под распределяющим, касающимся учета конкретных обстоятельств по делу, как раз можно представить принцип индивидуализации, и в сфере назначения наказания оба этих принципа являются частью, необходимой составляющей принципа справедливости. Также и С.А. Велиев указывает, что, индивидуализируя наказание, суд должен постоянно держать в поле зрения требование равенства, которое только на первый взгляд несовместимо с идеей индивидуализации наказания. На самом деле лишь в диалектическом единстве указанных двух требований может быть обеспечено назначение справедливого наказания¹¹¹.

В связи разграничением принципов справедливости и индивидуализации И.В. Жидких замечает, что «целое — часть» — отнюдь не единственно возможные связи между компонентами системы принципов назначения наказания. Имеет место также соотношение «общего и особенного». Полагаем, что такого рода связи имеются между принципом справедливости и индивидуализации наказания. По утверждению Г. И. Цепляевой, «они соотносятся между собой как общее и особенное: принцип справедливости исходит из уровня соответствия личности и совершенному ею преступлению не только наказания, но и иных мер уголовно-правового характера. Индивидуализация же регламентирует вопросы только и исключительно назначения наказания. Она реализует (наполняет) абстрактный принцип конкретным содержанием»¹¹². Если взглянуть на позиции данных авторов, то получается, что раз справедливость регламентирует вопросы назначения как наказания, так и иных мер уголовно-правового характера, а индивидуализация касается только назначения наказания, то, следовательно, принцип справедливости является «общим», а индивидуализации — «особенным» по отношению к нему. Но решения проблемы в данном выводе не содержится, поскольку представленное мнение показывает скорее соотношение уголовно-правового принципа справедливости и принципа справедливости назначения наказания в системе уголовно-правовых принципов: последний, действительно, является специальным по отношению к первому, общему принципу, и отражается это на сфере их действия и на более уточненных требованиях применительно к принципу справедливости назначения наказания. Проблемой же является как раз разграничение принципов индивидуализации и справедливости именно в рамках института назначения наказания.

Существует мнение, согласно которому уже принцип индивидуализации наказания является главенствующим по отношению к остальным, в том числе и справедливости. А. Д. Чернов пишет: «Индивидуализация наказания предполагает, с одной стороны, назначение справедливого наказания, соразмерного тяжести преступления и общественной опасности личности виновного, а с другой — применение определенных мер уголовно-правового воздействия, которые максимально способствовали бы осуществлению целей наказания. Индивидуализация наказания, как самостоятельный принцип назначения наказания, хотя и не указанный в УК, неразрывно связан с другими принципами уголовного права. Общие принципы уголовного права находят свое проявление в процессе индивидуализации наказания»¹¹³. Вообще, обозначенное мнение основано на отождествлении принципа индивидуализации наказания и процесса назначения наказания. Несомненно, все общие принципы уголовного права находят свое проявление в процессе назначения наказания, и об этом мы говорили выше, однако индивидуализация наказания является, на наш взгляд, лишь принципом института назначения наказания и проявляется в качестве самостоятельного процесса лишь в последней стадии назначения наказания — при выборе конкретной меры наказания.

Заслуживает интереса позиция С.А. Велиева и А.В. Савенкова, согласно которой «соотношение между справедливостью и индивидуализацией наказания заключается в следующем: а) справедливость — нравственно-этическая, а индивидуализация — правовая категория; б) справедливость шире, ибо охватывает и другие нормы; в) если принцип индивидуализации указывает, что нужно учитывать при назначении (тяжесть деяния, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, личность виновного и т. д.), то принцип справедливости показывает, как должны учитываться эти факторы»¹¹⁴. Несмотря на то что справедливость, несомненно, — категория из сферы действия морали и нравственности, на наш взгляд, в области уголовного права, а уж тем более при назначении наказания, справедливость рассматривается исключительно как правовая категория со своим индивидуальным правовым содержанием. Необходимо отграничивать индивидуализацию наказания не от нравственной категории справедливости, а именно от принципа справедливости назначения наказания. Относительно утверждения, что принцип индивидуализации указывает, какие именно факторы должны быть учтены при назначении наказания, а принцип справедливости указывает, как такие факторы учитывать, отметим, что и принцип справедливости в ст. 6 УК РФ указывает на ряд факторов, которые подлежат обязательному учету, данные факторы идентичны тем, которые обычно учитывают в процессе индивидуализации. В каком же именно направлении учитываются эти факторы сообразно принципу справедливости, авторы обозначенной выше позиции не дают ответа, можно лишь предположить, что учет данных факторов должен осуществляться в согласовании с моральным и нравственным представлением о справедливости. Подобная позиция не позволяет приблизиться к решению проблемы разграничения справедливости назначения наказания и индивидуализации наказания.

Наиболее близко подошли к решению представленной проблемы С. Г. Келина и В.Н. Кудрявцев, которые еще в 80-х гг. прошлого века писали: «На наш взгляд, принципы справедливости и индивидуализации — близкие, но не вполне совпадающие категории. Индивидуализация всегда относится к личности виновного, справедливость же — понятие более широкое: здесь учитываются и личные и общественные интересы»¹¹⁵. В дальнейшем некоторые авторы, обращавшиеся к проблеме разграничения исследуемых принципов, соглашались с приведенным выше высказыванием. К примеру, М.В. Коновальчук делает идентичный вывод, когда пишет, что «принцип индивидуализации наказания имеет непосредственное отношение к личности виновного, а принцип справедливости — понятие более широкое: здесь должны учитываться и личные и общественные интересы». От себя же автор добавляет, что «именно последнее обстоятельство нашло свое выражение в уголовном законе. Сформулировав понятие “социальной справедливости” в ч. 2 ст. 43 УК РФ в качестве одной из целей уголовного наказания, законодатель тем самым определил, что достижение социальной справедливости — это достижение равновесия в обществе»¹¹⁶. Однако, разграничивая действие принципов, автор, на наш взгляд, не совсем верно интерпретировала мнение С. Г. Келиной и В.Н. Кудрявцева, подменяя принцип справедливости понятием «социальная справедливость», восстановление которой — цель уголовного наказания.

З. М. Салихов, в целом поддерживая точку зрения С. Г. Келиной и В.Н. Кудрявцева, задается следующим вопросом: «Однако что понимают авторы в своем утверждении — индивидуализация всегда относится к личности? Действительно, поскольку наказание всегда имеет свой адресат — личность виновного в преступлении, поэтому и его индивидуализация всегда относится к личности. Однако в процессе индивидуализации назначения наказания суд обращается не только к свойствам личности, но и опирается на объективные и субъективные признаки преступления, учитывает интересы общества и потерпевшего от преступления. Законодатель указывает в ч. 2 ст. 43 УК РФ на социальный характер справедливости совсем не случайно. В процессе индивидуализации наказания суд исходит не только из интересов осужденного, но и учитывает интересы потерпевшего и общества в целом»¹¹⁷.

Развивая мысль, высказанную С. Г. Келиной и В.Н. Кудрявцевым, попытаемся разграничить принцип справедливости при назначении наказания и принцип индивидуализации. Индивидуализация наказания, несомненно, относится к личности; по нашему мнению, это означает, что все основные критерии индивидуализации основаны на учете личности виновного. Нам могут возразить, отметив, что помимо личности в процессе индивидуализации учитываются иные факторы, а именно смягчающие и отягчающие обстоятельства, которые, например, характеризуют обстановку совершенного преступления и вовсе не связаны с личностью преступника. Тем не менее можно проследить следующую зависимость: все иные критерии индивидуализации наказания развивались в историческом плане, основой для выделения большинства из них послужила именно личность преступника, исторически первыми явились именно обстоятельства, которые были связаны с личностью преступника и влияли на меру наказания. Так, например, Псковская судная грамота устанавливала размер наказаний в зависимости от знатности субъекта преступления: чем более знатное положение занимал последний — тем выше мера наказания¹¹⁸. Судебники 1947 и 1550 г. в качестве критерия индивидуализации наказания предлагали использовать также личность виннового. Так, ст. 62 Судебника гласила: «Посмотря по человеку и по ране и по рассуждению», также в числе смягчающих обстоятельств Судебники содержали совершение преступления в состоянии опьянения¹¹⁹. В Соборном Уложении 1649 г. в качестве смягчающих наказание обстоятельств использовались следующие характеристики личности: совершение преступления вследствие нужды, простоту ума, а также возраст субъекта преступления¹²⁰. В законодательстве периода становления абсолютизма состояние опьянения стало влиять уже на усиление наказания, а наказание определялось в некоторых статьях Артикула воинского 1715 г. «по состоянию особы». К смягчающим же обстоятельствам относились малолетний и престарелый возраст субъекта преступления, умопомешательство, состояние крайнего возбуждения и т. п. обстоятельства в действующем уголовном законодательстве¹²¹. Если подробнее взглянуть на эволюцию смягчающих обстоятельств, то для примера рассмотрим первый опыт в установлении законодательного перечня смягчающих обстоятельств — проект Уголовного уложения Российской Империи 1813 г. Обратимся к параграфу 91 проек­та Уложения 1813 г., в котором предусматривалась возможность уменьшения вины и степени наказания в следующих случаях: чем менее вреда и опасности от оного преступления произошло; чем меньше злой воли, хитрости или жестокости показал преступник при содеянии преступления; чем меньше преступник, судя по его природному слабоумию и невежеству, в состоянии был предусмотреть вредные последствия своего противозаконного деяния; чем более преступник был обольщен или обманут хитрыми подопущениями другого или угрозами и приказаниями вынужден, или же по крайней бедности и нужде покусился на преступление для спасения себя от неизбежной гибели; чем меньше развратно было прежнее поведение преступника; чем меньше преступник оказал упорства и злопирательства при допросе и следствии; ежели преступник сам вознаградил обиженного так, что сей удовольствие свое предъявил в суд¹²².

Если провести аналогию с положениями современного уголовного законодательства, в том числе с перечнем смягчающих обстоятельств ст. 61 УК, то перечень из проекта Уложения мог бы выглядеть следующим образом: отсутствие тяжких последствий в результате совершения преступления; совершение преступления в силу случайного стечения обстоятельств; совершение преступления лицом, которое не могло в полной мере осознавать фактический характер своих действий либо руководить ими (ограниченная вменяемость); совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, в результате физического или психического принуждения, в условиях крайней необходимости; положительная характеристика личности виновного до совершения преступления; активное способствование раскрытию и расследованию преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. Видно, что большинство из перечисленных смягчающих обстоятельств относится именно к личности виновного. Дальше их перечень будет только расширяться.

Что касается принципа справедливости, то сам термин «справедливость» тесно связан с равновесием в обществе. При совершении преступления это равновесие нарушается, возникает состояние несправедливости. Как же общество снова приходит в равновесие, как восстанавливается справедливость? Путем наказания за содеянное, и мера этого наказания может быть больше или меньше, однако чтобы справедливость восторжествовала, наказание должно соотноситься, в первую очередь, с преступлением. Если мера наказания будет недостаточна, то чаши весов справедливости не придут в состояние равновесия, если же мера наказания будет избыточна, то равновесия также не наступит и справедливость не будет восстановлена. Так вот, сколько же «наказания» необходимо положить на чашу весов справедливости, чтобы уравновесить ее с чашей весов, которая отвечает за содеянное преступление? Если перевести это вопрос в правовое поле, что он будет звучать следующим образом: каковы же критерии справедливости при назначении наказания?

В науке предлагались различные признаки и критерии, которым должно отвечать справедливое наказание, к примеру, А.А. Арямов отмечает следующее: «Решение этого сложного вопроса кроется в простоте подхода к нему. Обыденное значение термина “справедливость” означает: беспристрастность, соответствие истине. Применительно к назначению наказания это означает, что судья, определяя виновному лицу наказание, должен освободиться от всяческих пристрастий, домыслов, предположений, личных и корпоративных обязательств и вынести приговор, соответствующий истинным обстоятельствам дела. Таким образом, это скорее процессуальное, чем материально-правовое требование»¹²³. С таким подходом трудно согласиться, поскольку справедливость при назначении наказания проявляется и в уголовном процессе, и в равной мере в уголовном праве. Несомненно, общность процессуального и материально-правового принципа справедливости заключается в том, что оба они являются проявлением общеправового принципа справедливости, и задача уголовного права состоит в том, чтобы использовать собственное определение принципа справедливости, основанное в больше мере на уголовно-правовых категориях.

Ю. Д. Блувштейн и В.Д. Чубаров предлагали следующие критерии справедливости: 1) наказание должно соответствовать тяжести совершенного преступления и имеющим уголовно-правовое значение данным об общественной опасности личности виновного, в первую очередь тем, которые прямо предусмотрены законом в качестве смягчающих или отягчающих обстоятельств; 2) наказания, назначаемые за разные по тяжести преступления и (или) при разной общественной опасности личности виновного, должны быть разными; 3) наказания, назначаемые за равные по тяжести преступления равным по степени общественной опасности виновным, должны быть равными¹²⁴. З. М. Салихов предложил дополнить этот список, отмечая, что «одним требованием (критерием) справедливости наказания может быть признано указание факта о том, что более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания»¹²⁵. Подтверждают описанное выше и слова М. Т. Тащилина: «Справедливым будет уголовное наказание не мягкое и не жестокое, а в полной мере соответствующее тяжести совершенного преступления и обстоятельствам его совершения. Справедливым может быть применение смертной казни за особо тяжкое преступление против жизни, в то же время справедливым может быть и минимальное наказание, предусмотренное за убийство, более того, при наличии исключительных обстоятельств, справедливым будет назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией статьи УК за убийство (ст. 64 УК РФ)»¹²⁶. Р.Н. Хамитов выделяет еще одно требование справедливости наказания: «Принцип справедливости одновременно исключает возможность назначения виновному за одно преступление двух основных наказаний или одного наказания в качестве основного и дополнительного»¹²⁷. Приведенные точки зрения свидетельствуют о том, что сложившееся в науке мнение о критериях справедливости при назначении наказания не позволяет отграничить ее от индивидуализации наказания, многие авторы включают и личность виновного в качестве критерия справедливости наказания, мы же отнесли его к критерию индивидуализации. На наш взгляд, справедливость назначения наказания определяется в большей мере характером и степенью общественной опасности содеянного, поскольку на основании требования справедливости происходит дифференциация ответственности, также на основании требования справедливости законодателем происходит построение санкций, и все эти процессы касаются именно характера и степени общественной опасности самого преступления, на данных этапах о личности виновного еще не ведется речи. Следовательно, реализация справедливости на этапе назначения наказания должна быть логичным продолжением функционирования общего уголовно-правового принципа справедливости. Достижение справедливости ординарными уголовно-правовыми средствами на этапе назначения наказания затруднительно, если изначально законодателем определены несправедливые рамки наказуемости деяния. Предпосылки для недостижения справедливости уже заложены законодателем в уголовном законе. Отметим, к примеру, что санкция ч. 2 ст. 291 УК РФ, предусматривающей ответственность за дачу взятки в значительном размере, среди иных видов наказаний содержит лишение свободы на срок до 3 лет. Появившаяся в связи с принятием Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 97-ФЗ¹²⁸ ст. 291¹ УК РФ в ч. 1 предусматривает ответственность за посредничество во взяточничестве, в том числе и в передаче взятки в значительном размере, в своей санкции содержит лишение свободы на срок до 5 лет. Таким образом, можно отметить, что действия исполнителя наказываются суровее, чем действия иных соучастников. Верховный Суд РФ в кассационном определении от 9 августа 2012 г. № 48-О12-65 указал, что «согласно общим нормам, закрепляющим положения об ответственности соучастников преступления (гл. 7 УК РФ), действия пособника представляют меньшую степень общественной опасности, нежели действия исполнителя этого преступления». Схожая ситуация складывается применительно к некоторым преступлениям против общественной безопасности: ст. 205 УК РФ предусматривает ответственность за террористический акт и устанавливает наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 15 лет, а пособничество в совершении преступления, предусмотренного ст. 205 УК РФ, в соответствии с ч. 3 ст. 205¹ наказывается лишением свободы на срок от 8 до 20 лет. Получается, что действия пособника в совершении террористического акта могут быть наказаны гораздо строже, чем действия непосредственного исполнителя, — это противоречит принципу справедливости.

Более того, если представить себе абсолютно определенную санкцию, наказание в которой будет определено с учетом характера и степени общественной опасности деяния верно, такая ситуация будет исключать возможность индивидуализации и учета личности и, скорее всего, приведет в конечном итоге к несправедливости назначенного наказания.

Представленный выше тезис, согласно которому индивидуализация наказания в большей степени осуществляется в соответствии с характеристиками личности виновного, а справедливость — в соответствии с характером и степенью общественной опасности содеянного, иллюстрирует также следующий пример из судебной практики. П. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 264 УК РФ, ему назначено наказание в виде ограничения свободы на 1 год. В кассационном представлении государственный обвинитель расценивает приговор в части назначенного наказания как несправедливый, аргументируя тем, что судом необоснованно при назначении наказания не применены положения ч. 3 ст. 47 УК РФ. Судебная коллегия нашла приговор подлежащим отмене на основании п. 4 ч. 1 ст. 379 УПК РФ ввиду несправедливости приговора. В обосновании указано следующее. Учитывая, что П. впервые совершил преступление небольшой тяжести, отягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ст. 63 УК РФ, по делу отсутствуют; санкцией ч. 1 ст. 264 УК РФ предусмотрены альтернативные лишению свободы виды наказания, суд обоснованно определил вид назначаемого П. наказания с учетом положений ст. 56 ч. 1 УК РФ. В то же время законодатель, закрепляя принцип справедливости назначенного наказания, относил его не только к размеру и виду основного, но и дополнительного наказания, в частности, закрепленного в ст. 47 УК РФ. Как это следует из приговора, суд вопреки положениям ч. 3 ст. 47 УК РФ лишь формально учел характер и степень общественной опасности совершенного П. преступления, когда обсуждал вопрос о дополнительном наказании. При этом фактические обстоятельства содеянного, как то: совершение наезда на пешехода, переходившего дорогу по пешеходному переходу в дневное время суток, что повлекло за собой причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшей, вызвало продолжительное лечение, в описательной части приговора расценены судом как грубое нарушение П. правил дорожного движения. Суд, принимая решение об отсутствии оснований для назначения П. дополнительного наказания в виде лишения права управления транспортным средством, мотивировал свое решение данными о личности виновного, а именно: 26-летним стажем вождения у П., наличием у него незначительных нарушений в 2011 г. правил дорожного движения, необходимости автомашины как для работы, так и для оказания помощи престарелым родителям, а также для выплаты исковых требований потерпевшей. Не дано должной оценки судом и позиции потерпевшей, полагавшей необходимым, несмотря на предъявление ею исковых требований о возмещении ущерба к П., назначение ему дополнительной меры наказания. Утверждение суда о необходимости пользования автомашиной П. по роду своей работы, из имеющихся в материалах дела документов с достоверностью не вытекает, так как согласно представленной характеристике с места работы П. работает в ООО в должности заместителя директора, информация о том, что он работает мастером в данной организации, получена только с его слов. Сведений о наличии у П. пожилых родителей, проживающих за пределами г. Костромы и нуждающихся в постоянной помощи, в материалах дела также нет. В то же время вывод суда о влиянии указанных обстоятельств на решение вопроса о неприменении дополнительного наказания к П. сделан без учета характера и степени общественной опасности совершенного П. преступления¹²⁹.

В данном примере судом реализован принцип индивидуализации наказания, учтены смягчающие и отягчающие обстоятельства, положительные характеристики личности виновного, однако только индивидуализация наказания не смогла способствовать реализации принципа справедливости, поскольку суд не в полной мере учел обстоятельства совершенного преступления, также несправедливости указанного приговора способствовал тот факт, что суд не оценил позицию потерпевшего, который просил назначить дополнительное наказание. Можно убедиться, что только лишь посредством одной индивидуализации не всегда существует возможность добиться справедливости при назначении наказания.

Итак, справедливое наказание всегда назначено в соответствии с принципом индивидуализации, так же как и индивидуализацию наказания нельзя считать достигнутой, если назначенное наказание несправедливо, следовательно, при помощи только учитываемых критериев разделить принципы индивидуализации и справедливости не представляется возможным, в том числе используя судебную практику, поскольку подходы, существующие в ней, в большей степени противоречивы, нежели способствуют поставленной задаче разграничения исследуемых принципов. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда, рассмотрев апелляционную жалобу адвоката Б. в защиту интересов осужденного Г., которые считают приговор несправедливым, вынесенным без учета фактических обстоятельств дела, с неправильным применением уголовного закона и чрезмерно суровым, в изменении приговора отказала по следующим основаниям: оснований полагать, что суд, назначая наказание каждому за содеянное, не учел принцип индивидуализации наказания, недостаточно учел смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности каждого осужденного, не имеется. То обстоятельство, что Г. обучается в университете, является старостой в группе, характеризуется матерью с положительной стороны, находясь под стражей 2 месяца, осознал и раскаялся в содеянном, не может являться основанием для применения ст. 73 УК РФ к нему. Судебная коллегия находит, что суд при назначении наказания учел все имеющие значения обстоятельства, наказание осужденным назначено с учетом требований уголовного закона, принципа справедливости и соразмерности за содеянное каждым, оснований для смягчения наказания не имеется¹³⁰. В данном случае суд посчитал излишним смягчать наказание осужденному на основе его личностных характеристик с учетом тяжести содеянного, что могло бы нарушить принцип справедливости. В другом примере А. по ч. 1 ст. 111 УК РФ приговорен к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Президиум Ярославского областного суда посчитал, что такое решение суда о наказании осужденному нельзя признать справедливым. По делу установлено, что А. является инвалидом <…> группы с диагнозом: <…>, нуждается в постоянном приеме лекарств и наблюдении врачей. Кроме того, у А. выявлена <…>. В перечне ограничений основных категорий жизнедеятельности указаны ограничения А. в способности к самообслуживанию и труду. С учетом данных о состоянии здоровья А., а также иных положительных данных о его личности, смягчающих обстоятельств, президиум считает, что наказание осужденному в виде реального лишения свободы является чрезмерно суровым и подлежит смягчению. Президиум принимает решение о применении положений ст. 73 УК РФ и назначении А. условного осуждения с установлением испытательного срока и возложением обязанностей¹³¹. В указанном случае суд положил в основу изменения приговора и смягчения наказания ввиду его несправедливости и чрезмерной суровости исключительно данные о личности виновного. На наш взгляд, более правильно было бы в данном случае сослаться на принцип индивидуализации, однако нельзя не согласиться с судом по поводу того, что назначение реального лишения свободы инвалиду при прочих равных затрудняет реализацию принципа справедливости, однако же основным мотивом суда при смягчении наказания в данном случае стало желание проявить гуманизм.

Поиск иных оптимальных критериев разграничения названных принципов при назначении наказания заставляет задуматься: а что, если искать эту грань нужно не в плоскости средств, а области конечного результата? Ведь как справедливость наказания, так и его индивидуализация — далеко не самоцель. Даже просто определением справедливой и индивидуализированной меры наказания не заканчивается карательное воздействие. Наказание, о котором уже много сказано, существует не просто как «вещь в себе», законодатель предусмотрел цели наказания, среди которых выделяют восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений. Под целью наказания В. И. Зубкова предлагает понимать «те конечные фактические результаты, которых стремится достичь государство, устанавливая уголовную ответственность, осуждая виновного в совершении преступления к той или иной мере наказания и применяя эту меру»¹³². Наказание далеко не всегда достигает своих целей, однако способствовать их достижению может именно такая мера наказания, которая назначена в соответствии с принципами индивидуализации и справедливости. Логично связать принцип справедливости при назначении наказания и цель восстановления социальной справедливости. Эта цель достигается именно посредством реализации принципа справедливости. Прав Ю. М. Ткачевский, высказываясь, правда, по поводу справедливости исполнения наказания: «Нельзя смешивать принцип справедливости исполнения наказания с одной из целей такой деятельности — с восстановлением социальной справедливости. Данные категории принципиально разноплановы. Термин “справедливость” в приведенных вариантах несет различную смысловую нагрузку. Принципы — это основные положения, идеи, лежащие в основе социальных явлений. В основу каждой отрасли права или закона положены определенные принципы. Цель же представляет собой тот результат, который определен в законе, например восстановление социальной справедливости в процессе исполнения наказания»¹³³. Однако для достижения любого результата необходимо затратить определенные средства, так и для достижения восстановления социальной справедливости как цели наказания можно воспользоваться принципом справедливости, его средствами и гарантиями. Следует не согласиться с мнением В.Н. Орлова, который пишет, что «вполне допустимо, что уголовно-правовые нормы могут применяться с учетом принципа справедливости, но при этом социальная справедливость как цель может быть не достигнута»¹³⁴. Социальная справедливость может быть не достигнута, на наш взгляд, только если при назначении наказания будут не в полной мере учтены требования индивидуализации. Поскольку сферы действия индивидуализации и справедливости достаточно сильно пересекаются, то ситуации, когда нереализованным остается принцип индивидуализации, неизбежно ведут к тому, что и принцип справедливости нельзя считать реализованным при назначении наказания. Если же представить ситуации, когда выполнены все требования индивидуализации, выполнены требования справедливости при назначении наказания, а цель восстановления социальной справедливости не достигнута, то получается, что уголовное законодательство просто не содержит в себе всего комплекса мер для достижения социальной справедливости посредством уголовного закона, и имело ли тогда смысл закреплять в уголовном законе заведомо недостижимую цель? И правда, социальную справедливость восстановить трудно, однако если более формально подходить к пониманию данной цели, то как раз учет всех необходимых критериев и гарантий справедливости при необходимом учете принципа индивидуализации способствует достижению цели восстановления социальной справедливости.

Далее стоит пояснить, что понимается под общественными интересами, которые учитываются при определении принципа справедливости. Не представляется возможным согласиться с З. М. Салиховым, который утверждает, что законодатель указывает в ч. 2 ст. 43 УК РФ на социальный характер справедливости совсем не случайно. В процессе индивидуализации наказания суд исходит не только из интересов осужденного, но и учитывает интересы потерпевшего и общества в целом¹³⁵. По нашему мнению, из интересов общества в целом суд исходит не в процессе индивидуализации, а в процессе реализации принципа справедливости при назначении наказания, сюда же отнесем интересы потерпевшего как диспозитивный элемент данного принципа. Прав в этом отношении М. Т. Тащилин: «При назначении наказания, отвечающего принципу справедливости, судьи обязаны понимать социальные нужды, учитывать социально-экономическую обстановку»¹³⁶. Так, огромный общественный резонанс вызвал приговор, вынесенный 17 августа 2012 г. Хамовническим районным судом г. Москвы по обвинению Толоконниковой Н. А., Самуцевич Е. С., Алехиной М.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 213 УК РФ. Согласно данному приговору, суд признал обвиняемых виновными и назначил им наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года¹³⁷. Оставляя в стороне политическую подоплеку данного дела и вопросы уголовно-правовой квалификации, отметим, что общественный отклик вызвала суровость назначенного наказания. Общество было не готово к тому, что суд назначит обвиняемым наказание в виде лишения свободы. Была ли социальная нужда в столь суровом наказании? По вопросу справедливости приговора высказывались различные политические и общественные деятели, проводились опросы общественного мнения. Левада-Центр 22 марта 2012 г. обнародовал данные опроса «Как вы считаете, от 2 до 7 лет лишения свободы, которые грозят участницам этой (Pussy Riot) группы за “концерт” в храме Христа Спасителя, было бы адекватным или чрезмерным наказанием за эту акцию?» 46% опрошенных назвали грозящее наказание адекватным, 35% сочли этот срок чрезмерным¹³⁸. Данные Всероссийского центра изучения общественного мнения о том, как россияне оценивают «панк-молебен» группы Pussy Riot и как, по мнению респондентов, следует наказать девушек за эту акцию, выглядят следующим образом: 86% россиян считают, что Pussy Riot нужно наказать. Но реальный тюремный срок призывают им дать только 10%¹³⁹. Общественные деятели также были единодушны в своих высказываниях относительно наказания обвиняемым. Российский писатель Борис Стругацкий подчеркнул, что «власть отреагировала на инцидент настолько неадекватно, настолько бездарно, настолько бюрократически тупо, что вместо отвращения к хулиганам вызвала отвращение к себе и к нашей доблестной юстиции»¹⁴⁰. Директор Государственного музея изобразительных искусств иМ.А. С. Пушкина Ирина Антонова, не одобряя акции панк-группы, высказалась о том, что за это сажать молодых женщин в тюрьму — «ненормально»¹⁴¹. Даже представители политической власти высказывались против сурового наказания обвиняемых по данному делу: председатель Совета Федерации Валентина Матвиенко назвала панк-молебен в храме Христа Спасителя возмутительным и безнравственным поступком и заявила, что их можно и отпустить, несмотря на всю безнравственность их поступка¹⁴², министр юстиции РФ Александр Коновалов заявил, что обвиняемые по указанному делу «заслуживают наказания, но не связанного с реальным лишением свободы»¹⁴³.

В данной связи интересны рассуждения Т.В. Кленовой, которая отмечает: «Характерна конфликтная реакция общества летом 2010 г. на приговоры по уголовным делам в отношении Кругловой и Шавенковой. Центральный районный суд г. Тольятти 19 июля 2010 г. признал Круглову виновной в преступлении, предусмотренном ч. 4 ст. 159 УК РФ, и назначил ей реальное наказание в виде лишения свободы сроком на три года с отбыванием в колонии общего режима, хотя у Кругловой четверо малолетних детей и на момент вынесения приговора она была беременна пятым ребенком. В средствах массовой информации, прежде всего в сети Интернет, заговорили об избирательности отечественной судебной системы, сравнивая дело Кругловой с делом Шавенковой, рассмотренным 17 августа того же года Кировским районным судом г. Иркутска. Шавенкова была осуждена по ч. 3 ст. 264 УК РФ к трем годам лишения свободы и, учитывая наличие ребенка двухлетнего возраста, суд отсрочил исполнение приговора до исполнения сыну подсудимой 14 лет. По мнению общественности, приговор в отношении Шавенковой был необоснованно мягким, и мягкость этого приговора объясняли лишь тем, что Шавенкова — дочь председателя Иркутского облизбиркома. Самарский областной суд изменил приговор в отношении Кругловой, отсрочив ее наказание на 12 лет, и очевидно, что сделал это в связи со сложившейся обстановкой социальной напряженности»¹⁴⁴. Автор рассматривает данную ситуацию через призму принципа равенства, но не менее заметны здесь нарушения принципа справедливости при назначении наказания, ведь в одном случае назначено чрезмерно суровое наказание, в другом — слишком мягкое.

Еще один характерный пример последнего времени — уголовное дело в отношении бывшего начальника департамента имущественных отношений Министерства обороны России Е. Г. Васильевой, которая была приговорена Пресненским районным судом г. Москвы 6 мая 2015 г. к 5 годам лишения свободы в колонии общего режима за четыре эпизода мошенничества в особо крупном размере (ч. 4 ст. 159 УК РФ), злоупотребление должностными полномочиями председателя совета директоров (ч. 1 ст. 201 УК РФ), а также за легализацию (отмывание) денежных средств (ч. 3 ст. 174¹) (приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 6 мая 2015 г. по делу № 1-37/2015). Однако общественный резонанс был вызван не только чрезмерно мягким наказанием, но и тем фактом, что 25 августа 2015 г. Судогорским районным судом Владимирской области было удовлетворено ходатайство Васильевой Е. Н. об условно-досрочном освобождении от лишения свободы (ч. 1 ст. 79 УК РФ). Поскольку при вынесении приговора в срок отбытия наказания в виде лишения свободы суд зачел время нахождения Васильевой Е. Н. под домашним арестом, фактически она отбыла половину срока и получила возможность ходатайствовать об условно-досрочном освобождении, при этом в соответствии с требованиями УК РФ она должна была также возместить вред, причиненный преступлением, что также было сделано. С точки зрения законности вынесенных судебных постановлений процесс привлечения к уголовной ответственности и дальнейшего освобождения от отбывания наказания выглядит допустимым, однако указанные действия суда вызывают серьезное общественное негодование. Так, в опросе, проведенном АНО «Левада-Центр» 22–25 мая 2015 г. по репрезентативной всероссийской выборке городского и сельского населения среди 800 человек в возрасте 18 лет и старше в 134 населенных пунктах 46 регионов страны, при ответе на вопрос: «Как вы думаете, приговор, который получила Евгения Васильева по делу “Оборонсервиса”, соответствует ее вине?» 61% опрошенных отметили, что приговор «слишком легкий»¹⁴⁵. При этом опрос, проведенный 21–24 августа 2015 г. при тех же репрезентативных показателях и той же формулировке вопроса, показал, что тот же 61% считает приговор «слишком легким», а при ответе на вопрос: «Как бы вы отнеслись сейчас к условно-досрочному освобождению Евгении Васильевой, осужденной по делу “Оборонсервиса”?» — 25% отметили, что «скорее отрицательно», 45% — «резко отрицательно»¹⁴⁶.

На основании приведенных данных можно заключить, что, несомненно, несправедливое наказание получает отклик в обществе, но это касается резонансных уголовных дел, у государства же нет возможности проводить общественную экспертизу по каждому приговору, это нарушило бы основы правосудия, поэтому задача выяснения общественной реакции на назначаемое наказание ложится на плечи судьи и входит в его деятельность по назначению наказания, по воплощению принципа справедливости при назначении наказания. Согласимся с С.А. Галктионовым, что «несправедливое наказание воспринимается обществом гораздо болезненнее, чем несправедливая награда. Судья, вынося несправедливое наказание, подрывает веру общества в правосудие, поэтому значение принципа справедливости для уголовного права особенно велико»¹⁴⁷. Как верно отмечает Д. М. Молчанов, рассуждая о цели наказания, восстановление социальной справедливости можно увидеть не только в том, чтобы приговор удовлетворил большинство населения, а в том, чтобы суд, назначая наказание, был убежден, что именно это наказание и именно в этом объеме соответствует жизненным интересам общества и государства. Возможны разные соотношения в понимании справедливости судом и обществом.

1. Суд верно понял жизненные интересы, а общество их оценивает неверно. Тогда приговор фактически справедлив, а обществом воспринимается как несправедливый.

2. Суд неверно понял жизненные интересы общества, и общество само не понимает свои жизненные интересы. Тогда приговор фактически несправедлив, но судом и обществом оценивается как справедливый.

3. Общество верно понимает свои жизненные интересы, а суд выносит решения вопреки интересам общества. Тогда приговор несправедлив, а общество вынуждено подчиниться формально законному, но несправедливому решению.

4. И, наконец, идеальный случай, когда и суд и общество верно оценивают жизненные интересы народа, страны, общества. Тогда приговор и фактически, и по восприятию его и судом и обществом оказывается справедливым¹⁴⁸.

Однако автор также задается вопросом: «Как же достичь этого идеала?» Нам представляется, что если идеальная конструкция достижима, то на данном этапе развития общества предложить критерии или механизм ее достижения невозможно, однако смысл идеала в том, что к нему необходимо стремиться — это вектор нормального поступательного развития.

Наконец, обратимся к диспозитивной составляющей принципа справедливости при назначении наказания. Мы связываем данный компонент с отношением потерпевшего к мере наказания, назначенной виновному, а также с возможностями потерпевшего повлиять каким-либо образом на назначаемое наказание. А. Ф. Бернер по поводу справедливости писал следующее: «Преступлением оскорбляется общая воля (закон, общество, государство), но обыкновенно, кроме того, им оскорбляется и отдельная воля (лицо, пострадавшее от преступления). Как та, так и другая должны быть удовлетворены, т. е. наказание должно возвратить как обществу, так и пострадавшему лицу чувство и сознание господства справедливости. Если преступление оскорбило преимущественно общественную волю, то и наказание должно быть направлено на удовлетворение последней»¹⁴⁹.

В постановлении Конституционного Суда от 20 апреля 2006 г. № 4-П отмечено, что «реализация конституционных принципов в сфере уголовно-правового регулирования предполагает прежде всего использование средств уголовного закона для защиты граждан, их прав, свобод и законных интересов от преступных посягательств»¹⁵⁰, необходимо также отметить, что одной из основных задач УК РФ является охрана прав и свобод человека и гражданина. Статья 52 Конституции РФ говорит о праве на возмещение вреда, причиненного преступлением. Уголовный кодекс, развивая данное конституционное право, предоставляют виновному право на возмещение вреда, и если действия по заглаживанию вреда совершены виновным до вынесения приговора — они могут явиться условиями освобождения от уголовной ответственности в соответствии со ст. 75, 76 УК РФ или же могут быть признаны в качестве смягчающих обстоятельств в соответствии со ст. 61 УК РФ.

При всем сказанном у потерпевшего нет предусмотренных законом правомочий повлиять на меру наказания, назначаемую преступнику. Даже примирение с потерпевшим возможно только при совершении впервые преступлений небольшой или средней тяжести, если же говорить о стадии избрания меры наказания, здесь ситуация крайне противоречива, в том числе и в судебной практике. В случае невозможности освободить виновного от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим у суда есть возможность поступить следующим образом. Например, Санкт-Петербургский городской суд указал, что мнение потерпевшего не назначать Щ. наказание в виде реального лишения свободы, высказанное им в судебных прениях, заявление потерпевшего о примирении со Щ. принималось судом во внимание при назначении осужденному наказания, в достаточной степени учтено судом и явилось одним из оснований назначения осужденному наказания на срок, близкий к минимальному, без штрафа и без ограничения свободы. В силу ст. 76 УК РФ уголовное дело о совершении тяжкого преступления, к каковым относится п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, прекращению в связи с примирением с потерпевшим не подлежит¹⁵¹. Рассмотрим следующую схожую ситуацию. Тульский областной суд указал в своем кассационном определении, что суд при назначении наказания учел мнение потерпевших, которые настаивали на строгом наказании для подсудимых. В то же время указанное в приговоре мнение потерпевших не соответствует фактическим обстоятельствам. Как следует из заявлений потерпевших С. и Р., они просили не наказывать подсудимых строго, остальные потерпевшие — У., Л. и Х. просили разрешить данный вопрос на усмотрение суда. Таким образом, никто из потерпевших не высказал мнение о строгом наказании подсудимых. При таких обстоятельствах указание на мнение потерпевших о строгом наказании подсудимых подлежит исключению из приговора, а назначенное наказание в отношении обоих осужденных — снижению как по каждому из преступлений, так и по совокупности преступлений¹⁵². Суд первой инстанции назначил наказание с учетом просьбы потерпевших о суровом наказании, суд же кассационной инстанции установил, что мнение потерпевших было иное, и смягчил наказание, основываясь на одном лишь данном факте. К слову, первоначально по совокупности преступлений и приговоров виновному по данному делу было назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием в колонии-поселении, которое было снижено в связи с указанными обстоятельствами до 2 лет 4 месяцев.

Следовательно, суды признают влияние мнения потерпевшего на назначенное наказание, однако чаще это касается просьб потерпевших строго не наказывать преступника. Такого рода обстоятельства суды нередко признают смягчающими по собственному усмотрению на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ. Например, суд указал следующее: «Учитывая указанные судом смягчающие обстоятельства: полное признание М.В. своей вины и раскаяние в содеянном, его молодой возраст, то, что он является студентом вуза, отсутствие по делу отягчающих обстоятельств, а также мнение потерпевших, которые претензий к осужденному не имеют, считают, что он осознал содеянное и исправился, просят о назначении ему наказания, не связанного с лишением свободы, суд апелляционной инстанции считает возможным смягчить назначенное осужденному М.В. наказание и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, а именно в виде штрафа»¹⁵³. По данному делу мнение потерпевших было признано судом смягчающим обстоятельством наряду с другими подобными обстоятельствами, что представляется вполне допустимым.

Некоторые судебные инстанции идут по другому пути и стараются дополнительно выяснить мнение потерпевшего относительно назначаемого наказания, не признавая просьбы потерпевшего о снисхождении к преступнику смягчающим обстоятельством. Так, в надзорном определении Верховный Суд РФ указал, что, определяя Б. меру наказания в виде реального лишения свободы, суд не учел его роль и поведение во время и после совершения преступления, незначительную стоимость похищенного имущества — связки вяленой рыбы, а также мнение потерпевшего Х., просившего строго виновного не наказывать. «При таких обстоятельствах назначенное осужденному наказание следует признать чрезмерно суровым, в связи с чем его следует смягчить»¹⁵⁴.

Допустимо ли учитывать мнение потерпевшего о снисхождении вне связи с обстоятельствами, смягчающими наказание, остается не совсем ясным. Естественно, нужно понимать, что далеко не всегда жертвы преступлений просят не наказывать строго виновных, не редкость и обратная ситуация, когда потерпевший просит назначить строгое наказание. Так, судебная коллегия, вопреки доводам жалобы, отмечает, что суд первой инстанции при назначении наказания учел мнение потерпевшей, которая возражала против рассмотрения уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства и просила о назначении И. строгого наказания. Обоснованным и мотивированным является и вывод суда о назначении И. наказания в виде лишения свободы, и отсутствие оснований для применения ст. 73 УК РФ¹⁵⁵. В данном случае апелляционная инстанция согласилась с правильностью учета мнения потерпевшего о назначении сурового наказания виновному и отказалась смягчить приговор, однако более распространены в практике другие случаи, когда при пересмотре судебных актов в связи с несправедливостью назначенного наказания вышестоящие судебные инстанции указывают, например: «При назначении наказания подсудимому суд учел мнение потерпевшего А., настаивающего на строгом наказании, что не предусмотрено положениями ст. 60 УК РФ, в связи с чем данный вывод суда первой инстанции подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, что не влечет за собой смягчение назначенного наказания, которое является справедливым»¹⁵⁶. И если в указанном случае наказание виновному не смягчено, то существуют примеры, в которых за исключением из приговора указания на мнение потерпевшего о назначении сурового наказания следует смягчение меры наказания, такое как, например, здесь: «В нарушение требований ст. 60 УК РФ суд учел при назначении наказания мнение потерпевших А., которые, согласно протоколу судебного заседания, настаивали на строгом наказании виновного. Поэтому названные указания суда подлежат исключению из приговора, что влечет смягчение наказания, назначенного В.»¹⁵⁷.

Похожая ситуация складывается, когда суды учитывают мнение потерпевшего о строгом наказании виновного в виде отягчающего обстоятельства, что прямо противоречит указанию Верховного Суда РФ: «Предусмотренный статьей 63 УК РФ перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит»¹⁵⁸. К примеру, при определении вида и размера наказания П. суд учел то, что он положительно характеризуется, однако им совершено особо тяжкое преступление против личности, также он ранее судим за тяжкое преступление, в связи с чем в его действиях в соответствии со ст. 63 УК РФ усматривается опасный рецидив преступлений. При таких обстоятельствах с учетом тяжести совершенного преступления и данных о личности виновного суд правильно пришел к выводу о необходимости назначения П. наказания в условиях реального отбывания им лишения свободы. Также при назначении наказания П. суд учел мнение потерпевшей, настаивавшей на суровом наказании. Поскольку в силу ч. 1 ст. 63 УК РФ мнение потерпевшей не отнесено к числу обстоятельств, обязательных для учета при назначении наказания, суд не имел правовых оснований ссылаться на него в приговоре¹⁵⁹. Также возможно снижение наказания при исключении указания на данное обстоятельство: «Указание суда на учет мнения потерпевшего при вынесении наказания подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, поскольку установленный ст. 63 УК РФ перечень отягчающих наказание обстоятельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Назначенное Т. наказание по ч. 4 ст. 111 УК РФ смягчено до 6 лет 11 месяцев лишения свободы»¹⁶⁰.

Подробное разъяснение практики учета мнения потерпевшего мы находим в п. 2 Обзора судебной практики Челябинского областного суда за второй квартал 2013 г. Так, суд сделал вывод, что мнение потерпевшего о назначении подсудимому строгого наказания не может учитываться судом при назначении наказания, обосновывая это следующим образом. Приговором Красноармейского районного суда от 27 марта 2013 г. Х. осужден по ч. 4 ст. 264 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием в колонии-поселении с лишением права управлять транспортным средством сроком на 3 года. Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам от 16 мая 2013 г. приговор суда первой инстанции изменен, из его описательно-мотивировочной части исключено указание об учете мнения потерпевшего о строгом наказании подсудимого с сокращением Х. основного наказания в виде лишения свободы до 2 лет одиннадцати месяцев лишения свободы. В обоснование принятого решения судебная коллегия указала на то, что ссылка в приговоре на учет мнения потерпевшего о назначении подсудимому строгого наказания не согласуется с положениями ст. 6, 60, 63 УК РФ, которыми предусмотрены обстоятельства, подлежащие учету при назначении наказания судом. Так, согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Мнение потерпевшего о наказании подсудимого не отнесено законодателем к обстоятельствам, отягчающим наказание, перечень которых установлен ст. 63 УК РФ и является исчерпывающим. Вместе с тем поскольку перечень обстоятельств, смягчающих наказание подсудимого, предусмотренный ст. 61 УК РФ, не является исчерпывающим, то мнение потерпевшего о назначении подсудимому мягкого наказания может быть учтено судом при назначении последнему наказания (апелляционное определение № 10-1445/2013)¹⁶¹.

В судебной практике возникает парадоксальная ситуация, и самое интересное, что суды нельзя упрекнуть в массовых нарушениях, поскольку они действуют в соответствии с буквой закона. Действительно, ст. 6 УК РФ, которая говорит о принципе справедливости, умалчивает относительно влияния на назначенное наказание мнения потерпевшего, также и ч. 3 ст. 60 УК РФ, перечисляющая критерии индивидуализации наказания, о мнении потерпевшего ничего не говорит. Следовательно, у судов нет формальных оснований, а главное, обязанности каким-либо образом выяснять мнение потерпевшего при назначении наказания, и уж тем более согласовывать с потерпевшим меру наказания. Сложившаяся ситуация, на первый взгляд, может противоречить представлениям о справедливости наказания.

Несогласованность судебной практики по данному вопросу может быть также вызвана тем фактом, что список смягчающих обстоятельств является открытым, и в числе смягчающих обстоятельств, признаваемых таковыми судом по своему усмотрению, часто оказывается просьба потерпевшего о снисходительном отношении к виновному; если же потерпевший просит назначить преступнику суровое наказание, то в силу закрытого перечня отягчающих обстоятельств учесть его невозможно, следовательно, у суда есть возможность учитывать только просьбы потерпевшего о снисхождении к виновному. Получается, что учет мнения потерпевшего может быть только односторонним, не может влиять на наказание в сторону его отягчения. Как же при таких условиях реализуется принцип справедливости при назначении наказания? Прежде чем ответить на этот вопрос, обратимся к анализу позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 18 марта 2014 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности части второй.1 статьи 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кетовского районного суда Курганской области». Конституционный Суд РФ отметил следующее: «Обязанность государства обеспечивать права потерпевших от преступлений не предполагает наделение их правом определять необходимость осуществления публичного уголовного преследования в отношении того или иного лица, а также пределы возлагаемой на это лицо уголовной ответственности и наказания — такое право в силу публичного характера уголовно-правовых отношений принадлежит только государству в лице его законодательных и правоприменительных органов; юридическая ответственность, если она выходит за рамки восстановления нарушенных неправомерным деянием прав и законных интересов потерпевших, включая возмещение причиненного этим деянием вреда, является средством публично-правового реагирования на правонарушающее поведение, в связи с чем вид и мера ответственности лица, совершившего правонарушение, должны определяться исходя из публично-правовых интересов, а не частных интересов потерпевшего (постановления от 24 апреля 2003 года № 7-П, от 27 июня 2005 года № 7-П, от 16 мая 2007 года № 6-П и от 17 октября 2011 года № 22-П; определения от 23 мая 2006 года № 146-О, от 20 ноября 2008 года № 1034-О-О, от 8 декабря 2011 года № 1714-О-О и др.)»¹⁶².

В данной связи прокомментируем, что судебная инстанция отрицает распространение частноправовых, диспозитивных начал на столь традиционно публичную сферу, как уголовное право. Даже возмещение вреда, причиненного преступлением, Конституционный Суд РФ называет «средством публично-правового реагирования», исключая из данной сферы потерпевшего. Учитывая подобную позицию, вполне последовательно выглядят массовые случаи исключения из приговоров указаний на просьбу потерпевшего назначить строгое наказание, однако раз потерпевший не вправе определять пределы уголовно-правового воздействия, то учитывать его мнение не стоит и применительно к смягчению наказания, что с учетом уголовного законодательства и сложившейся судебной практики считается вполне допустимым. При всем сказанном мы считаем, что справедливость наказания как категория социально-правовая должна определяться с учетом общественного отклика на наказание и первым членом общества, кто вправе оценить меру наказания, должен явиться именно потерпевший и его семья. Как сохранить здесь баланс частного и публичного?

Согласимся с М.Н. Становским: «Социальная справедливость, с позиции потерпевшего, заключается: 1) в назначении осужденному наказания в соответствии с законом и с учетом тяжести содеянного и его последствий; 2) возмещении в полном объеме материального ущерба, причиненного преступлением и 3) компенсации морального вреда в соответствии с правилами ст. 151 ГК РФ»¹⁶³. Потерпевшим от преступления в науке предлагается считать субъекта охраняемых уголовным законом общественных отношений, чьи права нарушены путем причинения вреда, предусмотренного уголовным законом, или угрозой причинения вреда¹⁶⁴. Характер вреда, причиненного преступлением, традиционно подразделяется на вред физический, материальный и моральный. Таким образом, согласимся с позицией Конституционного Суда РФ, что назначение наказания — сфера исключительного публично-правового реагирования на преступление, вместе с тем нельзя не прислушаться к мнению Э. Л. Сидоренко: «Для того чтобы объективная потребность в расширении свободы частного лица была правильно понята и реализована, нужно признать существование частных начал в уголовном праве и на этой основе определить зону гарантированной свободы личности от произвольного вмешательства третьих лиц и государства, установить разумные пределы реализации свободы частного лица в уголовных правоотношениях»¹⁶⁵. Применительно к учету мнения потерпевшего при назначении наказания такие «разумные пределы реализации свободы» потерпевшего должны быть связаны с характером причиненного вреда и его наличием на момент назначения виновному наказания. Если причиненный потерпевшему вред не заглажен и виновный не предпринимал попыток его загладить, у потерпевшего должно остаться право сообщить о данном факте суду и попросить о строгом наказании виновного, если же вред объективно больше не существует, то социальная справедливость в своем диспозитивном компоненте должна считаться восстановленной и у виновного должно оставаться право только попросить у суда снисхождения к виновному при назначении наказания.

И. А. Фаргиев предложил следующие законодательные изменения, касающиеся учета мнения потерпевшего при назначении наказания: «Изменить содержание принципа справедливости с учетом уголовно-правового значения потерпевшего, изложив ч. 1 ст. 6 УК РФ в следующей редакции: “1. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, т. е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, а также направлены на восстановление нарушенных законных прав и интересов потерпевшего”; <…> С целью правильного учета в судебной практике обстоятельств, относящихся к потерпевшему от преступления, при индивидуализации наказания разработаны конкретные рекомендации правоприменителю и обоснованы предложения по изменению отдельных положений общих начал назначения наказания и обстоятельств, смягчающих наказание, закрепленных в УК. В частности, предлагается дополнить ст. 60 УК РФ частью 4 следующего содержания: “При назначении наказания мнение потерпевшего от преступления может учитываться с учетом обстоятельств, указанных в части 3 настоящей статьи”»¹⁶⁶. Поскольку мы считаем мнение потерпевшего компонентом принципа справедливости назначения наказания, то вполне логичным было бы включить его в ч. 1 ст. 6 УК РФ, в таком случае мы можем полноправно говорить о мнении потерпевшего как составляющей принципа справедливости. Помимо предложенных изменений законодательства, выходом из ситуации, сложившейся в судебной практике, станет закрепление в перечне отягчающих обстоятельств такого обстоятельства, которое будет касаться учета просьбы потерпевшего назначить суровое наказание виновному. Однако чтобы такого рода просьбы не превратились в произвол и излишнюю месть со стороны потерпевших, необходимо предусмотреть дополнительные условия применения этого отягчающего обстоятельства, когда вред, причиненный преступлением, виновным не заглажен ни полностью, ни частично.

При всем изложенном, существуют позиции в судебной практике, в соответствии с которыми мнение потерпевшего должно влиять на справедливость наказания. Так, Т. А.В. приговорен к 3 годам лишения свободы в колонии-поселении с лишением права управления транспортным средством сроком на 2 года. Т. А.В. признан виновным в том, что, являясь лицом, управляющим автомобилем, нарушил правила дорожного движения, что повлекло по неосторожности смерть двух или более лиц. Апелляционным постановлением указанный приговор изменен, наказание ужесточено до 4 лет 3 месяцев лишения свободы в колонии-поселении с лишением права управления транспортными средствами на 3 года по следующим основаниям: «Назначая Т. А.В. наказание в виде реального лишения свободы, суд не в полной мере учел характер и общественную опасность совершенного преступления и не учитывал предусмотренную законом (ч. 2 ст. 43 УК РФ) превентивную цель назначения наказания. Т. А.В., управляя автобусом, перевозя пассажиров, в очевидно сложных дорожных условиях — гололеда, двигался со скоростью, превышающей установленное ограничение, без учета интенсивности движения, особенностей транспортного средства, дорожных и метеорологических условий, допустил выезд транспортного средства на полосу встречного движения, грубо нарушив требования Правил дорожного движения. Кроме того, суд фактически оставил без внимания мнение потерпевших, являющихся равноправной стороной уголовного судопроизводства, о назначении наказания в виде максимального лишения свободы. При таких данных неполнота учета указанных обстоятельств повлияла на справедливость назначения виновному наказания за содеянное им, и доводы жалоб о назначении Т. А.В. чрезмерно мягкого наказания являются обоснованными. Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции были нарушены требования УК РФ о назначении справедливого наказания, соответствующего целям восстановления справедливости, исправлению осужденного и предупреждению совершению новых преступлений. Поэтому суд апелляционной инстанции считает наказание при конкретных обстоятельствах, установленных судом первой инстанции, мягким, а постановленный приговор в отношении Т. А.В. незаконным и подлежащим изменению с назначением более строгого наказания по размеру»¹⁶⁷. В данном случае суд положил в основу изменения несправедливого приговора обстановку совершенного преступления и сослался на то, что суд первой инстанции не учел мнение потерпевшего, просившего назначить максимально возможную меру наказания.

Исходя из изложенного, принцип справедливости института назначения наказания состоит из нескольких компонентов, первый из которых касается обязательной индивидуализации наказания, являющейся каркасом требования справедливости, поскольку справедливость и индивидуализация не существуют одно без другого, на что указывает и законодатель, определяя точки соприкосновения данных принципов при помощи однообразных, сходных критериев (ч. 3 ст. 60 УК РФ и ч. 1 ст. 6 УК РФ). Данные критерии полностью определяют правовое содержание принципа справедливости назначения наказания, следовательно, данный компонент мы назовем правовым.

Согласимся с высказыванием И. А. Ильина: «Справедливость не обеспечивается общими правилами; она требует еще справедливых людей. Она требует не только удовлетворительных законов, но еще живого человеческого искания и творчества. Если в стране нет живого и справедливого правосознания, то ей не помогут никакие и даже самые совершенные законы. Тут нужны не “правила”, а верное настроение души — необходима воля к справедливости. А если ее нет, то самые лучшие законы, начертанные мудрецом или гением, будут только прикрывать язвы творимых несправедливостей»¹⁶⁸.

В связи со сказанным отметим, что при рассмотрении принципа справедливости назначения наказания необходимо выделить социальный компонент, связанный с общественной оценкой назначенной меры наказания. И последний компонент справедливости назначения наказания предлагаем называть диспозитивным. Данный компонент связан с оценкой потерпевшим меры наказания, назначенной виновному, также сюда включается комплекс правовых средств, при помощи которых потерпевший имеет возможность оказать влияние на назначаемое наказание.

Что касается направлений разграничения принципов справедливости и индивидуализации при назначении наказания, то принцип справедливости напрямую влияет на достижение цели восстановления социальной справедливости и заключается также в выяснении общественной реакции на назначенное наказание, применительно же к целям наказания принцип индивидуализации наказания исходит из учета критериев, относящихся к личности виновного, и влияет скорее на достижение таких целей, как перевоспитание виновного и частная превенция. По подобному пути идет и судебная практика, связывая принцип индивидуализации с целями исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Так, в исследованных нами приговорах встречается следующая формулировка: «руководствуясь принципом индивидуализации уголовной ответственности и наказания, в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, с учетом комплекса обстоятельств, смягчающих наказание подсудимого, данных о личности подсудимого <…>, суд приходит к выводу о возможности исправления и перевоспитания осужденного <…> без изоляции от общества и назначает ему наказание в виде лишения свободы условно с возложением определенных обязанностей»¹⁶⁹.

§ 5. Принцип индивидуализации наказания: предпосылки и понятие

Норма права представляет собой «модель, эталон типизированного, притом — общеобязательного решения жизненных ситуаций определенного рода»¹⁷⁰. Диспозиция охранительной уголовно-правовой нормы содержит в себе модель определенного поведения, от которого необходимо воздерживаться, однако в силу таких признаков нормы права, как нормативность, общеобязательность и многократность применения, эта модель поведения сформулирована довольно абстрактно, на высоком уровне обобщения. Однако каждое преступление совершается при конкретных условиях и в силу конкретного перечня причин.

Правоприменитель, сопоставляя содержание абстрактной нормы и конкретного деяния, производит квалификацию: путем сравнения признаков состава преступления и признаков деяния выбирает из всего многообразия норм подходящую. Но «состав определенного вида преступления (убийства, <…> и т. д.) представляет его законодательную модель, которая характеризуется минимальным набором необходимых признаков, обязательно имеющихся в любом преступлении этого вида, и не включает случайных и изменчивых признаков»¹⁷¹. На основе состава преступления мы получаем представление о наказуемости совершенного преступления, узнаем виды и пределы наказаний, предусмотренные в санкции статьи.

Квалификация преступлений — лишь предпосылка для назначения наказания, при самом назначении судом как раз оцениваются те «случайные и изменчивые признаки», не включенные законодателем в состав преступления, они влияют на наказание, на его меру. Наказание должно влиять на поведение человека, его психологические характеристики, должно воздерживать личность от совершения новых преступлений, именно по этой причине оно должно быть строго индивидуализировано с учетом всех обстоятельств конкретного дела и личности конкретного преступника. Что же следует понимать под индивидуализацией наказания?

С.П. Мокринский писал: «Наказание… уже само по себе есть зло… Ставить и избирать предположения уголовной репрессии надлежит поэтому с величайшей осторожностью, разумной экономией общественных и государственных сил и возможною пощадой интересов самого наказываемого»¹⁷². По сути, речь идет о принципе экономии мер уголовной репрессии, который и в нынешнем законодательстве нашел определенное выражение.

М. Чубинский обратил внимание на необходимость учета личности виновного при назначении наказания: «Для достижения… наивысшей целесообразности наказания необходимо, чтобы принцип индивидуализации наказания получил полное применение, чтобы в каждом данном случае правосудие считалось с тем, какого рода личность перед ним находится, робкий ли это новичок или стойкий и упорный враг правопорядка, каковы его привычки, его наклонности и т. п.»¹⁷³.

Н.С. Таганцев тоже отмечал роль личности виновного в назначении наказания, однако необходимость ее учета оправдывал целями наказания: «…наказание падает на преступника за совершенное им преступное деяние с проявленными в нем субъективными и объективными элементами, и карательные меры должны иметь свойство применимости к особенностям каждого отдельного деяния, должны обладать свойством видоизменяемости или гибкости, способностью индивидуализироваться»¹⁷⁴.

Н. Д. Сергиевский обратил внимание на роль смягчающих и отягчающих обстоятельств в индивидуализации, он писал: «…все законодательства кроме той индивидуализации наказания, которая дается относительно-определенной санкцией, устанавливают еще особые правила для повышения и понижения наказания по обстоятельствам, вину увеличивающим или уменьшающим. Обстоятельства, вину увеличивающие или уменьшающие, могут быть общие, приложимые к различным или даже ко всем преступным деяниям, и особенные, связанные с особенностями отдельных деяний. Первые могут составить одно общее учение об обстоятельствах, вину увеличивающих и уменьшающих, вторые имеют значение только для отдельных преступных деяний и могут быть определяемы лишь при каждом отдельном преступном деянии»¹⁷⁵. Примерно по такому пути и пошел российский законодатель.

Обращаясь к истокам уголовно-правовых воззрений об индивидуализации наказания, следует особое внимание уделить взглядам двух авторов: Сергея Ивановича Баршева и Сергея Викторовича Познышева.

В начале XIX в. С. И. Баршев указывал на зависимость степени репрессивных средств от тяжести преступления. В частности, он отмечал, что «эти средства не должны быть употребляемы без разбора. Но всякий раз, как скоро идет дело о назначении наказаний за преступления, из них со строгой осмотрительностью должно быть избираемо именно то, которое наиболее приличествует преступлению»¹⁷⁶. Такой подход вполне отвечал понятиям абстрактной справедливости, представления о которой господствовали ранее, однако появление социологических теорий права и вследствие этого изменение взглядов относительно целей наказания потребовало в процессе его назначения наряду с тяжестью содеянного учета личности виновного. С. И. Баршев предлагал конкретные правила по учету отдельных обстоятельств при индивидуализации: «…по отношению к неосторожным действиям должно принять за правило: чем ближе неосторожность к злонамеренности, тем больше должно быть наказание…»¹⁷⁷, касаемо назначения наказания при неоконченной преступной деятельности С. И. Баршев говорил, что индивидуализация наказания должна осуществляться в зависимости от следующих обстоятельств: «от свойств виновного деяния, в котором покушение обнаруживается, от причин, по которым оно оставляется, от степени его близости или отдаленности от совершения». Таким образом, его взгляды по вопросам, которые сегодня мы можем назвать специальными критериями индивидуализации, были вполне прогрессивными. В целом названным ученым доказывался следующий основной тезис: наказание должно быть соразмерным воздаянием за совершенное злодеяние.

С. В. Познышев определял уголовное наказание как «принудительное воздействие на личность, назначаемое законом в качестве невыгодного последствия известных деяний, соразмерное с характером этих деяний и, в частности, с виной действующего лица, и определяемое in concreto или судебными органами государственной власти»¹⁷⁸. Данное определение кажется необычным за счет включения в него требования соразмерности наказания с определенными критериями, в числе которых автор особо выделил характер деяний и вину лица. Также особо отмечается автором такой признак наказания, как воздействие на личность. Следовательно, по С. В. Познышеву, наказание должно носить личный характер и быть соразмерным с характером деяния и виной. Обратим внимание, что, говоря о соразмерности наказания, С. В. Познышев вовсе не говорит о том, что наказание должно быть равно преступлению, он пишет, что «требование равенства (преступления и наказания) и неосуществимо, и не имеет под собой никаких оснований с нравственной точки зрения»¹⁷⁹. Автор считает, что такое равенство недостижимо и нет необходимости к нему стремиться, поскольку это принцип талиона, возвращаться к которому не имеет смысла, так как зло и жестокость не могут быть положены в основу уголовной репрессии. Описанный выше тезис показывает, что С. В. Познышев искал оптимальную модель меры наказания, опираясь на нравственные начала.

Естественно, в дальнейшем, в том числе в советской уголовно-правовой науке, многие вопросы назначения наказания в связи с его индивидуализацией получили наиболее полную проработку, но только выяснив сущность и предпосылки зарождения внимания к данной проблеме, есть возможность ответить на вновь накопившиеся вопросы, связанные с индивидуализацией, в частности на вопросы о составе и классификации ее критериев.

Прежде чем определить понятие индивидуализации наказания, необходимо выделить ее предпосылки. Под предпосылкой предлагается понимать необходимый фактор, то, что может вызвать что-либо, то, что создает какие-либо условия¹⁸⁰. Необходимые условия для появления индивидуализации наказания в историческом процессе складывались постепенно. Если проследить эволюцию как уголовного законодательства, так и взглядов ученых в этой области, то можно обратить внимание, что предпосылкой зарождения идеи индивидуализации стало закрепление в доктрине мнения о том, что наказание должно носить личный характер, не переходить на третьих лиц, объектом наказания должны являться личные блага, наказание должно причинять личные страдания и т. д.

Из памятников русского права видно, что наказание отнюдь не всегда носило личный характер. Так, Русская правда предусматривала такое наказание, как «дикая вира», которая могла взыскиваться в определенных случаях не с преступника, а с его общины; наказанию в виде потока и разграбления преступник подвергался совместно со своей женой и детьми.

В период действия Судебников 1497 и 1550 г. виновных в совершении преступлений ссылали в окраинные части Московского государства также вместе с женами и детьми. Только в соответствии со ст. 6, 9 гл. II Соборного уложения жена и дети преступника уже не отвечали за совершенное им деяние. Однако далее, в эпоху развития абсолютизма, встречаются сведения о том, что члены семьи преступника вновь подвергаются наказанию вместе с преступником, также есть свидетельства того, что за преступления помещиков наказывались порой их крестьяне¹⁸¹. Если заглянуть в недалекое прошлое, то можно заметить, что наказание не носило личного характера и в советское время: например, по ст. 58¹ УК РСФСР 1926 г. совершеннолетние члены семьи изменника Родины подлежали лишению избирательных прав и ссылке в отдаленные районы Сибири на 5 лет.

Процесс становления идеи о том, что наказание должно носить личный характер, объясняется, в частности, целями, которые наказание должно было достигать. В русле своего исторического развития наказание выступало изначально в качестве мести за содеянное, оно обходилось с преступником, как с врагом. Такая слепая месть была направлена, как правило, не только на самого преступника, но и затрагивала его родственников. Позднее в наказании появляются зачатки публичных мотивов — безопасности рода, общины, и на первый план выходят имущественные наказания, которые способны принести материальную пользу для общины. Это становится возможным благодаря тому, что отдельный преступник уже не представляет такой опасности для окружающих в связи с увеличением численности самой общины. Долгий период в истории государству было выгодно эксплуатировать преступника, которого оно рассматривало как определенный источник экономических доходов, использовало его труд и постепенно стало обращать внимание не только на его трудоспособность, но и на другие качества его личности. Так постепенно появляется идея исправления преступника. Средством исправления государство выбирает наказание.

Сегодня правы такие авторы, как К. А. Сыч, который пишет, что «несомненно, уголовное наказание всегда обращено к личности и носит личный характер. Все, что не связано с ней, не может быть объектом уголовного наказания»¹⁸².

Наиболее полное развитие идея личного характера наказания получила в трудах представителей социологической школы уголовного права, поэтому обратимся к словам И. Я. Фойницкого: «Личный характер наказания предполагает соответствие между личным состоянием преступности и мерами борьбы с ним»¹⁸³. Согласимся, что именно благодаря личному характеру наказания, благодаря тому, что наказание обращено к личности и носит строго индивидуальный характер, из-за того, что целью наказания в том числе является исправление преступника, мы далее можем говорить об индивидуализации наказания как об одном из этапов его назначения. Следовательно, идея личного характера наказания стала почвой, предпосылкой для разработки взглядов об индивидуализации. Нам могут возразить, отметив, что помимо личности в процессе индивидуализации учитываются иные факторы, а именно смягчающие и отягчающие обстоятельства, которые характеризуют обстановку совершенного преступления, например, и вовсе не связаны с личностью преступника, поэтому личный характер наказания и его индивидуализация не имеют такой сущностной связи, о которой говорится выше. Тем не менее можно проследить два аспекта влияния: первый заключается в том, что все иные критерии индивидуализации наказания также развивались, и в историческом плане основой для выделения большинства из них послужила именно личность преступника, второй — личный характер наказания связан с воздействием на личность преступника в целях ее исправления, индивидуализация наказания существует не только для назначения справедливой меры наказания, но и такой меры наказания, которая позволит достичь целей, поставленных перед ним, в первую очередь — исправление преступника.

В связи со сказанным справедливо замечание, высказанное Л.Л. Кругликовым: «Индивидуализация ответственности — важнейшее требование, вытекающее из того, что по российскому уголовному праву ответственность персонифицирована: она наступает только в отношении конкретного лица, совершившего конкретное преступление, и преследует цель оказания воздействия прежде всего на субъекта содеянного»¹⁸⁴.

Если положения о личной ответственности связаны с историческим процессом появления принципа индивидуализации наказания, то следующая предпосылка создает условия для реализации индивидуализации в каждом конкретном случае. Далее речь пойдет о дифференциации уголовной ответственности. Мы уже частично касались данного вопроса, когда говорили о принципах назначения наказания: по мнению ряда авторов, дифференциация ответственности и наказания является принципом назначения наказания, мы же предлагаем обсудить иное место дифференциации уголовной ответственности в институте назначения наказания. По мнению Т. А. Лесниевски-Костаревой, дифференциация уголовной ответственности — это градация, разделение, расслоение ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-правовые последствия в зависимости от типовой степени общественной опасности преступления и личности виновного¹⁸⁵. Л.Л. Кругликов, А.В. Васильевский представляют схожее понимание дифференциации уголовной ответственности как осуществляемого законодателем разделения уголовной ответственности, изменение ее пределов на основании указанных в уголовном законе обстоятельств путем выделения различных ее форм, видов и размеров¹⁸⁶.

А.В. Бриллиантов, говоря о принципе дифференциации уголовного наказания, отмечает, что «принцип дифференциации уголовного наказания во многом произволен от принципа справедливости, развивает и дополняет его, но не совпадает с ним. Если основным содержанием принципа справедливости, по его мнению, является соответствие между преступлением, личностью виновного и наказанием, то принцип дифференциации наказания предполагает наличие различных объемов наказания, посредством которых оцениваются факторы, характеризующие преступление, преступника, а также иные обстоятельства»¹⁸⁷.

По вопросу о соотношении дифференциации уголовной ответственности и дифференциации наказания стоит исходить из определения базовых понятий «уголовная ответственность» и «наказание», значение имеет тот факт, что наказание является одной из форм реализации уголовной ответственности. Не вдаваясь в полемику относительно различия указанных понятий и исповедуя наиболее распространенную точку зрения по вопросу соотношения уголовной ответственности и наказания, отметим, что, говоря о дифференциации уголовной ответственности и наказания, мы можем проследить различие средств данных правовых явлений. Таким образом, если дифференциация наказания является составляющей частью дифференциации уголовной ответственности, то арсенал средств последней должен быть гораздо шире. По сути, единственным средством дифференциации наказания остается институт привилегирующих и квалифицирующих признаков, при помощи которых корректируется характер и степень общественной опасности непосредственно законодателем в Особенной части уголовного закона. Дифференциация уголовной ответственности помимо квалифицирующих и привилегирующих признаков также осуществляется за счет категоризации преступления и исходит из возможности освобождения от уголовной ответственности.

Именно на базе, создаваемой при дифференциации уголовной ответственности и наказания, в дальнейшем осуществляется индивидуализация наказания. Л.Л. Кругликов приводит достаточно полный перечень средств дифференциации уголовной ответственности в Общей части Уголовного кодекса: «а) установление основных и дополнительных наказаний; б) возможность применения дополнительных наказаний, не упомянутых в санкции статьи Особенной части УК; в) ограничение в применении наказаний по кругу лиц (несовершеннолетние, нетрудоспособные, пенсионеры и т. д.); г) определение отбывания наказания в различных видах исправительных учреждений; д) возможность признания наличия рецидива; е) допустимость назначения наказания ниже низшего предела и перехода к более мягкому виду наказания; ж) возможность условного осуждения; з) установление градированного усиления или смягчения наказания и т. д.»¹⁸⁸. Несмотря на констатируемое различие индивидуализации и дифференциации, нередко происходит смешение этих понятий. Дифференциация ответственности и наказания всегда осуществляется законодателем при создании, формулировании соответствующих уголовно-правовых норм. Законодатель, устанавливая наказуемость, определяет в законе ее пределы, формулирует типовые характер и степень общественной опасности, которые будут характеризовать тот или иной состав преступления, в зависимости от этого законодателем конструируется санкция статьи Особенной части.

Здесь стоит несколько слов сказать о характере санкций: раз мы рассматриваем дифференциацию как предпосылку процесса индивидуализации наказания, то стоит отметить, что только определенные виды санкций законодателю допустимо использовать в уголовном законе, чтобы потом была возможность реализации принципа индивидуализации наказания. Санкция статьи также может являться предпосылкой индивидуализации, однако установление и формулирование санкций входит в процесс дифференциации наказания, поэтому тип санкции как предпосылка далее нами не выделяется. Классифицировать санкции возможно по нескольким основаниям: по количеству основных видов наказания выделяют единичные, в которых предусмотрен один вид наказания, а также альтернативные, в которых видов основного наказания несколько. Помимо основного вида наказания в санкции могут присутствовать дополнительные виды наказания, назначение которых также может быть обязательным и не обязательным, такие санкции называют соответственно кумулятивно-обязательными и кумулятивно-факультативными. По характеру измерения предусмотренного наказания выделяют абсолютно определенные и относительно определенные санкции, первые предусматривают наказание с точно определенным видом и размером, вторые же характеризуются пределами, в которых можно назначить наказание. Возможны различные сочетания данных видов санкций в конкретной статье Особенной части, нам же представляется, что оптимальными для целей индивидуализации являются виды санкций, содержащих в себе элемент диспозитивности и возможности применения судейского усмотрения. Идеальной основой для целей индивидуализации будет сочетание альтернативной, относительно определенной и кумулятивно-факультативной санкции.

Возвращаясь к отличиям дифференциации от индивидуализации, отметим, что последняя, в отличие от первой, осуществляется правоприменителем, а если точнее — судьей, и только им. На данном этапе ориентирами для судьи служат пределы санкции, предусмотренные законодателем, а также критерии, ориентируясь на которые правоприменитель может двигаться в установленных пределами рамках. Исходя из субъектов применения дифференциации и индивидуализации, отличаются и юридические документы, которые завершают указанные процессы и в которых фиксируется их результат: дифференциация осуществляется в рамках правотворческого процесса, а следовательно, завершает ее нормативно-правовой акт в виде закона, который подлежит обязательному включению в УК РФ. Индивидуализация же представляет собой процесс по применению норм уголовного закона в части определения наказания, а значит, ее результат подкрепляется определенным судебным толкованием и закрепляется в итоге в акте применения права. Таким правоприменительным актом будет приговор суда первой инстанции либо судебное постановление, вынесенное при пересмотре данного приговора.

Т. А. Лесниевски-Костарева справедливо отмечает: «Процессы дифференциации ответственности и индивидуализации наказания связаны логически и во времени следуют один за другим. Их нельзя искусственно разрывать. Вначале законодатель устанавливает уголовную ответственность и типовое наказание за тот или иной вид преступления, очерчивает общий контур наказуемости; затем он градирует эту ответственность, предусматривая возможность как бы “двигаться по ступенькам”, увеличивая или уменьшая ответственность, вплоть до возможности полного от нее освобождения; наконец, правоприменитель избирает конкретную, индивидуальную меру ответственности в рамках, уже определенных законодателем на предыдущих этапах»¹⁸⁹.

К. А. Сыч в целом похоже определяет связи, единство и различие дифференциации и индивидуализации, представляя данные процессы в виде уровней: «Уровень правовой дифференциации наказания, естественно, есть определение в принудительно-карательных санкциях норм Особенной части УК видов наказания и количественных их показателей (срок, размер), в зависимости от категории преступления (небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие, особо тяжкие). И, наконец, уровень судебной индивидуализации наказания представляет собой процесс трансформации принудительно-карательной санкции уголовного закона в актах правоприменительной деятельности, в виде меры наказания, назначенной по приговору суда, в зависимости от особенностей совершенного преступления, индивидуальности личности виновного»¹⁹⁰.

На основании изложенного можно с достаточной достоверностью заключить, что дифференциация уголовной ответственности, будучи вписанной в единую систему принципов уголовного права и являясь принципом института уголовной ответственности, образует необходимую почву для реализации индивидуализации наказания как принципа института назначения наказания, выступая в качестве предпосылки последнего.

Говоря о предпосылках индивидуализации наказания, следует обратить внимание на высказывание И.И. Карпеца: «До вынесения приговора лицо привлекается к уголовной ответственности, преступление расследуется органами дознания и следствия, в процессе чего устанавливается роль каждого участника преступления, изучаются личность преступника, цели и мотивы преступления, выясняются отягчающие и смягчающие обстоятельства и т. п. В результате этого индивидуализируется ответственность лиц, совершивших преступление, что является предпосылкой индивидуализации наказания, назначаемого судом, дает в руки суда данные, которые в совокупности с материалами судебного следствия позволяют назначить наказание, соответствующее тяжести преступления и индивидуальной вине преступника»¹⁹¹. Далее автор отмечает, что «индивидуализация уголовной ответственности — это установление того, в какой степени обязан отвечать субъект перед государством или обществом за совершенные им противоправные виновные и наказуемые действия»¹⁹². Автором в понятие индивидуализации уголовной ответственности включается деятельность лиц в процессе предварительного следствия и дознания, которые занимаются сбором фактов, касающихся учета критериев индивидуализации, а именно выражается мысль, что только на основании данных фактов может быть реализована индивидуализация наказания в суде. Подобную деятельность И.И. Карпец называет также предпосылкой индивидуализации наказания. Если говорить о различии понятий «наказание» и «уголовная ответственность», то, учитывая, что обязанность понести последнюю возникает в момент совершения преступления и реализация ее также длительнее, чем отбывание наказания, можно предположить, что и индивидуализация уголовной ответственности возможна с момента совершения преступления, однако не очень понятно, в чем такая индивидуализация будет выражаться. Не представляется возможным согласиться с И.И. Карпецом в том, что она заключается в установлении фактов и собирании сведений о фактах, имеющих значение при индивидуализации наказания. На наш взгляд, рассматривать индивидуализацию уголовной ответственности только в качестве предпосылки индивидуализации наказания — значит искусственно сужать сферу ее реализации. З. М. Салихов предлагает иной подход к данной проблеме, он пишет, что «содержание уголовной ответственности составляет не только наказание или иная мера уголовно-правового характера, но и государственное осуждение конкретного преступления и лица, его совершившего, заключающее в себе отрицательную социально-правовую оценку со стороны государства преступного деяния и виновного… подлежит… индивидуализации не только наказание, но и степень государственного осуждения, порицания преступления и лица, виновного в его совершении. Неодинакова, например, степень порицания при осуждении к пожизненному лишению свободы и применении условного осуждения к исправительным работам. Чем строже назначенное наказание или иная мера уголовно-правового характера, тем выше степень осуждения, порицания преступления и лица, его совершившего»¹⁹³. Следовательно, автор исходит из возможности индивидуализации отдельных элементов уголовной ответственности, индивидуализация каждого в отдельности в своей совокупности и образует индивидуализацию уголовной ответственности. Уголовная ответственность — сложное явление, которое «включает четыре элемента: во-первых, основанную на нормах уголовного закона и вытекающую из факта совершения преступления обязанность лица дать отчет в содеянном перед государством в лице его уполномоченных органов; во-вторых, выраженную в судебном приговоре отрицательную оценку (осуждение, признание преступным) совершенного деяния и порицание (выражение упрека) лица, совершившего это деяние; в-третьих, назначенное виновному наказание или иную меру уголовно-правового характера; в-четвертых, судимость как специфическое правовое последствие осуждения с отбыванием назначенного наказания»¹⁹⁴. Следуя логике З. М. Салихова, можно представить себе не только индивидуализацию степени государственного порицания, но и индивидуализацию отрицательной оценки совершенного деяния, а также индивидуализацию судимости, иначе понятие «индивидуализация уголовной ответственности» не будет включать в себя полный набор элементов и будет допущена логическая ошибка. Вероятно, автору стоило оговорить, что из всех элементов уголовной ответственности индивидуализации могут подлежать только наказание и степень государственного порицания, но такой подход сделал бы бессмысленным существование понятия «индивидуализация уголовной ответственности». Применительно же к судимости можно говорить о ее дифференциации в зависимости от категории преступления, правовой индивидуализации на данном этапе не осуществляется.

На наш взгляд, при определении искомого понятия следует обратиться, в первую очередь, к понятию уголовной ответственности. Поскольку подход, основанный на возможности индивидуализации ее элементов, несостоятелен и не решает проблемы, следует обратиться к иному измерению существования уголовной ответственности. По содержанию реализация уголовной ответственности сводится к применению наказания, что и является, пожалуй, основной формой реализации уголовной ответственности. В науке выделяют различные формы реализации уголовной ответственности, при каждой из которых уголовная ответственность воплощается в определенном количестве своих элементов. Например, одной из форм реализации уголовной ответственности является осуждение без назначения наказания: так, ст. 80¹ УК предусматривает вынесение обвинительного приговора без назначения наказания лицу, которое впервые совершило преступление небольшой или средней тяжести, в случае если вследствие изменения обстановки это лицо, совершенное им деяние перестали быть общественно опасными; на основании ч. 1 ст. 81 УК РФ предусматривается также возможность освобождения от наказания лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. Далее в соответствии с ч. 1 ст. 92 УК, без назначения наказания возможно осудить несовершеннолетних, совершивших преступление небольшой или средней тяжести с применением принудительных мер воспитательного воздействия, предусмотренных в ч. 2 ст. 90 УК. Одной из форм реализации уголовной ответственности, связанной с назначением осужденному наказания, является условное осуждение и отсрочка отбывания наказания различным категориям лиц.

Поскольку существует многообразие таких форм, в которых реализуется уголовная ответственность, у государственных органов должна быть возможность выбора какой-либо одной формы в зависимости от обстоятельств совершенного преступления и характеристик личности виновного. На данном этапе и появляется индивидуализация уголовной ответственности, сущность которой заключается в выборе той или иной формы реализации уголовной ответственности и определении того объема ее элементов, которые будут реализованы в каждом конкретном случае. Если результатом индивидуализации уголовной ответственности становится избрание наказания как формы ее реализации, следовательно, далее подключается индивидуализация наказания, при помощи средств и критериев которой устанавливается конкретная мера наказания.

Развивая эту мысль дальше, отметим, что прав в своих рассуждениях Т.Р. Сабитов: «Исходя из ч. 1 ст. 6 УК, индивидуализации подлежат и иные меры уголовно-правового характера. Так, ч. 2 ст. 73 УК предписывает строго индивидуальный подход при назначении условного осуждения. Речь может идти также и о принудительных мерах медицинского характера и конфискации, принудительных мерах воспитательного воздействия, которые с учетом содержащегося в ч. 1 ст. 6 УК общего положения ст. 90 УК позволяет применять индивидуально»¹⁹⁵. Также термин «индивидуализация уголовно-правового воздействия» последнее время стал использоваться в современной юридической литературе в связи с возобновлением интереса исследователей к проблематике уголовно-правового воздействия¹⁹⁶. Следовательно, иные меры уголовно-правового характера и различные виды уголовно-правового воздействия, оставшиеся за пределами реализации уголовной ответственности, также могут подлежать индивидуализации. В частности, речь идет об освобождении несовершеннолетних от уголовной ответственности с применением мер воспитательного воздействия, данная мера воздействия применяется вне рамок уголовной ответственности, однако выбор конкретной меры воспитательного воздействия — прерогатива суда, что достаточно сходно с процессом индивидуализации.

Дискуссионным является вопрос об отнесении к уголовно-правовому воздействию принудительных мер медицинского характера. С. Г. Келина считает, что из них таковыми могут быть признаны только меры, применяемые наряду с наказанием к лицам, виновным в совершении преступления и страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемости¹⁹⁷. В свою очередь, А. И. Чучаев и А. П. Фирсова отмечают: «Особенностью данных мер воздействия следует признать фактические обстоятельства, обуславливающие их применение. Объединяет принудительное лечение с другими уголовно-правовыми мерами инициирующее их общественно опасное деяние. Исключительность проявляется во втором необходимом для оказания такого рода воздействия основании — наличии психического заболевания, исключающего (снижающего) возможность лица осознавать общественную опасность своих действий и (или) руководить ими. <…> Государственное принуждение направлено в данном случае на обеспечение излечения лиц (улучшение их психического состояния) и предупреждение совершения новых общественно опасных деяний. Соблюдение врачебных рекомендаций, режима, лечебных, диагностических и реабилитационных мероприятий является обязательным»¹⁹⁸. При выборе различных принудительных мер, которые также имеют разнообразие, суд руководствуется определенными критериями. Так, в соответствии С.П. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 7 апреля 2011 г. № 6 «О практике применения судами принудительных мер медицинского характера» вид принудительной меры медицинского характера избирается судом с учетом положений ч. 2 ст. 99, ст. 100 и 101 УК РФ. При определении вида принудительной меры медицинского характера в отношении лиц, указанных в п. «а», «б» ч. 1 ст. 97 УК РФ, судам следует учитывать характер и степень психического расстройства, опасность лица для себя и других лиц или возможность причинения им иного существенного вреда. Суду надлежит мотивировать принятое решение на основе оценки заключения эксперта (экспертов) о психическом состоянии лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, и других собранных по делу доказательств¹⁹⁹. Отмеченные разъяснения высшей судебной инстанции относительно порядка выбора мер медицинского характера позволяют сделать вывод, что и в отношении этих мер судом может осуществляться индивидуализация.

Возвращаясь к понятию уголовно-правового воздействия, можно отметить, что в науке предлагают различные его варианты. С. В. Векленко под уголовно-правовым воздействием понимает специальную деятельность государства по защите наиболее важных для общества (на данном этапе его развития) отношений от преступных посягательств и регулированию тех отношений, которые возникают вследствие нарушения устанавливаемых им уголовно-правовых запретов»²⁰⁰. В. К. Дуюнов внутренним смыслом уголовно-правового воздействия считает кару — как негативную, соответствующую представлениям о справедливости и неотвратимую оценку содеянного и виновного²⁰¹. Однако с ним не соглашается А. И. Чучаев: «Весьма спорно наличие карательного воздействия в факте освобождения лица от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям. Обозначенная позиция не соответствует юридической природе данного института как выражения безусловного отказа (воздержания) государства от официального признания лица виновным в совершении преступления в расчете на его законопослушное поведение в будущем»²⁰². Интересны определения, предложенные А. И. Чучаевым и А. П. Фирсовой: под уголовно-правовым воздействием указанные авторы предлагают понимать целенаправленную активную деятельность государства, заключающуюся в основанном на уголовном законе принуждающем влиянии посредством лишения либо ограничения прав и свобод лица, совершившего общественно опасное деяние. Мерой уголовно-правового воздействия предлагается считать относительно самостоятельное средство выражения уголовно-правового реагирования на совершение общественно опасного деяния, обладающее индивидуально определенной совокупностью ограничений прав и свобод личности²⁰³. С целью определения конкретной совокупности правоограничений применительно к конкретному лицу, совершившему общественно опасное деяние, осуществляется индивидуализация уголовно-правового воздействия, заключающаяся в выборе меры уголовно-правового воздействия либо совокупности таких мер на основе всесторонней оценки различных критериев, предусмотренных для избрания той или иной меры.

Таким образом, индивидуализация как явление уголовного права вовсе не ограничивается рамками наказания, она осуществляется на уровне уголовной ответственности и на более обобщенном уровне уголовно-правового воздействия. Следовательно, индивидуализация уголовно-правового воздействия включает в себя индивидуализацию уголовной ответственности, а уже последняя включает в себя индивидуализацию наказания.

Выполнив задачу определения места индивидуализации наказания в системе смежных уголовно-правовых явлений, можно переходить непосредственно к определению ее понятия и выявлению сущности. Хотелось бы обратить внимание, что все описанные выше проблемы, связанные с принципами назначения наказания, реализацией законности и справедливости при назначении наказания помогли нам раскрыть некоторые вопросы, касающиеся сущности индивидуализации, путем ее сравнения, в том числе с иными принципами назначения наказания и общими началами назначения наказания. Говоря об индивидуализации наказания, мы не будем возвращаться к более общим понятиям индивидуализации в сфере уголовной ответственности и уголовно-правового воздействия, поскольку данные проблемы требуют отдельного исследования.

Итак, выше приводился обзор мнений об индивидуализации наказания в истории уголовно-правовой мысли, при помощи чего мы старались проследить зарождение идей, связанных с индивидуализацией. Далее речь пойдет о развитии этих идей, об их окончательном оформлении в виде единого явления уголовного права, а также о современном состоянии взглядов по этому поводу.

Если подойти с грамматических позиций к термину «индивидуализация», то в словарях под ним понимают следующее: «сделать индивидуальным; установить что-нибудь применительно к отдельному случаю, лицу»²⁰⁴, также индивидуализацию определяют как «выделение индивидуальных особенностей из первоначального безразличия»²⁰⁵, а также как «выделение кого-чего-л. по индивидуальным свойствам; принятие во внимание особенностей каждого индивидуума»²⁰⁶.

Понятие индивидуализации наказания — сугубо теоретическое положение уголовного права, несмотря на то что сам процесс индивидуализации является отражением практики применения уголовно-правовых норм. Идея индивидуализации, зародившись в трудах правоведов дореволюционного периода и найдя развитие у представителей социологической школы уголовного права, оформление в виде своеобразного уголовно-правового явления получила в советское время. Одними из первых определение понятия «индивидуализация наказания» предложили в 1958 г. Н. Ф. Кузнецова и Б. А. Куринов: «Индивидуализацией наказания называется определение судом конкретной меры наказания лицу, виновному в совершении того или иного преступления, осуществляемое на основе закона и социалистического правосознания судей, исходя из степени общественной опасности деяния и лица, его совершившего»²⁰⁷. Указанное определение на сегодняшний момент не оспаривается в науке, оно в целом поддерживается с учетом современного уголовного законодательства. Мысль, высказанная обозначенными авторами, получила развитие в первом комплексном исследовании принципа индивидуализации, проведенном И.И. Карпецом. По его мнению, индивидуализация наказания в советском уголовном праве — это принцип, заключающийся в учете характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, отягчающих и смягчающих обстоятельств, который позволяет посредством наказания, сочетающего в себе цели кары и воспитания, добиться в конечном счете исправления и перевоспитания преступника, а также предупредить совершение новых преступлений как осужденным, так и другими лицами²⁰⁸. Несомненно, приведенное определение обладает и по сей день актуальностью и выражает сложившийся еще в середине прошлого века подход к индивидуализации наказания. Современные исследования данного явления, как правило, основаны на подходе, предложенном И.И. Карпецом, что будет показано ниже.

Чуть позднее Г. А. Кригер предложил собственное определение индивидуализации наказания, понимая под ней избрание на основе закона и социалистического правосознания такой меры наказания для преступника, которая соответствовала бы характеру и степени общественной опасности совершенного деяния, личности виновного и всем обстоятельствам дела²⁰⁹. В целом данное определение сходно с тем, которое предложено Н. Ф Кузнецовой и Б. А. Куриновым, в нем не нашел поддержки подход И.И. Карпеца, согласно которому индивидуализация наказания является принципом, однако перечислены критерии индивидуализации.

Далее ученик Г. А. Кригера — М.М. Бабаев впервые поставил вопрос об индивидуализации по отношению к отдельным категориям осужденных — несовершеннолетним, что стало следующим этапом в развитии учения об индивидуализации. М.М. Бабаев отмечал, что «общие указания закона индивидуализируют ответственность главным образом в рамках состава преступления… Следующий этап — индивидуализация наказания в суде — применение норм права к конкретному лицу, на основе учета особенностей его личности и совершенного им конкретного деяния. Индивидуализация наказания в суде — это в конечном счете выбор конкретной меры воздействия в пределах, установленных рамками санкции статьи Особенной части»²¹⁰. Как можно заметить, данный автор на первое место в качестве критерия индивидуализации ставит уже не характер и степень общественной опасности, а личность виновного, не указывая общественную опасность в числе критериев, также в данном определении впервые появляется указание на пределы индивидуализации, а именно рамки санкции статьи Особенной части.

П. А. Фефелов приводит следующее определение: «Индивидуализацию наказания в уголовном праве можно определить как принцип, заключающийся в учете характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, отягчающих и смягчающих обстоятельств, которые позволяют при реализации принципа неотвратимости наказания назначить лицу, совершившему преступление, справедливое наказание»²¹¹. Подход автора основан на определении индивидуализации как принципа, в целом перечисленные критерии индивидуализации также являются достаточно традиционными, однако автор, рассматривая принцип индивидуализации, считает его средством реализации принципа неотвратимости наказания. Еще Ч. Беккариа отмечал: «Не в жестокости, а в неизбежности наказания заключается один из наиболее эффективных способов предупредить преступления… Неизбежность наказания, даже умеренного, всегда производит более сильное впечатление, чем страх подвергнуться самому суровому наказанию, если при этом существует надежда на безнаказанность»²¹². Формулировка принципа неотвратимости наказания была закреплена в ст. 2 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г.: «Быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона, с тем чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден»²¹³. Также П. А. Фефелов, в отличие от И.И. Карпеца, считает неотвратимость наказания средством, при помощи которого достигается справедливость наказания, при этом автор не указывает на то, что при помощи индивидуализации достигаются цели наказания. Действительно, индивидуализация наказания играет роль при определении его справедливости, как удалось нам установить, когда мы говорили о реализации данных принципов в современном уголовном праве, поэтому предложенный подход можно признать довольно прогрессивным.

Н. В. Васильева под индивидуализацией назначения наказания предлагает понимать назначение виновному конкретной меры наказания в полном соответствии с характером и степенью общественной опасности совершенного преступления, личностью виновного, со всеми обстоятельствами дела, смягчающими и отягчающими ответственность²¹⁴, т. е. автора не интересует направленность индивидуализации, ее социальная и уголовно-политическая обусловленность, придается значение только критериям, в соответствии с которыми осуществляется индивидуализация. Подобный подход является достаточно формальным.

Согласно дефиниции Н. А. Беляева, индивидуализация наказания — это своего рода корректировка принципа соответствия тяжести совершенного преступления, когда конкретное наказание назначается не только с учетом тяжести совершенного преступления, но также и с учетом принципа индивидуализации²¹⁵. В данном контексте не совсем ясно, что автор понимает под «тяжестью совершенного преступления», более того, предложенное определение несовершенно с позиции логики, поскольку наличествует тавтология: совпадают определяемое и определяющее понятия. Однако автором индивидуализация признается в качестве принципа; правда, можно ответить подчиненность названного принципа другому — принципу «соответствия тяжести преступления».

Ю. Б. Мельникова приводит определение индивидуализации наказания в сравнении с общими началами его назначения: «Индивидуализация наказания предполагает, с одной стороны, назначение справедливого наказания, соразмерного тяжести совершенного преступления и общественной опасности личности виновного, а с другой — определение меры уголовно-правового воздействия, которая максимально способствовала бы осуществлению целей наказания. Такое понимание сущности принципа индивидуализации наказания позволяет исключить возможность отождествления принципа индивидуализации с общими началами назначения наказания»²¹⁶. Положительным моментом данного определения хотелось бы отметить указание на связь с принципом справедливости, а также с целями наказания, однако главным процессом в индивидуализации наказания является вовсе не определение меры уголовно-правового воздействия, автор распространяет содержание данного понятия не только на наказания, но и на меры уголовно-правового воздействия, что неверно. Ранее мы говорили о соотношении различных видов индивидуализации в уголовном праве и пришли к выводу, что понятие «индивидуализация уголовно-правового воздействия» по содержанию шире понятия «индивидуализация наказания» и первое включает в себя последнее.

Постепенно переходя к характеристике позиций современных ученых об индивидуализации наказания, остановимся на позиции, высказанной Л.Л. Кругликовым по исследуемому вопросу, который отмечал: «Преступление не повод, а основание ответственности и одновременно мерило наказания. Опасность преступления, его конкретное содержание являются, отсюда, основой индивидуализации наказания»²¹⁷. Приведенное высказывание трудно назвать определением принципа индивидуализации наказания, однако заслугой Л.Л. Кругликова является разработка системы средств и критериев индивидуализации наказания, о чем пойдет речь ниже. Определение индивидуализации сформулировано указанным автором несколько позднее: «Индивидуализация наказания есть максимальное приспособление уголовно-правовых мер воздействия к целям наказания, диктующее суду учет степени общественной опасности совершенного лицом преступления и данных о его личности, в том числе смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, иных данных по делу»²¹⁸. В данном определении автором перечислены критерии индивидуализации, первоочередным из которых назван учет степени общественной опасности, следовательно, за пределы индивидуализации наказания выведен учет характера общественной опасности, так же как и в определении, сформулированном Ю. Б. Мельниковой, речь идет о мерах уголовно-правового воздействия, содержание которых шире наказания; более того, автор говорит о приспособлении данных мер к целям наказания, что также нельзя поддержать, поскольку для некоторых мер уголовно-правового воздействия законодателем закреплены цели, отличные от наказания; в частности, это касается применения принудительных мер медицинского характера, цели которых закреплены в ст. 98 УК РФ: это излечение или улучшение психического состояния лиц, а также предупреждение совершения ими новых деяний, предусмотренных статьями Особенной части.

Исследования индивидуализации наказания, выполненные после принятия УК РФ 1996 г., определяют понятие индивидуализации в традициях, заложенных в советской уголовно-правовой науке. Таким образом, можно констатировать, что индивидуализация наказания из малоисследованного уголовно-правового явления оформилась окончательно, и сегодня нельзя утверждать, что существуют пробелы в науке относительно понятия данного явления. Есть возможность проследить сформировавшийся в науке подход к понятию индивидуализации, который можно именовать традиционным. И здесь вернемся к понятию индивидуализации наказания, предложенному И.И. Карпецом, именно это понятие послужило основой формирования указанного традиционного подхода. Достоинствами и отличительными чертами приведенного определения является следующее: автор называет индивидуализацию наказания принципом, далее перечисляет критерии индивидуализации и затем обращает внимание на связь индивидуализации и целей наказания. Приведем ряд современных определений индивидуализации наказания, построенных по схожей схеме.

Е. Г Арефинкина считает, что целесообразно определить индивидуализацию наказания как основополагающие уголовно-правовые идеи (требования), которые позволяют назначить меру наказания, необходимую и достаточную именно для данного осужденного с учетом его личности и всех обстоятельств совершенного им преступления, а также обеспечивающую достижение целей наказания²¹⁹. Автор выделяет два аспекта индивидуализации назначения наказания: с одной стороны, она выступает как принцип — основная, исходная идея назначения наказания, с другой — как главная составляющая правового режима назначения наказания, реального осуществления этой идеи в правотворчестве и правоприменении. При этом индивидуализация назначения наказания как режим является производным от одноименного принципа. Автор делает акцент при перечислении критериев индивидуализации именно на личности виновного, по-видимому, считая ее основным критерием, в отличие от И.И. Карпеца, который на первое место ставит характер и степень общественной опасности. Не представляется возможным согласиться с выделением принципа индивидуализации и режима индивидуализации. При таком подходе автор искусственно разделяет сам принцип и сферу его реализации. Если принцип рассматривать отдельно от гарантий средств и сферы, в которой он воплощается, теряется содержание и сущность данного принципа, поскольку основная цель любого руководящего начала — восполнять пробелы уголовно-правового регулирования, выступать ориентиром как для законодателя, так и для правоприменителя.

И.В. Жидких предлагает следующее определение: «Индивидуализация наказания — это основополагающее требование института назначения наказания, обращенное к суду и обязывающее его оценивать общественную опасность преступления, личность виновного, а также индивидуально подходить к оценке эффективности наказания при достижении целей восстановления социальной справедливости, исправления виновного и предупреждения совершения им новых преступлений»²²⁰. Здесь в качестве родового понятия использовано «основополагающее требование», что по содержанию вряд ли сильно отличается от понятия «принцип» или «руководящее начало». Об обязанности суда оценивать общественную опасность преступления при индивидуализации наказания можно говорить весьма ограниченно, ведь общественная опасность в целом учитывается законодателем при определении места конкретного состава преступления в Особенной части УК РФ, а также при установлении санкции. Что касается оценки эффективности наказания, то на этапе назначения наказания сложно оценить его эффективность, которая является показателем достижения целей наказания, и судить о том, эффективно ли было наказание, возможно после его непосредственного исполнения в отношении преступника по наличию либо отсутствию рецидива.

С.А. Велиев и А.В. Савенков предлагают следующую модификацию определения индивидуализации: «Индивидуализация наказания в российском уголовном праве — это принцип, заключающийся в учете характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного (до, в момент и после совершения преступления), смягчающих и отягчающих обстоятельств, обстоятельств, влияющих на условия жизни семьи, позволяющий посредством конкретной меры наказания добиться, в конечном счете, исправления преступника, а также предупредить совершение новых преступлений как самим осужденным, так и другими лицами»²²¹. Такое же понимание индивидуализации наказания продемонстрировано А.А. Арямовым²²² и К. А. Долгополовым²²³. С одной стороны, хочется отметить, что авторы определения не указывают на связь со справедливостью наказания и не указывают, что индивидуализация наказания способствует цели восстановления социальной справедливости. Несомненно, индивидуализация и справедливость при назначении наказания неразрывно связаны, как мы отмечали выше, они не существуют одно без другого, однако направление разграничения данных принципов назначения наказания можно проследить именно по целям, а именно принцип справедливости способствует реализации цели восстановления социальной справедливости, именно поэтому считаем верным не указывать его в понятии индивидуализации наказания. Относительно целей наказания прав А.В. Бриллиантов: «Без индивидуализации невозможно назначение наказания, которое соответствовало и преступлению, обстоятельствам его совершения и личности преступника. Без индивидуализации наказания цели наказания недостижимы. На определенном этапе индивидуализация наказания перерастает в индивидуальное наказание, которому присущи все цели наказания»²²⁴.

С. Г. Арапиди указывает, что «индивидуализация наказания означает основанную на общих положениях и требованиях Обшей и Особенной частей УК деятельность суда по применению к лицу, совершившему преступление, справедливого наказания, которое бы соответствовало характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам дела и личности виновного и позволяло бы достичь цели наказания при минимальных на это затратах». В представленном определении акцент сделан не на том, что индивидуализация является принципом, она называется «деятельностью по применению справедливого наказания», однако эта деятельность скорее связана с определением, поиском наказания, которое будет в итоге отвечать требованию справедливости; непосредственно к лицу, совершившему преступление, наказание применяется уже в процессе его исполнения, также не очень ясно, что автор хотел сказать, упоминая о «минимальных затратах» при индивидуализации. Возможно, имелась в виду экономия уголовной репрессии, что, по нашему мнению, скорее является проявлением принципа справедливости при назначении наказания.

В современной литературе, конечно, присутствует и критика представленного традиционного подхода к понятию индивидуализации. Так, З. М. Салихов отмечает, что «И.И. Карпец в основание индивидуализации включил необоснованно широкий круг критериев, в частности, характер общественной опасности преступления. Фактически в понятие индивидуализации наказания он включил и его дифференциацию, а также по существу раскрыл содержание принципа справедливости уголовной ответственности (ст. 6 УК)»²²⁵. Во-первых, в то время, когда И.И. Карпецом было сформулировано критикуемое определение, еще не существовало формулировки принципа справедливости в ст. 6 УК РФ, указаний на дифференциацию наказания в данном определении также найти не удалось, вопрос об обоснованности включения в состав критериев индивидуализации характера общественной опасности будет рассмотрен далее. Сам же З. М. Салихов считает, что сущность индивидуализации заключается в определении вида (или видов) наказания, его срока или размера на основе учета индивидуальной степени общественной опасности совершенного преступления, отражающей индивидуальные его свойства, индивидуальных свойств личности виновного и некоторых иных обстоятельств, которые непосредственно не характеризуют преступление и личность (наличие на иждивении престарелых родителей, позиция потерпевшего от преступления относительно назначения наказания и др.)²²⁶.

Е. А. Вакарина под индивидуализацией наказания предлагает понимать основанную на результатах дифференциации наказания конкретизацию вида и размера наказания лицу, совершившему преступление, в зависимости от его личностных качеств и обстоятельств, усиливающих или смягчающих степень общественной опасности деяния»²²⁷. Действительно, индивидуализация наказания представляет собой финальный этап определения наказания, но не просто конкретизацию наказания: на этапе индивидуализации происходит выбор вида наказания, а также определение его размера. Прав А. И. Рарог: «Индивидуализация назначения наказания — это определение меры наказания, необходимой и достаточной именно для данного осужденного с учетом его личности и обстоятельств совершенного им преступления»²²⁸. Здесь важно, что суд не просто конкретизирует наказание, а определяет его меру. Так, по мнению Т.В. Непомнящей, мера уголовного наказания должна обладать целесообразностью, экономичностью, достаточной репрессивностью, обоснованностью, эффективностью²²⁹.

А. П. Чугаев и Е. Г. Веселов пишут: «Индивидуализация наказания — назначение наказания в пределах установленных законом санкций, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, обстоятельств, предусмотренных законом в качестве смягчающих или отягчающих ответственность»²³⁰. В целом данное определение схоже с традиционными, однако здесь авторы отмечают пределы индивидуализации, ограничивая последние рамками санкции статьи Особенной части, однако смягчение наказания по правилам ст. 64 УК РФ сопряжено с выходом за минимальный предел санкции, предусмотренной за соответствующее преступление. А. М Мифтахов индивидуализацию наказания с учетом исключительных обстоятельств выделяет в качестве отдельной формы индивидуализации.

Н. Н. Дударь считает, что индивидуализацию наказания можно определить как основанную на принципах уголовного права специфическую деятельность суда по определению конкретному лицу конкретного вида и размера наказания, в точном соответствии с общими началами назначения наказания²³¹. Стоит отметить в связи с приведенным определением, что не только общие начала должны учитываться, являться основой для индивидуализации; поскольку исследуемое явление мы признаем принципом отдельного уголовно-правового института — назначения наказания, то и относится он в равной степени как к общим началам назначения наказания, так и к специальным началам, которые должны учитываться перед определением окончательной меры наказания. Как общие, так и специальные начала создают основу для индивидуализации, позволяют определить пределы ее осуществления.

На основе изученного теоретического материала считаем необходимым предложить собственное определение индивидуализации наказания. Нам представляется, что индивидуализация наказания — это принцип института назначения наказания, в соответствии с которым суд, на основе оценки ряда общих и специальных критериев, указанных в законе, определяет лицу, совершившему преступление, окончательную и справедливую меру наказания, способную достичь целей исправления осужденного и частной превенции, а также способствующую достижению иных целей, поставленных перед наказанием.

В предложенном определении нашли отражение наиболее значимые черты индивидуализации наказания, при этом мы отказались от перечисления в определении тех обстоятельств, которые суд оценивает при индивидуализации, ее критериев, поскольку все представленные выше авторы, определяя индивидуализацию наказания через перечисление ее критериев, допускали искусственное сужение количества таких критериев, ограничиваясь лишь теми, которые можно вычленить из общих начал назначения наказания. Однако индивидуализация наказания при его назначении продолжает осуществляться и на основе положений уголовного закона, которые регламентируют специальные правила назначения наказания, содержащие в себе также отдельные критерии индивидуализации, которые нельзя оставлять без внимания. Классификации и исследованию отдельных групп критериев будет посвящена следующая глава работы.

По вопросу о сущности индивидуализации скажем лишь следующее. Сущность (лат. essentia) — смысл данной вещи, то, что она есть сама по себе, в отличие от всех других вещей и в отличие от изменчивых, под влиянием тех или иных обстоятельств, состояний вещи²³². Если обратиться к логике, то здесь сущность — это неотъемлемое качество, без которого предмет невозможно мыслить. Сущность предмета должна обязательно быть выражена в его определении. Сущность индивидуализации заложена в основу представленного определения, и такой сущностью является оценка судом критериев индивидуализации. Своеобразие процесса индивидуализации можно заметить в том, что деятельность суда не подчиняется каким-либо четким правилам, здесь задействовано судейское усмотрение, законодатель же, предоставив суду свободу усмотрения, предусмотрел в уголовном законе ориентиры, учитывая и оценивая которые суд сможет выбрать необходимую меру наказания, которая будет отличаться справедливостью и у которой будет возможность достичь предусмотренных в законе целей в отношении конкретного преступника.

§ 6. Виды критериев индивидуализации

В уголовном законе мы не встретим употребления термина «критерии индивидуализации». Как и сама индивидуализация, ее критерии — это теоретические положения, которые очень значимы для правоприменительной практики.

Существует группа авторов, которые обстоятельства, перечисленные в ч. 3 ст. 60 УК РФ, называют критериями индивидуализации наказания: А. П. Чугаев, Е. Г. Веселов отмечают, что наиболее значимые и конкретные положения об индивидуализации наказания, которые можно назвать основными критериями, содержатся в ч. 3 ст. 60 УК²³³. Мы поддерживаем выделение именно критериев индивидуализации наказания по следующим причинам: общие начала назначения наказания, как и его специальные начала, представляют собой конкретные правила, которые адресованы суду. Так, по мнению Л.Л. Кругликова, в уголовном законе зафиксировано два блока общих начал: «первый, касающийся “формальных” требований, несоблюдение которых уголовно-процессуальный закон… именует неправильным применением уголовного закона… Второй — касающийся требований “материального” характера, несоблюдение которых… именуется несправедливостью приговора. К числу таких требований относятся критерии назначения наказания…»²³⁴. Несмотря на то что предложенная классификация носит авторский характер и не все критерии индивидуализации в ней учтены, несомненно, мы обнаруживаем своеобразие обстоятельств из ч. 3 ст. 60 УК, автор называет их требованиями материального характера и связывает их с уголовно-процессуальной несправедливостью приговора.

Интересно видение места исследуемых критериев в системе общих начал, предложенное Е. В. Благовым, который предлагает следующий критерий для классификации общих начал: способ их урегулированности уголовным законом, на основании чего выделяет две группы. Первая — это формализованные общие начала назначения наказания. И вторая группа — неформализованные общие начала назначения наказания, к которым автор и относит исследуемые критерии²³⁵. Нетрудно заметить, что вторая группа общих начал, которую автор называет неформализованными, выделена на основании общего признака, а именно при их применении задействовано судейское усмотрение.

На основе представленных систем можно проследить, что авторы выделяют исследуемые критерии в отдельные группы, отделяют их от остальных общих начал по ряду признаков, присущих критериям из ч. 3 ст. 60 УК.

Обратимся к лексическому толкованию термина «критерий». Критерий — признак, основание, правило принятия решения по оценке чего-либо на соответствие предъявленным требованиям (мере)²³⁶. Если говорить об этимологии термина «критерий», то само слово имеет греческое происхождение от κριτήριον — способность различения, средство суждения, мерило²³⁷. Также слово κριτήριον имеет следующие варианты перевода: средство для решения; место суда — и само происходит от κριτής, что в переводе с греческого означает «судья»²³⁸. Поэтому представляется удачным использовать термин «критерии» по отношению к исследуемым обстоятельствам. Но все-таки: эти критерии относятся к назначению наказания в целом или же к его индивидуализации? На наш взгляд, существует определенный механизм, при помощи которого указанные критерии влияют на конечную меру наказания. В первую очередь суд оценивает рамки наказуемости, очерчивает пределы наказания, которые можно назначить данному лицу с учетом положений санкции статьи Особенной части, по которой квалифицировано содеянное, затем суд использует положения Общей части для корректировки пределов: здесь участвуют формализованные правила назначения наказания и вся описанная выше деятельность происходит как реализация принципа законности при назначении наказания. Далее у суда должна быть возможность выбрать несколько видов наказания в соответствии с принципом справедливости назначения наказания, и на последнем этапе должна быть сформирована мера наказания, включающая основной вид наказания, в случаях, предусмотренных законом, — дополнительные виды наказания с определением их конечного срока и размера. Данный заключительный этап и называется индивидуализацией наказания, и суд здесь действует с максимальной долей судейского усмотрения, которая ограничивается рамками, определенными на этапе применения принципов законности и справедливости назначения наказания. Критерии выполняют роль ориентиров для судьи, суд, устанавливая обстоятельства, характеризующие каждый критерий, имеет возможности их оценить. Оценка — это способ, при помощи которого суд принимает решение о значимости тех или иных критериев и об их влиянии на назначаемую меру наказания в сторону ее смягчения или отягчения. Оценка критериев также играет роль основания для определения меры наказания.

Остается осветить вопрос о разграничении категорий «критерии» и «средства» индивидуализации. Средством индивидуализации выступает не что иное, как судейское усмотрение. В своем основном значении средство — это инструмент для выполнения какой-либо работы или достижения какой-либо цели. Инструментом в деятельности судьи при определении меры наказания является его воля и правосознание, которыми он пользуется при оценке критериев. Не зря в качестве одной из причин наличия судейского усмотрения Ю. В. Грачева называет бесконечное разнообразие жизненных явлений, индивидуальная неповторимость которых не всегда позволяет законодателю урегулировать их путем принятия абсолютно определенных (абсолютно формализованных) уголовно-правовых норм²³⁹. Невозможность учитывать все многообразие обстоятельств, которые могут быть связаны с совершением преступления или с личностью виновного, вынуждает законодателя использовать неформализованные общие начала, о которых говорилось выше, однако простое их перечисление в законе — это всего лишь еще одна законодательная предпосылка для того, чтобы в процессе правоприменения суд оценил данные критерии при помощи своего усмотрения и на их основе назначил окончательную меру наказания.

По общему правилу, пределами индивидуализации наказания выступают границы санкции с учетом корректирующих ее положений Общей части УК. На основании сказанного можно выделить две основные формы индивидуализации: первая — ординарная форма индивидуализации, которая осуществляется в рамках санкции нормы; вторая форма — экстра­ординарная, осуществляющаяся с выходом за нижний предел санкции по основаниям, предусмотренным ст. 64 УК РФ. Предметом нашего дальнейшего изучения будет осуществление индивидуализации исключительно в ординарной форме, поскольку индивидуализация в соответствии со ст. 64 УК РФ заслуживает самостоятельного исследования²⁴⁰. Помимо сказанного, ст. 64 УК не содержит собственных критериев индивидуализации, а осуществляется на основе обстоятельств, характеризующих степень общественной опасности преступления, которые будут рассмотрены в настоящей работе. Также индивидуализация в экстраординарной форме отличается по времени своего осуществления от индивидуализации в рамках санкции: суд сначала устанавливает и оценивает все необходимые критерии индивидуализации и только после этого, на основе их совокупности, делает вывод о том, имеются ли среди установленных обстоятельств исключительные и есть ли основания для осуществления индивидуализации в экстраординарной форме.

Возвращаясь к характеристике критериев, отметим, что их все, по мнению С. В. Юшкина, можно подразделить на объективные (характер и степень общественной опасности преступления) и субъективные, при оценке которых допустимо широкое судейское усмотрение (личность виновного, возможность исправления, условия жизни его семьи)²⁴¹. Мы полагаем, что при оценке абсолютно всех критериев индивидуализации задействовано судейское усмотрение и по данному основанию их невозможно подразделить на группы.

Законодательная система критериев индивидуализации выстраивается из следующих элементов: прежде всего выделяются общие критерии индивидуализации, которые устанавливаются путем анализа общих начал назначения наказания. К ним относятся перечисленные в ч. 3 ст. 60 УК РФ характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Все общие критерии можно подразделить на три группы: основные, вспомогательные и дополнительные. К основным отнесем:

а) характер общественной опасности преступления;

б) степень общественной опасности преступления;

в) личность виновного.

От основных критериев зависит мера наказания, вспомогательные критерии носят служебный характер, их задачей является помощь суду в установлении основных критериев, поэтому они имеют перечневую структуру и являются ориентирами для суда. Вспомогательные критерии — это смягчающие и отягчающие обстоятельства. Дополнительные критерии учитываются, исходя из уголовно-правового принципа гуманизма в дополнение к основным, к ним относятся:

а) влияние назначенного наказания на исправление осужденного;

б) влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного.

Следующая группа критериев — это специальные критерии индивидуализации наказания. Их можно отыскать в специальных правилах назначения наказания. Сюда отнесем:

1) обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца, при назначении наказания за неоконченное преступление (ч. 1 ст. 66 УК РФ);

2) характер и степень фактического участия лица в совершении преступления, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии (ч. 1 ст. 67 УК РФ);

3) характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, а также обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания было недостаточным, при назначении наказания при рецидиве преступлений (ч. 1 ст. 68 УК РФ);

4) условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, уровень его психического развития и иные особенности личности, влияние на него старших по возрасту лиц при назначении наказания за преступления, совершенные несовершеннолетними (ч. 1 ст. 89 УК РФ).

Как можно заметить, критерии индивидуализации наказания представляют собой многоуровневую систему, где базовым элементом являются общие основные критерии: степень общественной опасности преступления и характеристика личности виновного. Поскольку любая система основана на выделении связей между ее элементами, в системе критериев индивидуализации такие связи также можно проследить: по нашему мнению, все выделенные критерии функционально связаны или имеют иную зависимость от общих основных критериев — степени общественной опасности и личности виновного. Так, вспомогательные критерии из числа общих — смягчающие и отягчающие обстоятельства — играют служебную роль и призваны ориентировать суд в установлении основных общих критериев. Все специальные критерии являются развитием, частным случаем одного из общих основных критериев: так, обстоятельства, подлежащие учету при индивидуализации наказания несовершеннолетним, развивают такой общий основной критерий, как личность виновного, а те критерии, которые используются при индивидуализации за неоконченное преступление, являются проявлением степени общественной опасности преступления. Таким образом, ядром системы критериев индивидуализации выступают общие основные критерии, они же непосредственно влияют на меру наказания, остальные критерии влияют на один из общих основных и прямого влияния на наказание не оказывают.

Разработанная классификация критериев индивидуализации имеет гносеологическое назначение и помогает при помощи анализа и синтеза исследовать каждый критерий через его функциональное предназначение по отношению ко всей системе.

§ 7. Соотношение принципов назначения наказания и общих начал назначения наказания

Мнения ученых относительно понятия и сущности общих начал назначения наказания можно сгруппировать в зависимости от того, какое родовое понятие выделяют для определения категории «общие начала назначения наказания». Не останавливаясь подробно на вопросе понятия общих начал назначения наказания, отметим лишь, что встречаются точки зрения, согласно которым общие начала назначения наказания и принципы назначения наказания являются совпадающими понятиями и нет необходимости рассматривать их отдельно. Еще в советское время Г. Л. Кригер отмечал: «Принципы назначения наказания получают свое воплощение в общих началах назначения наказания, потому и выделение вопроса о принципах приводит к ненужному повторению одних и тех же положений»²⁴².

В. Г. Татарников, рассуждая о понятии общих начал назначения наказания, указал, что общие начала выполняют, по существу, функции принципов назначения наказания, хотя закон их не именует таковыми. Разница в наименовании не может служить препятствием для отождествления двух терминов, которые имеют одинаковое содержание²⁴³. Тот же автор определяет общие начала назначения наказания как «закрепленные в нормах уголовного права руководящие идеи, которыми должен руководствоваться суд при разрешении каждого конкретного уголовного дела с целью правильного определения вида и размера наказания в отношении каждого подсудимого»²⁴⁴. Сходного мнения об отождествлении принципов назначения наказания и общих начал назначения наказания придерживаются, например, А. С. Горелик²⁴⁵, Р. Р. Галиакбаров²⁴⁶. Позднее А.В. Наумов также исходит из отождествления данных явлений: «Общие начала назначения наказания — это и есть общие принципы назначения наказания, в которых законодательно зафиксированы и критерии такого назначения»²⁴⁷.

Некоторые современные исследования, посвященные вопросам наказания и его назначения, тоже содержат позиции, основанные на отождествлении данных явлений; в частности, А.А. Арямов предлагает некое синтезированное понятие принципов назначения наказания, явно вкладывая в его содержание и то, что касается общих начал назначения наказания: «Общие принципы назначения наказания — это установленные уголовным законом правила и положения, которыми руководствуется суд по каждому уголовному делу при определении виновному конкретной меры наказания, т. е. это те критерии, которыми должен руководствоваться суд при назначении наказания по каждому конкретному делу каждому подсудимому индивидуально (ст. 60 УК РФ)»²⁴⁸.

А. И. Лазуткин, наоборот, при определении общих начал использует родовое понятие «принципы назначения наказания»: «Следовательно, общие начала назначения наказания — это общие принципы назначения наказания, в которых законодательно зафиксированы критерии такого назначения, и объединенные принципом его справедливости»²⁴⁹. Наконец, Н. А. Лопашенко подчеркивает, что «вполне возможно признать существование принципов отдельных институтов уголовного права, в том числе принципов назначения наказания. Это — основные идеи, в которых аккумулируется предназначение того или иного уголовно-правового института, следование которым законодателя и правоприменителя позволит обеспечить эффективность законодательной регламентации данного института и, в конечном счете, послужит реализации целей и задач, стоящих перед уголовным законодательством в целом. В таком понимании искать существенную разницу между общими началами назначения наказания и принципами назначения наказания нет надобности. Они практически совпадают. Собственно, это же следует и из многочисленной научной и учебно-методической литературы по вопросу общих начал назначения наказания, даже если авторы и признают самостоятельное существование общих начал назначения наказания и принципов назначения наказания: некоторые принципы раскрываются через отдельные и конкретные общие начала и наоборот»²⁵⁰. Здесь следует возразить: по нашему мнению, позиция, согласно которой принципы назначения наказания и общие начала отождествляются, вовсе не является превалирующей ни в научной литературе, ни в учебной. О современных научных исследованиях речь пойдет ниже, что же касается учебной литературы последнего времени, то в ней как раз начали уделять внимание различию данных правовых категорий, хотя ранее про принципы назначения наказания вообще не принято было упоминать в учебниках. Н. Н. Белокобыльский, автор соответствующей главы учебника, подготовленного кафедрой уголовного права юридического факультета МГУ иМ.М.В. Ломоносова, указывает: «В специальной литературе предлагается также учитывать другие уголовно-правовые принципы, непосредственно относящиеся к назначению наказания: индивидуализации наказания, неотвратимости ответственности, личной и виновной ответственности, дифференциации ответственности, сложения наказаний и др.», под общим началам назначения наказания автор данной главы подразумевает определенные «требования, обязательные для учета судом при назначении наказания»²⁵¹. В «Курсе уголовного права», подготовленном также на юридическом факультете МГУ иМ.М.В. Ломоносова, указано: «Принципы и общие начала назначения наказания, хотя и взаимосвязаны, но это самостоятельные категории уголовного права, находящиеся в определенном соотношении между собой и требующие отдельного рассмотрения»²⁵². Ю. В. Грачева прямо не упоминает о принципах назначения наказания: «Общие начала назначения наказания — это сформулированные в уголовном законе основополагающие правила (требования), которыми обязан руководствоваться суд при назначении наказания. В общих началах назначения наказания находят отражение и конкретизацию принципы уголовного права применительно к задаче назначения наказания за конкретное преступление. Наказание должно отвечать принципам законности, справедливости и быть индивидуализированным»²⁵³. В целом позиции, основанные на отождествлении принципов назначения наказания и общих начал назначения наказания, вызывают критику в науке, что, по нашему мнению, вполне обосновано. Наиболее последовательно критикует подобный подход Т.В. Непомнящая, считая такую позицию в корне ошибочной. Она приводит следующие аргументы: «Во-первых, можно с уверенностью сказать, что если общие начала назначения наказания закреплены в ст. 60 УК РФ, то принципы назначения наказания, как уже отмечалось, отражены во многих нормах Уголовного кодекса. Во-вторых, вряд ли принципом можно назвать то, что “суд должен назначить наказание в пределах санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса”, “с учетом положений Общей части” и т. д. В-третьих, если считать принципы и общие начала равнозначными понятиями, то это не позволит наряду с общими началами (а они закреплены в ст. 60 УК РФ) учитывать также принципы назначения наказания»²⁵⁴.

Л.Л. Кругликов также не разделяет критикуемую позицию и поддерживает тех авторов, которым видится иное соотношение общих начал и принципов избрания судом меры уголовно-правового воздействия: «Назначение наказания — один из институтов уголовного права, и как всякому другому институту ему присущ свой круг принципов, исходных нормативно-руководящих идей. <…> Между тем принципы назначения наказания призваны выполнять направляющую роль в развитии и функционировании данного правового института, обеспечивая последовательность и логичность процесса правотворческой и правоприменительной деятельности. <…> Резюмируя сказанное, отметим, что, следовательно, не имеется оснований ни для отождествления, ни для противопоставления принципов и общих начал назначения наказания. В действующем уголовном законодательстве нормативно-руководящие идеи применения судом санкции нашли свое закрепление в базовой норме далеко не в полной мере и — к сожалению — не все»²⁵⁵.

В науке уголовного права не уделено должного внимания соотношению принципов назначения наказания и общих начал. Пожалуй, единственный вывод, который можно назвать в большей или меньшей степени однозначным, заключается в том, что исследуемые категории признаются самостоятельными, об этом выше приведена позиция Л.Л. КругликовА.В. И. Зубкова также отмечает: «Принципы и общие начала назначения наказания хотя и взаимосвязаны, но это самостоятельные категории уголовного права, находящиеся в определенном соотношении между собой и требующие отдельного рассмотрения. Следует лишь отметить, что принципы права, в том числе и уголовного, определяются в литературе через категорию идеи, при этом подчеркивается, что принципы есть основные, исходные или руководящие идеи. <…> Общие начала есть требования (критерии) закона, которые суд обязан учитывать при назначении наказания, исходя в том числе и из предписаний принципов уголовного закона»²⁵⁶. Отметим, что ни Л.Л. Кругликов, ни В. И. Зубкова не приводят оснований или критериев разграничения общих начал и принципов назначения наказания, далее постараемся привести и обсудить позиции, в которых представлены направления разграничения данных категорий. Так, Т.В. Непомнящая пишет: «Принципы назначения наказания — это более широкое понятие, чем общие начала, так как принципы определяют всю деятельность судов по назначению наказания, а общими началами суд руководствуется при назначении определенной меры наказания виновному лицу по конкретному уголовному делу. Таким образом, разграничение принципов и общих начал назначения наказания следует проводить по нескольким основаниям: по их предназначению и цели действия; по их регламентации в УК РФ»²⁵⁷. Несомненно, принципы назначения наказания по своему содержанию гораздо шире общих начал. Проявляется это, в первую очередь, в том, что данные принципы пронизывают всю деятельность суда по назначению наказания, проявляются не только в общих началах, но и в специальных. Выше мы отмечали, каким образом, например, принцип законности назначения наказания реализуется в специальных началах. Также Т.Р. Сабитов отмечает: «Принципы права — это универсальная правовая категория, которая не ограничивается строго определенными законодательными рамками. Например, принцип справедливости нельзя ограничить рамками только главы УК РФ о назначении наказания. Он распространяет свое действие тотально — на все институты, связанные с определением соотношения уголовно-правового деяния и официальной реакции на него со стороны государства, в то время как общие начала назначения государства, действительно, ограничиваются только самой ст. 60 УК РФ и представляют собой, по сути, наиболее общие правила назначения наказания»²⁵⁸.

Относительно регламентации принципов назначения наказания можно сказать следующее: в законе они не находят прямого закрепления, они являются уголовно-правовыми принципами, а не принципами уголовного законодательства, отдельные их компоненты нашли свое закрепление в общих положениях о принципах уголовного права — в частности, это касается ст. 6 УК РФ и принципа справедливости. Т.В. Непомнящая отмечает: «Ссылка законодателя в ст. 60 УК РФ на необходимость назначения именно справедливого наказания является излишней, поскольку ст. 6 УК РФ уже содержит понятие принципа справедливости. <…> Назначение справедливого наказания — это принцип, а не общее начало назначения наказания»²⁵⁹, позже с указанным мнением соглашается Е. В. Благов²⁶⁰ и Л.Л. Кругликов²⁶¹. На наш взгляд, не было бы излишним выделить специальную норму, в которой были бы перечислены принципы назначения наказания и их формулировки, вместе с тем указание на справедливость назначаемого наказания в ч. 1 ст. 60 УК РФ выглядит не очень уместно, поскольку порождает неопределенность относительно состава общих начал назначения наказания: в ч. 1 ст. 60 УК РФ после указания на то, что «лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание», сразу же идет речь о том, что наказание должно назначаться «в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса», — а данное положение явно относится к принципу законности при назначении наказания. Вероятно, законодатель в этом предложении хотел обратить внимание правоприменителя именно на принципы назначения наказания — законность и справедливость, однако положения, раскрывающие принцип справедливости, расположены по тексту уголовного закона ниже, а принцип законности, принцип индивидуализации законодателем вовсе прямо не называется.

Что касается предназначения принципов назначения наказания и общих начал, а также целей их реализации, то на основании этих критериев указанные категории разграничить невозможно. Л.Л. Кругликов указывает, что общие начала назначения наказания «представляют собой определенные обобщенные правила, обязательные для применения по каждому уголовному делу при назначении судом уголовного наказания, целевым назначением имеют реализацию принципов института назначения наказания и определение осуждаемому лицу справедливой меры уголовно-правового воздействия»²⁶². На наш взгляд, целью общих начал назначения наказания не является реализация принципов назначения наказания, хотя, несомненно, принципы реализуются, в том числе и через нормативные положения, содержащиеся в общих началах, через те положения закона, которые служат гарантиями их реализации. Однако целью как общих начал, так и принципов назначения наказания является назначение меры наказания, способной достичь целей, поставленных перед ним; следовательно, по целям разграничить данные правовые категории не представляется возможным.

А.А. Мамедов предлагает определение принципов назначения наказания в сравнении с общими началами его назначения, называя принципами «руководящие идеи, общие положения, предопределяющие направленность, пределы использования этих правил, критериев соответственно общественным интересам, сложившимся идеалам, представлениям о справедливости, гуманности и, наконец, уголовной политике, осуществляемой демократическим, правовым государством»²⁶³. Позднее подобный подход к определению принципов назначения наказания был поддержан Н. Н. Дударь²⁶⁴. Особенностью определения и его положительной чертой является тот факт, что авторы не оставили без внимания направленность реализации принципов назначения наказания, их цели. Несомненно, правовые принципы имеют определенное идеологическое и политическое значение, этим признаком в полной мере обладают межотраслевые принципы, принципы же назначения наказания, как указано, определяют направленность применения общих начал назначения наказания судом в соответствии со сложившимися в обществе идеалами и представлениями. В соответствии с данным подходом довольно сложно представить четкие границы смежных понятий, однако он дает нам определенные направления для разграничения.

С.А. Велиев пишет: «Общие начала назначения наказания производны от принципов уголовного права и как институт уголовного права включают в себя основные положения назначения наказания. “Общие начала назначения наказания” более ограниченное понятие по сравнению с “принципами”. Общие начала не могут быть приняты в качестве понятия, выражающего руководящие идеи. В деятельности по применению наказания должны быть учтены принципы уголовного права и общие начала назначения наказания. Поэтому общие начала назначения наказания как особый институт уголовного права могут быть названы положениями, выражающими и конкретизирующими принципы назначения наказания»²⁶⁵. Автором справедливо отмечен приоритет принципов по отношению к общим началам. Само значение термина «принцип» происходит от лат. principium — «начало», далее от primus — «первый». Общие начала здесь являются положениями, производными от принципов назначения наказания, и они же их конкретизируют, нормативно оформляют часть их содержания. А. П. Чугаев и Е. Г. Веселов отмечают: «Содержание общих начал назначения наказания обусловлено целями, стоящими перед наказанием, его принципами и правовой природой»²⁶⁶.

Н. Н. Дударь верно заметила, что «происходит наложение принципов на общие начала назначения наказания и иные правила, дополняющие общие начала. А нормы 10-й главы УК РФ становятся носителями основных черт принципов. Подобное их взаимопроникновение не исключает параллельного, самостоятельного их существования и исследования. В связи с чем нельзя согласиться с отмеченным выше мнением, что общие начала назначения наказания и принципы назначения наказания — это равнозначные категории»²⁶⁷.

При всем сказанном принципы и общие начала существуют вовсе не параллельно, данные категории имеют множество точек, областей соприкосновения, и при самостоятельном, изолированном изучении данных явлений есть опасность прийти к недостоверным выводам, поскольку следует не столько противопоставлять и разделять принципы и общие начала, сколько устанавливать их соотношение.

В связи с обсуждаемой проблемой интересно высказывание Н. М. Кропачева: «Принципы применения мер ответственности отличаются от общих начал и правил тем, что пронизывают весь механизм правового регулирования и отнюдь не всегда воплощаются в конкретных нормах. <…> Общие начала применения мер ответственности относятся к первому звену механизма уголовно-правового регулирования — нормам»²⁶⁸. А. И. Фатхутдинов и Ф. Р. Сундуров подходят к данной проблеме также через призму уголовно-правового регулирования, описывая механизм достижения целей наказания при его назначении. Указанные авторы представляют следующую иерархию элементов такого механизма: во-первых, принципы уголовной ответственности; во-вторых, принципы назначения наказания; в-третьих, общие начала назначения наказания; в-четвертых, специальные правила назначения наказания; и на последнем месте в этом механизме находятся особые условия назначения отдельных видов наказаний²⁶⁹. Исходя из такой структуры, можно представить подчиненное положение общих начал по отношению к принципам, а также более широкий объем принципов назначения наказания. Поскольку обозначенный механизм показывает достижение целей наказания, можно утверждать, что и принципы и общие начала являются ступенями к достижению одних и тех же целей — целей, поставленных перед наказанием.

Наиболее близко подошел к проблеме разграничения принципов назначения наказания и общих начал назначения наказания Р.С. Бурганов, который пишет, что «принципы назначения наказания пронизывают собой все содержание главы 10 УК РФ, общие же начала назначения наказания закреплены в статье 60 УК. Общие начала назначения наказания применяются судом при назначении наказания конкретному лицу, а принципы назначения наказания направляют всю деятельность суда по назначению наказания»²⁷⁰. По нашему же мнению, такое сопоставление не совсем понятно: принципы назначения наказания также применяются при назначении наказания конкретному лицу, какую еще деятельность по назначению наказания нужно урегулировать, кроме самого процесса назначения наказания? В силу того, что назначение наказания — это довольно сложная правоприменительная процедура и является проблемой тот факт, что всеобъемлющая регламентация такой процедуры в законе просто невозможна, извечным вопросом становится соотношение формализации назначения наказания и судейского усмотрения. Однако при детальной регламентации и формализации процесса назначения наказания ущемленными могут остаться иные принципы уголовного права и назначения наказания, поскольку приоритет будет отдан законности, в ущерб принципам справедливости и индивидуализации наказания. Более того, при полной формализации назначения наказания индивидуализация вообще перестанет быть возможна. Недостаточное законодательное закрепление процедур назначения наказания может привести к ущемлению принципа законности, что также недопустимо. Поэтому принципы назначения наказания восполняют минимальное правовое регулирование процесса назначения наказания и направляют судейское усмотрение.

Далее Р.С. Бурганов предлагает следующий перечень общих начал назначения наказания: «1. Судом назначается справедливое наказание; 2. Наказание назначается судом в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса; 3. При назначении наказания должны соблюдаться положения Общей части уголовного законодательства; 4. Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания; 5. Суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание»²⁷¹. После чего автор предлагает установить связи обозначенных общих начал с принципами назначения наказания следующим образом: «Выделенные общие начала назначения наказания нужно сопоставить с принципами, действующими в сфере назначения наказания, выражением которых данные общие начала назначения наказания являются. Для первого общего начала таким принципом является справедливость, для второго и третьего — законность, для четвертого — принцип экономии мер уголовной репрессии, для пятого — индивидуализация наказания»²⁷². Нам представляется, что автор пошел по правильному пути: не искал различия между принципами и общими началами, а показал соотношение и связи указанных правовых явлений; однако, несмотря на удачно использованный метод сравнения, само содержание представленной концепции не совсем верно отражает правовую действительность.

Относительно состава принципов назначения наказания согласимся с А. И. Рарогом, который отмечает, что «из текста ст. 60 УК РФ следует, что закон общими началами назначения наказания признает законность, индивидуализацию и справедливость наказания»²⁷³, при этом автор называет перечисленные категории требованиями. Поскольку данные требования совпадают с тем составом принципов назначения наказания, который мы описали выше, при этом в общих началах назначения наказания содержатся правила, являющиеся нормативным выражением и гарантиями реализации названных принципов. Следовательно, соотношение принципов назначения наказания и общих начал назначения наказания представляется нам следующим.

1. Принцип законности при назначении наказания реализуется посредством правила, согласно которому лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части, с учетом положений Общей части УК РФ.

2. Принцип справедливости назначения наказания реализуется через общее начало, в соответствии с которым более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

3. Принцип индивидуализации наказания воплощается в общем начале, согласно которому при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Однако следует оговориться, что данные общие начала вовсе не исчерпывают содержание принципов, а являются лишь их отдельными проявлениями именно среди общих начал. Каждый принцип соотносится с выражающим его общим началом как общее и единичное. Помимо данных правил, принципы назначения наказания проявляются и в специальных правилах, а также в иных компонентах, которые нормативно не закреплены. Здесь стоит привести слова Р. З. Лившица, который подчеркивал фундаментальность принципов: «Признавая в праве систему общественного порядка, средство общественного согласия, путь и средство предотвращения и разрешения разногласий, нужно соответственно конструировать и принципы права. Принципы охватывают всю правовую материю — и идеи, и нормы, и отношения и придают ей логичность, последовательность, сбалансированность. Принцип — как бы “сухой остаток” богатейшей правовой материи, ее суть, освобожденная от конкретики и частностей. Принципы играют роль ориентиров в формировании права»²⁷⁴. При таком понимании общие начала назначения наказания как раз играют роль «конкретики и частностей», тогда как принципы назначения наказания — это ориентиры как в формировании права, так и в процессе правоприменения.

Интересна в этой связи позиция судебной практики: весьма естественно, что суды при рассмотрении уголовных дел руководствуются правилами назначения наказания и, в первую очередь, общими началами, однако принципы в этом процессе также играют отведенную им роль, и далеко не последнюю. Ранее мы уже отмечали, каким образом в судебной практике применяются принципы справедливости и законности при назначении наказания, обратимся подробнее к принципу индивидуализации в связи с его проявлением в общих началах назначения наказания.

Так, Верховный Суд РФ отметил в одном из своих определений: «При индивидуализации наказания суд правильно применил положения ст. 60 УК РФ: учел характер и степень общественной опасности деяний, личности виновных, обстоятельства, влияющие на их наказание, в связи с чем оснований считать его несправедливым вследствие чрезмерной суровости не имеется»²⁷⁵. Как видно из представленной формулировки, высшая судебная инстанция под индивидуализацией наказания понимает учет именно тех факторов, которые перечислены в ч. 3 ст. 60 УК РФ, что вполне согласуется с представленной нами концепцией.

Подобные формулировки можно заметить в судебных постановлениях иных судебных инстанций; например, Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда указала: «Наказание осужденным назначено с учетом требований ст. 60 УК РФ, т. е. с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности каждого, смягчающих обстоятельств, отягчающего обстоятельства у Ф. <…> Оснований считать, что суд нарушил принцип индивидуализации наказания, не имеется»²⁷⁶. Здесь также суд определяет принцип индивидуализации через учет критериев, указанных в ч. 3 ст. 60 УК РФ, однако перечисляет не все эти критерии. Суд не проверил, учтены ли нижестоящим судом критерии индивидуализации, касающиеся влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, что является обязательным.

Интерес представляют выводы, содержащиеся в кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Саха (Якутия): «В связи с внесением в приговор изменений, связанных с ошибочным признанием наличия в действиях осужденного Костромитина рецидива преступления, а также “активной роли в совершении преступления” в отношении осужденных Костромитина, Сафарова, назначением им наказания с учетом этих обстоятельств и с отсутствием обстоятельств, отягчающих наказание, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, в числе которых обстоятельства, предусмотренные п. “и” ч. 1 ст. 61 УК РФ, в виде явки с повинной и активного способствования раскрытию преступления, срок назначенного осужденным Костромитину Е. А. и Сафарову Х. Д. наказания подлежит снижению. <…> Наказание в отношении осужденных Костромитина Е. А. и Сафарова Х. Д. подлежит снижению, исходя из установленных судом обстоятельств, влияющих на его индивидуализацию»²⁷⁷. Как следует из судебного постановления, суд снизил наказание виновным в связи с необоснованным учетом отягчающих обстоятельств, также суд указал, что данные обстоятельства влияют на индивидуализацию наказания. Действительно, отягчающие обстоятельства являются одним из критериев индивидуализации, в рассмотренном случае суд нарушил общее правило назначения наказания, указанное в ч. 3 ст. 60 УК РФ, а именно признал наличие отягчающих обстоятельств, когда они отсутствовали, и такое неправильное применение общего начала назначения наказания привело к тому, что был нарушен принцип индивидуализации наказания.

Последний вопрос, который следует обсудить, касается необходимости закрепления нормативной дефиниции принципа индивидуализации, который единственный из изученных принципов назначения наказания никак не упоминается в УК. За такое закрепление в разное время высказывались Н. И. Загородников, А. Б. Сахаров, Ю. А. Демидов, П. А. Фефелов, Г. А. Кригер, Т. А. Лесниевски-Костарева²⁷⁸. Тем не менее дефиниция принципа индивидуализации наказания не нашла законодательного отражения в системе принципов Уголовного кодекса РФ, что же касается принципов отдельных институтов, то все они выделяются лишь в теории и не имеют тенденции к законодательному закреплению.

Если обратиться к зарубежному опыту, то, например, ч. 1 ст. 62 УК Республики Беларусь гласит, что «при назначении наказания суд исходит из принципа индивидуализации наказания, т. е. учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, мотивы и цели содеянного, личность виновного, характер нанесенного вреда и размер причиненного ущерба, дохода, полученного преступным путем, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, мнение потерпевшего по делам частного обвинения, мотивируя избранную меру наказания в приговоре»²⁷⁹. Похожие формулировки содержит УК Республики Таджикистан, в ч. 3 ст. 60 которого говорится: «При назначении наказания суд исходит из принципа индивидуализации наказания, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, т. е. ценность правоохраняемых благ, мотивы содеянного, способ действий, личность виновного, характер и размер причиненного вреда, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, мнение потерпевшего по делам частного обвинения»²⁸⁰. В отличие от УК Беларуси, УК Таджикистана выделяет в качестве критерия индивидуализации только характер и степень общественной опасности преступления, далее просто раскрывает перечень средств, при помощи которых устанавливается общественная опасность.

Статья 7 УК Республики Молдова закрепляет принцип индивидуализации уголовной ответственности и уголовного наказания, согласно которому при применении уголовного закона учитываются характер и степень вреда совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие или отягчающие уголовную ответственность. Никто не может быть повторно подвергнут уголовному преследованию и уголовному наказанию за одно и то же деяние²⁸¹. Более того, УК Молдовы имеет в своей структуре гл. VIII «Индивидуализация наказания», исходя из содержания которой можно сделать вывод, что она соответствует гл. 10 УК РФ «Назначение наказания». Соответствующая глава УК Молдовы содержит общие правила назначения наказания, а не только его индивидуализации, следовательно, происходит подмена понятия «назначение наказания» его индивидуализацией.

Уголовный кодекс республики Армения в ст. 10 закрепляет «принцип справедливости и индивидуализации ответственности», содержание которого выражено следующим образом: наказание и иные меры уголовно-правового воздействия, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, т. е. соответствовать тяжести преступления, обстоятельствам его совершения, личности виновного, должны быть необходимыми и достаточными для его исправления и предупреждения новых преступлений²⁸². Интересно то, что уголовное законодательство Армении не разделяет принципы справедливости и индивидуализации ответственности, объединяя их общей формулировкой.

А.В. Савенков делает вывод, что «индивидуализация наказания выступает принципом уголовного права, но не уголовного законодательства, поскольку данный принцип обращен не к законодателю, а к правоприменителю, поэтому нет необходимости закреплять его в числе принципов закона в главе 1 УК РФ “Задачи и принципы Уголовного кодекса РФ”, тем не менее данный уголовно-правовой принцип обязателен для правоприменителя»²⁸³. Несомненно, закрепление данного принципа невозможно наряду с общими принципами уголовного права в главе 1 УК РФ, что касается возможности и необходимости вписать принцип индивидуализации в гл. 10 «Назначение наказания», то здесь вовсе не может быть аргументом тот факт, что данные принципы обращены к правоприменителю, а не к законодателю. Как раз закрепление данного принципа может стать ориентиром для правоприменителя и поможет упорядочить судебную практику. Однако будет ли эффективным такое изменение, если из всей подсистемы принципов назначения наказания в законе найдет отражение только принцип индивидуализации? Ведь принципы справедливости и законности на этапе назначения наказания обращены также к правоприменителю, и их выражение присутствует среди общих начал назначения наказания. На основании изложенного ст. 60 УК РФ предлагаем изложить в следующей редакции.

Статья 60. Общие начала и принципы назначения наказания

1. Лицу, признанному виновным в совершении преступления, наказание назначается в соответствии с принципами законности, справедливости и индивидуализации наказания.

2. В соответствии с принципом законности наказание назначается в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса. Более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров в соответствии со статьями 69 и 70 настоящего Кодекса. Основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, определяются статьей 64 настоящего Кодекса.

3. В соответствии с принципом справедливости более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

4. В соответствии с принципом индивидуализации наказания при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также иные критерии, предусмотренные настоящим Кодексом.

Обосновывая связь критериев с индивидуализацией, стоит сказать, что предложенная нами выше система общих начал соотносится с принципами назначения наказания: используется расшифровка законодательных гарантий каждого из принципов назначения наказания — законности, справедливости и индивидуализации. Общие начала сформулированы в виде правил назначения наказания, их связь с принципами обусловлена целевым направлением каждого общего начала: например, при определении законодательных пределов назначаемого наказания необходимо руководствоваться принципом законности. Принцип индивидуализации также раскрывается путем императивного правила, которое суд должен соблюдать, данное правило сформулировано в ч. 3 ст. 60 УК РФ, и в соответствии с ним суд должен при назначении наказания учитывать исследуемые критерии.

Можно проследить следующую связь: принцип индивидуализации — общее начало — критерии индивидуализации. Критерии здесь выступают в качестве единого общего начала, т. е. правилом является обязанность суда ориентироваться на перечисленные критерии. И поскольку это общее начало является гарантией реализации принципа индивидуализации наказания, критерии, используемые судом, воплощают в себе идею индивидуализации и принадлежат только данному принципу, что и дает основание именовать их критериями индивидуализации наказания. А принципы назначения наказания играют роль векторов, которые указывают направление применения общего начала назначения наказания, их раскрывающего.

Глава 2.
Общие критерии индивидуализации наказания

§ 1. Характер и степень общественной опасности преступления

Первым из основных критериев индивидуализации наказания законодатель называет характер и степень общественной опасности преступления. Не удивительно, что основой индивидуализации избран именно этот критерий. Категория общественной опасности является универсальной в условиях существования формально-материального понятия преступления. Н. Ф. Кузнецова отмечала, что общественная опасность преступления — первый критерий индивидуализации наказания²⁸⁴. В современных условиях приведенное высказывание продолжает быть актуальным, поскольку в ч. 3 ст. 60 УК РФ, являющейся нормативным выражением принципа индивидуализации и перечисляющей ее общие критерии, он стоит на первом месте.

Согласуется изложенный выше подход к общественной опасности как к первоочередному критерию индивидуализации и с судебной практикой. Так, в п. 1 утратившего силу постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» указано, что при индивидуализации уголовного наказания суды в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ должны учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления²⁸⁵. Действующее ныне постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» не содержит подобной фразы, но и не меняет подхода.

Представляется, что и теория, и разъяснения высшей судебной инстанции выработали общую линию в вопросе учета общественной опасности при индивидуализации наказания. Вместе с тем можно встретить и иную интерпретацию. Если обратиться к п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре», то в нем отмечается: «В приговоре необходимо указывать, какие обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности подсудимого, а также иные обстоятельства, характеризующие его личность, доказаны при разбирательстве уголовного дела в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ и учтены судом при назначении наказания»²⁸⁶. Несмотря на то что в данном постановлении Пленум Верховного Суда РФ использует несколько отличную формулировку и требует устанавливать обстоятельства, влияющие на «характер и степень ответственности», несомненно, имеются в виду и те обстоятельства, которые, по мнению суда, стали показателем общественной опасности содеянного и повлияли на конечную меру наказания.

Общественная опасность выражает материальный признак преступления и лежит в основе криминализации деяния. Если деяние закрепляется в Особенной части уголовного закона в качестве преступления, то существует социальная обусловленность признания его общественной опасности. Итак, деяние является общественно опасным в том случае, если оно направлено на объект, взятый под охрану уголовным правом, способно причинить вред охраняемым общественным отношениям или создает угрозу его причинения.

Для определения общественной опасности в науке выделяют ее качественную и количественную характеристики. Первую принято называть характером общественной опасности, а вторую — степенью²⁸⁷. Именно при помощи указанных категорий уголовный закон предписывает осуществлять индивидуализацию наказания. Сегодня ни наука, ни практика не выработали единых подходов, при помощи которых можно было бы установить характер и степень общественной опасности преступления. Если обратиться к философскому пониманию качества и количества, то под качеством понимается существенная определенность предмета, в силу которой он является данным, а не иным предметом и отличается от других предметов. Качество предмета не сводится к отдельным его свойствам. Оно связано с предметом как с целым, охватывает его полностью и неотделимо от него. Поэтому понятие качества связывается с бытием предмета. Под количеством же понимается величина, число, объем явления. Количество есть такая определенность вещи, благодаря которой ее можно реально или мысленно разделить на однородные части. Однородность (подобие, сходство) частей или предметов — отличительный признак количества. Различия между предметами, неподобными друг другу, носят качественный, а различия между предметами подобными — количественный характер²⁸⁸. Переводя данные рассуждения в уголовно-правовую плоскость, можно утверждать, что характер общественной опасности определяет сущность конкретного преступления и является средством сравнения различных преступных деяний. Сравнивать деяния по характеру общественной опасности можно путем установления объекта уголовно-правовой охраны, которому причиняется вред (создается угроза его причинения) данным конкретным преступлением, само же сравнение по объекту проведено законодателем и воплощено в иерархической структуре Особенной части Уголовного кодекса РФ. Степень общественной опасности является количественной характеристикой, при помощи которой можно сравнивать общественную опасность преступлений одного вида.

М. И. Бажанов пишет, что характер общественной опасности — это «признак, характеризующий все преступления определенной группы или определенного вида»²⁸⁹. Но мнению Т.В. Непомнящей, «такое понимание характера общественной опасности преступления является слишком узким, так как получается, что он определяется в основном объектом совершенного преступления». Указанный автор наиболее верной признает точку зрения, в соответствии с которой характер общественной опасности преступления означает «отличительное свойство, специфику, качество общественной опасности преступления (как каждого отдельного, так и целой группы преступлений)» (Н. Ф. Кузнецова, Г. А. Кригер, Г. Л. Кригер, В. Ткаченко, А.В. Наумов, Л. А. Прохоров и др.)²⁹⁰. Среди позиций, которые предлагают более широкие концепции характера общественной опасности, заслуживает внимания мнение Л.Л. Кругликова, который отмечает, что характер общественной опасности преступления определяется принадлежностью деяния к тому или иному роду преступления и выражается законодателем с помощью элементов (признаков) состава преступления²⁹¹. М.А. Скрябин пишет, что характер общественной опасности преступления выражается обязательными признаками соответствующего состава²⁹². Но если характер общественной опасности определяется признаками состава преступления, то возникает вопрос о том, как же удастся его учесть при назначении наказания.

В литературе приводят перечни различных факторов, которые, по мнению авторов, предопределяют именно характер общественной опасности преступления. Н. Ф. Кузнецова отмечает, что он зависит от объекта посягательства, формы вины, содержания мотивов и целей преступления, способа посягательства, содержания субъекта. Е. В. Благов совершенно справедливо пишет, что под характером, общественной опасности уже давно понимается не индивидуальный признак конкретного преступления, а общий признак преступлений данного вида, например убийства, изнасилования, кражи, что нашло поддержку и в современной литературе²⁹³. И действительно, характер общественной опасности преступления не помогает отличить преступления одного вида друг от друга, для них он является типовым показателем, следовательно, стоит ли учитывать его при назначении наказания?

Резко критикует предложения об исключении характера общественной опасности из числа общих начал Л.Л. Кругликов: «Назначение наказания не сводится лишь к индивидуализации, выражающейся в максимальном приспособлении уголовно-правовых мер воздействия к их целям: восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденного и предупреждению совершения новых преступлений (ч. 2 ст. 43 УК РФ). Оно, как и справедливость наказания, охватывает единство двух сторон — равенства и индивидуализации… одно из средств реализации принципа равенства в сфере назначения наказания — учет характера общественной опасности преступления»²⁹⁴. Не отрицая необходимости присутствия равенства при назначении наказания, отметим, что приведенные аргументы не исключают возможность учета характера общественной опасности при назначении наказания. Равенство при назначении наказания, безусловно, необходимо, но достигается оно не на данном этапе и отнюдь не в деятельности правоприменителя. Если отталкиваться от господствующей позиции, что характер общественной опасности определяется объектом посягательства, то можно констатировать, что важность данного объекта учитывается в Особенной части уголовного закона при конструировании конкретных составов преступления. Определяя виды наказания, а также размеры данного наказания в санкции уголовно-правовой нормы, законодатель дифференцирует уголовную ответственность за отдельные виды преступлений в зависимости от характера общественной опасности. Равенство при назначении наказания обеспечивается при помощи наличия единой санкции в статье, т. е. все деяния, квалифицированные по этой статье Особенной части УК, наказываются исходя из одной и той же санкции, для различных деяний, напротив, санкции разнятся. Следовательно, учет характера общественной опасности — это прерогатива законодателя в процессе конструирования санкций и дифференциации уголовной ответственности. Реализация принципа законности при назначении наказания не позволяет правоприменителю выходить, без законных на то оснований, за пределы данной санкции, что позволяет выдерживать требование равенства. Поскольку характер общественной опасности уже учтен при дифференциации ответственности, то нет необходимости его учитывать повторно и при назначении наказания.

С.А. Велиев и А.В. Савенков, не соглашаясь с позицией об отсутствии влияния характера общественной опасности на меру наказания, приводят следующие аргументы: «В ближайшем рассмотрении характер общественной опасности однотипных преступлений может разниться; существует целый ряд диспозиций, в которых указаны одни и те же виды преступлений, существенно разнящиеся по характеру общественной опасности. Примером может служить такое преступление, как контрабанда; бесспорно, что незаконное перемещение через таможенную границу наркотических средств, психотропных, сильнодействующих, ядовитых веществ по своему характеру более опасно, чем “простая контрабанда”»²⁹⁵. Утратившая силу ст. 188 УК РФ состояла из двух частей, первая часть предусматривала ответственность за простую контрабанду, часть же вторая касалась контрабанды наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров, сильнодействующих, ядовитых, отравляющих веществ, огнестрельного оружия, боеприпасов и др. Ответственность была дифференцирована, ч. 2 ст. 188 УК РФ содержала квалифицирующий признак –предмет преступления: «наркотические средства», «психотропные вещества» и прочее. Также составы преступлений, которые предусматривались ч. 2 ст. 188 УК РФ, содержали дополнительные объекты — общественную безопасность при обращении с источниками повышенной опасности и здоровье населения. Декриминализовав «простую» контрабанду, законодатель совершенно справедливо оценил характер общественной опасности контрабанды наркотических средств и иных источников повышенной опасности, разместив их в соответствующих главах: ст. 226¹ УК РФ «Контрабанда сильнодействующих, ядовитых, отравляющих, взрывчатых, и др.» — в гл. 24 УК РФ «Преступления против общественной безопасности» и ст. 229¹ «Контрабанда наркотических средств, психотропных веществ и др.» — в гл. 25 «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности». Таким образом, характер общественной опасности действительно может разниться, однако зависит это от наличия либо отсутствия дополнительного объекта преступления, и разница также учитывается законодателем в процессе дифференциации уголовной ответственности.

Если придерживаться превалирующей в науке точки зрения, что характер общественной опасности зависит от объекта преступления, то можно заметить следующее: еще «Руководящие начала по уголовному праву РСФСР» 1919 г. определяли преступление в ст. 6 как «действие или бездействие, опасное для данной системы общественных отношений». Прав Н. И. Коржанский: «В действительности непосредственным объектом преступления являются именно общественные отношения, т. е. преступление всегда направлено на изменение общественных отношений, а не на причинение вреда чему-то иному. Всякое преступление прямо, а не косвенно посягает на общественные отношения»²⁹⁶. Общественные отношения складываются между людьми по поводу каких-либо благ, и некоторые, наиболее важные из них, поставлены под охрану уголовным законом. Например, в ч. 1 ст. 2 УК РФ в наиболее общем виде перечислены объекты уголовно-правовой охраны, среди прочего выделены права и свободы человека и гражданина, собственность и дР.Н. А. Лопашенко указывает: «Непосредственный объект преступления против собственности — это те отношения собственности, которые нарушаются в результате совершения данного конкретного преступления. Если взять абстрактный уровень — это собственность физического или юридического лица; если говорить о конкретном совершенном преступлении — это собственность конкретного гражданина (Иванова, Петрова, Сидорова или иного) или собственность определенного юридического лица»²⁹⁷. При этом согласно ст. 8 Конституции РФ «в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности». Таким образом, если рассматривать отношения собственности как объект хищения, то важно подчеркнуть равенство любых подобных отношений, которое вытекает из равенства различных форм собственности, равенства собственности физических и юридических лиц. По нашему мнению, общественные отношения невозможно дифференцировать, они абстрактны и в каждом случае равноценны, поскольку их содержание для всех подобных субъектов идентично. Различие может существовать только когда появляется дополнительный непосредственный объект, который также учитывается при квалификации, но напрямую не влияет на назначенное наказание: например, С. М. Кочои применительно к ст. 164 УК РФ «Хищение предметов, имеющих особую ценность» отмечает, что оно посягает на общественную нравственность²⁹⁸. Н. А. Лопашенко также утверждает, что общественная нравственность в случае хищения документов или предметов, составляющих особую ценность, конечно, страдает. Однако страдают и отношения собственности²⁹⁹.

Приведенные выше теоретические рассуждения подтверждают выдвинутый тезис о том, что характер общественной опасности не может влиять на назначаемую меру наказания, по этой причине он не является критерием индивидуализации. Как представляется, законодатель, упоминая о характере общественной опасности, прежде всего имел в виду, что от его правильного определения зависит точная квалификация, которая является своего рода предпосылкой уже для индивидуализации в рамках санкции статьи Особенной части УК, исходя из степени общественной опасности. Поэтому полагаем, что ссылку на характер общественной опасности следовало бы перенести из ч. 3 ст. 60 УК в ч. 1 указанной статьи: «…назначается справедливое наказание с учетом характера общественной опасности в пределах…». В этом проявляется основная идея законодателя: наказание не может быть оторванным от санкции статьи (что, в частности, исключает и аналогию), поскольку именно она направлена на охрану определенного объекта преступления. Только после того, как суд определил этот предел (от нижнего до верхнего), возможны различные вариации наказания в зависимости от степени общественной опасности и прочих конкретных обстоятельств, перечисленных в ч. 3 ст. 60 УК РФ. Наш вывод подтверждается и результатами анализа судебной практики. Проиллюстрируем, как суды выполняют требования закона об учете характера общественной опасности.

В соответствии с абз. 2 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» (утратило силу) характер общественной опасности преступления определяется в соответствии с законом с учетом объекта посягательства, формы вины и категории преступления (ст. 15 УК РФ)³⁰⁰. Приведенные разъяснения являются, на наш взгляд, не столько ориентиром для судебной практики в вопросе учета характера общественной опасности, сколько вносят неразбериху и плодят непонимание этой и без того сложной для восприятия категории. Проведя анализ большого массива уголовных дел, нам не удалось выяснить, каким образом суды устанавливают характер общественной опасности преступления, какое он оказывает дальнейшее влияние на меру наказания и от каких факторов зависит. Однако приговоры судов изобилуют подобными формулировками: «Учитывая указанные разъяснения постановления Пленума ВС РФ, а также требования ст. 60 УК РФ, при назначении наказания Ф. суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, являющегося по категории средней тяжести, связанного с злоупотреблением полномочиями… находит необходимым назначить ему наказание в виде штрафа»³⁰¹ или: «Судом установлено, что подсудимый С. несудим … совершил преступление (ч. 1 ст. 162 УК РФ. — Авт. ), относящееся к категории тяжких в соответствии со ст. 15 УК РФ, отличающееся повышенной общественной опасностью»³⁰². Зачастую в приговоре можно было встретить следующую формулировку, которая следует за точной цитатой из указанного выше постановления Пленума Верховного Суда РФ: «Подсудимыми совершены умышленные оконченные преступления небольшой тяжести против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности, а подсудимым Г., кроме того, и умышленные неоконченные особо тяжкие преступления в области незаконного оборота наркотических средств, которые посягают на здоровье населения и общественную нравственность и по убеждению суда являются одними из наиболее социально опасных преступлений»³⁰³.

Можно заметить, что приведенные выше примеры являются вовсе не попытками суда измерить характер общественной опасности и в зависимости от последнего назначить меру наказания. Подход судов можно признать абсолютно формальным, связанным с необходимостью отражения в мотивировочной части приговора того, что требуют положения уголовного закона и не вполне ясные разъяснения высшей судебной инстанции. При этом, если бы судам было понятно, как сопоставить характер общественной опасности преступления и конечную меру наказания, не думаю, что они ограничивались бы формальным подходом, который вовсе нельзя назвать учетом характера общественной опасности, в лучшем случае это выглядит просто как его описание.

Действующее постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» несколько по-другому подходит к названной проблеме, оно содержит положение, что «характер общественной опасности преступления определяется уголовным законом и зависит от установленных судом признаков состава преступления. При учете характера общественной опасности преступления судам следует иметь в виду прежде всего направленность деяния на охраняемые уголовным законом социальные ценности и причиненный им вред»³⁰⁴. Данная фраза из постановления Пленума Верховного Суда РФ также подтверждает тезис о невозможности учесть характер общественной опасности, поскольку указано, что он определяется уголовным законом, а значит, у одного состава преступления он всегда одинаков. Указание на объект преступления заменено указанием на социальные ценности и причиненный им вред — последствия, но учет последствий более характерен именно при определении степени общественной опасности, для количественного ее измерения.

Нами было проведено анкетирование судей. Респондентам предлагалось ответить, в числе прочего, на следующий вопрос: «Какие факторы оказывают влияние на учет судом характера общественной опасности преступления при назначении наказания?». Нет четкости в понимании содержания характера общественной опасности у опрошенных судей: 22% опрошенных не дали ответ; 25% практически воспроизвели формулировку постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 20; 20% указали на объект преступления; 23% — на категорию преступления, 15% — на форму вины, 8% — на тяжесть наступивших последствий. Наряду с приведенными факторами упоминались отягчающие и смягчающие обстоятельства, стадия совершения преступления, несовершеннолетний возраст виновного, рецидив преступлений, способ совершения преступления, мотивы, цели, общественное мнение (резонанс), конкретные обстоятельства содеянного, поведение потерпевшего, проявление особой жестокости и цинизма. Как видно из приведенного опроса, многие судьи смешивали понятия характер общественной опасности и ее степень.

В связи с результатами данного опроса интерес представляет позиция председателя Верховного суда Республики Ингушетия И. А. Фаргиева, который пишет: «Как правило, ссылаться в приговоре на характер общественной опасности не следует, так как он определяется исходя из самой квалификации по данной статье УК РФ. Неверно, например, мотивировать назначение суровой меры наказания тем, что преступление отнесено законом к числу тяжких или особо тяжких, так как это обстоятельство уже учтено законодателем при установлении санкции за конкретное преступление»³⁰⁵.

Как ранее Пленум Верховного Суда РФ, так и результаты опроса судей помимо объекта посягательства указывают на категорию преступления и форму вины как на обстоятельства, определяющие характер общественной опасности при назначении наказания, с чем нельзя согласиться. Правильно утверждение о том, что «категории преступлений не могут влиять на характер, так как, напротив, категория зависит от характера и степени общественной опасности»³⁰⁶, о чем прямо говорит законодатель в ч. 1 ст. 15 УК. Формы (виды вины) являются скорее средством сравнения однотипных преступлений, и указывают на степень общественной опасности в том случае, если одно преступление может быть совершено с различными формами вины. В этом контексте прав А. И. Рарог, отмечая, что «если сравнивать прямой и косвенный умысел при одинаковых прочих условиях, то прямой умысел всегда опаснее косвенного… точно так же легкомыслие всегда опаснее небрежности»³⁰⁷. В целом же основную свою задачу формы вины выполняют именно при квалификации преступления и оценке степени общественной опасности.

Таким образом, единственным пригодным фактором, предопределяющим характер общественной опасности, служит объект преступления. Но если на него нет указания в самой уголовно-правовой норме, его нельзя учитывать при назначении наказания.

Так, К. был осужден по ст. 160 ч. 3 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к штрафу в размере 50 тыс. руб. При пересмотре приговора вышестоящий суд повысил наказание до 90 тыс. руб., сославшись на то, что продажа в качестве металлолома бракованных деталей для железнодорожных вагонов была чревата тем, что они могли быть использованы, а это привело бы к сходу вагона и другим тяжким последствиям. Все это говорит о повышенной общественной опасности содеянного К.³⁰⁸ На наш взгляд, при оценке общественной опасности был учтен факультативный объект, но таковым может признаваться только тот объект, который взят под охрану конкретной уголовно-правовой нормой. Если не учитывать это важное положение, то можно бесконечно расширять возможные преступные последствия. В данном конкретном деле определять меру наказания нужно было, исходя из особенностей мотивации преступника.

Как представляется, одним из важнейших критериев индивидуализации является степень общественной опасности. Но этот вопрос имеет дискуссионный характер. Можно выделить узкое понимание степени общественной опасности как критерия индивидуализации наказания, при котором «общественная опасность преступления — его вредоносность личности, организации, обществу или государству. Соответственно степень общественной опасности преступления — уровень (размер, объем) указанной вредоносности… Если последняя низкая, то при прочих равных условиях назначается мягкое наказание, если типичная, то — среднее, если высокая, то — строгое»³⁰⁹. Таким образом, применительно к вредоносности, необходимо обращать внимание на характер и размеры вреда, причиненного преступлением, а именно на последствия последнего.

С подобных позиций, но несколько более широких, подходит к определению степени общественной опасности И.В. Жидких, не усматривая связи с субъектом, мотивами и целями: «Количественные параметры вредоносности посягательства определяют такие объективные признаки преступления, как деяние, преступные последствия, время, место, обстановка, орудия, средства, способы, именно они и выступают показателями степени общественной опасности преступления и подлежат обязательному установлению и оценке при назначении наказания»³¹⁰.

Соглашаясь с приведенными позициями, тем не менее нельзя поддержать суждения об ограниченном числе критериев, которыми определяется степень общественной опасности. На наш взгляд, нет оснований оставлять за пределами степени общественной опасности такие категории, как форма вины, мотив и цель. Видимо, это происходит оттого, что они связаны с психическим отношением субъекта к содеянному, схожи с характеристикой личности, которую законодатель также требует учитывать при назначении наказания. Однако вина и, в частности, мотив и цель, характеризуют не столько личность виновного, сколько степень асоциальности его поведения, т. е. в конечном итоге степень общественной опасности, как пишет Н. Ф. Кузнецова, определяется в том числе формой и степенью вины, мотивом преступления³¹¹. Ведь не случайно, например, цель или мотив выступают в качестве квалифицирующих (ч. 2 ст. 105 УК) или криминообразующих признаков (ст. 285 УК). Более того, некоторые признаки субъекта преступления также могут оказывать влияние на степень общественной опасности, что учитывает и законодатель: например, служебное положение и т. п.

При характеристике степени общественной опасности необходимо отталкиваться от состава преступления, его обязательных признаков. Отметим, что степень общественной опасности представляет собой количественную выраженность элементов состава преступления. Однако такой элемент состава преступления, как объект преступления, мы относим к характеру общественной опасности, поэтому, например, двуобъектное преступление опаснее преступления с одним основным объектом именно по характеру общественной опасности.

М. Т. Тащилин пишет, что степень общественной опасности определяется через: «1) количественные характеристики обязательных признаков состава преступления, не получающие отражения в норме Особенной части УК; 2) признак личности подсудимого; 3) смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства; 4) распространенность таких преступлений в районе»³¹². Относительно личности виновного мы уже указывали на ее самостоятельность, поэтому нет оснований включать ее характеристики в степень общественной опасности, точно так же не все смягчающие и отягчающие обстоятельства связаны с общественной опасностью: среди них есть те, которые характеризуют только личность, например несовершеннолетие виновного (п. «б», ч. 1, ст. 61 УК). Распространенность таких преступлений в районе также недопустимо учитывать при назначении наказания, поскольку учет этого обстоятельства будет противоречить принципам субъективного вменения и личной ответственности.

Довольно широкий перечень обстоятельств, выражающих степень общественной опасности, предлагают А. П. Чугаев и Е. Г. Веселов. Обстоятельства содеянного: способ совершения преступления; вид и размер причиненного или возможного вреда или тяжесть наступивших последствий; степень выраженности признаков состава преступления; цели и мотивы преступления; поведение виновного во время и после совершения преступления; характер и степень фактического участия в совершении преступления при соучастии; данные, характеризующие степень общественной опасности личности каждого подсудимого (наличие или отсутствие судимости, поведение в быту, отношение к труду, учебе и т. д.); предусмотренные законом смягчающие и отягчающие обстоятельства, если они не выделены в качестве признака преступления в статье Особенной части, также могут влиять на степень общественной опасности преступления³¹³.

Т.В. Непомнящая предлагает дополнить ст. 60¹ УК РФ «Назначение наказания с учетом характера и степени общественной опасности преступления» следующим текстом: «При назначении наказания с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления надлежит исходить из того, что характер общественной опасности преступления зависит от объекта посягательства, характера преступных последствий и формы вины, а степень общественной опасности преступления зависит от степени осуществления преступного намерения, размера вреда или тяжести наступивших последствий, способа совершения преступления, роли подсудимого при совершении преступления в соучастии, мотивов преступления»³¹⁴. Не касаясь содержания предлагаемой нормы, нам представляется сомнительной необходимость ее существования в УК РФ, рекомендации по учету степени общественной опасности предпочтительнее давать на уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ.

На сегодняшний день в абз. 4 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 указано, что степень общественной опасности преступления устанавливается судом в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного, в частности от характера и размера наступивших последствий, способа совершения преступления, роли подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, от вида умысла (прямого или косвенного) либо неосторожности (легкомыслия или небрежности).

Судьи при ответе на вопрос: «Какие факторы оказывают влияние, по вашему мнению, на учет судом степени общественной опасности?» в большинстве своем указывали на несколько факторов. Так, 20% опрошенных воспроизвели в анкете формулировку, близкую к той, что содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ. Однако наибольшее количество опрошенных, 35%, назвали вредные последствия (тяжесть последствий); почти столько же — 34% отметили характер и размер ущерба (вреда), при том что сразу и на ущерб и на последствия указали 15% опрошенных, следовательно, судьи разделяют данные понятия. Следующим по популярности ответом был способ совершения преступления — 26%; затем роль виновного в совершении преступления — 18%, причем только 10% опрошенных указали на то, что эта роль прослеживается только в преступлении, совершенном в соучастии. 14% опрошенных обозначили цели и мотивы преступления, 7% — стадию совершения преступления, только 3% указали на степень осуществления преступного намерения. Реже встречались тяжесть преступления — 5%, обстановка — 5%, квалифицирующие признаки — 4%, количество потерпевших — 3%, данные о личности — 3%, место совершения преступления — 3%, характеристики потерпевшего — 3%, смягчающие и отягчающие обстоятельства — 2%, нежелание возместить ущерб — 2%, характеристики потерпевшего — 2%. По 1% набрали следующие ответы: рецидив, возраст, мнение потерпевшего, орудие, время, использование служебного положения.

Говоря о тяжести наступивших последствий, отметим, что они действительно оказывают непосредственное влияние на степень общественной опасности преступления и должны быть учтены при назначении наказания. Поскольку степень общественной опасности — характеристика количественная, судам необходимо обращать внимание на количественные показатели наступивших последствий применительно к преступлениям, имеющим материальный состав. Так, если в п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ предусмотрены последствия в виде смерти двух или более лиц, то наступление смерти двух лиц и пяти должно влечь разное наказание, во втором случае мера наказания должна стремиться к верхней границе санкции.

Качественное своеобразие последствий в материальных составах преступления также подлежит учету, однако не всегда в процессе индивидуализации есть возможность учесть данный фактор, ведь большинство материальных составов предусматривает конкретные по характеру последствия безальтернативно: так, при убийстве характер последствий всегда одинаков — это смерть другого человека. Однако разные квалифицированные составы в Особенной части УК РФ содержат различные по характеру последствия либо указывают на «иные тяжкие последствия»: в п. «в» ч. 3 ст. 126 УК РФ говорится о причинении по неосторожности в результате похищения человека смерти потерпевшему или иных тяжких последствий; п. «б» ч. 3 ст. 131 УК РФ предусматривает ответственность за изнасилование, повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшей, заражение ее ВИЧ-инфекцией или иные тяжкие последствия; в ч. 1 ст. 205 УК РФ говорится об опасности наступления тяжких последствий, п. «в» ч. 2 той же статьи имеет уже материальный состав и преду­сматривает последствия в виде причинения значительного имущественного ущерба либо наступления иных тяжких последствий. Применительно к последнему примеру Пленум Верховного Суда РФ в п. 8 постановления от 9 февраля 2012 г. № 1 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности» разъяснил, что к иным тяжким последствиям могут относиться, в частности, «причинение тяжкого вреда здоровью хотя бы одному человеку, средней тяжести вреда здоровью двум и более лицам, дезорганизация деятельности органов государственной власти и местного самоуправления; длительное нарушение работы предприятия (предприятий) и (или) учреждения (учреждений) независимо от их ведомственной принадлежности, формы собственности, организационно-правовой формы; существенное ухудшение экологической обстановки (например, деградация земель, загрязнение поверхностных и внутренних вод, атмосферы, морской среды и иные негативные изменения окружающей среды, препятствующие ее сохранению и правомерному использованию, устранение последствий которых требует длительного времени и больших материальных затрат)»³¹⁵. Следовательно, когда в статье предусмотрены несколько видов последствий, суду необходимо оценивать характер последствий не только в плане квалификации, но и в плане индивидуализации наказания. Исходить следует при этом из иерархии объектов уголовно-правовой охраны, выстроенной в Особенной части УК: при причинении иных тяжких последствий в виде смерти человека мера наказания в большей степени должна стремиться к верхней границе, чем при наступлении таких тяжких последствий, как, например, «нарушение работы предприятий».

По нашему мнению, в объем последствий включается понятие ущерба, а также вреда, поэтому указывать дополнительно на данные обстоятельства нет необходимости, достаточно установить качественные и количественные характеристики последствий. Так, например, ч. 4 ст. 243 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за нарушение правил производства, приобретения, хранения, учета, отпуска, перевозки или пересылки сильнодействующих или ядовитых веществ, если это повлекло по неосторожности их хищение либо причинение иного существенного вреда как последствия данного преступления, имеющего материальный состав. Существенность вреда является оценочным признаком, что затрудняет квалификацию преступления, поэтому постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» в п. 34 разъясняет, что причинение иного существенного вреда вследствие нарушения правил производства, приобретения, хранения, учета, отпуска, перевозки или пересылки сильнодействующих или ядовитых веществ (ч. 4 ст. 234 УК РФ) может выражаться в длительном заболевании человека, загрязнении ядовитыми веществами окружающей среды, приостановке на длительный срок производственного процесса, возникновении пожара и т. п.³¹⁶ Можно заметить, что в данном постановлении перечислены различные последствия, вполне сопоставимые с теми, которые Пленум ВС РФ считает «иными тяжкими последствиями» применительно к п. «в» ч. 2 ст. 205 УК РФ в другом своем постановлении, следовательно, понятие «последствия» является родовым для понятия «ущерб».

Способ совершения преступления также оказывает влияние на степень общественной опасности и должен быть учтен при избрании меры наказания. Как справедливо отмечает судья Верховного Суда РФ В. В. Дорошков, «от способа совершения преступления зависит оценка степени общественной опасности содеянного и назначение соответствующего наказания»³¹⁷.

С. В. Шиловский пишет: «Способ совершения преступления включается в уголовно-правовую норму только тогда, когда заряд общественной опасности, который он привносит в деяние, существенно влияет на деяние, а следом и на общественную опасность всего преступления»³¹⁸. Однако в том случае, когда способ совершения преступления не является обязательным признаком состава, он выступает уже не как средство дифференциации, а играет роль при индивидуализации наказания; так, применение насилия или угроза его применения в процессе совершения преступления всегда повышают степень общественной опасности. Но не всегда может быть оценен способ совершения преступления на этапе квалификации. Например, суд, переквалифицировав действия виновного С.П. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ на ч. 1 ст. 105 УК РФ, указал: «Исходя из обстановки совершения преступления, личности виновного и его состояния алкогольного опьянения, нанесение большого количества ранений обоим потерпевшим является способом причинения смерти К. и К., а не обоснованием особой жестокости. В соответствии с законом один лишь факт множественности ранений не может служить единственным основанием для признания убийства совершенным с особой жестокостью. Каких-либо других доказательств проявления подсудимым особой жестокости при убийстве К. и К. не имеется»³¹⁹. Однако способ убийства, связанный с нанесением топором множественных ранений потерпевшему, также должен в данном случае получить уголовно-правовую оценку при избрании меры наказания, поскольку степень общественной опасности такого способа повышенная. Обратная ситуация описана еще И. Реннебергом: используемые преступником способы могут снизить общественную опасность, когда они были «особенно примитивными и неумелыми и, возможно, помешали выполнению преступления»³²⁰.

Далее рассмотрим иные, факультативные, признаки объективной стороны состава преступления на предмет их возможного влияния на степень общественной опасности содеянного. Представляется, что время, место, обстановка, орудия и средства могут оказывать влияние на степень общественной опасности, поскольку они являются средствами дифференциации наказания и зачастую становятся квалифицирующими признаками составов преступления именно в силу того, что повышают степень общественной опасности конкретных преступлений. Однако они не всегда являются типичными, более того, у них есть свойство понижать степень общественной опасности в некоторых нетипичных ситуациях. Например, М. осужден по п. «в», «д» ч. 2 ст. 131 УК РФ к 6 годам лишения свободы за то, что пригласил к себе в автомашину ранее незнакомую несовершеннолетнюю Г. Ж., после чего напоил ее специально приготовленной смесью из сока и сильнодействующего вещества, не установленного следствием, что привело ее в беспомощное состояние. После этого М., имея умысел на изнасилование заведомо несовершеннолетней Г. Ж., отвез ее в лесной массив, расположенный на территории Серпуховского района, где, воспользовавшись беспомощным состоянием, изнасиловал ее³²¹. В приведенном примере виновный сам создал обстановку совершения преступления, приведя лицо в беспомощное состояние. Однако если бы потерпевшая уже находилась в беспомощном состоянии, вызванном самостоятельным приемом алкоголя, то преступник лишь воспользовался бы создавшейся обстановкой. Таким образом, степень общественной опасности преступления может зависеть от обстановки: она увеличивается, когда лицо искусственно создает подходящие условия для совершения преступления, уменьшается — когда создавшаяся без его участия обстановка воспринимается субъектом как удобная и выгодная.

Время совершения преступления и место также повышают степень общественной опасности, когда они используются для облегчения совершения преступления: например, когда грабеж совершается в темное время суток или в безлюдном месте. Орудие и средства могут тоже подлежать оценке в процессе индивидуализации, например, суд может оценить опасность и быстродейственность яда, применяемого для убийства; мощность и силу взрывного устройства, используемого для совершения убийства общеопасным способом: чем больше поражающая сила элементов такого устройства, тем выше степень общественной опасности преступления.

Таким образом, факультативные признаки объективной стороны преступления оказывают непосредственное влияние на степень общественной опасности последнего, если они облегчают его совершение и приближают наступление преступного результата. Бесспорное влияние оказывают лишь последствия преступления.

Субъективные признаки также важны для определения степени общественной опасности деяния. Несомненно, необходимо учитывать форму вины, вид умысла согласно его законодательной классификации, если преступление может совершаться как с прямым, так и с косвенным умыслом, также подлежат учету и виды неосторожности. Помимо этого обратимся к видам умысла, определяемым по времени возникновения, что, как справедливо отмечает А. И. Рарог, «по своей сути не может оказать большого влияния на степень общественной опасности деяния или личности виновного. Гораздо важнее те причины, по которым лицо осуществило свой замысел не сразу. Если это объясняется его нерешительностью, колебаниями, отрицательным эмоциональным отношением к результатам преступления, то заранее обдуманный умысел нисколько не опаснее внезапно возникшего. Но если разрыв во времени между возникновением и реализацией преступного замысла обусловлен особым коварством субъекта или изощренностью способов достижения преступной цели, то заранее обдуманный умысел существенно повышает опасность преступления»³²². Аффектированный вид умысла всегда имеет пониженную степень общественной опасности, поскольку он возникает внезапно, как реакция на нарушение каких-либо законных прав и интересов личности. Если бы этого не было, то у лица не возникло бы желание действовать вне рамок закона.

По степени определенности выделяют определенный, альтернативный и неопределенный виды умысла. Выстроить эти виды умысла по степени общественной опасности затруднительно. Поскольку все содеянное при наличии указанных видов умысла квалифицируется в зависимости от наступивших последствий, то представляется, что их влияние устанавливать было бы нецелесообразно, так как возникает противоречие при использовании принципа справедливости. С одной стороны, мы исходим из наступивших последствий, минимальных при альтернативном или неопределенном умысле, но с другой — учитываем те, которые могли бы наступить. Полагаем, в таких ситуациях необходимо обращаться к виду умысла по времени его возникновения.

Из числа субъективных признаков, пожалуй, наибольшее влияние на степень общественной опасности оказывают мотив и цель. П. С. Дагель выделял три группы мотивов поведения людей: 1) общественно опасные — антигосударственные, низменные личные, религиозные; 2) нейтральные (обида, вызванная неправильным поведением потерпевшего, стыд, жалость, сострадание); 3) общественно полезные мотивы³²³. В.Н. Кудрявцев, руководствуясь тем, что «всякое поведение, в том числе и преступное, может вызываться и позитивными побуждениями, например дружбой, преданностью общему делу, взаимопомощью, хотя бы и имеющими противоправную цель»³²⁴, предложил комплексный подход к классификации мотивов преступного поведения, разделив их на две группы.

1. Негативные мотивы: корысть; хулиганство; сокрытие другого преступления; национальная, расовая, религиозная рознь; вражда, месть, в том числе кровная; иная личная заинтересованность; устрашение должностных или частных лиц; воспрепятствование общественной или политической деятельности; изменение конституционного строя; осложнение международных отношений или обороны страны; воспрепятствование правосудию; уклонение от военной службы; неповиновение командиру.

2. Позитивные мотивы: уважение к закону; патриотизм; интерес к военной службе; бескорыстие; любовь к порядку; непримиримость к преступности; интернационализм; прощение, дружба, мирное решение спора; общественный долг; уважение к людям; участие в общественной и политической жизни; поддержка существующего строя; соблюдение воинского устава; стремление к миру. Помимо перечисленных, автор выделяет мотивы, которые могут быть негативными или позитивными в зависимости от сложившейся ситуации: гордость, самоутверждение, сексуальность, агрессия, любовь и ревность, стремление подчиняться, стремление руководить, честолюбие, уход от опасности (страх), риск, страсть к приключениям, мотив достижения цели и др.³²⁵

Установив в действиях лица негативный преступный мотив, суд должен учесть его при назначении наказания как повышающий степень общественной опасности. Мотив из второй группы снижает степень общественной опасности, но это не означает, что высказанный тезис нужно понимать буквально. Так называемые позитивные мотивы надо коррелировать с самим деянием. Одно дело, когда из дружеских чувств лицо помогает совершить убийство, и другое — когда совершается хищение, для того чтобы облегчить материальное положение своего приятеля.

Для классификации целей и установления их влияния на назначаемую меру наказания возможно использовать те же критерии классификации, что и для мотивов, и те же правила, связанные с их учетом при назначении наказания.

Поскольку судебная практика нуждается в ориентирах по учету степени общественной опасности преступления, то в качестве вывода предлагаем внести следующие изменения в п. 1 действующего постановления Пленума Верховного Суда РФ: «При индивидуализации уголовного наказания суды в соответствии с частью 3 статьи 60 УК РФ должны учитывать степень общественной опасности совершенного преступления, показателями которой являются качественные и количественные характеристики последствий совершенного преступления, способ, место и иные обстоятельства, относящиеся к объективной стороне преступления, их значение для облегчения совершения преступления и достижения преступного результата. Учету подлежат форма вины, вид умысла и неосторожности, мотивы и цели совершенного преступления. При учете вида умысла в зависимости от момента его возникновения следует исходить из того, что меньшей степенью общественной опасности обладают преступления, совершенные с аффектированным умыслом. Низменные мотивы и цели (например, корыстные, хулиганские, сокрытие другого преступления) повышают степень общественной опасности преступления, а иные, не относящиеся к ним (например, сострадание), — уменьшают».

§ 2. Личность виновного

Не менее важным критерием индивидуализации наказания закон называет личность виновного. Изучение влияния личности виновного на меру наказания лежит в плоскости уголовно-правовой науки, социологии уголовного права, криминологии, юридической психологии, а также, применительно к изучению исправительного воздействия на личность виновного, в сфере науки уголовно-исполнительного права.

Несмотря на то что проблему личности нельзя назвать неразработанной, существуют отдельные вопросы и противоречивые решения в части ее учета при индивидуализации наказания, рассмотрение которых достойно самостоятельного исследования. В настоящем параграфе мы постараемся уделить внимание вопросам, связанным с влиянием определенных качеств личности на меру наказания, назначаемую судом, и на основании изложенного постараемся предложить определенные ориентиры для суда по учету отдельных свойств личности виновного. Однако мы не можем не остановиться на разграничении понятий «личность виновного», «личность преступника» и «субъект преступления».

Личность — понятие многогранное. Она представляет собой индивидуальное выражение социально значимых свойств, индивидуальную форму бытия общественных отношений, меру социальности человека³²⁶. Личность преступника — это личность человека, виновно совершившего общественно опасное деяние, запрещенное законом под угрозой уголовной ответственности³²⁷. Что отличает данное понятие от категории «личность виновного»? Личность преступника — категория криминологическая, тогда как личность виновного — уголовно-правовая, используемая для того, чтобы выявить меру ответственности лица, совершившего преступление. Понятие личности преступника — шире, нежели личность виновного, поскольку в первое понятие включается больше свойств, тогда как для определения личности виновного используются только такие признаки, которые имеют уголовно-правовое значение. Понятие субъекта преступления включает в себя комплекс признаков, касающихся вменяемости, возраста уголовной ответственности и ряда специальных признаков, характерных в конкретных случаях для специального субъекта. Значение субъекта преступления — определять возможность реализации уголовной ответственности в отношении лица, совершившего общественно опасное деяние. Все три обсуждаемых понятия находятся в состоянии подчинения.

В процессе исследования проблемы влияния личности виновного на назначаемое наказание решался вопрос о том, подлежит ли учету личность виновного в целом или же только ее общественная опасность, которая «как свойство личности преступника заключается в реальной угрозе совершения им нового преступления, которая порождается антисоциальным отношением лица к другим лицам, общественным организациям или государству, а также способствующими ему общественными отношениями, входящими в содержание его личности»³²⁸. Представляется, что существуют три основные позиции по данному вопросу. Первая группа ученых представляет узкий подход, при котором необходимо учитывать только общественную опасность личности. Например, Г. П. Новоселов отмечает, что «мерой наказания, наиболее эффективной для исправления и перевоспитания осужденного, несомненно, может быть только та, которая соответствует общественной опасности личности виновного»³²⁹.

Широкий подход заключается в оценке личности виновного и ее черт в целом. Так, В. И. Зубкова указывает: «В характеристику личности виновного входят социально-демографические признаки, уголовно-правовые, социально-психологические, физические признаки; социальное проявление виновного в разных сферах жизнедеятельности и др.»³³⁰. С. М. Лейкина считает, что «общественная опасность личности виновного определяется обстоятельствами, которые могут быть разделены на две группы: 1) обстоятельства, относящиеся к личности, связанные с совершением преступления; 2) иные обстоятельства, характеризующие личность»³³¹.

Наконец, третий подход предполагает учитывать те характеристики личности, которые связаны с совершенным деянием. Г. И. Чечель приходит к выводу, что «особенности личности виновного в совершении преступления могут и должны быть учтены только через конкретно совершенное преступление… Какие-то отрицательные или даже положительные свойства личности, не имеющие непосредственной связи с совершенным преступлением, не могут и не должны учитываться при назначении наказания. Назначенная судом мера наказания должна, прежде всего, отражать оценку тяжести совершенного преступления»³³². Похожий вывод сделан Д. С. Дядькиным, который утверждает, что «учету в качестве обстоятельств, характеризующих личность виновного, должны подлежать лишь некоторые ее свойства, имеющие определенное, однозначно установленное материалами дела отношение к совершенному виновным деянию»³³³.

Современное уголовное законодательство (ч. 3 ст. 60 УК) не требует учета общественной опасности личности виновного. Напротив, исходя из грамматического толкования положений закона, можно сделать вывод, что слова «характер и степень общественной опасности» относятся к слову «преступление», тогда как словосочетание «личность виновного» находится в предложении в именительном падеже, что указывает на самостоятельность этого критерия индивидуализации наказания наряду с характером и степенью общественной опасности преступления. Считаем излишним останавливаться на вопросе о соотношении общественной опасности личности виновного и общественной опасности преступления.

Пленум Верховного Суда РФ делал попытки разъяснить, какие именно данные, относящиеся к личности виновного, могут повлиять на меру наказания. В п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 указано, что к сведениям о личности, которые подлежат учету при назначении наказания, относятся характеризующие виновного сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора. К таковым могут, в частности, относиться данные о семейном и имущественном положении совершившего преступление лица, состоянии его здоровья, поведении в быту, наличии у него на иждивении несовершеннолетних детей, иных нетрудоспособных лиц (супруги, родителей, других близких родственников).

Однако, как представляется, приведенные рекомендации не проводят четкой грани между характеристиками личности подсудимого и иными обстоятельствами, которые тоже могут быть учтены при назначении наказания, в частности, в рамках смягчающих обстоятельств. Так, например, семейное положение не отражает особенности личности, также и состояние здоровья не имеет отношения к характеристике личности в процессе ее преступной деятельности. Таким образом, нельзя не отметить, что роль подобных разъяснений крайне невелика и не способствует единству судебной практики, несмотря на то что Пленум Верховного Суда РФ неоднократно обращает внимание судов на необходимость учета личности виновного³³⁴.

С целью установления того, как применяется положение уголовного закона об учете личности виновного при назначении наказания, было изучено 157 приговоров, вынесенных судами г. Санкт-Петербурга в отношении лиц, осужденных по ч. 1 ст. 228 УК РФ. В 9% случаев суд ограничился указанием на то, что учитывает данные о личности виновного, не расшифровывая, какие именно это данные; почти в каждом приговоре суд оценил следующие обстоятельства: на учетах в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит (состоит) (95%); положительная характеристика с места работы, учебы, жительства (91%); признание вины (85%); раскаяние в содеянном (78%); раннее не судим (47%). От 1 до 7% приговоров содержали указание на (в порядке убывания): трудоустроен (не трудоустроен); трудоустраивается; в Санкт-Петербурге имеет регистрацию и постоянное место жительства; привлекался к административной ответственности; имеет стабильный источник дохода; наличие родителей на иждивении; оказывал содействие следствию; наличие хронического заболевания; состояние здоровья близкого родственника (сожителя); инвалидность матери; склонен к употреблению наркотиков; учтен возраст; сообщение, у кого приобрел наркотик; в момент задержания находился в наркотическом опьянении; социально адаптирован. Многие приговоры содержали стандартную формулировку, такую как: «суд учитывает, что Р. ранее не судима, полностью признала себя виновной в совершении преступления и в содеянном раскаялась, трудоустроена, на учетах в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит»³³⁵. Можно сделать вывод, что суды в целом придерживаются рекомендаций, которые дает Пленум Верховного Суда РФ по поводу того, какие данные о личности виновного нужно учесть, однако главным недостатком мы считаем отсутствие указаний на то, в какую сторону — смягчения или отягчения наказания — влияют учтенные судом обстоятельства. Не удалось никаким образом проследить, как указанные в приговоре обстоятельства отразились на мере наказания, и отразились ли вообще. Единственный достоверный вывод заключается в том, что не трудоустроенным лицам и не имеющим источника дохода суд, как правило, считает невозможным назначать наказание в виде штрафа.

При проведении анкетирования судей им предлагалось ответить на следующий вопрос: «На какие факторы и обстоятельства Вы в первую очередь обращаете внимание при характеристике личности виновного и ее учете в процессе индивидуализации наказания?». Наиболее популярными были следующие ответы: 47% — судимость, при этом только 4% ответили, что необходимо учитывать снятую или погашенную судимость, еще 8% ответили, что нужно учитывать, привлекался ли виновный ранее к уголовной ответственности; 39% опрошенных написали в анкете, что учету подлежит семейное положение; 32% — состояние здоровья, 30% — возраст виновного, 29% — наличие постоянной работы. 24% анкетируемых указали на необходимость учета различных характеристик виновного (по месту жительства от участкового, по месту работы, по месту учебы, от соседей), 22% — наличие иждивенцев. Остальные предложенные опрошенным факторы были менее популярны: признание вины, раскаяние — 12%, отношение к содеянному — 11%, наличие постоянного места жительства, регистрации — 8%, постпреступное поведение — 8%, пол — 7%, мотивы и цели — 4%, привлекался ли к административной ответственности — 5%, поведение в быту — 5%, поведение по месту жительства — 5%, поведение до преступления — 5%, социальное положение — 4%, отношение к труду — 4%, имущественное положение — 3%, поведение виновного — 3%, социальная адаптация — 3%, наступившие последствия — 3%.

От 1 до 2% опрошенных указали следующие факторы: стечение обстоятельств, форма вины, смягчающие и отягчающие обстоятельства, условия жизни семьи, социальные достоинства, заболевания родственников, участие в боевых действиях, гражданство, награды, образование, роль лица в преступлении, способ, вероисповедание, раса, образ жизни, участие в общественной жизни, психофизические особенности, уровень умственного развития, склонность к совершению противоправных действий, алкоголизм, наркомания, социально-ролевые факторы, нравственно-психологические, отсутствие отягчающих обстоятельств, состояние опьянения в момент совершения преступления, трезвое состояние, степень криминализации; 6% опрошенных судей затруднились с ответом на данный вопрос.

В науке уголовного права предпринимались попытки провести классификацию всех тех обстоятельств, которые характеризуют личность виновного и отражаются на мере наказания. Приведем комплексную классификацию, предложенную О. В. Чунталовой. Обстоятельства, характеризующие личность виновного, она предлагает классифицировать по следующим основаниям:

1) по связи непосредственно с личностью виновного:

обстоятельства, образующие специфический социально-правовой статус лица, совершившего преступление; непосредственно предусмотренные нормами УК РФ, с наличием которых законодатель связывает определенные уголовно-правовые последствия совершения преступления: несовершеннолетний возраст, молодой возраст от 18 до 20 лет, беременность; психобиологические (психофизиологические) свойства личности: пол, возраст, состояние; демографические данные: образование, семейное положение, наличие на иждивении несовершеннолетних детей;

2) по направленности влияния на меру наказания:

обстоятельства, которые снижают общественную опасность личности виновного и могут (в отдельных случаях — должны) учитываться при назначении наказания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание: состояние здоровья, материальное и семейное положение и т. д.; обстоятельства, которые носят нейтральный характер, т. е. не имеют значения для оценки характера и степени общественной опасности личности виновного, а учитываются судом исключительно в силу принципа гуманизма: образование, уровень знаний, инвалидность, наличие иждивенцев и т. д.; обстоятельства, образующие особый социально-правовой статус виновного лица, повышающие его общественную опасность: совершение преступления лицом, имеющим судимость за преступление, совершенное в несовершеннолетнем возрасте, и т. д.;

3) по нормативному признаку, т. е. по прямым предписаниям уголовного закона;

4) по связи с совершенным преступлением:

обстоятельства, характеризующие поведение субъекта после совершения им преступления, показывающие отношение лица к содеянному и способствующие либо затрудняющие раскрытие преступления и возмещение причиненного вреда; обстоятельства, характеризующие личность виновного до и после совершения преступления, не связанные с совершенным преступлением и в совокупности составляющие его общесоциальную характеристику; обстоятельства, связанные с мотивацией поведения виновного во время совершения преступления: п. «д», «з» ч. 1 ст. 61, п. «е», «ж» ч. 1 ст. 63 УК РФ³³⁶.

Также в уголовно-правовой науке можно проследить два основных подхода, которые направлены на совершенствование уголовно-правового регулирования механизма учета личности при назначении наказания. Первый подход связан с формированием различных шкал и групп виновных в соответствии с особенностями их личности. Так, С.А. Велиев, А.В. Савенков отмечают, что наиболее предпочтительной для использования в процессе назначения наказания является четырехэлементная шкала общественной опасности, в соответствии с которой можно выделить лиц, у которых: нулевая общественная опасность; низкая общественная опасность; средняя общественная опасность; высокая общественная опасность³³⁷. В.Н. Бурлаков выделяет также четыре типа в зависимости от степени исправимости преступника: легко исправимый тип, средне исправимый тип, трудно исправимый и особо трудно исправимый³³⁸.

Подход, основанный на типологии преступников, в большей мере подходит для целей криминологии или даже юридической психологии, а также для целей изучения исправительного воздействия на преступника. Для определения типа личности виновного и в зависимости от его исправимости, и в зависимости от общественной опасности требуется изучение слишком большого количества факторов. Если подобные обязанности будут возложены на суд, то весь процесс назначения наказания будет занимать больше времени, чем этап уголовно-правовой квалификации деяния, также все данные, необходимые для такой типологии преступников, суду должны будут предоставлять органы предварительного следствия.

Второй подход, направленный на совершенствование учета личности при назначении наказания, более согласуется с действующим уголовным законодательством и моделью общих начал назначения наказания. Некоторые исследователи данной проблемы предлагают включить в гл. 10 УК специальную норму, посвященную учету личности виновного при назначении наказания. О. В. Чунталова предлагает такую норму в следующем виде.

«Статья 60¹. Обстоятельства, характеризующие личность виновного

1. При назначении наказания суд учитывает такие обстоятельства, как возраст, состояние психического и физического здоровья, поведение виновного до, во время и после совершения преступления, особенно стремление достигнуть согласия или примирения с потерпевшим либо восстановления нарушенных интересов, в частности возмещение причиненного вреда, сотрудничество с правоохранительными и правоприменительными органами, среда, окружающая виновного, возможность положительного влияния на его поведение со стороны близких родственников, трудового или учебного коллектива, способ и результат совершенного преступления, мотивы совершения преступления, обстоятельства, возникшие после совершения преступления, материальное положение виновного.

2. При назначении наказания могут учитываться в качестве характеризующих личность виновного и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи»³³⁹.

Т.В. Непомнящая формулирует данную норму следующим образом.

«Статья 60² Назначение наказания с учетом личности виновного

1. При назначении наказания суд учитывает: а) социально-демографические данные (пол, возраст, семейное положение, отношение к семье и детям, образование, профессию, должность, место работы, материальное положение, бытовую и производственную характеристику, отношение к обучению (для учащихся), правительственные награды, почетные звания); б) нравственно-психологическую характеристику личности; в) психофизиологические данные (состояние физического и психического здоровья; совершение преступления в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения; особенности характера); г) данные, характеризующие правовой статус личности (наличие или отсутствие судимости).

2. Учету подлежат положительные и отрицательные данные, которые характеризуют личность до совершения преступления, во время и после совершения преступления, при этом такой учет не должен сводиться лишь к учету смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, характеризующих личность.

3. При преобладании положительных данных о личности срок или размер наказания не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса. При преобладании отрицательных данных о личности срок или размер наказания не может быть менее половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса»³⁴⁰.

Формулировки статей об учете личности виновного, предлагаемые для включения главу УК РФ, посвященную назначению наказания, выглядят очень громоздкими за счет перечисления обстоятельств, подлежащих учету. Все многообразие таких обстоятельств затруднительно выявить, а необходимость перечислять их все в норме закона вряд ли существует, поскольку всегда будут появляться новые факторы, которые не указаны в законе.

Помимо многообразия обстоятельств, на основе изученного эмпирического материала нам не удалось проследить каких-либо закономерностей по поводу их учета, хотя суды пытаются учитывать как данные, характеризующие общественную опасность личности, связанные с оценкой возможности его исправления, так и данные, которые относятся к личности, однако вовсе не влияют на его общественную опасность.

Например, при учете уровня образования, наличия постоянной регистрации по месту жительства не в полной мере понятно, какие выводы делает суд на их основе, ведь лицо, совершившее убийство и имеющее высшее образование, а также постоянную регистрацию, все равно остается лицом, совершившим убийство. Вероятно, учитывая уровень образования, суд делает выводы об интеллекте лица и о том, что есть возможность оказать на него влияние путем исправительного воздействия, однако и это лишь предположение. Так, лицо, совершившее преступление в силу своего невежества, темноты и необразованности, вряд ли заслуживает более строгого наказания, нежели образованный человек, который представлял последствия своего поступка.

Неясно влияние пола, возраста виновного на меру наказания: кому наказание при прочих равных должно быть выше, мужчине или женщине? Как установить взаимосвязь между возрастом и наказанием, что смягчает наказание, пожилой или молодой возраст? А как быть, когда возраст средний? Когда мы делаем попытки уяснить характер влияния каждого обстоятельства на меру наказания, возникает больше вопросов, и становится ясно, что применительно к различным ситуациям одни и те же факторы, характеризующие личность, могут влиять совершенно по-разному, поэтому недостаточно указывать в приговоре на то, что суд учитывает то или иное обстоятельство, характеризующее личность.

Среди обстоятельств, которые могут подлежать учету, во-первых, считаем необходимым выделить те, которые имеют специфическое уголовно-правовое значение для назначения наказания; к ним мы предлагаем отнести пол, возраст, наличие (отсутствие) семьи, инвалидность, наличие детей в возрасте до 3 лет, гражданство и т. д. Специфика этих обстоятельств заключается в том, что их наличие может стать препятствием для назначения того или иного вида наказания в том или ином размере (сроке). Так, в соответствии со ст. 57 УК РФ пожизненное лишение свободы не назначается женщинам, а также лицам, совершившим преступления в возрасте до 18 лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения приговора шестидесятилетнего возраста. Определенные ограничения по кругу лиц, которым может быть назначено то или иное наказание, содержат практически все виды наказаний, поэтому задача суда — исключить возможность их применения к некоторым категориям лиц.

Что касается учета такого обстоятельства, как наличие семьи или семейное положение, то, на первый взгляд, трудно оценить, как оно влияет на характеристику личности: положительно или отрицательно. Человека могут характеризовать взаимоотношения в семье, отношение к детям, участие в их воспитании, но учет самого факта наличия семьи играет роль в том смысле, что при назначении наказания лицу, у которого нет семьи и иждивенцев, нет необходимости прогнозировать, как назначенное наказание повлияет на условия жизни его семьи (ч. 3 ст. 60 УК РФ). При назначении штрафа его размер определяется с учетом имущественного положения осужденного и его семьи (ч. 3 ст. 46 УК РФ), следовательно, если у виновного отсутствует семья, нет необходимости учитывать ее имущественное положение, иной роли данный фактор не играет.

Все иные обстоятельства, которые суды учитывают как характеризующие личность, не следует ограничивать каким-либо группами или же требовать от суда давать полную характеристику личности, потому что всегда найдутся такие обстоятельства, которые в данном конкретном случае не должны и не могут влиять на положительную или отрицательную характеристику личности, но суд учтет их, руководствуясь принципом гуманизма. Комплексная оценка личности, исходя из всех его социальных, биологических, психофизических качеств, также не всегда будет доступна и осуществима, это может превратить индивидуализацию наказания с учетом личности из юридического процесса в психо-физиологический, что рискует стать первым шагом к утверждению превосходства антропологической школы.

Таким образом, суд может учесть любые данные о личности виновного. При учете того или иного обстоятельства у суда должна быть обязанность указать, каким образом данное обстоятельство повлияло на характеристику личности, положительно или отрицательно. Не можем согласиться с предложением Т.В. Непомнящей об установлении дифференцированных пределов для назначения наказания при преобладании положительных или отрицательных обстоятельств, поскольку все критерии индивидуализации подлежат учету в совокупности и установление пределов будет затруднять применение такого критерия, как степень общественной опасности преступления. Ни в законе, ни в постановлении Пленума Верховного Суда РФ не считаем нужным указывать перечни обстоятельств, положительно или отрицательно характеризующих личность, поскольку эти обстоятельства не имеют типичной и постоянной направленности влияния. Понятно, что наличие судимости всегда следует относить к обстоятельствам, отрицательно характеризующим личность.

Вопрос о возможности учитывать снятую или погашенную судимость в теории уголовного права по сей день является спорным, тогда как Пленум Верховного Суда РФ высказался однозначно, что «суды не должны учитывать в качестве отрицательно характеризующих личность подсудимого данные, свидетельствующие о наличии у него погашенных или снятых в установленном порядке судимостей»³⁴¹. На наш взгляд, у судов есть возможность учитывать не судимость как обстоятельство, отрицательно характеризующее личность виновного, а факт привлечения лица в прошлом к уголовной ответственности и факт реального отбытия наказания, поскольку указанные обстоятельства отрицательно характеризуют личность виновного и это нельзя не учесть; при том что на практике не возникает вопросов о необходимости учета фактов привлечения осужденного в прошлом к административной ответственности при назначении наказания, особенно по делам о транспортных преступлениях, тогда как в соответствии со ст. 4.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения 1 года со дня окончания исполнения данного постановления³⁴², однако на практике зачастую учитывается факт привлечения к административной ответственности и за пределами годичного срока.

Итак, обстоятельства, характеризующие личность виновного, можно подразделить на:

1) имеющие значение для избрания вида наказания в соответствии с существующими законодательными ограничениями (пол, возраст, трудоспособность и т. п.);

2) имеющие значение для определения срока или размера избранного вида наказания (характеристика и пр.).

Такие факторы необходимо устанавливать и исследовать в процессе судебного разбирательства.

На основе изложенного можно предложить ориентиры для судов по осуществлению индивидуализации наказания с учетом личности виновного, которые необходимо включить в постановление Пленума Верховного Суда РФ в следующем виде: «При назначении наказания необходимо также учитывать сведения о личности виновного, к которым относятся как данные, имеющие юридическое значение в зависимости от существующих законодательных ограничений при избрании вида наказания, так и иные характеризующие личность подсудимого сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора. Суд может учесть любые данные о личности виновного. Учитывая то или иное обстоятельство, суд обязан указать, каким образом оно характеризует виновного: положительно или отрицательно».

§ 3. Смягчающие и отягчающие обстоятельства

3.1. Понятие и классификация смягчающих и отягчающих обстоятельств

При назначении наказания у судов есть обязанность учитывать не только степень общественной опасности преступления и личность виновного, но и «в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание» (ч. 3 ст. 60 УК). Указанные критерии индивидуализации являются вспомогательными по отношению к основным — степени общественной опасности преступления и личности виновного. Рассмотрим некоторые вопросы, связанные с их применением. В Уголовном кодексе РФ 1996 г. смягчающим обстоятельствам посвящена ст. 61 УК РФ, отягчающим — ст. 63 УК РФ в гл. 10 «Назначение наказания». В теории уголовного права уже длительное время ведется спор о том, на что влияют эти обстоятельства: на ответственность, вину, общественную опасность или что-то иное? Рассматривая вопрос о правовой природе указанных обстоятельств, М. Д. Шаргородский и М.М. Исаев именуют их смягчающими и отягчающими вину. По мнению Т. Л. Сергеевой и М. И. Бажанова, отягчающие и смягчающие обстоятельства также оказывают влияние на степень вины³⁴³. Такой подход спорен, ведь вина — признак субъективной стороны преступления, но, если вникнуть в их содержание, становится ясно, что они помимо субъективных свойств характеризуют и объективные свойства преступления, а также представляют обстоятельства, абсолютно не связанные с самим преступлением либо относящиеся к определенным свойствам личности преступника. Вывод, что все смягчающие обстоятельства влияют на вину, подлежит пересмотру и не согласуется с действующим законодательством.

И.И. Карпец, признавая, что смягчающие и отягчающие обстоятельства оказывают влияние на степень общественной опасности, однако, считает, что именоваться они должны «обстоятельства, смягчающие ответственность»³⁴⁴. Конечно, не все указанные в перечне обстоятельства влияют на общественную опасность совершенного деяния либо лица, его совершившего, но последнее утверждение вызывает возражение. Как справедливо отметил Г. П. Новоселов, «не восприняв позицию УК РСФСР 1960 г., законодатель, видимо, исходил также из положения, в соответствии с которым уголовная ответственность не может быть большей или меньшей: она либо существует, либо отсутствует»³⁴⁵.

Следует согласиться с Л.Л. Кругликовым, что немалое число смягчающих обстоятельств учитывается не в силу их влияния на степень общественной опасности содеянного и личности, а по сугубо гуманным соображениям³⁴⁶. Б. А. Куринов и Н. Ф. Кузнецова еще в советское время называли рассматриваемые обстоятельства смягчающими и отягчающими наказание³⁴⁷. Именно по этому пути пошел Уголовный кодекс РФ. Такой подход кажется обоснованным и верным, поскольку главное предназначение рассматриваемых обстоятельств — корректировка меры наказания в пределах санкции статьи Особенной части УК при избрании судом максимально индивидуализированного наказания.

Касаясь правовой природы смягчающих обстоятельств, правильно отметил М.Н. Становский, что она заключается в том, что они, во-первых, находятся за переделами конкретного состава преступления, во-вторых, дополнительно характеризуют отдельные аспекты личности виновного, его состояние при совершении преступления, в-третьих, отражают обстановку, при которой было совершено преступление, в-четвертых, указывают на тяжесть наступивших преступных последствий, в-пятых, характеризуют постпреступное поведение виновного³⁴⁸.

Л.Л. Кругликов³⁴⁹ выделял шесть признаков, присущих смягчающим и отягчающим обстоятельствам, которые взяты нами за основу и дополнены определенными уточняющими характеристиками.

Нехарактерность обстоятельства для большинства преступных деяний. Этот признак выделяет деяние со смягчающими обстоятельствами из всего ряда однотипных преступлений: так, обычно лицо, совершая преступление с прямым умыслом, желает наступления вредных последствий, поэтому добровольное устранение этих последствий, т. е. оказание медицинской и иной помощи потерпевшему или добровольное возмещение имущественного ущерба признаются в п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим обстоятельством.

Значительность влияния на наказание — признак, характеризующий то или иное обстоятельство как существенно понижающее степень общественной опасности деяния и виновного. Поэтому смягчающими обстоятельствами могут признаваться только такие, которые непосредственно связаны со временем совершения преступления и (или) состоянием лица перед, во время или после его совершения. Поэтому они значительно (существенно) сказываются на наказании. К примеру, положительная характеристика с места учебы, если обучение было пройдено подсудимым много лет назад, не может быть отнесена к смягчающим обстоятельствам, так как она не отражает особенности личности в момент совершения преступления.

Под типичностью обстоятельств, включаемых в закон, понимается возможность их наличия в более или менее обширном круге преступлений, мы бы уточнили: или возможность их отнесения к значительному числу лиц; например, довольно часто преступления совершаются несовершеннолетними.

Безусловность влияния означает, что обстоятельство, описываемое в законе, сказывается на степени общественной опасности и на наказании, по общему правилу, во всех тех случаях, когда оно в наличии, независимо от конкретных особенностей содеянного и личности виновного. Так, совершение преступления вследствие стечения тяжелых жизненных обстоятельств всегда является свидетельством пониженной общественной опасности совершенного деяния и личности виновного, а рецидив всегда негативно характеризует личность и должен учитываться при повышении наказания.

К признаку безусловности влияния тесно примыкает еще один — строго определенная направленность влияния. Он означает, что указанное в перечне обстоятельство способно во всех преступлениях либо только повышать, либо только снижать общественную опасность (а отсюда и наказание). Как справедливо отмечает Л.Л. Кругликов, «особенностью смягчающих и отягчающих обстоятельств является то, что в законе заранее определен характер их влияния на ответственность виновного, и органы правосудия не могут придавать им иное значение, расценивая, например, в качестве отягчающего такое обстоятельство, которое по закону является смягчающим»³⁵⁰. Таким образом, в закон не должны включаться обстоятельства, которые могут перейти в свою противоположность по характеру влияния — в одной ситуации смягчать наказание, а в другой, напротив, отягчать.

Последний признак — непроизводность обстоятельств от других обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание. В перечни не должны входить обстоятельства, которые производны от иных, входящих в тот же перечень, поскольку подобное расширение перечня будет способствовать его излишней казуистичности.

Следует подчеркнуть, что в перечне смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств должны находить отражение только те, которые наделены совокупностью упомянутых шести признаков. Отсутствие одного из них должно исключать появление этого обстоятельства в перечне.

В науке не выработано единого определения смягчающих и отягчающих обстоятельств, некоторые авторы рассматривают их вместе, некоторые исследуют только одну группу обстоятельств. Например, С.П. Донец предлагает закрепить в УК РФ дефиницию смягчающих и отягчающих обстоятельств как: 1) не относящихся к признакам состава преступления; 2) обстоятельств субъективного и объективного порядка; 3) влияющих на конкретную степень общественной опасности преступления и лица, его совершившего, или характеризующих только личность виновного; 4) обладающих значительностью влияния, вследствие чего существенно уменьшающих или увеличивающих объем уголовной ответственности и строгость наказания³⁵¹. Ранее уже было отмечено, что на объем уголовной ответственности смягчающие обстоятельства влиять не могут, а также не всегда существенно уменьшают размер наказания. А.В. Курц указывает, что обстоятельством, смягчающим или отягчающим наказание, законодатель должен признавать только такое обстоятельство, свидетельствующее о повышенной или пониженной опасности преступления и преступника, которое характерно для довольно обширного круга преступлений, с необходимостью влияет на выбор вида и размера уголовного наказания, значительно влияет на строгость назначаемого наказания, причем направленность влияния обстоятельства (смягчать или отягощать наказание) не может меняться в зависимости от каких-либо иных обстоятельств дела³⁵², т. е. А.В. Курц определяет смягчающие и отягчающие обстоятельства путем перечисления признаков.

Л.Л. Кругликов пишет, что смягчающие и отягчающие обстоятельства можно определить как факторы объективного и субъективного порядка, относящиеся к преступлению и (или) к личности виновного и не являющиеся признаками состава преступления, которые свидетельствуют о большей или меньшей степени общественной опасности преступления и личности виновного либо характеризуют только личность³⁵³. У данного определения, несомненно, масса положительных характеристик, оно учитывает многие стороны смягчающих и отягчающих обстоятельств, однако в нем не сказано об их влиянии на назначенное наказание, а это их основная черта.

На наш взгляд, наиболее правильным следует признать определение смягчающих обстоятельств, предложенное С.А. Велиевым и А.В. Савенковым: «Под обстоятельствами, смягчающими наказание, следует понимать средства индивидуализации наказания, установленные в законе или признанные таковыми судом, свидетельствующие о понижении общественной опасности деяния и личности виновного либо принимаемые во внимание на основе принципов гуманизма и справедливости, подлежащие обязательному учету при избрании меры наказания всякому лицу, признанному виновным в совершении преступления, по любому уголовному делу»³⁵⁴. Несомненный его плюс — это определение смягчающих обстоятельств как средств индивидуализации наказания, также учтены все положительные моменты перечисленных выше определений, однако смущает то, что авторы указывают на необходимость учета смягчающих обстоятельств по любому уголовному делу. На наш взгляд, суд должен стараться установить смягчающие обстоятельства в любом случае, однако если их нет, то суд должен констатировать их отсутствие в приговоре.

Е. В. Благов критически анализирует многие из приведенных в науке определений смягчающих и отягчающих обстоятельств, при этом сам автор считает, что отличительный признак таких обстоятельств — значительность влияния на общественную опасность и личность виновного. По его мнению, смягчающие и отягчающие обстоятельства — это не являющиеся признаками состава преступления данные, значительно влияющие на общественную опасность преступления или личность виновного³⁵⁵. Значительность влияния довольно трудно установить, использование такой оценочной категории вряд ли поможет правоприменителю, также количественные показатели влияния можно установить только применительно к степени общественной опасности, значительно влиять на личность такие обстоятельства не могут, они скорее ее только характеризуют.

Под смягчающими и отягчающими обстоятельствами мы предлагаем понимать вспомогательные критерии индивидуализации наказания, лежащие за пределами состава преступления, но непосредственно связанные со временем его совершения и значительно влияющие на степень общественной опасности преступления в сторону ее уменьшения или увеличения либо характеризующие личность виновного и (или) его состояние перед, во время или после совершения преступления, подлежащие обязательному учету при избрании виновному конкретного вида, срока и размера наказания путем смягчения или усиления последнего.

Остановимся на классификации изучаемых обстоятельств. В науке под классификацией понимается систематизация знаний о предметах, явлениях, процессах, облегчающая изучение этих предметов, явлений, процессов, познание закономерностей, определяющих их развитие и изменение. Смысл любой классификации состоит в том, что соответствующее понятие относят к определенной группе. При этом учитывается то, что оно обладает родовыми признаками этой группы и одновременно то, что в нем отсутствуют родовые признаки, присущие другим группам. Прежде всего необходимо учитывать один из основных принципов любой классификации: деление на одной ступени должно производиться по единому основанию.

Наиболее распространены сегодня классификации смягчающих и отягчающих обстоятельств по их отношению к какому-либо элементу состава преступления. Различные модификации этой классификации предложены Р. Г. Хайруллиной³⁵⁶, Г. И. Чечелем³⁵⁷, B. C. Минской³⁵⁸. В частности, И.И. Карпец полагал, что смягчающие и отягчающие обстоятельства могут относиться к объекту, объективной стороне, субъекту и субъективной стороне преступления³⁵⁹. Представляется, что классификация по данному критерию не имеет практической направленности, так как, во-первых, большинство из обстоятельств не могут однозначно быть отнесены к какому-то одному элементу состава преступления, во-вторых, эти обстоятельства лежат за пределами состава преступления, как мы уже определили, поэтому, как указывает Е. А. Мачульская, было бы не совсем оправданно классифицировать эти обстоятельства в зависимости от элементов состава преступления, за пределами которого они расположены³⁶⁰.

М.М. Бабаев и Г. С. Гаверов определяют три типа смягчающих и отягчающих обстоятельств, выделяя обстоятельства, относящиеся: а) к объективным и субъективным свойствам совершенного общественно опасного деяния; б) к личности субъекта; в) к причинам и условиям, с которыми связано данное преступное проявление³⁶¹. Недостаток данной классификации состоит в том, что обстоятельства третьего типа можно с полной уверенностью отнести к обстоятельствам первого или второго типа.

Н. Ф. Кузнецова и Б. А. Куринов подразделяли смягчающие и отягчающие обстоятельства на следующие группы: 1) относящиеся к совершенному общественно опасному деянию, 2) характеризующие личность субъекта. В первой группе авторы выделяют, с одной стороны, обстоятельства, относящиеся к объективным свойствам деяния, а с другой — обстоятельства, относящиеся к субъективным свойствам³⁶². Аналогичную классификацию предлагают Н.С. Лейкина³⁶³ и Ю. Б. Мельникова³⁶⁴. Соглашаясь с группировкой смягчающих обстоятельств на характеризующие преступное деяние и личность виновного, Л. А. Долиненко считает, что эта классификация нуждается в уточнении. По мнению этого автора, в группе обстоятельств, характеризующих степень общественной опасности преступления, следует выделить две подгруппы смягчающих обстоятельств, характеризующих объективные свойства преступления и субъективные свойства преступления³⁶⁵. Л.Л. Кругликов пошел по тому же пути и подразделил смягчающие и отягчающие обстоятельства также на две группы: 1) характеризующие одновременно и преступление, и личность виновного; 2) характеризующие только личность. Далее автор выделяет две разновидности (подгруппы) обстоятельств, характеризующих только личность: к первой подгруппе относятся обстоятельства, свидетельствующие об изменении степени общественной опасности виновного (например, чистосердечное раскаяние, добровольное возмещение нанесенного ущерба,); ко второй — обстоятельства, учитываемые судом не в связи с влиянием их на опасность личности преступника, а исключительно в силу гуманизма (например, состояние беременности, инвалидность, наличие иждивенцев)³⁶⁶. Эта позиция представляется привлекательной и отвечающей целям нашей работы в силу своей практической значимости. Близкую к этой классификацию предложил В. И. Ткаченко³⁶⁷.

Сделав вывод, что смягчающие и отягчающие обстоятельства функционально связаны с основными критериями индивидуализации, логично предложить такую их классификацию, которая касается относимости этих обстоятельств к одному из основных критериев. Для целей настоящей работы все смягчающие и отягчающие обстоятельства предлагаем разделить на две группы: 1) влияющие на степень общественной опасности преступления; 2) относящиеся к личности виновного.

К первой группе смягчающих обстоятельств (ст. 61 УК) отнесем следующие: совершение впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств (п. «а»); совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания (п. «д»); совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. «е»); совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (п. «ж»); противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления (п. «з»).

Во вторую группу смягчающих обстоятельств (ст. 61 УК), относящихся к личности виновного, включено несовершеннолетие виновного (п. «б»); беременность (п. «в»); наличие малолетних детей у виновного (п. «г»); явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления (п. «и»); оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. «к»). В данной группе мы можем выделить две подгруппы: первая касается смягчающих обстоятельств, которые характеризуют качества личности и обладают наибольшим индивидуализирующим потенциалом — п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Ко второй группе относятся те смягчающие обстоятельства, которые не характеризуют личность, а скорее являются биологическими признаками индивида — человека, совершившего преступление. Если обстоятельства из первой подгруппы непосредственно сазаны с принципом индивидуализации в силу своей сущности, то обстоятельства из второй подгруппы отнесены к критерию индивидуализации искусственно, в силу реализации законодателем принципа гуманизма. Поскольку индивидуализирующий потенциал таких обстоятельств ниже, они должны в меньшей степени влиять на меру наказания.

Большинство отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК) увеличивает степень общественной опасности совершенного преступления и принадлежит к первой группе: наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (п. «б»); совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) (п. «в»); привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п. «д»); совершение преступления по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы (п. «е»); совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е¹»); совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. «ж»); совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з»); совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. «и»); совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, наркотических средств, психотропных, сильнодействующих, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п. «к»); совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках, в условиях вооруженного конфликта или военных действий; совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора; совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти; совершение преступления в целях пропаганды, оправдания и поддержки терроризма (п. «р»).

Ко второй группе относятся те, которые отрицательно характеризуют личность виновного: рецидив преступлений (п. «а»); особо активная роль в совершении преступления (п. «г»); совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел (п. «о»); совершение преступления в отношении несовершеннолетнего (несовершеннолетней) родителем или иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего (несовершеннолетней), а равно педагогическим работником или другим работником образовательной организации, медицинской организации, организации, оказывающей социальные услуги, либо иной организации, обязанным осуществлять надзор за несовершеннолетним (несовершеннолетней) (п. «п»).

Далее мы постараемся подробно охарактеризовать те из смягчающих и отягчающих обстоятельств, при применении которых у судов возникают проблемы, при этом остальным обстоятельствам будет дана краткая уголовно-правовая характеристика, а также приведены примеры их применения из судебной практики.

3.2. Смягчающие обстоятельства, влияющие на степень общественной опасности преступления

Совершение впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Как показывает судебная практика, данное смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ, наиболее часто учитывается при назначении наказания, однако, несмотря на частое применение, толкование его зачастую расширительное и отличное от буквы закона. Как пишет М.Н. Становский, «…с одной стороны, по ряду дел можно встретить признание таким обстоятельством лишь “совершение преступления впервые” либо “отсутствие у виновного судимости”, а с другой — в качестве названного обстоятельства порой признается даже совершение впервые тяжкого или особо тяжкого преступления»³⁶⁸. Д. С. Дядькин заметил, что следующие формулировки: «Ранее не судим, к уголовной ответственности не привлекался» («первая судимость», «совершение преступления впервые») встречаются в 21% общего числа случаев учета обстоятельств, не указанных в законе³⁶⁹. Однако в науке уголовного права единогласно признается, что данное смягчающее обстоятельство может признаваться судом таковым лишь при наличии трех взаимосвязанных условий: а) преступление совершено впервые; б) совершенное преступление относится к преступлениям небольшой или средней тяжести; в) преступление совершено вследствие случайного стечения обстоятельств.

Под впервые совершенным преступлением следует понимать как случаи, когда виновный никогда ранее не совершал преступлений, так и случаи, когда правовые последствия первого преступления, совершенного виновным, были аннулированы в силу законных оснований. Полный перечень лиц, которые считаются впервые совершившими преступление, содержится в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности»³⁷⁰, и пусть этот перечень применяется только для ст. 75, 76 и 76¹ УК РФ, в силу прямого указания его использование при применении п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ не только допустимо, но и необходимо. «Таким образом, с юридической точки зрения совершением преступления впервые может считаться совершение фактически не первого преступления, если лицо не имеет судимости за ранее совершенные преступления», — отмечает А.В. Курц³⁷¹.

Вторым условием применения к виновному п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ является то, что совершенное преступление должно относиться к категории небольшой или средней тяжести. Указанный пункт ч. 1 ст. 61 действует в настоящее время в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ³⁷², которым содержание этого смягчающего обстоятельства расширено за счет включения преступлений средней тяжести. Это новшество следует признать полезным и нужным, исходя из тенденции либерализации уголовного законодательства и принципа гуманизма, тем более что по данным официальной статистики МВД в 2015 г. удельный вес преступлений небольшой и средней тяжести в числе зарегистрированных увеличился с 63,6% в 2010 г. до 75,7%³⁷³.

Следует упомянуть еще одно новшество, касающееся категорий преступления. Тем же Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ введена ч. 6 ст. 15 УК РФ, которая гласит, что с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую при соблюдении ряда условий. В связи с указанным положением закона возникает вопрос, есть ли у суда обязанность учесть исследуемое смягчающее обстоятельство при изменении категории преступления? Практика применения ч. 6 ст. 15 УК РФ уже сформировалась, однако в исследованных нами приговорах не встречалось случаев учета данного обстоятельства после изменения категории преступления. На наш взгляд, в подобной ситуации у суда нет возможности учесть рассматриваемое смягчающее обстоятельство, поскольку принимать решение об изменении категории преступления суд должен уже после избрания меры наказания, так как законодателем установлена зависимость изменения категории преступления от размера назначенного наказания. Следовательно, в приговоре речь об изменении категории должна идти в резолютивной части, сразу после размера, срока назначенного наказания, а смягчающие обстоятельства оцениваются и устанавливаются судом непосредственно для избрания справедливой меры наказания, т. е. этот процесс предшествует избранию меры наказания. Поэтому у суда нет возможности учитывать смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ, при изменении категории преступления на категорию небольшой или средней тяжести. Стоит отметить, что в данной ситуации нет необходимости учитывать еще одно смягчающее обстоятельство, поскольку при изменении категории преступления имеет значение совокупность смягчающих обстоятельств, которые и так существенно понижают степень общественной опасности.

Третий элемент указанного смягчающего обстоятельства — случайное стечение обстоятельств, является категорией оценочной и определяется судом при исследовании всей совокупности обстоятельств, выявленных по делу. Понятия случайного стечения обстоятельств законодатель не раскрывает. Наличие данного элемента должен выявить суд при исследовании всех обстоятельств дела. О. А. Мясниковым предложено следующее определение: «Под случайным стечением обстоятельств следует понимать совокупность факторов объективного и субъективного характера, в силу которых лицо преступило закон, без наличия которых с большей долей уверенности можно утверждать, что преступление не было бы совершено»³⁷⁴. Е. А. Мачульская, рассуждая об определении случайного стечения обстоятельств, указывает, что совершение преступления для такого лица является не характерным поведенческим стереотипом и выбивается из общего контекста всей его жизни (имеет положительные характеристики, добросовестно относится к работе, к людям, в целом является законопослушным гражданином)³⁷⁵. Примером случайного стечения обстоятельств может быть конфликтная ситуация с потерпевшим, душевные переживания виновного, вызванные горем и неудачами. При дорожно-транспортных происшествиях суд может признать сложную дорожную обстановку случайным стечением обстоятельств.

Не удалось отыскать в приговорах судов Новгородской области это смягчающее обстоятельство М.Н. Становскому³⁷⁶, Л. А. Долиненко не обнаружил ссылок на него при обобщении практики Иркутской и Читинской области³⁷⁷, Т.В. Непомнящая и М.В. Степашин также не нашли ссылок на это обстоятельство при анализе судебной практики в Омской области³⁷⁸. Примером применения смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ, может служить следующее уголовное дело. Б. и Д. находились возле домовладения Б. С целью застрелить из принадлежащего ему помпового многозарядного гладкоствольного охотничьего ружья находившуюся рядом лису, Б. прицелился в последнюю, после чего закрыл глаза и отвернулся в правую сторону. В результате этого у охотничьего ружья, находившегося у него в руках, изменилась линия выстрела и Б. неосторожно направил ружье на находившегося с правой стороны от него Д. В результате данного выстрела Д. было причинено огнестрельное ранение головы, от которого он скончался в больнице³⁷⁹.

Зачастую исследуемое смягчающее обстоятельство встречается в транспортных преступлениях. Так, А. осужден по ч. 1 ст. 264 УК РФ за то, что на подъездной дороге со стороны гаражного массива в сторону дома № 36 он, управляя автомобилем «УАЗ-31514», двигаясь со скоростью около 2 км/час и обнаружив опасность для движения своего автомобиля прямо в виде стоящего на проезжей части дороги пешехода О., не принял возможных мер к снижению скорости и остановке транспортного средства, увеличил скорость движения своего автомобиля, рассчитывая объехать пешехода справа, и совершил на него наезд³⁸⁰. В данном случае случайным стечением обстоятельств явился неожиданный для водителя факт появления пешехода. Другой пример: Л., управляя личной автомашиной и двигаясь со скоростью 30–35 км/ч по асфальтобетонной автодороге, покрытой наледью, при въезде в населенный пункт р. п. Варнавино, в зоне действия дорожного знака «начало населенного пункта» проявил преступную небрежность и самона­деянность, не справился с управлением и, не соблюдая боковой интервал, проезжая в непосредственной близости от пешехода по правому краю проезжей части, совершил на него наезд, ударив выступающей частью корпуса правого зеркала заднего вида³⁸¹. Здесь случайным стечением обстоятельств может являться факт обледенения дороги как причина того, что водитель потерял управление. В целом же в приведенных примерах из судебной практики судами правильно понимается случайное стечение обстоятельств, однако в мотивировочной части приговора следует указывать, какую именно ситуацию суд посчитал таковой.

Встречаются в судебной практике случаи, когда суды явно ошибочно учитывают смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Так, К., действуя умышленно из корыстных побуждений, используя свое служебное положение почтальона, в связи с чем она получила доступ к информации о денежном переводе, вышеуказанное уведомление об электронном почтовом денежном переводе адресату М. не доставила, путем обмана в расписке получателя расписалась вместо М. в графе «получатель» и вписала туда вымышленные паспортные данные, после чего предъявила данную поддельную квитанцию оператору почтового отделения Т. и получила денежные средства. В числе смягчающих обстоятельств суд указал на совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств, при этом суд учел, что на противоправное поведение ее спровоцировала необходимость погашения взятого ранее кредита³⁸². В указанном примере ни о каком случайном стечении обстоятельств не может быть речи. Если суд принял во внимание кредитные обязательства подсудимой, скорее следовало бы применить п. «д» ч. 1 ст. 61 УК: совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Необоснованно учтено данное обстоятельство и в других приговорах³⁸³, в которых суды хотели учесть тот факт, что лицо впервые привлекается к уголовной ответственности, и оставляли без внимания требование уголовного закона о наличии третьего необходимого элемента — случайного стечения обстоятельств.

Исходя из изученной судебной практики, принимая во внимание научные исследования, хочется отметить, что смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ, не отвечает всем необходимым требованиям, предъявляемым к смягчающим обстоятельствам, а именно требованию типичности. Также оно содержит в себе оценочное понятие «случайное стечение обстоятельств», наличие которого существенно затрудняет его применение. С включением в п. «а» преступлений средней тяжести под его действие теперь подпадают все преступления, совершенные по неосторожности, наряду с некоторыми умышленными. На наш взгляд, практически любое преступление, совершенное с неосторожной виной, во многом можно считать совершенным в силу случайного стечения обстоятельств, иллюстрацией чему и служат те примеры из судебной практики, где это смягчающее обстоятельство применено обоснованно. С учетом всего вышеизложенного предлагаем изменить законодательную формулировку этого смягчающего обстоятельства, изложив п. «а» ч. 1 ст. 61 в следующем виде: «Совершение впервые преступления небольшой тяжести». В таком виде эта норма уголовного закона будет действительно работать и судам не придется обращаться так часто к ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ) как обстоятельство, смягчающее наказание, предусматривает наличие двух альтернативных оснований: стечение тяжелых жизненных обстоятельств и сострадательную мотивацию, имевшуюся у виновного.

В условиях безработицы, задержки зарплаты и снижения жизненного уровня части населения применение данного обстоятельства может стать особо актуальным. Понятие «стечение тяжелых жизненных обстоятельств» является сугубо оценочным. Его наличие (отсутствие) устанавливается судом и имеет различное содержание применительно к каждому конкретному преступлению и преступнику, так как то, что не носит тяжелого характера для одного лица, может служить мотивом преступления для другого. Некоторые разъяснения, что же понимается под стечением тяжелых обстоятельств, но применительно к примечаниям к ст. 337 и 338 УК РФ, можно найти в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 г. № 3 «О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы», где указано, что под стечением тяжелых обстоятельств следует понимать объективно существовавшие на момент самовольного оставления части (места службы) неблагоприятные жизненные ситуации личного, семейного или служебного характера, воспринимавшиеся военнослужащим как негативные обстоятельства, под воздействием которых он принял решение совершить преступление. К ним могут относиться, в частности, такие жизненные обстоятельства, которые обусловливают необходимость незамедлительного прибытия военнослужащего к месту нахождения близких родственников (тяжелое состояние здоровья отца, матери или других близких родственников, похороны указанных лиц и др.) либо существенно затрудняют его пребывание в части (в месте службы) в силу различных причин (например, из-за неуставных действий в отношении военнослужащего, невозможности получить медицинскую помощь)³⁸⁴. Использование данного разъяснения может в трудных случаях сориентировать суды и при применении исследуемого смягчающего обстоятельства.

М. И. Ковалев отмечает, что для того чтобы описанное в п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельство было признано смягчающим, «требуется не просто его наличие, но и причинная связь между ним и совершенным преступлением»³⁸⁵. Однако тяжелые личные или семейные обстоятельства далеко не всегда выступают именно причиной преступления, они его не столько порождают, сколько участвуют в детерминации преступления в качестве его условия. Мы считаем, что когда эти обстоятельства нейтральны по отношению к совершенному преступлению, несмотря на их наличие, при индивидуализации наказания они учитываться не должны.

Следует также согласиться с Т. Ю. Орешкиной, которая полагает, что такое стечение обстоятельств оказывает воздействие именно в момент совершения преступления, что позволит выделить признак наличности рассматриваемого обстоятельства наряду с признаком реальности (действительности)³⁸⁶. Несомненно, стечение тяжелых обстоятельств, существовавшее долгое время, однако устранившееся к моменту совершения преступления, не должно учитываться судом в качестве смягчающего обстоятельства. Точно так же эти обстоятельства не должны вести к смягчению наказания судом, если лицо само поставило себя в тяжелое положение, употребляя наркотики, например. Правильно отмечает Т. Ю. Орешкина, что в подобных случаях нет стечения указанных обстоятельств: человек сам создает их, способствует их появлению³⁸⁷.

Поскольку лицо, находящееся под воздействием стечения тяжелых жизненных обстоятельств, стремится минимизировать их влияние на свою жизнь и на жизнь своих близких, избирая при этом преступный метод их предотвращения, то оно должно осознавать реальность существующих обстоятельств.

В судебной практике это обстоятельство будет применено правильно, когда суд непосредственно укажет, какие обстоятельства он признает тяжелыми и в чем выразилось их стечение: так, по делу Р., признанной виновной в приготовлении к убийству по найму Ж., суд как стечение тяжелых жизненных обстоятельств расценил перенесенную ею душевную травму, вызванную тем, что ее гражданский муж, которому она оказывала помощь, когда он находился в местах лишения свободы, после отбытия наказания порвал с ней всяческие отношения и женился на Ж.³⁸⁸

Совершение преступления по мотиву сострадания в уголовном законе закреплено впервые в качестве смягчающего обстоятельства. Законодатель справедливо придал данному обстоятельству статус смягчающего: совершая преступление по мотиву сострадания, несмотря на преступный характер своих действий, виновный стремится к достижению, по сути, положительного для потерпевшего результата — облегчить его страдания и мучения. Последние зачастую связаны с тяжелой болезнью соответствующего лица, которое и лишается жизни виновным по собственной просьбе. Не исключена возможность совершения по мотиву сострадания и преступлений против собственности (например, кражи), когда тяжелобольному лицу требуются деньги на медикаменты, операцию и сам виновный не в состоянии оказать ему материальную помощь законными средствами.

В современной отечественной уголовно-правовой доктрине выражена точка зрения, согласно которой п. «д» ч. 1 ст. 61 УК следует дополнить указанием на согласие потерпевшего³⁸⁹, поскольку оно снижает степень общественной опасности деяния, что дает основание рассматривать его как обстоятельство, смягчающее наказание. В этом случае на практике будет обеспечен последовательный учет данного обстоятельства не в зависимости от усмотрения суда, а на основании предписаний закона³⁹⁰. На наш взгляд, данное дополнение отвечает требованиям, предъявляемым к смягчающим обстоятельствам, не является производным от обстоятельств, уже указанных в перечне.

Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Все перечисленные обстоятельства, объединенные в одном п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ, имеют схожую сущность. Как правильно отмечает М.Н. Становский, свобода волевого поведения есть не что иное, как способность принимать решение с осознанием его значения и влияния на общественные отношения независимо от каких-то внешних условий и обстоятельств. Если же лицо было лишено способности свободно определять свое поведение в силу физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, то эти обстоятельства выступают, во-первых, в качестве исключающих преступность деяния и, во-вторых, в качестве смягчающих наказание³⁹¹.

Аналогичные по сути своей обстоятельства, а именно физическое или психическое принуждение, могут быть как смягчающими обстоятельствами, так и обстоятельствами, исключающими преступность деяния. В ст. 40 УК РФ закреплены следующие виды обстоятельств, исключающих преступность деяния: непреодолимое физическое принуждение, преодолимое физическое и психическое принуждение. Физическое принуждение представляет собой противоправное внешнее воздействие на организм человека или лишение его возможности передвигаться в пространстве, осуществляемое с целью заставить этого человека против (помимо) его воли действовать (бездействовать) определенным образом, выгодным для принуждающего³⁹².

Изучение указанных обстоятельств в качестве исключающих преступность деяния не входит в предмет нашего исследования, единственное, стоит остановиться на том, когда же физическое или психическое принуждение является смягчающим обстоятельством, а когда исключает преступность деяния. Исходя из толкования ст. 40 УК РФ, непреодолимое физическое принуждение, под воздействием которого принуждаемый лишается возможности выразить свою волю в деянии, выступает в качестве варианта непреодолимой силы. Такое принуждение всегда будет исключать преступность деяния. Что же касается преодолимого физического и преодолимого психического принуждения, то их наличие для признания исключающими преступность устанавливается по правилам крайней необходимости. Известно, что одним из условий, определяющим правомерность действий в состоянии крайней необходимости, является невозможность осуществить защиту иным способом, без причинения вреда охраняемым законом интересам. Если рассматривать угрозу как фактор, обусловивший совершение преступления, пишет Е. А. Мачульская, то она не создает неустранимости опасности при данных обстоятельствах, так как лицо имеет в распоряжении иные средства защитить свои интересы. Угроза не обусловливает совершения тотчас же преступления, а направлена на совершение преступления в будущем. Если же угрожающий требует немедленного совершения преступления, направленного против третьих лиц, то степень интенсивности угрозы не может в данном случае быть той опасностью, которую нельзя устранить³⁹³. На основе указанного выше можно сделать вывод, что интенсивную угрозу кроме как причинением ущерба интересам граждан, интересам государства, общества не устранить, и ситуация с интенсивной угрозой при требовании немедленного совершения преступления признается обстоятельством, исключающим преступность деяния, а угрозы, направленные на совершение преступления в будущем, признаются смягчающим обстоятельством.

К разграничению сходных обстоятельств, исключающих преступность деяния, и смягчающих обстоятельств М. И. Качан подходит следующим образом: наказание подлежит смягчению тогда, когда виновный мог противостоять неправомерным действиям, но по каким-либо причинам не сделал этого³⁹⁴.

Помимо рассмотренных выше, в п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ в числе обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотрена материальная, служебная или иная зависимость, которая обусловила в конкретной ситуации общественно опасное и противоправное поведение. Под материальной зависимостью следует понимать имущественную зависимость виновного от лица, склонившего его к преступлению³⁹⁵. Относительно характеристик материальной зависимости Ю. А. Красикова утверждает, что в этих условиях необходимо выявить причины материальных затруднений и материальной зависимости совершившего преступление лица. Если материальная зависимость обусловлена его антиобщественной деятельностью, то она не может быть учтена как смягчающее обстоятельство. Например, если пьянство, увлечение азартными играми и т. д. приводят к материальной зависимости, что предопределяет совершение преступления, то они не могут быть признаны смягчающим обстоятельством. Не сами материальные трудности, а материальная зависимость рассматривается в качестве смягчающего обстоятельства. При этом зависимость предполагает полное или частичное иждивение. Нельзя признавать в качестве смягчающего обстоятельства совершение преступления лицом, имеющим долги, возникшие в результате покупки дорогостоящих вещей, не вызванной первой необходимостью. Так, если лицо, не рассчитав свои возможности, заняло деньги на автомашину, а погасить долг решило за счет хищения чужого имущества, то такие материальные трудности и зависимость от кредитора ни в коей мере не должны влиять на смягчение наказания. Лишь долг, сделанный в целях необходимого улучшения материального положения (нужны деньги на строительство жилья, на лечение детей и т. п.), может повлиять на индивидуализацию наказания в сторону его смягчения³⁹⁶. Из приведенного высказывания следует, что автор достаточно широко понимает материальную зависимость, что ведет к смешению понятий материальной зависимости и стечения тяжелых жизненных обстоятельств: наличие долгов не всегда свидетельствует о материальной зависимости от кредитора, зависимость начинает проявляться только в том случае, когда кредитор требует возврата долга. Тогда как наличие большой задолженности при пассивном поведении кредитора скорее можно отнести к стечению тяжелых жизненных обстоятельств — в таком случае волевая сфера виновного ограничивается за счет существования объективных факторов, а при материальной зависимости воля субъекта подвергается ограничению конкретным лицом, которое подстрекает к совершению преступления, используя зависимость.

Служебная зависимость может быть у виновного от руководителя, вышестоящего начальника и обусловливаться опасением увольнения или притеснения по работе, т. е. опасением снижения заработной платы, лишения премии, перевода на нижестоящую должность, принятия мер дисциплинарного характера, либо, наоборот, ожиданием поощрения, выдвижения на более престижную должность.

Наконец, под иной зависимостью следует понимать любую другую ситуацию, при которой в силу сложившихся обстоятельств одно лицо чувствует себя обязанным другому лицу и последнее использует это для склонения зависимого от него человека к преступлению. Однако это не любые виды зависимости. Так, суд разъяснил, что под иной зависимостью, о которой говорится в п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ, понимается зависимость, обусловленная подавляющим влиянием одного лица на другое, затрудняющим волеизъявление субъекта, в связи с чем наркотическая зависимость не может являться обстоятельством, смягчающим наказание³⁹⁷. Согласимся с выводом суда, поскольку наркотическая зависимость — это физиологический вид зависимости, связанный с объективными факторами, здесь нет второго лица, воля которого доминирует над преступником и затрудняет волеизъявление последнего.

Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Следующее смягчающее обстоятельство содержит в себе целый ряд альтернативных оснований для смягчения наказания. Все эти основания объединяет то, что в УК РФ они играют двойную роль, т. е. являются основаниями, исключающими преступность деяния, и смягчающими обстоятельствами. В статьях гл. 8 УК РФ законодатель определяет основания и условия, при которых исключается преступность деяния. Однако если изложенные в гл. 8 условия не были соблюдены, уголовная ответственность не исключается, но при назначении наказания появляется основание для смягчения. Совершение преступления при превышении пределов необходимой обороны возможно лишь в случаях причинения нападающему телесных повреждений, так как во многих случаях прекратить посягательство можно лишь путем применения мер физического характера. Еще более характерно применение физического воздействия при задержании лица, совершившего преступление, превышение пределов при котором также является смягчающим обстоятельством. На основе вышеизложенного можно согласиться с точкой зрения, высказанной в отечественной науке и подержанной Н. Ф. Кузнецовой, Б. А. Куриновым, Л. А. Долиненко, Т. Ю. Орешкиной³⁹⁸, согласно которой нецелесообразно сохранять в законодательстве в качестве смягчающего обстоятельства норму о совершении преступления при превышении пределов необходимой обороны, так как в Особенной части УК РФ содержатся нормы об ответственности за такие преступления в ст. 108, 114 УК РФ, а повторный учет таких обстоятельств невозможен. Поэтому норма из Общей части не имеет практического применения и фактически бездействует, излишне загромождая Уголовный кодекс РФ. Сохранение в УК РФ такого смягчающего обстоятельства, как «совершение преступления при нарушении условий правомерности задержания лица» также нецелесообразно, так как и эти действия охватываются ст. 108, 114 УК РФ³⁹⁹.

Пункт «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ предусматривает в качестве смягчающего обстоятельства совершение преступления при нарушении условий крайней необходимости. Т. Ю. Орешкина справедливо останавливается на вопросе разграничения крайней необходимости и стечения тяжелых жизненных обстоятельств⁴⁰⁰. Однако представляется актуальным и вопрос о возможности одновременного применения смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «д» и «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ, в случае если превышены пределы крайней необходимости. Представляется, что если суд докажет наличие двух обстоятельств, то, исходя из принципа гуманизма, их учет не должен вызывать возражений.

Важно не допускать двойного учета смягчающего обстоятельства и привилегирующего признака, а такие ошибки встречаются в судебной практике. Так, суд признал подсудимого З. виновным в умышленном причинении тяжкого вреда здоровью, совершенном при превышении пределов необходимой обороны, и квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 114 УК РФ. Наряду с иными обстоятельствами, в том числе противоправным поведением потерпевшего (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК), суд признал в качестве смягчающего совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК). При наличии рецидива ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 месяцев⁴⁰¹.

Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ). По Уголовному кодексу РСФСР 1960 г. смягчающим ответственность обстоятельством признавалось совершение преступления, спровоцированного лишь неправомерными действиями потерпевшего. Теперь же не только действия потерпевшего, нарушающие нормы права, но и действия, нарушающие моральные нормы, принятые в обществе, учитываются в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Неправомерное и аморальное поведение потерпевшего становится поводом, своеобразным толчком к совершению в отношении него преступления. Изучению жертвы преступления как одной из причин преступности посвящено отдельное направление в криминологии — виктимология. Роль жертвы в генезисе преступления подчас весьма значительна. Поведение жертвы оказывает существенное влияние на мотивацию преступного поведения, оно может облегчать и даже провоцировать его.

Предусмотренное п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельство должно признаваться смягчающим наказание, если судом будет установлено следующее: а) противоправное (аморальное) поведение потерпевшего действительно имело место; б) оно имело место в отношении виновного либо его близких; в) поведение потерпевшего спровоцировало негативное эмоциональное состояние виновного, явившись тем самым поводом к совершению преступления.

Противоправным следует считать поведение потерпевшего, который своими действиями нарушает нормы, установленные законом или подзаконным нормативно-правовым актом. На наш взгляд, весьма исчерпывающий список противоправных поступков предлагает Э. Л. Сидоренко: преступления; административные, дисциплинарные проступки; гражданско-правовые деликты; злоупотребление правом; объективно противоправное поведение малолетних, душевнобольных; незначительные отклонения от требований юридического режима и иное поведение, противоречащее праву и способное повлечь применение мер юридической защиты или воспитательного характера⁴⁰². Отдельные авторы отмечают, что неправомерные, противозаконные действия потерпевшего могут иметь различное содержание. Эти действия могут выражаться в произволе, беззаконии или быть исключительно грубыми и циничными, непосредственно угрожающими жизненно важным интересам лица, совершившего преступление, или его близким⁴⁰³. Так, именно совершение потерпевшим гражданско-правового деликта, отказ К. оплатить стоимость выполненных работ явился поводом для его убийства, совершенного Ю.⁴⁰⁴

Суды под противоправностью понимают отклонение поведения потерпевшего от предписаний правовых норм (уголовного, административного) права, а под аморальностью — несоответствие поведения потерпевшего нормам морали, правилам поведения в обществе⁴⁰⁵. Также суды неоднократно указывали на необходимость причинной связи между преступлением и поведением потерпевшего. Например, суд, разъясняя порядок применения нормы п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ, отметил, что аморальность поведения потерпевшего признается смягчающим наказание обстоятельством лишь в том случае, если таковое поведение явилось поводом для совершения преступления⁴⁰⁶. Другой суд указал, что действия потерпевшего должны обусловливать возникновение у лица умысла на преступление, который тут же приводится в исполнение⁴⁰⁷.

Между тем суды не всегда надлежащим образом оценивают исследуемое смягчающее обстоятельство. Так, Военная коллегия Верховного Суда РФ изменила приговор Московского окружного военного суда в отношении В., осужденного по ч. 1 ст. 105 и ч. 3 ст. 337 УК РФ, указав следующее: «Установив факт совершения В. убийства Б. из-за притеснений со стороны потерпевшего, суд не дал оценки характеру этих действий потерпевшего. Между тем Б., будучи военнослужащим более раннего периода службы, систематически допускал в отношении В. неуставные действия, заставлял его выполнять свою работу, беспричинно или по незначительному поводу избивал и глумился над ним»⁴⁰⁸.

Аморальное поведение потерпевшего тоже может играть роль провоцирующего фактора. Аморальным признается поведение, нарушающее нормы морали, т. е. правила поведения, принятые в данном обществе, но не нарушающие норм права. Данное понятие является сугубо оценочным, а его практическое применение затрудняется тем, что большинство актов подобного поведения получили закрепление в Особенной части Уголовного кодекса и являются противоправными. Возникает также вопрос о степени проявления аморальности, трудно предложить какие-то критерии соотношения аморального поступка и ответной преступной реакции на последний. Также реакции на аморальные действия различаются у различных людей: у кого-то есть возможность стерпеть оскорбление. Нам представляется, что суду необходимо оценивать особенности темперамента виновного, а также закономерность реакции на аморальный проступок у большинства обычных людей в подобной ситуации.

Аморальному поведению потерпевшего должен быть присущ признак наличности, т. е. такое поведение должно существовать во время совершения преступления или осуществляться систематически на протяжении какого-то времени, только в этом случае можно считать, что оно обуславливает негативную реакцию виновного и выливается в совершение преступления.

Наличность при противоправном поведении не требуется, иначе будет происходить смешение с необходимой обороной. Напротив, противоправное поведение потерпевшего должно непосредственно предшествовать совершению преступления виновным, если было посягательство, то оно должно уже завершиться.

На наш взгляд, при совершении виновным преступлений, предусмотренных ст. 107 и 113 УК, суд не может учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления, хотя подобные ошибки в практике также не редкость.

И последнее, на чем стоит остановиться, это круг тех лиц, в отношении которых виновный ведет себя противоправно или аморально. Действующая формулировка этого смягчающего обстоятельства никак его не ограничивает: как и при необходимой обороне, виновный может совершить преступление в отношении любого лица, которое ведет себя противоправно или аморально, вне зависимости от того, в отношении кого направлены действия потерпевшего. Представляется, что законом предусмотрена слишком широкая формулировка, ведь поводом для совершения преступления может быть противоправное поведение, которое выражается в противоправных или аморальных действиях, направленных против интересов виновного, а также его близких, и целесообразным будет ограничить круг лиц. В связи с изложенным предлагаем следующую редакцию данного пункта: «Противоправное или аморальное поведение потерпевшего в отношении виновного или его близких, явившееся поводом для совершения преступления».

3.3. Смягчающие обстоятельства, относящиеся
к личности виновного

Несовершеннолетие виновного (п. «б» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Согласно исследованию, проведенному А. Ю. Булановым, ссылки на это смягчающее обстоятельство составляют 12,89% от общего количества ссылок на обстоятельства, указанные в ст. 61 УК РФ⁴⁰⁹. В изученных нами приговорах ссылки на данное обстоятельство также встречались довольно часто, в 14% случаев. В соответствии с ч. 1 ст. 87 УК РФ несовершеннолетними признаются лица, которым ко времени совершения преступления исполнилось 14, но не исполнилось 18 лет. Таким образом, в данном случае основанием для смягчения наказания является возрастной критерий лица, совершившего преступление, поскольку его нравственное и духовное развитие, его мировоззрение далеко не завершены, находятся еще в стадии становления. Этой точки зрения придерживается большинство исследователей, но, например, И.И. Карпец считает, что чаще всего несовершеннолетние становятся на преступный путь либо вследствие недостатков в их воспитании, либо под влиянием взрослых, поэтому их наказание должно быть смягчено⁴¹⁰. Говоря об индивидуализации наказания несовершеннолетним, Е. А. Мачульская отмечает, что при назначении наказания суды должны учитывать несовершеннолетие лица не как предписанную абстракцию. В каждом конкретном случае следует индивидуально подходить к решению вопроса в зависимости от особенностей возрастных категорий несовершеннолетних (подросток это или юноша)⁴¹¹.

Рассмотрение смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «б» ч. 1 ст. 61 УК РФ, связано с решением еще одного спорного вопроса: в теории уголовного права единодушно признается влияние смягчающих обстоятельств независимо от субъективного восприятия их виновным, а несовершеннолетние порой осознают, что суд обязан будет учесть в качестве смягчающего обстоятельства недостижение ими совершеннолетия⁴¹². Кроме того, данное обстоятельство они используют в целях облегчения участи других лиц. В этой связи возникает вопрос о предоставлении возможности судебным органам не учитывать несовершеннолетие как обстоятельство, смягчающее наказание. Прежде всего, считает Е. А. Мачульская, такая возможность может быть предоставлена в случаях совершения преступлений, ответственность за которые наступает с четырнадцатилетнего возраста, т. е. тех, характер и опасность которых указанные лица осознают в большей мере⁴¹³.

Отметим точку зрения о нелогичности включения этого обстоятельства в ст. 61 УК РФ. По сути, считают А. П. Чугаев и Е. Г. Веселов, на его долю не остается сферы применения, ибо несовершеннолетний возраст является основанием для применения норм гл. 14 УК, существенно более гуманных по отношению к виновному. Очевидно, что после уменьшения минимального и максимального пределов санкции в соответствии со ст. 88 УК РФ было бы неправильно снова учитывать возраст при назначении наказания⁴¹⁴. Подобного мнения придерживается и К. В. Дядюн: наличие в ст. 61 УК РФ пункта «б» (несовершеннолетие виновного) представляется излишним, поскольку игнорируется необходимость гуманного отношения к охраняемым интересам общества и государства, что отрицательно сказывается на достижении целей уголовного наказания⁴¹⁵. Верховный Суд РФ в соответствии С.П. «б» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, признает несовершеннолетие виновного. Тем не менее рекомендует учитывать данное обстоятельство действовавшее ранее постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних»⁴¹⁶, тогда как нынешнее постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» не содержит подобного положения. Верховный Суд РФ в своей судебной практике ориентирует суды на необходимое и безусловное применение данного смягчающего обстоятельства. Так, по делу О., осужденного по п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, за преступление, совершенное им в возрасте до 18 лет, Верховный Суд РФ указал на то, что несовершеннолетие осужденного не было признано судом обстоятельством, смягчающим наказание⁴¹⁷. Таким образом, суды обязаны во всех случаях установления несовершеннолетнего возраста виновного учитывать его как смягчающее обстоятельство.

Беременность (п. «в» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Это смягчающее обстоятельство было изложено в УК РСФСР 1960 г. в следующей редакции: совершение преступления женщиной в состоянии беременности (п. 8 ст. 38 УК РСФСР) — и данная формулировка кажется более точной и емкой, нежели сегодняшняя, состоящая только лишь из одного слова «беременность». Исходя из содержания этого пункта, законодатель связывал данное состояние со временем совершения преступления. Содержание этого обстоятельства заключается в том, что оно применяется исключительно к виновной женского пола, которая находится в состоянии беременности. В литературе высказано мнение, что при наличии определенных негативных обстоятельств беременность не может быть признана смягчающим обстоятельством⁴¹⁸.

Представляется что это смягчающее обстоятельство применяется, безусловно, вне зависимости от того, когда наступила беременность: в момент совершения преступления или же в момент вынесения приговора. Данный факт наталкивает на вывод, что это смягчающее обстоятельство вряд ли влияет на общественную опасность личности и как-то положительно ее характеризует, а просто учитывается исходя из принципа гуманизма. При этом, указывая в приговоре на учет беременности виновной, суд должен не только назвать пункт и часть ст. 61 УК РФ, но и отметить, учитывает ли он совершение преступления женщиной в состоянии беременности либо наличие беременности у подсудимой. Так, Президиум Московского городского суда рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденной Т. о пересмотре приговора, которым Т., судимая ранее, осуждена по ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 4 месяца, по ч. 1 ст. 116 УК РФ к исправительным работам сроком на 6 месяцев с удержанием 10% заработка в доход государства ежемесячно. При назначении Т. наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденной, которая ранее судима, на учетах у нарколога и психиатра не состоит, смягчающее наказание обстоятельство, которым суд признал беременность Т., мнение потерпевшей С. — матери Т., которая просила не лишать ее дочь свободы, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной. Обстоятельством, отягчающим наказание Т., судом признано наличие в ее действиях рецидива преступлений. Учитывая изложенное, президиум находит возможным снизить Т. наказание, назначенное по ч. 1 ст. 161 УК РФ с учетом правил назначения наказания при рецидиве преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 68 УК РФ, поскольку она находится в состоянии беременности, что в силу п. «в» ч. 1 ст. 61 УК РФ признано смягчающим ее наказание обстоятельством, при наличии которого и при любом виде рецидива преступлений срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, в пределах санкции ч. 1 ст. 161 УК РФ, что предусмотрено положением ч. 3 ст. 68 УК РФ. Окончательно Т. назначить шесть месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима⁴¹⁹. В указанном примере суд учел беременность виновной, несмотря на отягчающее обстоятельство, рецидив преступлений, достаточно серьезно понизил размер наказания.

Против сложившейся правоприменительной практики учета беременности вне связи с совершенным преступлением выступает Г. И. Чечель, который пишет, что наказание является только следствием преступления и любое обстоятельство, смягчающее наказание (как и обстоятельство, отягчающее наказание), находится только в причинной связи с конкретно совершенным преступлением… гуманизм уголовной политики, а не во всепрощении, особенно в отношении тех, кто представляет повышенную общественную опасность. Автор делает вывод, что законодатель обоснованно признает обстоятельством, смягчающим наказание, совершение преступления беременной женщиной, если данное состояние находится в причинной связи с совершенным преступлением, при этом невозможно признать обстоятельством, смягчающим наказание, беременность женщины, которая злоупотребляет спиртными напитками, ведет аморальный образ жизни, не заботится о сохранении ребенка; также если женщина совершает преступление и затем специально беременеет, чтобы уйти от уголовной ответственности, вряд ли имеется основание для смягчения наказания⁴²⁰. Соглашаясь с представленной позицией, мы считаем, что все смягчающие и отягчающие обстоятельства с необходимостью должны находиться в причинно-следственной связи с совершенным преступлением, у суда должно быть право не признавать то или иное обстоятельство смягчающим, более того, в своих разъяснениях, данных ранее, Верховный Суд РФ такое право оставляет за судами, однако только применительно к смягчающему обстоятельству, предусмотренному п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, указывая, что непризнание обстоятельства смягчающим наказание должно быть мотивировано в описательно-мотивировочной части приговора⁴²¹. Необходимо более подробно исследовать возможность мотивированного непризнания того или иного обстоятельства в качестве смягчающего. Представляется, что на основе изложенного необходимо вернуться к прежней формулировке и изложить данный пункт в следующей редакции: «совершение преступления женщиной в состоянии беременности».

Наличие малолетних детей у виновного (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Наличие малолетних детей должно быть учтено при выборе вида и размера наказания. Назначая наказание виновному, суд должен учесть количество детей, их возраст, состояние их здоровья, наличие взрослых в семье и т. д. Понятие малолетнего лица хотя и не закреплено в уголовном законодательстве, но прямо вытекает из определения несовершеннолетнего лица. Учитывая, что несовершеннолетними считаются лица в возрасте от 14 до 18 лет, малолетним должно быть признано лицо, не достигшее к моменту совершения преступления 14-летнего возраста.

Как показывает изученная практика, суды учитывают данное обстоятельство без выяснения фактического участия виновного в вопросе воспитания и содержания детей. Нередко суды учитывают это смягчающее обстоятельство несмотря на то, что виновный состоит в разводе и не оказывает никакой помощи своим детям либо формально состоит в браке, но не принимает участия в воспитании и содержании детей. Неоправданным следует признать и факт учета в качестве смягчающего обстоятельства наличие малолетних детей у виновного в случаях, когда: 1) лицо не проживает с детьми, уклоняется от обязанности по их содержанию и воспитанию; 2) использует малолетних в целях своего паразитического существования (вовлекает в преступную или иную антиобщественную деятельность); 3) жестоко обращается с малолетними и т. п.⁴²² Подобная позиция выражена в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 г. № 2 (утратило силу): наличие малолетних детей у виновного не может расцениваться как смягчающее наказание обстоятельство (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ), если осужденный совершил преступление в отношении своего ребенка либо лишен родительских прав. Во всяком случае, непризнание обстоятельства смягчающим наказание должно быть мотивировано в описательно-мотивировочной части приговора⁴²³.

Действующее постановление Пленума Верховного Суда РФ не содержит подобного разъяснения, однако объяснением тому может служить тот факт, что практика непризнания смягчающим этого обстоятельства в указанном случае уже давно сформировалась.

Следует отметить, что спецификой исследуемого смягчающего обстоятельства является то, что оно не состоит в причинной связи с совершенным преступлением и учитываться должно, исходя принципа гуманизма. Данное смягчающее обстоятельство оказалось в перечне смягчающих в УК РФ впервые. Тем самым, как отмечает Л.Л. Кругликов, была пробита брешь в признании смягчающими и тех обстоятельств, которые не состоят в непосредственной связи с содеянным и зачастую вовсе не свидетельствуют о мере опасности совершенного преступления и личности виновного. Ныне обстоятельство «наличие малолетних детей у виновного» влияет на наказание ввиду действия обязывающей функции перечня, и суд не вправе по своему усмотрению интерпретировать его роль, подправляя тем самым законодателя⁴²⁴.

Однако отсутствие кровного родства также затрудняет применение данного смягчающего обстоятельства. Так, суд кассационной инстанции счел, что доводы осужденного В. о нарушении закона при назначении ему наказания необоснованны. Как следует из приговора, В. в браке не состоит. В материалах дела данных о малолетних детях у В. и Д. С. также не имеется. Наличие у К. (сожительницы осужденного) малолетнего сына Т., который непродолжительное время проживал совместно с матерью и В., не может являться смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «г» ст. 61 УК РФ. Намерение В. усыновить сына К., а также доводы о том, что к ребенку он относился как к сыну, устроил его в детский сад, также не свидетельствуют о наличии у В. малолетнего ребенка на иждивении⁴²⁵. Однако как раз в указанном примере прослеживается положительная характеристика личности виновного, который проявляет заботу о сыне своей сожительницы. Следовательно, индивидуализирующий потенциал данного смягчающего обстоятельства, характеризующего личность виновного, должен выражаться в позитивных социальных связях виновного и ребенка, находящегося на его воспитании. Так, следует поддержать позицию суда, согласно которой по смыслу закона смягчающим наказание обстоятельством признается наличие у осужденного своего малолетнего ребенка или ребенка, находящегося на иждивении⁴²⁶.

Важным следует признать момент времени, на который устанавливается возраст малолетнего. Судебная практика подтверждает, что возраст устанавливается на момент назначения наказания: например, судебная коллегия Московского городского суда не согласилась с доводами кассационной жалобы о том, что суд необоснованно не учел при назначении наказания наличие на иждивении С. на момент совершения преступления малолетнего ребенка 1992 г. рождения, поскольку на момент назначения наказания ребенок осужденного уже достиг совершеннолетия, и потому обстоятельство, предусмотренное п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, не могло быть учтено судом в качестве смягчающего наказание, так как, по смыслу закона, суд обязан учитывать влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи не на момент совершения преступления, а на момент назначения наказания⁴²⁷.

Следует отметить, что из буквального толкования п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ можно сделать вывод, что действующий уголовный закон признает смягчающим обстоятельством наличие у виновного двух и более малолетних детей. Между тем суды учитывают в качестве смягчающего обстоятельства наличие у виновного и одного малолетнего ребенка. Думается, что такой подход является приемлемым, поскольку это также обусловлено гуманизмом и заботой о физическом и нравственном развитии детей. В этой связи целесообразно сместить законодательный акцент именно на роль виновного в воспитании и содержании детей. Поэтому предлагаем изложить п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ в следующей редакции: «Наличие у виновного на воспитании или иждивении малолетнего ребенка».

Явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Все обстоятельства, перечисленные в п. «и», во многом близки по характеру смягчения наказания. Законодатель фактически предусмотрел в этой норме четыре случая деятельного раскаяния: 1) явку с повинной; 2) активное способствование раскрытию преступления; 3) изобличение других соучастников преступления и 4) розыск имущества, добытого в результате преступления. Эти обстоятельства в совокупности образуют институт деятельного раскаяния, сущность которого заключается в том, что лицо, совершившее преступление, после его совершения своим поведением пытается минимизировать вред, причиненный содеянным. Это, несомненно, свидетельствует о его положительной направленности, меньшей опасности его личности, желании исправиться, и в совокупности должно смягчать наказание, поскольку достижение целей наказания в отношении такого преступника является более реальным, следовательно, наказание должно быть более мягким.

По общему правилу, явка с повинной представляет собой добровольное, обращенное к органам дознания и следствия заявление о совершении общественно опасного деяния. Добровольное заявление либо сообщение о преступлении может быть признано явкой с повинной лишь в случаях: 1) когда соответствующим органам неизвестно ни о совершенном преступлении, ни о лице, его совершившем, и само это лицо добровольно сообщает о своих деяниях; 2) либо когда этим органам известно об имевшем место преступлении, но неизвестно о том, кто его совершил, и виновный сам явился в органы и добровольно изложил обстоятельства деяния; 3) либо когда органам известно и о совершенном преступлении, и о лице, его совершившем, но до задержания это лицо добровольно явилось с повинной, не зная о своем разоблачении. Верховный Суд РФ, разъясняя порядок применения п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, отметил, что по смыслу закона явка с повинной, независимо от ее мотивов, учитывается как смягчающее наказание обстоятельство⁴²⁸.

При учете данного смягчающего обстоятельства судам необходимо выяснять, действительно ли заявление или сообщение о преступлении, сделанное должностному лицу, явилось добровольным и не связано ли это с тем, что лицо было задержано в качестве подозреваемого и просто согласилось с тем, что оно участвовало в совершении преступления, либо было вынуждено признать вину вследствие наличия неопровержимых доказательств вины последнего. Так, по мнению суда, имевшееся в деле заявление о деятельном раскаянии осужденного, поступившее в прокуратуру, в силу ст. 142 УПК РФ, ст. 61, 62 УК РФ не могло рассматриваться как сообщение о совершенном преступлении и, следовательно, как явка с повинной, поскольку в момент изложения указанного заявления органы следствия располагали сведениями о преступлении и задержанному (осужденному) об этом было известно⁴²⁹.

Явка с повинной является обстоятельством, с которым связано существенное снижение наказания при отсутствии отягчающих обстоятельств. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ снизила А., осужденному по ч. 4 ст. 111 УК РФ, наказание с 12 до 10 лет лишения свободы⁴³⁰.

Пленум Верховного Суда РФ придает большое значение учету явки с повинной в приговоре: «Добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении признается явкой с повинной и в том случае, когда лицо в дальнейшем в ходе предварительного расследования или в судебном заседании не подтвердило сообщенные им сведения. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке части 2 статьи 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления» (п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58)⁴³¹. Важны разъяснения Пленума Верховного Суда о том, что явка с повинной учитывается в качестве смягчающего обстоятельства только за то преступление, в связи с которым лицо явилось с повинной: «Заявление лица, задержанного по подозрению в совершении конкретного преступления, об иных совершенных им преступлениях следует признавать явкой с повинной и учитывать при назначении наказания при осуждении за эти преступления. При совокупности совершенных преступлений явка с повинной как обстоятельство, смягчающее наказание, учитывается при назначении наказания за преступление, в связи с которым лицо явилось с повинной» (п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58).

Исходя из смысла закона, смягчающим наказание обстоятельством признается только активное способствование раскрытию преступления. Признак активности является оценочной категорией, поэтому на практике возникают сложности в оценке действий лица, совершившего преступление и оказывающего содействие правоохранительным органам в его раскрытии. По этому поводу Л. А. Долиненко справедливо отметила: «Практически крайне трудно оценить, какие действия являются активными, а какие таковыми не являются, так как для одного лица определенные действия следует расценивать как активные, применительно к другой ситуации и другому лицу эти же действия могут таковыми и не признаваться»⁴³².

В прежней редакции этого пункта смягчающее обстоятельство было определено одним обобщающим понятием — «активное способствование раскрытию преступления», которым охватывались самые разнообразные формы позитивного постпреступного поведения: разоблачение соучастников преступления, указание, где хранится похищенное, и другие. Теперь же способствование изобличению других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, указываются в качестве самостоятельных смягчающих обстоятельств, хотя фактически они являются частными случаями деятельности, направленной на раскрытие преступления. Из буквального толкования текста данного пункта можно сделать вывод о самостоятельном, независимом существовании понятий, которые на самом деле соотносятся как часть и целое. При нынешней формулировке под активным способствованием раскрытию преступления следует понимать лишь такие формы позитивного постпреступного поведения, как предоставление и отыскание доказательств по делу в формах, не перечисленные в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК. Так, к обстоятельствам, смягчающим наказание Ч., суд отнес наличие у нее явки с повинной, активное ее способствование раскрытию преступления, изобличение соучастника преступления, а Б. — его признательные показания на следствии, выдачу им части похищенного, что признано судом как активное способствование раскрытию преступления. Учтены судом положительные характеристики осужденных, то, что к уголовной ответственности Ч. привлечена впервые, наказание им назначено в пределах, предусмотренных ст. 62 УК РФ⁴³³. Это доказывает, что иногда суды продолжают трактовать данное смягчающее обстоятельство, исходя из ранее действовавшего законодательства. Современная судебная трактовка этого смягчающего обстоятельства выглядит следующим образом: активное способствование раскрытию и расследованию преступления состоит в активных действиях виновного, направленных на сотрудничество с органами следствия, и может выражаться в том, что виновный предоставляет указанным органам информацию, в том числе ранее им неизвестную, дает правдивые и полные показания, участвует в производстве следственных действий, направленных на закрепление и подтверждение ранее полученных данных, указывает на место, где хранится похищенное имущество⁴³⁴. Пленум Верховного Суда РФ дает сегодня довольно развернутые разъяснения и содержит перечень примеров, а именно: «Активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного пунктом “и” части 1 статьи 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела)» (п. 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58).

Согласимся с точкой зрения А.В. Курца, что под активностью уголовный закон подразумевает инициативу, проявленную виновным в оказании помощи в раскрытии совершенного им преступления, когда лицо предоставляет информацию, документы, иные доказательства по собственному убеждению, а не в результате проведенных следственных действий⁴³⁵. Подобный вывод широко подтверждается судебной практикой. Разъясняя порядок применения нормы п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд отметил, что активное способствование раскрытию преступления может иметь место только в том случае, если обвиняемый сообщает органам следствия или суду информацию, которая до его сообщения им была неизвестна, но полезна для раскрытия преступления⁴³⁶. Суды под активностью понимают не просто признательные показания виновного: суд отклонил довод о том, что признательные показания осужденного в стадии следствия должны были рассматриваться как его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что предусмотрено в качестве смягчающего наказание обстоятельства п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. По мнению суда, в таком аспекте могут рассматриваться активные действия виновного лица, направленные на сотрудничество с правоохранительными органами, а не одни лишь его признательные показания⁴³⁷, следовательно, необходимо, чтобы инициатива исходила от самого виновного: так, суд отметил, что активное способствование раскрытию и расследованию преступления выражается в том, что виновный предоставляет органам дознания или следствия информацию, до того им неизвестную (указывает на место нахождения орудий преступления, помогает в организации и проведении следственных экспериментов, представляет вещественные доказательства и т. д.), т. е. сам инициирует определенные мероприятия, которые направлены на установление истины по делу, изобличению его в содеянном⁴³⁸.

Вынужденный характер выдачи похищенного имущества нельзя учитывать в качестве данного смягчающего обстоятельства. Так, по смыслу уголовного закона в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, могут рассматриваться активные действия виновного лица, направленные на сотрудничество с правоохранительными органами. Кроме того, выдача осужденным похищенного имущества в ходе личного досмотра после задержания, носившая, несмотря на то, что сделал он это добровольно, фактически вынужденный характер, по смыслу уголовного закона не могла рассматриваться как добровольное полное возмещение вреда, причиненного преступлением. Тем более что преступление сопровождалось применением насилия к потерпевшему, что предполагало возмещение пострадавшему не только материального ущерба, но и морального вреда⁴³⁹. Вместе с тем нужно отметить еще одну тенденцию судебной практики. Например: «Выводы суда о том, что под активными действиями, направленными на оказание помощи следствию, необходимо понимать такие действия, которые “единственно и неопровержимо” изобличают виновное лицо в содеянном, являются ошибочными. Согласно закону активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, если лицо представило органам дознания или следствия информацию о совершенном с его участием преступлении, ранее им не известную. Мотивы, побудившие лицо активно способствовать раскрытию и расследованию преступлений, не имеют правового значения. Как видно из материалов дела, очевидцев совершения преступлений в отношении потерпевшей не было. Обстоятельствами, послужившими основанием подозревать Т. в причастности к убийству потерпевшей, послужили факты сдачи им в скупку телефона и золотых изделий, принадлежавших потерпевшей. Иными доказательствами органы предварительного следствия на момент задержания Т. не располагали. На первом допросе Т. дал подробные показания о происшедшем, а затем подтвердил их на месте совершения преступлений. При этом он сообщил информацию, которая не была известна органам следствия, в частности: указал место, где спрятал рюкзак потерпевшей, а при осмотре видеозаписей с камер наблюдений, расположенных рядом с местом совершения преступлений, пояснил, что на видеозаписях зафиксированы он и потерпевшая.

Из постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения видно, что преступные деяния описаны в них так, как об этом показал Т.

Признавая показания Т. достоверными, суд отметил, что они содержат такие детали происшедшего, которые могли быть известны лишь лицу, непосредственно совершившему преступления.

Таким образом, фактические обстоятельства по настоящему уголовному делу указывают на то, что Т. не только признал свою вину в совершении преступления, но еще до предъявления ему обвинения активно сотрудничал с органами предварительного следствия. В результате чего уголовное дело было раскрыто, расследовано и рассмотрено судом в кратчайшие сроки»⁴⁴⁰.

Относительно изобличения соучастников преступления важный вопрос задает А.А. Шишкин: «Каким образом следует учесть активное способствование уголовному преследованию других лиц, не являющихся соучастниками в совершении расследуемого преступления?»⁴⁴¹. Современная правоприменительная практика идет по тому пути, что учет такого, пусть и позитивного постпреступного поведения, в рамках исследуемого смягчающего обстоятельства невозможен, несмотря на то что осужденный в ходе расследования уголовных дел оказывал активное добровольное содействие органам следствия. По мнению суда, оснований для признания указанного обстоятельства смягчающим в понимании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ не имелось, поскольку осужденный активно способствовал раскрытию преступлений не по тому уголовному делу, по которому сам был привлечен к уголовной ответственности⁴⁴². Однако А.А. Шишкин выступает за то, чтобы такое поведение также могло учитываться⁴⁴³. Мы поддерживаем данную точку зрения, потому что такое поведение, несомненно, положительно характеризует виновного, но исходя из наличия аналогичных разъяснений по поводу явки с повинной, учет которой допустим только при рассмотрении уголовного дела по тому преступлению, в связи с которым такая явка имела место (п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58), полагаем, что суды здесь пойдут по тому же пути и не будут учитывать такое поведение в качестве смягчающего обстоятельства.

Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Оказание медицинской помощи направлено на предотвращение наступления более вредных последствий для жизни и здоровья потерпевшего, особенно если преступление совершено вдали от населенных пунктов. Это, прежде всего, оказание первой медицинской помощи, которую способен оказать любой гражданин, даже не обладающий какими-либо медицинскими навыками. Вызов «скорой помощи», когда сам виновный, не пытаясь оказать первую медицинскую помощь, скрывается с места происшествия, не дожидаясь ее прибытия, не может быть признано смягчающим обстоятельством, поскольку должно расцениваться как безразличное отношение виновного к наступившим последствиям преступления.

Добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда — очень близкие между собой виды деятельного раскаяния. Эти действия направлены на ликвидацию уже наступивших последствий преступления.

Возмещение имущественного ущерба возможно при совершении преступлений, последствия которых выражаются в причинении государству, обществу или гражданину материального ущерба. Возмещение имущественного ущерба может выражаться в восстановлении прежнего (первоначального) состояния предметов посягательства (например, лицо своими силами ремонтирует поврежденный пожаром дом и т. п.), в возвращении, например, похищенных вещей, замене их другими, равными по стоимости, или уплате денежных средств либо в иной форме компенсации. В случаях, когда имущественный ущерб возник вследствие смерти потерпевшего, форма его возмещения может быть выражена в выплате средств в связи с потерей кормильца, понесенными расходами на погребение.

Моральный вред, в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда», может заключаться в нравственных переживаниях в связи с утратой родственников, невозможностью продолжать активную общественную жизнь, потерей работы, раскрытием семейной, врачебной тайны, распространением не соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, временным ограничением или лишением каких-либо прав, физической болью, связанной с причинением увечья, иным повреждением здоровья либо в связи с заболеванием, перенесенным в результате нравственных страданий и др.⁴⁴⁴

По утверждению М.Н. Становского, при применении этого смягчающего обстоятельства немаловажное значение имеют такие факторы, как полнота и способ возмещения ущерба (вреда). По смыслу п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, указанное обстоятельство может быть признано смягчающим только при полном удовлетворении разумных претензий потерпевшего, основанном на добровольном волеизъявлении виновного, а не предложении следственных органов или суда⁴⁴⁵.

Для признания данного обстоятельства смягчающим не имеют значения мотивы оказания виновным медицинской и иной помощи, добровольного возмещения имущественного ущерба и морального вреда и иных действий, направленных на заглаживание вреда, важно лишь, что указанные действия он совершил добровольно. Помимо изложенных выше обстоятельств, рассматриваемая норма содержит указание на иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. К таким действиям можно отнести восстановление виновным первоначального состояния объекта или предмета посягательства посредством ремонта; посещение потерпевшей стороны (при автотранспортном происшествии) и внесение денег для оплаты больничного листка; принесение публичного либо частного извинения после совершения преступления, связанного с причинением морального вреда (например, после оскорбления или распространения заведомо ложных, позорящих другое лицо сведений), и иные случаи, свидетельствующие о существенном изменении отношения виновного к содеянному и личности потерпевшего.

Важной особенностью смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, является тот факт, что назначение наказания при их наличии определяется не только на основе судейского усмотрения, но и с учетом формализованных правил назначения наказания в соответствии со ст. 62 УК РФ, где указаны пределы, в которых должна располагаться избранная мера наказания. Изучение правил обязательного смягчения, установленных путем дифференцированных пределов при назначении наказания, остается за рамками нашего исследования. Вместе с тем интересен вопрос, сколько необходимо смягчающих обстоятельств из п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, чтобы применить положения ст. 62 УК РФ? Е. В. Благов, используя грамматическое толкование, настаивает, что неоднократное употребление соединительного союза «и» в данных нормах явно требует для наличия смягчающего обстоятельства совершения всех действий, указанных в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, либо не менее двух действий из п. «к» той же статьи⁴⁴⁶. Однако Верховный Суд РФ понимает данную норму, исходя не столько из буквы закона и правил синтаксиса, сколько согласно ее духу. В п. 36 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 разъясняется, что по смыслу закона правила, изложенные в ч. 1 ст. 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в п. «и» и (или)«к» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если при этом отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства. Если наряду с обстоятельствами, указанными в ч. 1 ст. 62 УК РФ, суд установит наличие других смягчающих обстоятельств, наказание должно назначаться с учетом всех смягчающих обстоятельств, однако при изучении нами судебной практики отмечено, что без совокупности нескольких смягчающих обстоятельств суды применяют правила ст. 62 УК РФ чаще всего только при наличии явки с повинной.

3.4. Смягчающие обстоятельства, не указанные в законе

Одной из характерных особенностей современного перечня смягчающих обстоятельств является его открытый характер, возможность учитывать и обстоятельства, не предусмотренные в ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Обобщение судебной практики показывает, что в приговорах обстоятельства, смягчающие наказание, не указанные в законе, встречаются в несколько раз чаще, чем обстоятельства, в законе указанные (в отношении примерно 4:1). Этот факт актуализирует проблему теоретико-правового анализа существа данных обстоятельств и объективизации правил их практического применения⁴⁴⁷. По данным Ю. Клишина, из 100 опрошенных им дознавателей и следователей к обстоятельствам, которые согласно ч. 2 ст. 61 УК могут учитываться как смягчающие наказание, 36,8% отнесли возраст обвиняемого, наличие на иждивении малолетних детей, беременность обвиняемой, активную помощь дознанию и следствию, состояние здоровья, семейное положение, явку с повинной, наличие государственных и правительственных наград, добровольный отказ от доведения преступления до конца при наличии в действиях обвиняемого состава другого преступления, общественное положение, положительные характеристики с места работы или учебы⁴⁴⁸.

Интересные данные приводит С. И. Дементьев, который провел исследования по разным категориям дел. Так, по делам о кражах личного имущества граждан, если взять за 100% все имеющиеся ссылки на смягчающие обстоятельства, то их можно распределить следующим образом: чистосердечное раскаяние — 34%, положительная характеристика — 21%, признание вины — 19%, молодость — 12%, инвалидность и престарелый возраст — 4,8%, наличие детей — 4,8%, возмещение ущерба — 2,4%. По делам о кражах государственного и общественного имущества эти данные выглядят иначе. Так, в качестве смягчающих вину обстоятельств суды учитывали: чистосердечное раскаяние — 40%, признание вины — 20%, наличие детей — 12,5%, положительную характеристику — 7,5%, состояние здоровья — 5%, явка с повинной — 5%. По делам о хулиганстве в числе смягчающих обстоятельств указывались положительная характеристика — 50%, чистосердечное раскаяние — 30%, молодость — 16,6%, состояние здоровья — 3,3%. По делам об автотранспортных преступлениях среди смягчающих обстоятельств отмечались положительная характеристика — 56%, раскаяние — 24,3%, признание вины — 17%, наличие детей — 2,4%⁴⁴⁹.

Ю. Б. Мельникова обращает внимание на то, что суды при вынесении приговора учитывают одновременно несколько смягчающих ответственность обстоятельств (3–4). Причем чаще всего встречаются сочетания таких смягчающих обстоятельств: совершение преступления впервые, признание вины, положительная характеристика личности виновного (11%); совершение преступления впервые, признание вины, раскаяние, возмещение ущерба, положительная характеристика личности виновного (7,5%); совершение преступления впервые, раскаяние, возмещение ущерба (3,0%)⁴⁵⁰.

Более современные исследователи практики применения смягчающих обстоятельств, не указанных в законе, также приходят к интересным выводам. Так, применяются следующие обстоятельства: полное признание вины — 21%; раскаяние в содеянном — 14,5%; положительные характеристики — 9,7%; чистосердечное признание вины — 6,4%; наличие различных заболеваний, группы инвалидности, травмы у виновного — 6%; отсутствие судимостей — 4,7%; полное возмещение материального ущерба — 3%; не состоит на учетах в специализированных государственных органах (нарколог, психиатр) — 2,86%; наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка — 2,35%; наличие на иждивении, уход и проживание с престарелыми близкими родственниками, инвалидами, супругой (в том числе гражданской), находящейся в состоянии беременности,— 2,2%; удовлетворительные характеристики — 1,7%; частичное возмещение материального ущерба — 1,5% и др.⁴⁵¹

Мы также проследили, как применяются такие обстоятельства в приговорах, которые были исследованы нами. В целом полученные результаты можно сопоставить с результатами других исследователей данного вопроса: преступление совершено впервые — 21,08%; подсудимый раскаялся — 15,28%; признал вину — 15,09%; положительно характеризуется — 11,78% содержит иждивенцев — 5,6%; возместил вред — 5,31%; имеет несовершеннолетних детей — 4,27%; не привлекался к уголовной ответственности — 3,88%; страдает заболеванием — 3,29%; не наступило тяжких последствий — 3,09%; преступление небольшой тяжести — 3,1%; частично признал вину — 1,38%; подсудимый ранее не судим — 1,36%; потерпевший просил строго не наказывать — 1,36%; неоконченное преступление — 0,38%; имеет работу — 0,19%.

Можно провести параллель с теми обстоятельствами, которые мы находили в приговорах, когда анализировали, какие же факторы влияют на степень общественной опасности и характеризуют личность. В целом напрашивается вывод, что это одни и те же обстоятельства: в некоторых случаях суд учитывает их в качестве смягчающих обстоятельств, а в других — как характеристику личности или общественной опасности.

В ходе изучения судебной практики было отмечено, что суды смешивают (отождествляют) данные, характеризующие личность виновного, и обстоятельства, смягчающие наказание. Смягчающие наказание обстоятельства должны судом рассматриваться отдельно, поскольку они имеют самостоятельное значение, особенно это важно при наличии обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ. На практике суды чаще не дифференцируют те или иные обстоятельства, имеющие уголовно-правовое значение в качестве того или иного критерия выбора вида и размера наказания: в приговорах не указывается, относится ли оно к личности виновного или к характеру и степени общественной опасности деяния и др. Суды в приговорах указывают на все обстоятельства комплексно, единым блоком, различая их лишь по направленности влияния на назначаемое наказание: если эти обстоятельства говорят в пользу подсудимого, суды называют их смягчающими, если против — отягчающими. В приговоре выглядит это, как правило, следующим образом: «При назначении наказания суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, а также принимает во внимание данные о личности N. Указанные обстоятельства суд признает смягчающими наказание подсудимого; отягчающих наказание N обстоятельств не имеется». Такую правоприменительную практику, которая распространена повсеместно, особенно в приговорах районных судов, нельзя признать позитивной: более 70% из изученных приговоров содержали двойной учет одних и тех же данных, как характеризующих личность виновного и как смягчающих обстоятельств.

Не вполне понятно, почему суды так широко используют именно открытость перечня смягчающих обстоятельств, если у них есть возможность учитывать отдельные обстоятельства как напрямую характеризующие общественную опасность содеянного или личность виновного.

При анкетировании судей им предлагалось ответить на следующий вопрос: «При учете смягчающих обстоятельств в процессе индивидуализации наказания вы чаще: а) учитываете смягчающие обстоятельства, перечисленные в перечне ч. 1 ст. 61 УК РФ; б) в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ учитываете в качестве смягчающих обстоятельства, не предусмотренные частью первой этой статьи; в) в равной мере используете обстоятельства из перечня и не предусмотренные перечнем». 37% опрошенных выбрали вариант «Б» и указали, что учитывают чаще обстоятельства, не предусмотренные перечнем; всего 21% указали, что чаще используют обстоятельства из перечня; 34% ответили, что стараются использовать в равной мере и те и другие обстоятельства, и 8% затруднились с ответом на данный вопрос.

Создается впечатление, что судьям неизвестно о возможности учесть какие-либо положительные характеристики личности либо обстоятельства, понижающие степень общественной опасности преступления, напрямую, не прибегая к признанию их смягчающими. Как характеристика личности, так и степень общественной опасности не только не лишены свойства самостоятельно влиять на меру наказания, они, как основные критерии индивидуализации, должны самостоятельно оказывать такое влияние! Обращение столь часто к возможности признания смягчающими тех обстоятельств, которые самостоятельно влияют на наказание, — ошибка судебных органов, неправильное применение уголовного закона.

Представляется, что выход из ситуации, сложившейся в практике, один: сделать перечень обстоятельств, смягчающих наказание, закрытым.

По мнению Р.С. Данеляна, перечень обстоятельств, смягчающих наказание, оставлять открытым нельзя, что можно обосновать следующим: фактически в любом уголовном деле можно найти какие-либо обстоятельства, влияющие на наказание. Вместе с тем один судья их может учитывать, другой — нет. Такое положение не соответствует принципу справедливости, разнообразие обстоятельств, смягчающих наказание, и их произвольные формулировки свидетельствуют о нечетком понимании судьями правовой природы смягчающих обстоятельств, что ведет к разнобою в судебной практике⁴⁵².

Есть и противники подобной позициИ.В. С. Минская по этому поводу отмечает, что «как бы мы ни пытались продлить имеющийся в законе перечень смягчающих обстоятельств, он никогда не может стать исчерпывающим, так как сочетания определенных признаков конкретного преступления, личности виновного и других обстоятельств настолько индивидуальны, специфичны и вместе с тем многообразны, что их невозможно вписать в определенную схему»⁴⁵³.

А.В. Курц справедливо отмечает, что большинство смягчающих обстоятельств, на которые ссылаются суды, как, например, «первая судимость», не должны признаваться таковыми, поскольку отсутствие у лица судимости не должно считаться его заслугой и влечь поощрение, отсутствие ее должно быть нормой. «Добровольная явка после извещения о возбуждении уголовного дела», «просьба потерпевшего строго не наказывать», «виновный длительное время не получал заработной платы» относятся к характеристике личности виновного, могут учитываться судом при назначении наказания в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК⁴⁵⁴.

Несомненно, закрытость перечня смягчающих обстоятельств предотвратит двойной учет одних и тех же факторов при избрании меры наказания, уменьшит случаи необоснованного применения ст. 64 УК РФ, а также изменения категории преступления в соответствии с ч. 6. ст. 15 УК РФ, вместе с тем подобное решение выглядит довольно радикальным и реальное воплощение маловероятно. Однако сегодня Пленумом Верховного Суда РФ отчасти воспринята позиция, основанная на возможности самостоятельного учета обстоятельств, уменьшающих общественную опасность и характеризующих положительно личность виновного, не прибегая к признанию их смягчающими. Так, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» в п. 1 содержит следующее положение: обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание (ст. 61 и 63 УК РФ) и относящиеся к совершенному преступлению (например, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания, особо активная роль в совершении преступления), также учитываются при определении степени общественной опасности преступления. Однако проект указанного постановления, предложенный для обсуждения в ведущие научные организации, содержал в п. 39 следующее положение: «В соответствии со статьей 63 УК РФ перечень отягчающих наказание обстоятельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, а их установление имеет значение для правильного решения вопроса об индивидуализации наказания. Если суд установит обстоятельства, негативно характеризующие виновного, но не включенные в перечень отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренный статей 63 УК РФ, суд вправе отразить их в приговоре и учесть при назначении наказания в качестве данных о личности виновного, но не в качестве обстоятельств, отягчающих наказание». Указанный пункт отсутствует в финальном тексте постановления, вместе с тем его можно признать удачной попыткой в становлении самостоятельности таких критериев индивидуализации, как степень общественной опасности преступления и личности виновного.

В рамках предлагаемой нами концепции смягчающие и отягчающие обстоятельства выступают вспомогательным критерием индивидуализации, служебная роль которых заключается в том, что посредствам этих обстоятельств суд устанавливает точные характеристики критериев основных — степени общественной опасности и характеристики личности виновного. В связи с этим законодатель не стал предусматривать в уголовном законе перечни обстоятельств, характеризующих степень общественной опасности и личность виновного, а для того чтобы предоставить судам ориентир, предусмотрел перечни обстоятельств, которые влияют на наказание в сторону его смягчения и отягчения, при этом характеризуя один из основных критериев индивидуализации. В перечне смягчающих обстоятельств предусмотрены наиболее типичные обстоятельства, характеризующие личность, и уменьшающие общественную опасность факторы, которые абсолютно во всех случаях одинаково влияют на один из основных критериев индивидуализации, тогда как обстоятельства, не входящие в перечень ст. 61 УК РФ, не обладают подобными свойствами.

Следовательно, ч. 2 ст. 61 УК РФ, содержащую правило о возможности учитывать в качестве смягчающих обстоятельства, не указанные в перечне, следует признать утратившей силу. При этом постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» следует дополнить следующим положением: «В соответствии со статьями 61, 63 УК РФ перечни отягчающих и смягчающих наказание обстоятельств являются исчерпывающими и расширительному толкованию не подлежат. При этом суд не лишен возможности рассматривать те или иные обстоятельства, не указанные в статьях 61, 63 УК РФ, как влияющие на степень общественной опасности преступления или характеризующие личность виновного».

3.5. Отягчающие обстоятельства, влияющие на степень
общественной опасности преступления

Наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (п. «б» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Г. А. Кригер писал: «Под тяжкими последствиями как обстоятельством, отягчающим ответственность, понимается причинение данным преступлением такого ущерба, который сравнительно с другими случаями совершения преступления является более крупным или особенно вредоносным»⁴⁵⁵. В.Н. Кудрявцев придерживался схожего мнения, отмечая, что если лицо причиняет вред не только объекту совершаемого им преступления, но и другим объектам, это не может расцениваться как отягчающее обстоятельство в смысле ст. 63 УК РФ⁴⁵⁶. Нам представляется такой подход излишне узким. Наступление любых последствий, которые связаны с дополнительным или факультативным объектами, является экстраординарным по отношению к типовому составу преступления и лежит далеко за его пределами.

В силу того, что тяжкие последствия являются оценочным признаком, при применении данного смягчающего обстоятельства возникают трудности. В исследованных нами приговорах данное обстоятельство встретилось в 8,4%, и в большинстве случаев оно было применено неверно. Приговором Майкопского районного суда от 25 января 2006 г. А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ. Суд, решая вопрос о назначении осужденному А. наказания, признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, наступление тяжких последствий в результате совершенного преступления. Вместе с тем, принимая указанное решение, суд не учел, что наступление тяжких последствий, а именно смерти потерпевшего, является обязательным признаком преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ⁴⁵⁷.

Верховный Суд РФ неоднократно обращал внимание на подобную ситуацию, отмечая, что наступление тяжких последствий в виде смерти человека является преступным результатом преступления, предусмотренного ст. 105 УК РФ, входящим в его объективную сторону, и в силу этого оно не может быть признано обстоятельством, отягчающим наказание (п. «б» ч. 1 ст. 63 УК РФ)⁴⁵⁸. зменяя приговор в отношении В., осужденого по ч. 4 ст. 111 УК РФ, Судебная коллегия указала, что суд при назначении наказания необоснованно сослался в приговоре на наступление тяжких последствий по делу как на обстоятельство, отягчающее его ответственность, поскольку данное обстоятельство является квалифицирующим признаком этого состава преступления и в силу ч. 2 ст. 63 УК РФ не может повторно учитываться при назначении наказания⁴⁵⁹.

При этом сам Верховный Суд РФ ранее применял данную норму неправильно. В. осужден по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 10 годам лишения свободы; по п. «а», «в», «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ к пожизненному лишению свободы за умышленное убийство своей матери, за совершенное после этого с целью сокрытия преступления убийство своего отца, жены брата и ее малолетнего сына, находившегося в беспомощном состоянии. Суд признал обстоятельством, отягчающим наказание, наступление тяжких последствий, смерти четырех человек⁴⁶⁰. Таким образом, судам следует избегать подобной ошибки при применении п. «б» ч. 1 ст. 63 УК РФ.

Совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) (п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Уголовным кодексом предусмотрено повышение наказания за сам факт совершения преступления при всех формах соучастия, предусмотренных ст. 35 УК РФ. При этом важно не допускать случаи повторного учета данного отягчающего обстоятельства, поскольку одним из наиболее часто встречающихся квалифицирующих признаков в статьях Особенной части УК РФ является как раз совершение преступления в рамках различных форм соучастия, следовательно, исследуемое отягчающее обстоятельство может быть учтено только в тех преступлениях, где отсутствует одноименный квалифицирующий признак.

Одной из проблем применения исследуемого отягчающего обстоятельства Т. Г. Понятовская видит отсутствие его согласованности с положениями ч. 1 ст. 62 и п. «г» ч. 1 ст. 63 УК РФ. При назначении наказания лицу, совершившему преступление в составе группы лиц (группы лиц по предварительному сговору и пр.), но активно способствовавшему изобличению других соучастников преступления, не может быть назначено наказание по правилам ст. 62 УК РФ⁴⁶¹. Данный вывод нашел свое подтверждение и в судебной практике: при назначении наказания по ст. 162 ч. 1 УК РФ суд не применил положения ст. 62 ч. 1 УК РФ, поскольку обоснованно усмотрел, что разбойное нападение на Г. К. и Б. совершили без предварительного сговора, но в составе группы лиц, что является в соответствии С.П. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание. Этот вывод суда в приговоре мотивирован⁴⁶².

Совершение преступления в соучастии упоминается в уголовном законе как в связи со смягчающими обстоятельствами, содержащимися в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ (изобличение других соучастников), так и отягчающими, перечисленными в п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Первые характеризуют положительно личность виновного, отражая позитивное постпреступное поведение, что оказывает определенное влияние на назначаемое наказание; вторые, по замыслу законодателя, указывают на более высокую степень общественной опасности содеянного (группа лиц и т. д.). Как представляется, констатация того, что преступление совершено в соучастии, не позволяет более глубоко индивидуализировать наказание соучастникам, дифференцируя его срок (размер), поэтому его достаточно безболезненно можно исключить из ст. 63 УК РФ. Это возможно также и потому, что, как правило, все возможные формы соучастия учтены законодателем в качестве квалифицирующих признаков в статьях Особенной части УК. Не следует забывать и о том, что в Уголовном кодексе предусмотрены иные критерии, учет которых вполне достаточен для целей индивидуализации. Речь идет о положениях ст. 67 УК РФ, которые дают возможность индивидуализировать наказание соучастникам в зависимости от «вклада» каждого из них в преступление, и о п. «г» ч. 1 ст. 63 УК РФ (особо активная роль в совершении преступления). Учет же формы соучастия должен происходить при установлении квалифицирующих признаков.

Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п. «д» ч. 1 ст. 63 УК РФ).

Степень общественной опасности преступления, совершенного посредством лиц, указанных данном пункте, является довольно высокой, за счет того, что они обладают внушаемостью и их легко привлечь к совершению преступления, при этом сам привлекающий может с большой вероятностью избежать уголовной ответственности. С.А. Велиев и А.В. Савенков также отмечают, что причиной повышенной общественной опасности таких деяний является многообъектность посягательства, поскольку отказывается тлетворное влияние на указанных лиц⁴⁶³.

Важно уточнить, что привлечение к совершению преступления лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность, в соответствии С.П. «д» ч. 1 ст. 63 УК РФ признается отягчающим наказание обстоятельством, если оно совершено лицом, достигшим совершеннолетия. Так, судом кассационной инстанции из описательно-мотивировочной части приговора было исключено указание о наличии в действиях К. отягчающего наказание обстоятельства — привлечение к совершению преступления лица, не достигшего возраста, с которого наступает уголовная ответственность, поскольку на момент совершения преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, К. сам являлся несовершеннолетним⁴⁶⁴.

Относительно привлечения к совершению преступления лиц, не достигших уголовной ответственности, возникает вопрос о том, когда применяется п. «д» ч. 1 ст. 63 УК, а в каких случаях вовлекающий несет уголовную ответственность по ст. 150 УК. По этому поводу существует точка зрения, что учет данного отягчающего обстоятельства невозможен в силу того, что виновный всегда будет нести ответственность по ст. 150 УК, поэтому данную норму стоит исключить⁴⁶⁵. Однако мы согласимся с точкой зрения Л.Л. Кругликова, что «если поведение виновного направлено на другой объект (скажем, несовершеннолетний привлекается к участию в краже), содеянное квалифицируется по совокупности преступлений (в приведенном примере — по ст. 210 и ст. 144 УК РСФСР). Пункт 6 ст. 39 УК РСФСР (пункт «д» ст. 63 УК РФ. — Авт. ) применяется при назначении наказания не по ст. 210 УК РСФСР (ст. 150 УК РФ. — Авт.), где вовлечение в преступную деятельность — конструктивный признак состава, а за иное преступление, входящее в совокупность, относительно которого подстрекательство и привлечение несовершеннолетнего к участию в преступлении признаками состава преступления не выступают»⁴⁶⁶. Таким образом, данный пункт ст. 63 УК РФ применяется по отношению к тому преступлению, где он не выступает признаком состава преступления.

Совершение преступления по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы (п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ). А. И. Рарог относит указанный в данном пункте мотив к числу низменных⁴⁶⁷, именно поэтому он влияет на ужесточение наказания. Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 211-ФЗ⁴⁶⁸ п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ изложен в новой редакции: из него исключено указание на «совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение». Данные обстоятельства теперь содержатся в п. «е¹» ч. 1 ст. 63 УК РФ. В ходе анализа судебной практики нам не встретилось ни одного приговора, где было бы применено исследуемое отягчающее обстоятельство в новой редакции, несмотря на то что преступления экстремистской направленности имеют сегодня широкое распространение, как указывают их исследователи. В частности, Велиев Ф. З. пишет, что такие посягательства носят относительно массовый характер, и это крайне важно, поскольку существует объективно высокая опасность таких преступлений для многонационального и многоконфессионального государства, каковым по своей природе является Российская Федерация⁴⁶⁹. Массовостью, на наш взгляд, характеризуются экстремистские преступления в собственном смысле этого слова, применение п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ может представить любое деяние преступлением экстремисткой направленности, если руководствоваться положениями, содержащимися в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2011 г. № 11 «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности». Считаем возможным согласиться с теми исследователями, которые предлагают исключить указанный пункт из перечня отягчающих обстоятельств, как не отвечающий, в частности, требованию типичности и односторонней направленности.

С. В. Соловьева утверждает, что политическая или идеологическая вражда является обычной вещью для политической или общественной публичной акции, поэтому сомнительно, чтобы такое обстоятельство было отягчающим для любого преступления. В группе преступлений против общественной безопасности, государственной власти, напротив, указанные признаки вполне уместны, так как соответствуют объекту посягательства. Наличие мотивов ненависти или вражды в преступлениях, не связанных с посягательствами на личность, представляется логически неверным закреплением и установлением признаков, в том числе и как отягчающие наказание обстоятельства⁴⁷⁰. Подобное предложение также высказывалось С. В. Борисовым⁴⁷¹. Данные мотивы, именно как низменные, характерны, в первую очередь, для преступлений против личности, а для некоторых преступлений они являются нейтральными, поэтому не повышают степень их общественной опасности. Следовательно, указанное отягчающее обстоятельство может быть исключено и использоваться только как квалифицирующий признак.

Совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е¹» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Данный пункт также объединяет в себе низменный мотив — месть за правомерные действия и низменные цели — скрыть другое преступление, облегчить его совершение. В практике данные обстоятельства встречаются не часто, примером мести за правомерные действия может служить следующее уголовное дело. С., считая, что причиной его увольнения с работы послужило сообщение сторожа автостоянки Т. об отсутствии его в период дежурства на рабочем месте, и желая отомстить Т., пришел вместе с Б. на территорию автостоянки. Они избили Т., а также нанесли ножами удары в различные части тела. От полученных проникающих колото-резаных ранений потерпевший скончался на месте происшествия. С. был осужден по п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ к 15 годам лишения свободы. Решение суда о признании отягчающим наказание обстоятельством «совершение преступления из мести за правомерные действия потерпевшего» соответствует закону (п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ) и является обоснованным. Оснований считать, что данное обстоятельство учитывалось при назначении наказания С. повторно, не имелось, так как мотив совершения убийства потерпевшего из мести за его правомерные действия в данном случае не может рассматриваться в качестве признака преступления, о котором говорится в ч. 2 ст. 63 УК РФ⁴⁷². В приведенном примере суд, на наш взгляд, допустил неправильную квалификацию действий С., следовало применить также п. «б» ч. 2 ст. 105 УК РФ, поскольку налицо мотив мести за осуществление служебной деятельности сторожем Т. Под осуществлением служебной деятельности постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» предлагает понимать действия лица, входящие в круг его обязанностей, вытекающих из трудового договора⁴⁷³. Представляется, что не требуется применение отягчающего обстоятельства — совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц при квалификации содеянного по п. «б» ч. 2 ст. 105 УК РФ как убийство лица в связи с осуществлением служебной деятельности, поскольку это можно считать двойным учетом одних и тех же обстоятельств.

Что касается цели скрыть другое преступление, то при применении данного отягчающего обстоятельства необходимо помнить, что его наличие возможно только в умышленном преступлении, а также необходимо установить то преступление, цель сокрытия которого преследовал виновный. Например, К. осужден по ч. 1 ст. 109 УК РФ к 1 году лишения свободы. Судебная коллегия исключила из приговора отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «е¹» ч. 1 ст. 63 УК РФ, и смягчила назначенное К. наказание, поскольку, признавая в действиях К. наличие данного отягчающего наказание обстоятельства, суд первой инстанции указал, что мотивом и целью действий К. при причинении смерти З. по неосторожности явилось желание скрыть факт причинения ему телесных повреждений в ходе ссоры. Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что совершение действий с целью скрыть другое преступление предполагает наличие прямого умысла, в то время как К. осужден за совершение преступления по неосторожности⁴⁷⁴. В указанном примере судом не установлен факт совершения виновным первого преступления, цель сокрытия которого он мог бы преследовать, также его действия квалифицированы как причинение смерти по неосторожности, при этом неосторожное преступление не может преследовать цель как идеальную модель предполагаемого результата преступления.

Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Подробное описание данного отягчающего обстоятельство и особенности его применения можно почерпнуть из п. 6. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»⁴⁷⁵, где расшифровывается подробный квалифицирующий признак, предусмотренный п. «б» ч. 2 ст. 105 УК РФ. В связи с наличием разъяснений особых затруднений в применении данного отягчающего обстоятельства не наблюдается, применяется оно не часто — при изучении приговоров встретились единичные случаи. Возникает теоретический вопрос о соотношении данного обстоятельства с отягчающим обстоятельством, предусмотренным п. «е¹» ч. 1 ст. 63 УК РФ, — совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц. Сходство данных обстоятельств очевидно; на первый взгляд, можно заметить, что все обстоятельства из п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК РФ являются частными случаями мести за правомерную деятельность, поскольку в понятие такой деятельности явно включается как служебная, так и выполнение общественного долга. В таком случае п. «ж» является производным от п. «е» и полежит исключению в силу недопустимости присутствия в перечне обстоятельств, производных друг от друга, поскольку задачу отягчения будет осуществлять более общее обстоятельство, в данном случае п. «е¹».

Однако п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК РФ предусматривает не только мотив мести за выполнение служебной деятельности и общественного долга, но и специальную цель — воспрепятствование такой деятельности. Также в п. «ж» шире круг потерпевших — ими могут быть не только лица, осуществляющие правомерную деятельность, но и их близкие, причем под близкими понимается широкий круг лиц, в соответствии С.П. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1⁴⁷⁶. Таким образом, отягчающие обстоятельства, предусмотренные п. «е ¹» ч. 1 ст. 63 УК РФ и п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК РФ, пересекаются в части совершения преступления из мести за правомерную деятельность, в силу чего возникают вопросы о возможности их совместного учета и о соотношении с однородными квалифицирующими признаками. Для того чтобы избежать проблем двойного учета этих обстоятельств, целесообразно изложить их в одном пункте ч. 1 ст. 63 УК РФ. Предлагаем следующие редакции данных пунктов.

Совершение преступления с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е¹», ч. 1 ст. 63 УК РФ); Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга, а также из мести за правомерные действия (п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК РФ).

На уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ следует разъяснить, что под правомерными следует понимать такие действия потерпевшего, которые направлены на реализацию в установленном законом порядке своих субъективных прав, вытекающих из закона, договора или судебного акта.

Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Указанные обстоятельства, несомненно, повышают степень общественной опасности преступления, в связи с тем, что преступнику легче добиться желаемого результата, избирая жертвой лицо, по отношению к которому он обладает физическим или иным преимуществом. Данное отягчающее обстоятельство распространено в судебной практике, особенно часто встречаются случаи совершения преступления в отношении малолетних и лиц, находящихся в беспомощном состоянии.

Исходя из формулировки, заведомостью охватывается только беременность потерпевшей. Возникает вопрос, а необходимо ли заведомо знать о малолетнем возрасте потерпевшего или о беспомощном состоянии? Совершая преступление, лицо должно быть как минимум осведомлено о наличии указанных характеристик потерпевших и желать реализовать свой преступный умысел именно в отношении таких лиц. Следовательно, наличие данных обстоятельств должно осознаваться виновным, и их наличие, как правило, возможно только в умышленных преступлениях.

К сожалению, в судебной практике встречаются случаи объективного вменения данных отягчающих обстоятельств. Так, М., осужденному по ч. 1 ст. 264 УК РФ, суд в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, признал несовершеннолетие потерпевшей⁴⁷⁷, что, по нашему мнению, является неправильным, так как М. совершил неосторожное преступление.

Однако в некоторых неосторожных преступлениях лицо также может осознавать эти обстоятельства: слишком сильно отталкивает несовершеннолетнего, совершает на него наезд, не инструктирует о правилах безопасности и т. д. Но их учет возможен только при осознании виновным, поэтому применение данного отягчающего обстоятельства в неосторожных преступлениях невозможно.

Встречаются и случаи двойного учета малолетнего возраста, как отягчающего обстоятельства и признака состава преступления, особенно по делам о преступлениях против половой неприкосновенности несовершеннолетних. Подобное решение было принято судом по делу С., осужденного по ч. 3 ст. 135 УК РФ за развратные действия в отношении потерпевшей, заведомо не достигшей двенадцатилетнего возраста, которая в силу своего возраста была беззащитна и находилась от С. в зависимости⁴⁷⁸.

Что касается беспомощного состояния, то этот признак также нельзя признать формальным, скорее он является оценочным, поскольку ни наука, ни практика не выработали единого подхода к данному явлению. Как указывается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)», к лицам, находящимся в беспомощном состоянии, могут быть отнесены, в частности, тяжелобольные и престарелые, малолетние дети, лица, страдающие психическими расстройствами, лишающими их способности правильно воспринимать происходящее⁴⁷⁹. Однако эти признаки не являются формальными, их содержание зависит от конкретного состояния потерпевшего. Верховный Суд РФ при рассмотрении одного из дел в качестве кассационной инстанции указал, что, по смыслу закона, беспомощными и беззащитными признаются лица с физическими недостатками, психическими расстройствами, престарелые. Преклонный возраст сам по себе не свидетельствует о беспомощном состоянии потерпевших, а относится к числу оценочных признаков⁴⁸⁰. Данный вывод подтверждается и практикой иных судов. Так, Московский городской суд в апелляционном определении в отношении Г. и М. не согласился с доводами апелляционного представления о необходимости признания в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, совершение преступления в отношении беззащитного или беспомощного лица (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК РФ), поскольку, несмотря на то что потерпевший Ф. признан инвалидом 1-й группы, ни беззащитным, ни беспомощным лицом он не являлся, а оказал настолько активное сопротивление Г. и М., что вынудил их покинуть место совершения преступления⁴⁸¹.

Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. «и» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Не будем останавливаться на рассмотрении каждого элемента данного отягчающего обстоятельства в отдельности, понятие особой жестокости подробно описано в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)». Несмотря на то что подобный квалифицирующий признак присущ преступлениям против личности, применение данного отягчающего обстоятельства происходит и при рассмотрении преступлений против собственности. Так, В. и З. С. осуждены по ст. 162 ч. 4 п. «в» УК РФ: З. С. и В. узнали, что у потерпевшего есть 1000 руб. и стали требовать, чтобы он отдал им деньги, находившиеся в кармане его брюк. В. повалил его на землю, вместе с З. С. нанес ему не менее пяти ударов руками и ногами по голове. Далее В. удерживал его, лежащего на земле, лицом вниз, а З. С. сняла с него брюки и засунула в анальное отверстие металлическую трубу, провернув ее несколько раз, отчего он потерял сознание, а потом обнаружил, что у него были похищены 1000 рублей. В отношении обоих осужденных суд обоснованно усмотрел отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 63 УК РФ, — совершение преступления с особой жестокостью и издевательством для потерпевшего⁴⁸².

По нашему мнению, издевательства, мучения являются видовыми понятиями по отношению к общему родовому — особой жестокости. Выбивается из данного ряда такое понятие, как «садизм». Если особая жестокость выражается в применении пыток, истязании или глумлении над жертвой, а также в способе преступления, который заведомо для виновного связан с причинением потерпевшему особых страданий (нанесение большого количества телесных повреждений, использование мучительно действующего яда, сожжение заживо, длительное лишение пищи, воды и т. д.)⁴⁸³, то садизм — это в первую очередь вид сексуального извращения, который характеризуется страстью к насилию; в психоанализе — поведение человека, ориентированное на получение удовольствия путем насилия над сексуальным партнером, причинения ему физической боли и душевного страдания⁴⁸⁴; в русском языке садизм также понимается как вид полового извращения (перверсии), при котором половое удовлетворение достигается причинением физической боли партнеру⁴⁸⁵. Под садизмом в судебной практике понимают то обстоятельство, что «виновный получает удовольствие, наслаждение от физических страданий, причиняемых жертве. Если особая жестокость только осознается преступником, то при садизме физические страдания потерпевшего являются его целью»⁴⁸⁶.

Следовательно, для установления садизма как составляющего данного отягчающего обстоятельства необходимо помимо причинения тех же истязаний и физической боли устанавливать сексуальную мотивацию виновного, а также цель — удовлетворение своей сексуальной страсти. Нам представляется излишним устанавливать половое удовлетворение как цель причинения потерпевшему страданий и применения к нему особой жестокости, достаточно лишь того, что потерпевший испытывал эти мучения, мотивация преступника здесь не должна играть роли, поскольку это затруднит применение данного отягчающего обстоятельства. Поэтому предлагаем исключить из него указание на садизм и изложить п. «и» ч. 1 ст. 63 УК РФ в следующей редакции: «Совершение преступления с особой жестокостью, издевательством, а также мучениями для потерпевшего».

Совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, наркотических средств, психотропных, сильнодействующих, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Данное отягчающее обстоятельство объединяет различные факторы, которые характеризуют объективную сторону преступления. Перечисленные в норме орудия, средства и способы совершения преступления призваны облегчить преступную деятельность субъекта и с большей вероятностью гарантируют наступление желаемого преступного результата. Суд обязан сослаться на данные отягчающие обстоятельства, если они не являются признаками состава преступления. Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Саха (Якутия) исключила из приговора суда указание на такое обстоятельство, отягчающее наказание, как совершение разбойного нападения с использованием ножа, так как оно уже учтено в качестве признака преступления и на основании ч. 2 ст. 63 не может повторно учитываться при назначении наказания⁴⁸⁷.

В 84% случаях применение данного отягчающего обстоятельства в исследованных приговорах приходится именно на совершение преступления с применением оружия, однако имеют место ошибки относительно признания орудия преступления оружием. Так определением по делу Г. из приговора было исключено указание суда на топор как на оружие, использованное при совершении им преступления, так как это противоречит положениям Федерального закона «Об оружии»⁴⁸⁸.

Можно отметить, что данный пункт является отчасти бланкетным, при его применении необходимо обращаться к иным нормативным правовым актам: к Федеральному закону от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ «Об оружии»⁴⁸⁹, Федеральному закону от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»⁴⁹⁰, Федеральному закону от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»⁴⁹¹, Федеральному закону от 21 ноября 1995 г. № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии»⁴⁹² и др. Элементы бланкетности могут затруднять применение исследуемого отягчающего обстоятельства, поэтому считаем необходимым указать на это на уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ в виде следующей формулировки: «Обратить внимание судов, что при применении отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. “к” ч. 1 ст. 63 УК РФ следует использовать положения Федерального закона от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ “Об оружии”, Федерального закона от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ “О наркотических средствах и психотропных веществах”, Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ “Об обращении лекарственных средств”, Федерального закона от 21 ноября 1995 г. № 170-ФЗ “Об использовании атомной энергии”, а при применении отягчающего обстоятельства из п. “л” ч. 1 ст. 63 УК РФ необходимо обращаться к положениям Федерального конституционного закона от 30 мая 2001 г. № 3-ФКЗ “О чрезвычайном положении”».

Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках, в условиях вооруженного конфликта или военных действий (п. «л» ч. 1 ст. 63 УК РФ). В этом пункте речь также идет о характеристиках объективной стороны преступления — обстановке его совершения. Л.Л. Кругликов отмечает, что в данной ситуации «ослабленному общественному организму причиняется дополнительный вред, который в сложившейся ситуации воспринимается особенно болезненно, остро, т. е. вред, вызванный преступными действиями виновного и внешне равный обычному, в данной конкретной ситуации как бы удесятеряется, существенно возрастает»⁴⁹³. Приведенное высказывание всецело относится к совершению преступления в условиях чрезвычайного положения, которое объявляется при наличии следующих обстоятельств: а) попытки насильственного изменения конституционного строя Российской Федерации, захвата или присвоения власти, вооруженный мятеж, массовые беспорядки, террористические акты, блокирование или захват особо важных объектов или отдельных местностей, подготовка и деятельность незаконных вооруженных формирований, межнациональные, межконфессиональные и региональные конфликты, сопровождающиеся насильственными действиями, создающие непосредственную угрозу жизни и безопасности граждан, нормальной деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления; б) чрезвычайные ситуации природного и техногенного характера, чрезвычайные экологические ситуации, в том числе эпидемии и эпизоотии, возникшие в результате аварий, опасных природных явлений, катастроф, стихийных и иных бедствий, повлекшие (могущие повлечь) человеческие жертвы, нанесение ущерба здоровью людей и окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности населения и требующие проведения масштабных аварийно-спасательных и других неотложных работ⁴⁹⁴. Однако смысл существования исследуемого отягчающего обстоятельства не только в том, что причиняется более существенный ущерб в условиях негативной обстановки, а также в том, что наличие такой обстановки, которая связана с катастрофой, бедствием, массовыми беспорядками или вооруженным мятежом, существенно облегчает совершение преступления, а также позволяет скрыть его следы. При этом высока вероятность, что такое преступление останется не только не раскрытым, но и вообще незамеченным, поскольку все силы в условиях чрезвычайного положения брошены на ликвидацию его последствий.

Несмотря на то что при изучении судебной практики не встретилось ни одной ссылки на данное отягчающее обстоятельство, можно отметить, что судам следует опасаться объективного вменения. Если суд применяет это обстоятельство, он должен установить осознание виновным факта наличия чрезвычайного положения или иной схожей ситуации и желание совершить преступление именно воспользовавшись данной обстановкой.

Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. «м» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Определенные доверительные отношения, которые складываются между виновным и потерпевшим до совершения преступления, помогают преступнику в реализации преступного умысла. В качестве основания для такого доверия законодатель указал на служебное положение виновного и договорные отношения, которые сложились между ним и потерпевшим. Заключенный договор должен быть в сфере тех общественных отношений, которые будут в дальнейшем объектом преступления. Так, Верховный Суд РФ в одном из кассационных определений отметил, что по смыслу закона данное обстоятельство может быть признано в качестве отягчающего наказание в том случае, если виновный использует свое служебное положение вопреки интересам службы либо выставляет заключенный с ним договор в качестве гарантии добросовестности и порядочности⁴⁹⁵.

Исследуемое отягчающее обстоятельство можно сопоставить с квалифицирующим признаком, который присущ многим преступлениям «с использованием служебного положения», поэтому суды не должны допускать случаев двойного учета данного признака и отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «м» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Судебная коллегия Свердловского областного суда нашла несостоятельными доводы апелляционной жалобы представителя потерпевшего о том, что при назначении наказания не было учтено отягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «м» ч. 1 ст. 63 УК РФ, поскольку действия осужденных были квалифицированы с учетом квалифицирующего признака «с использованием служебного положения», что в силу ч. 2 ст. 63 УК РФ исключает возможность его повторного учета при назначении наказания⁴⁹⁶.

Также невозможен учет этого отягчающего обстоятельства при совершении преступлений, конструктивным признаком состава которых является способ «злоупотребление доверием» (ст. 159, 165 УК РФ).

Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. «н» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Это облегчает совершение преступления путем использования доверия, оказанного виновному.

Судебная коллегия Верховного Суда РФ исключила из приговора суда в отношении П. и Т. признание «использования формы, похожей на форму сотрудников милиции» обстоятельством, отягчающим их наказание⁴⁹⁷. При применении указанного обстоятельства имеет значение и субъективный критерий — желание виновного ввести потерпевшего в заблуждение путем использования формы или документов, идентичных тем, которые используют представители власти, а также реальное восприятие потерпевшим виновного в качестве представителя власти при использовании им идентичных формы и документов. Однако в таком виде данное отягчающее обстоятельство не может быть применено, если виновный использует поддельные документы представителя власти, при этом раздобыть настоящую форму в современных условиях не составит большого труда, тогда как документы, скорее всего, будут иметь признаки частичной или полной подделки, ведь лицо не является представителем власти и не может обладать его подлинными документами. Поэтому необходимо дать разъяснение судам на уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ путем внесения соответствующего пункта следующего содержания: «При применении отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. “н” ч. 1 ст. 63 УК РФ, судам следует исходить из того, что ссылка на него в приговоре возможна, когда виновный использует как действительные, так и поддельные документы».

Совершение преступления в целях пропаганды, оправдания и поддержки терроризма (п. «р» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Данная законодательная новелла (cм. Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 130-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁴⁹⁸), на наш взгляд, способствует казуистичности перечня отягчающих обстоятельств, хотя в целом такая специальная цель повышает общественную опасность большинства преступлений. Однако в силу наличия в уголовном законе широких возможностей для борьбы с преступлениями террористической направленности прогнозируем, что п. «р» ч. 1 ст. 63 УК РФ — «мертворожденная» норма, которая никогда не будет применяться. А. И. Рарог справедливо отмечает: «Теперь же органы предварительного расследования практически по каждому делу должны ставить вопрос: а не было ли совершено преступление с целью пропаганды, оправдания или поддержки терроризма? Правда, установление этой цели исключает возможность применить некоторые формы смягчения наказания (ч. 1, 2 ст. 62 УК), но реальное усиление борьбы с проявлениями терроризма вряд ли возможно с использованием такого малоэффективного средства, как ссылка в приговоре на цель преступления, доказывание которой потребует немалых усилий»⁴⁹⁹. Считаем, что введение данного отягчающего обстоятельства излишне и его необходимо исключить из перечня ч. 1 ст. 63 УК РФ.

Совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ (ч. 1¹ ст. 63 УК РФ). Эта часть ст. 63 УК РФ также относится к числу законодательных новелл, связанных с увеличением числа отягчающих обстоятельств по усмотрению суда. Федеральным законом от 21 октября 2013 г. № 270-ФЗ в ст. 63 УК РФ внесена часть 1¹ следующего содержания: «Судья (суд), назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ»⁵⁰⁰. Формально данная часть не относится к перечню отягчающих обстоятельств, а содержит лишь возможность учета состояния опьянения при назначении наказания, можно сказать, что законодатель состояние опьянения считает условно отягчающим обстоятельством.

В УК РСФСР 1960 г. данное обстоятельство содержалось в перечне отягчающих в виде следующей формулировки: «…совершение преступления лицом, находящимся в состоянии опьянения. Суд вправе, в зависимости от характера преступления, не признать это обстоятельство отягчающим ответственность»⁵⁰¹. Несомненно, оснований для признания этого обстоятельства отягчающим у законодателя не имелось. Прав Л.Л. Кругликов в том, что отсутствует строго определенная направленность влияния этого обстоятельства на назначаемое наказание. Состояние опьянения относится к обстоятельствам «переменного характера», поскольку способно в одних случаях сыграть нейтральную роль, в других — свидетельствовать о повышенной степени общественной опасности преступления и личности, в третьих — наоборот, о пониженной опасности; отрицательное влияние его на личность, равно как и на степень общественной опасности содеянного, а отсюда и на наказание не обязательно: оно может быть, а может и не быть⁵⁰². Следовательно, дифференциация уголовной ответственности в ст. 264 УК РФ при помощи признака «совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения» вполне обоснованна, поскольку в этом случае опьянение существенно влияет на степень общественной опасности преступления. Вероятно, отрицательное влияние состояния опьянения характерно для всех преступлений, связанных с обращением с источниками повышенной опасности, поэтому законодателю следовало пойти по пути конструирования квалифицированных составов с таким квалифицирующим признаком, как состояние опьянения.

Действовавшее ранее постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания» содержало, на наш взгляд, удачную формулировку: «Совершение лицом преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных или других одурманивающих веществ, законом не отнесено к обстоятельствам, отягчающим наказание. В силу части третьей статьи 60 УК РФ эти сведения, при наличии к тому оснований, могут учитываться при оценке данных, характеризующих личность»⁵⁰³. Сегодня Пленум Верховного Суда РФ указал следующее: «В соответствии с частью 1.1 статьи 63 УК РФ само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных или других одурманивающих веществ, не является единственным и достаточным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. При разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством суду надлежит принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояния опьянения на поведение лица при совершении преступления, а также личность виновного» (п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58).

Выраженная позиция высшей судебной инстанции представляется вполне удачной, но мы считаем, что состояние опьянения, не отвечая необходимым требованиям для включения в перечень отягчающих обстоятельств, может быть учтено судом через основные критерии индивидуализации — степень общественной опасности преступления и личность виновного. При этом оно может как повышать степень общественной опасности деяния, так и отрицательно характеризовать личность виновного в зависимости от того, на что оно оказывает влияние и с чем связано. Применительно к преступлениям, совершенным при нарушении условий обращения с источниками повышенной опасности, состояние опьянения как раз повышает степень их общественной опасности. Представляется, что ч. 1¹ необходимо исключить из ст. 63 УК РФ, а в постановлении Пленума Верховного Суда РФ указать следующее: «Совершение лицом преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных или других одурманивающих веществ, законом не отнесено к обстоятельствам, отягчающим наказание. В силу части третьей статьи 60 УК РФ эти сведения, при наличии к тому оснований, могут учитываться как отрицательно характеризующие личность виновного или повышающие степень общественной опасности преступления, если они обусловили совершение преступления или наступление последствий».

3.6. Отягчающие обстоятельства, относящиеся
к личности виновного

Рецидив преступлений (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Рецидив преступлений является наиболее типичным и наиболее часто применяемым отягчающим обстоятельством, которое отрицательно характеризует личность виновного. В отличие от других отягчающих обстоятельств, уголовный закон предусматривает несколько норм, посвященных регулированию рецидива: в ст. 18 УК РФ перечислены его виды и в п. 5 данной статьи предусмотрено правило, согласно которому рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных УК РФ, а также иные последствия, предусмотренные законодательством Российской Федерации. Из этого положения вытекает признание рецидива отягчающим наказание обстоятельством, а также повышенные пределы назначаемого наказания по ст. 68 УК РФ. Возникает вопрос: как же соотносятся два эти правила назначения наказания? Е. В. Благов утверждает, что рецидив преступлений в качестве отягчающего обстоятельства принимать во внимание при назначении наказания допустимо, но лишь тогда, когда нельзя повысить минимальный срок наказания или выявлены смягчающие либо исключительные обстоятельства. При этом двойного влияния на наказание не будет. Во всех остальных случаях учитывать рецидив преступлений как отягчающее обстоятельство, действительно, не резонно. Сам законодатель уже принял его во внимание, повысив нижний предел наказуемости⁵⁰⁴. Автор также предлагает исключить рецидив преступлений из числа отягчающих обстоятельств, поскольку считает, что принятие во внимание рецидива преступлений явно нельзя относить к содержанию общих начал, в которых должны находиться, как отмечалось, лишь типовые правила назначения наказания, рассчитанные на любую категорию дел. Рецидив же преступлений характеризует только одну из них — ту, которая обозначена в ст. 18 УК РФ⁵⁰⁵. Подтверждение такой позиции можно найти в судебной практике. Как усматривается из приговора, суд при назначении С. наказания за совершенное преступление в выводах о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы, наряду с обстоятельствами, указанными в ч. 3 ст. 60 УК РФ, учел также «характер и степень общественной опасности ранее совершенного преступления». При этом наличие у С. судимости уже было учтено судом при назначении ему наказания, так как в соответствии С.П. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ суд признал обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений. Учитывая изложенное, президиум считает, что суд, сославшись при назначении осужденному наказания на «характер и степень общественной опасности ранее совершенного преступления», тем самым фактически повторно учел наличие у осужденного судимости, что недопустимо, поэтому указанная ссылка подлежит исключению из приговора, а назначенное С. наказание — смягчению⁵⁰⁶.

Согласиться с описанным выше мнением не представляется возможным. Соотношение п. «а», ч. 1 ст. 63 УК РФ и ст. 68 УК РФ видится следующим: сначала суд устанавливает наличие в действиях виновного рецидива преступления, в приговоре это отражается путем ссылки на соответствующее отягчающее обстоятельство, и только сославшись на п. «а», ч. 1 ст. 63 УК РФ суд обязан применить положения ст. 68 УК РФ, а именно учесть специальные критерии индивидуализации, затем назначить наказание в пределах, предусмотренных указанной статьей. Применение этих норм взаимосвязано и должно осуществляться последовательно, двойного учета одних и тех же обстоятельств в данном случае не происходит: похожая ситуация имеет место с обстоятельствами, смягчающими наказание, когда при установлении хотя бы одного обстоятельства, предусмотренного п. «и» или «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд назначает наказание по правилам, предусмотренным ст. 62 УК РФ.

При учете рецидива преступлений как отягчающего обстоятельства у суда автоматически появляется не только обязанность применить пределы, указанные в ч. 2 ст. 68 УК РФ, но и использовать дополнительно критерии индивидуализации наказания при рецидиве, которые перечислены в ч. 1 данной статьи. Если пределы наказания могут и не применяться в силу наличия смягчающих или исключительных обстоятельств в соответствии с правилом ч. 3 ст. 68 УК РФ, то ч. 1 этой статьи в части критериев должна применятся в любом случае. Если же согласиться, что применяется либо п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, либо ст. 68 УК РФ, то у суда пропадает обязанность учитывать специальные критерии индивидуализации при рецидиве, что в целом совершенно не оправдано в случаях наличия одного и того же уголовно-правового явления. Искусственно происходит разделение рецидива на два вида, что нельзя признать необходимым и обоснованным. Наконец, отметим, что в литературе правила ст. 68 УК РФ обоснованно называют «правила учета рецидива как отягчающего обстоятельства»⁵⁰⁷.

Особо активная роль в совершении преступления (п. «г» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Данное отягчающее обстоятельство может быть применено только в случае совершения преступления в соучастии. В отличие от отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ, оно обладает более широкой возможностью индивидуализации, поскольку основано на судейском усмотрении, а не является формальным. Можно отметить конкуренцию между этим отягчающим обстоятельством и положениями ст. 67 УК РФ, которые предписывают при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитывать характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда. Е. В. Благов пишет, что приходится разъяснять, что при определении степени фактического участия соучастника в преступлении должны приниматься во внимание не отраженные в п. «г» ч. 1 ст. 63 УК РФ «иные оттенки активности (“проявлял активность”, “был пассивен” и т. д.)»⁵⁰⁸. Однако положения ст. 67 УК РФ характеризуют основной критерий индивидуализации — степень общественной опасности преступления, которая складывается как сумма общественной опасности действий каждого, поскольку устанавливается она в основном за счет объективных факторов. Особо активная роль в совершении преступления в качестве отягчающего обстоятельства является отрицательной характеристикой личности виновного, его повышенной общественной опасности — другого основного критерия индивидуализации, поэтому совокупный учет данных факторов возможен.

Особая активность устанавливается как оценочный признак, поэтому при его применении имеются затруднения. Следует различать активность и особую активность: суд установил, что, принимая во внимание фактические обстоятельства совершенных Кон. преступлений, суд правильно пришел к выводу о том, что роль Кон. в содеянном являлась активной: он лично применял насилие к потерпевшим, участвовал в завладении их имуществом и в сокрытии следов преступления. Вместе с тем для признания в действиях виновного отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 63 УК РФ, необходимо установить особо активную роль в совершении преступления. Обстоятельства совершенных Кон. преступлений в отношении К. не позволяют сделать такой вывод. В ходе разбойного нападения на К. насилие к потерпевшему применяли все нападавшие: Кон. наносил удары бейсбольной битой, другой участник — кулаками и ногами, и третий участник — рукояткой пневматического пистолета. Похищение потерпевшего также было совершено Кон. совместно с другими лицами. Дальнейшие действия Кон. по охране потерпевшего в лесу в то время, как другие участники преступления похищали имущество потерпевшего, также не свидетельствуют о том, что действия Кон. в сравнении с действиями других участников нападения отличались особой активностью. В убийстве К. принимал участие один Кон., в этой связи его действия не могут оцениваться с точки зрения особой активности⁵⁰⁹.

Судам следует мотивировать в приговоре, в чем именно заключается особо активная роль: при назначении М. наказания по ч. 3 ст. 162 УК РФ суд учел в том числе «…особо активную роль подсудимого в совершении разбойного нападения, что выразилось в непосредственном совершении им совместно с неустановленными соучастниками насильственных, сопряженных с угрозой применения ножей, действий, направленных на завладение денежными средствами и иным имуществом потерпевших, что суд в соответствии С.П. “г” ч. 1 ст. 63 УК РФ расценивает в качестве обстоятельства, отягчающего наказание подсудимого…». Однако, признавая в качестве отягчающего обстоятельства особо активную роль М. в групповом преступлении, суд по существу не указал, в чем именно эта особая активность выразилась, сославшись лишь на непосредственное совершение им совместно с неустановленными соучастниками насильственных, сопряженных с угрозой применения ножей действий, направленных на завладение имуществом потерпевших, что никак не выделяет Меджидова среди других сообщников. Как следует из показаний потерпевших А. и супругов М., в ходе разбойного нападения М. постоянно находился рядом с ними, угрожал им ножом, но ничего не говорил, никого не избивал, выполнял распоряжения другого неустановленного следствием соучастника, при этом он (М.) был самым высоким и сильным среди нападавших и, по их мнению, именно от него исходила наибольшая опасность, в связи с чем его действий они более всего опасались. Таким образом, объективных данных, бесспорно свидетельствующих об особо активной роли осужденного при совершении преступления, в приговоре не приведено, а выводы суда по этому вопросу основаны лишь на субъективном восприятии его личности потерпевшими по делу⁵¹⁰.

Совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел (п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ). А. И. Рарог одно из направлений усиления репрессивности российского уголовного права усматривает в расширении перечня обстоятельств, отягчающих наказание⁵¹¹. С учетом динамики внесения изменений в УК уже трудно назвать новеллой введение в перечень ст. 63 УК РФ Федеральным законом от 22 июля 2010 г. № 155-ФЗ⁵¹² отягчающего обстоятельства под п. «о», однако в науке по сей день не утихают споры относительно целесообразности наличия такого отягчающего обстоятельствА.А. И. Чучаев видит во введении этого отягчающего обстоятельства политический аспект, считает, что это дополнение принято на волне резко негативного отношения населения к сотрудникам органов внутренних дел, без учета требований законодательной техники и правил подбора смягчающих и отягчающих обстоятельств⁵¹³; Т.В. Кленова считает, что исследуемое отягчающее обстоятельство нарушает принцип равенства: «Такое законодательное решение не только означает изъятие из ст. 4 УК РФ, где предусмотрено, что лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от должностного положения. Оно также влечет неравенство должностных лиц как субъектов уголовной ответственности в зависимости от их ведомственной принадлежности»⁵¹⁴. А. И. Рарог обращает внимание на нелогичность применения этого обстоятельства и отсутствие социальной обусловленности для его наличия в перечне: «Совершенным при таких обстоятельствах должно считаться, например, причинение сотрудником органа внутренних дел во время ссоры любой степени тяжести вреда здоровью жены, присвоение авторства на чужое произведение искусства и т. д. Вряд ли для этого есть достаточные социальные основания, как не было бы их и для установления повышенной ответственности за совершение любого (даже умышленного) преступления против сотрудника органа внутренних дел»⁵¹⁵. Наконец, Т. Г. Понятовская на основе исследования судебной практики применения данного отягчающего обстоятельства приходит к выводу, что единственно возможным средством реализации принципа индивидуализации наказания является отнесение к числу отягчающих лишь тех обстоятельств, которые обладают свойством существенно влиять на степень общественной опасности преступления и преступника. Формальные по содержанию обстоятельства существенно затрудняют реализацию этого принципа. При наличии их формальных признаков гарантией индивидуализации наказания является возможность судейского усмотрения в вопросе их установления. При отсутствии такой возможности индивидуализация наказания посредством формального учета формальных отягчающих обстоятельств становится невозможной. Также указанный автор отмечает, что суды обращаются к нему часто, но учитывают противоречиво, имеет место коллизия между квалифицирующим признаком «совершение преступления с использованием служебного положения» и отягчающим обстоятельством «совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел». Как видно, суды кассационной инстанции отождествляют содержание указанных признаков; данное отягчающее обстоятельство отождествляется практическими работниками также с содержанием отягчающего обстоятельства «совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти» (п. «н» ч. 1 ст. 63 УК) — обе отмеченные тенденции, сложившиеся в судебной практике, признаются Т. Г. Понятовской неоправданными⁵¹⁶.

Нельзя здесь не привести позицию Конституционного Суда РФ, поскольку рассматриваемая правовая норма стала предметом проверки на соответствие Конституции РФ и была признана соответствующей основному закону, поскольку Конституционный Суд РФ указал, что «совершение сотрудниками органов внутренних дел, на которых возложена исключительная по своему объему и характеру — даже в сравнении с сотрудниками иных правоохранительных органов — ответственность по защите жизни и здоровья граждан, противодействию преступности и охране общественного порядка, умышленного преступления свидетельствует об их осознанном, вопреки профессиональному долгу и принятой присяге, противопоставлении себя целям и задачам деятельности полиции, что способствует формированию негативного отношения к органам внутренних дел и институтам государственной власти в целом, деформирует нравственные основания взаимодействия личности, общества и государства, подрывает уважение к закону и необходимости его безусловного соблюдения и, как следствие, предполагает допустимость поиска законодателем наиболее адекватных мер уголовно-правового реагирования на подобного рода преступные деяния, в том числе при определении общих начал назначения уголовного наказания. Соответственно, отнесение оспариваемым законоположением к числу обстоятельств, отягчающих наказание, совершения умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел… объективно обусловлено повышенной степенью общественной опасности таких преступных деяний и их последствий и направлено на обеспечение в соответствии с принципом справедливости дифференциации уголовной ответственности и наказания»⁵¹⁷.

Странно, что орган конституционного правосудия посчитал, что повышается именно степень общественной опасности преступлений, совершенных сотрудниками органов внутренних дел. На наш взгляд, очевидно, что названное отягчающее обстоятельство относится к личности виновного, однако в силу того, что оно не обладает типичностью и не характеризует личность виновного строго отрицательно, полагаем возможным солидаризироваться с приведенными выше позициями и предложить исключить отягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «о», из перечня ч. 1 ст. 63 УК РФ.

Совершение преступления в отношении несовершеннолетнего (несовершеннолетней) родителем или иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего (несовершеннолетней), а равно педагогическим работником или другим работником образовательной организации, медицинской организации, организации, оказывающей социальные услуги, либо иной организации, обязанным осуществлять надзор за несовершеннолетним (несовершеннолетней) (п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Данное отягчающее обстоятельство было внесено в перечень Федеральным законом от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних»⁵¹⁸. Если обратиться к пояснительной записке⁵¹⁹ к законопроекту, то можно заметить, что в ней отсутствуют причины необходимости признания данного обстоятельства отягчающим. Такое решение представляется спорным, поскольку названное отягчающее обстоятельство не является типичным, повышающим степень общественной опасности всех преступлений. Законодателю следовало использовать не критерии индивидуализации наказания, а при помощи средств дифференциации внести соответствующий квалифицирующий признак в составы преступлений, посягающих на половую неприкосновенность несовершеннолетних, как это предложено сделать А.А. Бимбиновым, который пишет, что необходимость квалифицированного состава ст. 134 УК РФ, предусматривающего более строгое наказание для лица, ответственного за воспитание и благополучие потерпевшего, являются оправданным и вызвано тем, что несовершеннолетний, находясь в прямой зависимости от родителей или лиц, их заменяющих, ограничен в свободе выбора своего поведения⁵²⁰. Наличие в перечне такого отягчающего обстоятельства, которое характерно только для одной группы преступлений, повышает казуистичность перечня, что является недопустимым. Также исследуемое обстоятельство можно считать производным от предусмотренного п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ в части совершения преступления в отношении лица, находящегося в зависимости от виновного. Следовательно, отягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ, подлежит исключению из перечня.

§ 4. Влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи

Список общих критериев индивидуализации наказания в УК РФ 1996 г. видоизменился по сравнению с УК 1960 г., а именно в перечне критериев появилось два новых: 1) влияние назначенного наказания на исправление осужденного; 2) влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного.

Возникли вопросы о том, как их применять. Пленум Верховного Суда РФ в утратившем ныне силу постановлении от 11 июня 1999 г. №40 «О практике назначения судами уголовных наказаний» попытался сориентировать суды и указал, что при учете влияния, которое окажет назначенное наказание на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, необходимо выяснять, является ли подсудимый единственным кормильцем в семье; находятся ли на его иждивении несовершеннолетние дети, престарелые родители; имеются ли факты, свидетельствующие о его отрицательном поведении в семье (пьянство, жестокое обращение с членами семьи, отрицательное влияние на воспитание детей и др.)⁵²¹. Пленум Верховного Суда РФ перечислил те обстоятельства, которые, по его мнению, должны повлиять на меру наказания через характеристику влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, однако применительно к двум различным критериям перечислены одни и те же факторы, притом все из них касаются исключительно влияния наказания на условия жизни семьи осужденного и не учитывают влияние на его исправление. Действовавшее позже постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 также указывало, что согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ по каждому делу необходимо учитывать влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. В случае если в санкции уголовного закона наряду с лишением свободы предусмотрены другие виды наказания, решение суда о назначении лишения свободы должно быть мотивировано в приговоре⁵²². Актуальное постановление Пленума Верховного Суда РФ содержит такое разъяснение: в силу ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания судам наряду с характером и степенью общественной опасности преступления, данными о личности виновного, обстоятельствами, смягчающими и отягчающими наказание, также надлежит учитывать влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи (например, возможную утрату членами семьи осужденного средств к существованию в силу возраста, состояния здоровья), при этом могут быть приняты во внимание и фактические семейные отношения⁵²³. Здесь, как и в утратившем силу постановлении Пленума Верховного Суда РФ, речь идет только о втором исследуемом критерии, более того, в действующем постановлении Верховный Суд РФ сужает понимание влияния наказания на условия жизни семьи только до материальных условий, связанных с возможной утратой источника средств к существованию, тогда как в прежнем постановлении Верховный Суд РФ призывал учитывать и моральное влияние осужденного на условия жизни семьи: так, например, приводился такой фактор, как отрицательное влияние на воспитание детей.

Результаты опроса судей также не выявили единообразного подхода к двум новым критериям индивидуализации. Судьям предлагалось ответить на следующие вопросы: «На основе каких факторов и обстоятельств возможно учесть влияние назначенного наказания на исправление осужденного?»; «На основе каких факторов и обстоятельств возможно учесть влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного?»; «По вашему мнению, существует ли необходимость учитывать такое влияние?». На первый вопрос 40% опрошенных затруднились с ответом, однако 10% при этом ответили, что затрудняются с ответом на первый вопрос, также затрудняются с ответом и на третий поставленный вопрос относительно необходимости сохранения данного положения в УК. 24% ответили, что учитывать влияние этих факторов необходимо и это положение должно сохранить свое место в УК. Всего 6% опрошенных высказались за исключение положения об учете влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи из УК. Среди факторов, определяющих, по мнению судей, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, оставшиеся 60% опрошенных выделили следующие: 16% — личность виновного; 13% — наличие (отсутствие) рецидива; 10% — раскаяние, признание вины; 10% — возмещение вреда; 6% — поведение в суде; 4% — прогнозируемое достижение цели наказания; 4% — смягчающие и отягчающие обстоятельства; 3% — наличие работы; 2% — алкоголизм; 2% — социальная адаптация; 2% — отношение к потерпевшему; по 1% — круг общения, влияние изоляции на личность, законопослушность, обучение, мягкость наказания, тяжесть преступления, причины и условия совершения преступления.

Относительно учета влияния наказания на условия жизни семьи осужденного также затруднились ответить 38% опрошенных, те, кто готов был ответить на данный вопрос, выделяли следующие обстоятельства: 30% — имущественное положение семьи и возможность утраты средств к существованию; 25% — наличие детей; 15% — наличие иждивенцев; 10% — состав семьи; 10% — работу; 6% — участие в жизни семьи; 4% — отношения в семье; 3% — здоровье членов семьи; 3% — безнадзорность детей; 2% — характеристика личности; по 1% — наличие ипотеки, категория преступления.

Несомненно, то факт, что самый большой процент опрошенных судей затруднился с ответом именно на вопросы, относящиеся к исследуемым критериям, заставляет задуматься. Если проанализировать ответы, то вывод можно сделать следующий: большинство из опрошенных учитывают в рамках исследуемого критерия те же факторы, что и при ином общем критерии — личности виновного. Данные, которые относятся к личности, уже были нами описаны в предыдущих параграфах. Несомненно, при помощи одного критерия индивидуализации нельзя устанавливать другой: судьи фактически не учитывают влияние наказания на исправление, а просто изучают личность виновного. Такое положение ставит под сомнение необходимость сохранения в законе данного критерия. Считаем, что указание на влияние назначенного наказания на исправление осужденного необходимо исключить из ч. 3 ст. 60 УК РФ.

Что касается второго критерия, то здесь ситуация более однозначная, поскольку большинство судей используют формулировки из постановления Пленума Верховного Суда РФ и учитывают влияние осужденного именно на имущественное положение его семьи, однако также указывают факторы, которые относятся только к личности, что ведет к смешению различных критериев индивидуализации.

На справедливо поставленный вопрос о необходимости сохранения в законе в качестве критериев индивидуализации влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи всего 6% опрошенных судей дали ответ о том, что этот критерий необходимо исключить из закона. Представляется, что это позиция опрошенных именно как правоприменителей, которые вынуждены применять любое положение закона.

В науке уголовного права существуют вполне аргументированные точки зрения об исключении названных норм из УК РФ. Так, Д. С. Дядькин считает, что положение о влиянии назначенного наказания на исправление осужденного необходимо исключить из УК, поскольку оно учитывается при изучении личности как одна из главных составляющих, а также она может оцениваться только с позиции достигаемости целей применяемости наказания⁵²⁴. Е. В. Благов также предлагает исключить названное положение, поскольку суд может принимать во внимание лишь то, что уже существует на момент выбора наказания, а также требование, согласно которому «более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания», поглощает исследуемый критерий⁵²⁵. Мы склонны согласиться с названными авторами в части необходимости исключения влияния назначенного наказания на исправление осужденного из числа критериев индивидуализации. Сверх сказанного отметим, что недопустимым является выделение достижения одной из целей наказания в качестве требования, которому должно отвечать наказание: во-первых, это нарушает принцип справедливости и может привести к двойному учету одних и тех же факторов, во-вторых, теория уголовного права исходит из равенства целей наказания, поэтому непонятна логика законодателя, который говорит о влиянии назначенного наказания на исправление осужденного и игнорирует восстановление социальной справедливости, а также общую и частную превенцию. В исследуемой судебной практике нам не удалось встретить указаний судов на то, каким же образом учитывается названный критерий, не везде даже встречаются ссылки на эту норму закона.

Относительно влияния назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного Е. В. Благов также высказывается за исключение его из УК РФ, в силу того, что ухудшение условий жизни семьи должно влиять на ослабление наказания, но сомнительно, что их улучшение может влиять на усиление наказания. Во-вторых, у осужденного вовсе не исключено отсутствие семьи⁵²⁶. И.В. Жидких отмечает, что данное обстоятельство направлено на реализацию принципа гуманизма, поэтому является излишним⁵²⁷. Здесь доводы ученых уже не столь убедительны, поскольку оба автора признают, что существует взаимосвязь между наказанием и семьей виновного, также существует сложившаяся судебная практика по вопросу учета данного критерия, есть разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, опрос судей хоть и выявил затруднения, но 62% опрошенных высказались вполне единодушно о составе факторов, на которые они обращают внимание.

Судебная практика идет по пути учета названного критерия для смягчения уголовного наказания. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ доводы осужденного о том, что суд назначил ему чрезмерно суровое наказание, при этом не учел в полной мере заслуживающие внимания обстоятельства, признала обоснованными и смягчила назначенное наказание, поскольку суд в приговоре указал на наличие детей на иждивении у Л., при этом не принял во внимание влияние наказания на условия жизни его семьи⁵²⁸.

Так, если суд установил наличие семьи, то далее суду необходимо выяснить, какую роль играет виновный в жизни своей семьи. Здесь суды, в первую очередь, обращают внимание на имущественные отношения, поэтому наличие иждивенцев у виновного, несомненно, ухудшает их имущественное состояние и должно влиять на назначаемое наказание в сторону его смягчения при назначении видов наказания, связанных как с изоляцией осужденного от общества, так и при назначении наказаний имущественного характера.

При наличии малолетних детей у виновного может возникнуть конкуренция двух критериев индивидуализации: п. «г» ч. 1. ст. 61 УК РФ предусматривает смягчающее обстоятельство — наличие малолетних детей у виновного. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что осужденный О. имеет на иждивении троих малолетних детей. Данное обстоятельство является смягчающим наказание. Однако суд не учел это обстоятельство в качестве смягчающего наказание, также суд не учел влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного⁵²⁹. При этом суд снизил О. наказание по ст. 158 ч. 2 п. «а», «б» с 4 лет лишения свободы до 3, но неясно, какой именно критерий индивидуализации повлиял на наказание, ведь сам Верховный Суд РФ в кассационном определении также не указал, каким образом он считает возможным учесть влияние наказания на условия жизни семьи осужденного. При учете смягчающего обстоятельства — наличия малолетних детей у виновного, Пленум Верховного Суда РФ не обязывает учитывать характер взаимоотношений между ребенком и виновным, для признания этого обстоятельства смягчающим нужны только негативные признаки — отсутствие юридического факта лишения родительских прав, а также преступление должно быть совершено не в отношении своего ребенка. После признания такого обстоятельства смягчающим, в рамках установления влияния наказания на условия жизни детей осужденного суд должен выяснить фактическую роль виновного в жизни своей семьи, занимается ли тот воспитанием детей, обеспечивает ли их либо же оказывает негативное влияние. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда указала, что довод адвоката о том, что назначенное наказание отрицательно скажется на условиях жизни семьи осужденного, нельзя признать состоятельным. В ходе судебного следствия установлено, что сам Г. воспитанием дочери не занимается, она проживает с тетей. Вместе с тем наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка признано судом обстоятельством, смягчающим наказание⁵³⁰.

Как уже говорилось, основное значение при учете влияния наказания на условия жизни семьи осужденного отводится именно имущественным факторам, важно учесть, что осужденный является единственным кормильцем в семье, даже если тот не имеет постоянного места работы. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда справедливо указала, что на иждивении С. находятся двое малолетних детей и жена, которая в настоящее время находится в отпуске по уходу за ребенком и лишена возможности трудоустроиться, однако суд данные обстоятельства не учел и оценки этому не дал в совокупности с установленными обстоятельствами об отсутствии у С. работы, обеспечения семьи случайными эпизодическими заработками и отсутствием иного источника дохода⁵³¹. Материальное положение семьи может и не пострадать, если родственники являются трудоспособными и имеют возможность самостоятельно себя обеспечивать.

Неясно, что понимать под семьей осужденного при учете данного критерия. Это может быть довольно широкий круг взаимоотношений, поскольку Пленум Верховного Суда РФ дает возможность принять во внимание так называемые фактические семейные отношения, которые не регламентированы семейным законодательством, поэтому суду стоит учесть, с кем из членов своей семьи виновный поддерживает отношения, в жизни каких именно родственников принимает участие, кого содержит, кому и как помогает, с кем имеет социальный контакт. Это могут быть как близкие родственники, так и дальние, а также не только родство, но и свойство, ведь если осужденный, например, помогает воспитывать племянника, который растет без отца, то наказание виновного, связанное с изоляцией, также негативно отразится и на нем.

Суды не должны останавливаться лишь на данных, которые характеризуют имущественное участие осужденного в жизни его семьи, поскольку виновный может играть различные социальные роли в жизни членов своей семьи, он может оказывать как моральное, так и иное социальное воздействие на своих детей, на младших братьев и сестер, иных родственников. С.А. Велиев и А.В. Савенков пишут, что моральное воздействие наказания конкретно может выражаться в изоляции осужденного от своей семьи, в психологической травме, которую терпят члены семьи с применением наказания к осужденному⁵³². Несмотря на личный характер наказания, оно всегда причиняет боль не только самому виновному, груз наказания ложится и на семью преступника, однако если к лицу, совершившему преступление, наказание применяется при установлении вины в содеянном и на основе принципов и общих начал его назначения, то семья виновного в совершении преступления страдает невиновно, вне рамок и принципов. Эти страдания семье причиняет не судья, назначающий виновному наказание, а сам виновный, который во время совершения преступления не задумался о дальнейшей судьбе своей семьи и о том, как отразится на родных его поведение. Учитывая влияние наказания на условия жизни семьи осужденного, судья не берет на себя заботу об этой семье, его задача заключается в том, чтобы минимизировать влияние наказания на жизнь семьи осужденного.

Следовательно, для того чтобы учесть влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного, суду необходимо выяснить, какую роль играет осужденный в материальной и моральной стороне жизни его семьи, с кем поддерживает социальные связи, принимает ли фактическое участие в воспитании детей. При назначении наказания суд должен минимизировать ухудшение положения членов семьи виновного в связи с назначаемым ему наказанием, суд должен стремиться к сохранению позитивных социальных связей виновного. При этом отсутствие поддержки семьи, неучастие в воспитании детей, аморальное поведение в семье не могут влиять на усиление наказания через исследуемый критерий, поскольку в данном случае в связи с назначенным наказанием положение семьи не ухудшается.

Глава 3.
Специальные критерии индивидуализации наказания

§ 1. Критерии индивидуализации наказания за неоконченное преступление (ч. 1 ст. 66 УК РФ)

Помимо общих в законе предусмотрены также специальные критерии индивидуализации наказания. Если общие критерии применяются судами по каждому без исключения уголовному делу, специальные критерии содержатся в специальных правилах назначения наказания и позволяют суду осуществлять индивидуализацию наказания по некоторым категориям дел.

Статья 66 УК РФ предусматривает специальные правила назначения наказания за неоконченное преступление, среди которых в ч. 1 ст. 66 УК РФ законодатель указал обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца. Эти обстоятельства, наряду с общими критериями, позволяют суду осуществлять индивидуализацию наказания при его назначении за неоконченную преступную деятельность. Следует отметить, что прежнее уголовное законодательство содержало больше специальных критериев индивидуализации за неоконченное преступление: в соответствии со ст. 15 УК РСФСР 1960 г. при назначении наказания суд учитывает характер и степень общественной опасности действий, совершенных виновным, степень осуществления преступного намерения и причины, в силу которых преступление не было доведено до конца⁵³³. Так, Н. Д. Дурманов выделял четыре вида обстоятельств, влияющих на наказание за покушение и приготовление:

1) степень опасности лица, совершившего покушение или приготовление;

2) степень подготовленности преступления;

3) близость наступления последствий преступления;

4) причины, в силу которых преступление не было доведено до конца⁵³⁴.

В современных условиях данные обстоятельства могут иметь значение для индивидуализации: относительно степени опасности лица, совершившего неоконченное преступление, можно сказать, что она учитывается в рамках отдельного общего критерия — личности виновного. Степень подготовленности преступления возможно учитывать только, когда речь идет о стадии приготовления, здесь суд должен рассмотреть все те действия, которые проделал преступник, оценить их достаточность, завершенность. Стадия покушения связана с близостью наступления результата, этот объективный критерий, на наш взгляд, играет очень важную роль в осуществлении индивидуализации и сегодня.

В науке уголовного права своего рода аксиомой является тот факт, что покушение на преступление представляет меньшую общественную опасность по сравнению с оконченным, также приготовление к преступлению менее общественно опасно, чем покушение. Еще М. Д. Шаргородский писал, что чем ближе деятельность виновного к наступлению преступного результата, тем выше должна быть мера наказания, «…приготовление должно влечь за собой более мягкую меру, чем покушение, и еще более мягкую, чем за оконченное преступление…»⁵³⁵. Отсюда вытекает связь и между общими и специальными критериями индивидуализации — степень осуществления преступного намерения и близость наступления последствий являются показателями меньшей общественной опасности стадий неоконченного преступления. Следовательно, специальные критерии индивидуализации за неоконченную преступную деятельность являются проявлением общего критерия — степени общественной опасности преступления.

Возвращаясь к законодательной характеристике исследуемого критерия индивидуализации, заметим, что ему не уделяется должного внимания ни в современной литературе по назначению наказания, ни в исследованиях, посвященных наказуемости стадий совершения преступления. Характеризуя обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца, зачастую выделяют следующие их виды: субъективные и объективные. Объективными считают такие обстоятельства, которые выступают как случайное стечение обстоятельств. Субъективные обусловлены личными качествами субъекта. Первые причины менее влияют на снижение меры наказания⁵³⁶. Т. Д. Устинова, напротив, пишет, что все причины носят объективный характер и только лишь проявляются через личностные свойства субъекта, они находятся под действием определенных закономерностей, существуют вне волевой деятельности субъекта преступного посягательства⁵³⁷. Е. В. Благов верно отметил, что эти разногласия «вызываются не существом дела, а языковой формой его изложения»⁵³⁸, и предложил разграничить обстоятельства на две группы — личностные и внешние. «Поскольку же внешние обстоятельства проистекают из окружающей обстановки, они, скорее всего, случайно влияют на недоведение преступления до конца. Отсюда личностные обстоятельства являются показателями меньшей, в сравнении с внешними, общественной опасности совершившего неоконченное преступление лица, и при прочих равных условиях наличие первых должно влечь менее строгое его наказание, чем последних»⁵³⁹. Следующее предложение по учету обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца, высказано А. Ю. Решетниковым, который предлагает их разделить на три группы в зависимости от назначаемого наказания:

1) позитивные — подчиняются воле субъекта преступления, это могут быть ситуации при оконченном покушении в зависимости от субъективных представлений лица о характере действий и свойствах объекта, например: выполнение лицом всех необходимых от него действий, но преступление не завершено в силу недостаточного преступного опыта или недостаточной спланированности;

2) негативные — объективные обстоятельства, помешавшие преступнику реализовать умысел, которые должны отягчать наказание: в случае неоконченного покушения, когда лицом не выполнены все действия, необходимые для совершения оконченного состава преступления или вмешательство посторонних, активное сопротивление жертвы, ненаступление опасных последствий и др.;

3) нейтральные — прежде всего связаны с ошибкой лица, делающие покушение негодным в силу ошибочных представлений о свойствах объекта, выбора негодных средств: осечка ружья при попытке застрелить человека⁵⁴⁰.

Несмотря на все предложенные классификации обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца, отметим, что критерии индивидуализации, указанные в законе, касаются, по большей части, обстоятельств, характеризующих сам факт прерванности преступной деятельности. Несмотря на то что эти обстоятельства не осознаются виновным, возникает вопрос: могут ли и должны ли они влиять на меру наказания? Прав А. П. Козлов, говоря, что «меньшая общественная опасность приготовления и покушения становится как бы заслугой виновного, поскольку она с необходимостью выходит на соответственно меньшее наказание. На самом деле в уменьшении общественной опасности пресеченного преступления заслуги виновного нет, так как только благодаря окружающим лицам и другим силам преступная деятельность прекратила свое существование и, будь на то воля виновного, развивалась бы во времени до логического конца»⁵⁴¹. Еще Н.С. Таганцев отмечал: «Почему можем мы сказать, что тот, кто был захвачен в тот самый момент, когда он готовился спустить уже курок ружья, должен быть всегда наказан слабее, чем тот, кто выстрелил, но не попал? Вреда нет как в том, так и в другом случае, а степень энергии воли у обоих может быть одинакова»⁵⁴². Нам представляется целесообразным отказаться от использования такого объективного критерия, как обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца, поскольку они находятся за пределами воли лица, который намеревается продолжать свою преступную деятельность, либо свидетельствуют о непродуманности, могут носить просто случайный характер.

Более предпочтительным является подход с учетом критерия, который содержит субъективную составляющую. Так, судебная практика предлагает использовать при индивидуализации еще и иные обстоятельства: в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания», которое ныне утратило силу, содержалось указание, что степень общественной опасности преступления определяется, помимо прочего, степенью осуществления преступного намерения (п. 1). Действующее сейчас постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» подобного положения не содержит. М. Т. Тащилин, А. М. Становский предлагают нормативно закрепить данное обстоятельство в ст. 66 УК РФ наряду с уже обозначенным в ней критерием⁵⁴³. На сегодняшний день теория выработала подход к учету стадии совершения преступления, связанный с подразделением покушения на оконченное и неоконченное. При делении покушения на виды используется субъективный критерий: покушение считается оконченным, если субъект преступления предпринял все действия, которые были достаточны и необходимы для того, чтобы преступление было доведено до конца, однако по обстоятельствам, не зависящим от него, преступный результат не наступил. Так, например, А. С. Жумаев предлагает законодательно закрепить дифференциацию назначения наказания в зависимости от вида покушения в ч. 3 ст. 66 УК РФ: предел, высчитываемый от самого строгого вида наказания в санкции статьи для неоконченного покушения, предлагается определить в две третьих, а для оконченного покушения — в три четвертых⁵⁴⁴. Сходные предложения ранее предлагались В. М. Степашиным⁵⁴⁵, а также Л.Л. Кругликовым и А.В. Васильевским⁵⁴⁶. Однако переводить в данном случае индивидуализацию наказания в разряд дифференциации наказания не следует. Учет оконченности покушения должен осуществляться как раз в рамках степени осуществления преступного намерения, при этом обязательного смягчения быть не должно. При оконченном покушении могут наступить определенные последствия, недостаточные для квалификации преступления как оконченного, однако причиняющие вред объекту посягательства, что существенно повышает степень общественной опасности такого покушения. Например, при покушении на убийство может быть причинен вред здоровью потерпевшего от легкого и до тяжкого, а может случиться так, что потерпевший окажется невредим; при умысле, направленном на кражу в особо крупном размере, виновный может не успеть завладеть чужим имуществом, а может украсть имущество даже в крупном размере. Поэтому фактическое причинение ущерба, его объем и характер, не повлияв на квалификацию, должны приниматься во внимание при индивидуализации наказания как показатели степени общественной опасности совершенного неоконченного преступления.

Проведенное выборочное изучение 130 приговоров, вынесенных за покушение на простое убийство (ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 105 УК РФ), позволяет сделать вывод о том, что суды в подавляющем большинстве случаев учитывают при назначении наказания именно степень осуществления преступного намерения, выразившуюся в оконченности или неоконченности покушения, а также характер и степень наступивших последствий при оконченном покушении. Относительно обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца, суды ограничиваются лишь указанием, что они не зависели от воли виновного. Так, у Ф. в ходе ссоры возник умысел на убийство К., и он, реализуя свое преступное намерение на причинение смерти, взял кухонный нож и попытался нанести им удар К. в область груди, однако достичь преступного результата и лишить жизни К. он не смог, так как промахнулся. Продолжая реализацию своего преступного умысла, он нанес второй удар ножом в область груди К., в результате чего причинил ему телесное повреждение в виде проникающего колото-резаного ранения грудной клетки. Считая, что причиненные им телесные повреждения повлекут смерть, Ф. прекратил свои преступные действия и вышел в другую комнату. Виновному назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев⁵⁴⁷.

В другом примере Ш. в состоянии алкогольного опьянения, после ссоры с сыном И. с целью умышленного убийства последнего вооружился пригодным для стрельбы охотничьим ружьем и, увидев из своей комнаты через вставку матового стекла двери находившегося за ней И., произвел в него через стекло один выстрел. Ш. не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам и не причинил смерть И. Ш. назначено наказание ниже низшего предела в виде 4 лет лишения свободы⁵⁴⁸.

В следующем примере лицом совершено неоконченное покушение, а именно: М. взял револьвер и подошел к забору, разделяющему земельные участки между его домом и домом В. Находясь примерно в 7 метрах от В., М. направил револьвер на потерпевшего и, крикнув: «Убью», выстрелил в него, но не попал. В. спрятался за столб. М. произвел в него второй выстрел, но вновь промахнулся. В. сумел подбежать к М., который продолжал пытаться прицелиться в потерпевшего, повалил подсудимого на землю и отобрал у него револьвер. М. назначено минимальное наказание в санкции — 6 лет лишения свободы без ограничения свободы условно⁵⁴⁹. Следовательно, при неоконченном покушении, в результате которого не наступило вредных последствий, суды назначают наиболее мягкие наказания, без реального его отбывания. При этом руководствуются судьи именно степенью осуществления преступного намерения.

Итак, предлагаем изложить ч. 1. ст. 66 УК РФ в следующей редакции: «При назначении наказания за неоконченное преступление учитывается степень осуществления преступного намерения».

В целях разъяснения порядка применения данного положения закона предлагаем включить в постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» разъяснение следующего содержания: «Обратить внимание судов, что специальным критерием индивидуализации наказания за неоконченное преступление является степень осуществления преступного намерения.

При приготовлении к преступлению судам следует оценивать количество предпринятых лицом приготовительных действий, их достаточность для возможности осуществить посягательство; при покушении на преступление необходимо оценивать близость наступления преступных последствий, а при наступлении последствий — их тяжесть.

Также судам следует учитывать вид покушения: оконченное или неоконченное. Оконченное покушение должно наказываться строже при прочих равных обстоятельствах».

§ 2. Критерии индивидуализации наказания за преступление, совершенное в соучастии (ч. 1 ст. 67 УК РФ)

Институт соучастия в преступлении остается одним из самых сложных для понимания в науке, не исключение и вопросы, связанные с назначением наказания соучастникам. Поскольку уголовное законодательство отрицает возможность коллективной уголовной ответственности, а наказание имеет исключительно личный характер, то наказание, назначаемое соучастникам, также должно подлежать индивидуализации. При этом законодатель установил лишь критерии индивидуализации без дифференциации, как это имеет место в ст. 66 УК РФ. Так, ст. 67 УК РФ содержит два правила назначения наказания. При назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, суд должен учитывать: 1) характер и степень фактического участия лица в его совершении; 2) значение этого участия для достижения цели преступления; 3) влияние участия данного лица на характер и размер причиненного или возможного вреда. Второе сформулированное правило касается учета смягчающих и отягчающих обстоятельств, относящихся к личности одного из соучастников, которые должны учитываться только этому соучастнику.

Мы рассматриваем перечисленные критерии как специальные, поскольку они учитываются на основе специальных правил назначения наказания, однако В. М. Степашин утверждает, что нормы ст. 67 УК РФ не относятся к специальным началам назначения наказания, поскольку не устанавливают особенности назначения наказания за преступления, совершаемые в соучастии, по сравнению с Общими началами, и не влекут каких-то изменений в пределах применения санкции статьи Особенной части⁵⁵⁰. Мы не можем согласиться с автором, поскольку общие начала наказания назначения наказания представляют собой правила его назначения по всем без исключения уголовным делам, ст. 67 УК РФ предусмотрены такие правила назначения наказания, которые применяются только к соучастникам. Следовательно, суд учитывает помимо общих начал еще и специальные правила. Что касается индивидуализации, то в ст. 67 УК РФ предусмотрены также специальные критерии индивидуализации, которые помогают суду назначить индивидуальное наказание соучастникам. Здесь возникает вопрос: какой из общих критериев получает развитие в специальных критериях индивидуализации при соучастии? На первый взгляд, эти специальные критерии учитываются как специальная характеристика личности виновного, однако они характеризуют лицо в процессе преступной деятельности, выражают объективную сторону преступления: деяние, а также роль в наступлении преступного результата — поэтому скорее являются выражением степени общественной опасности преступления. При этом если критерии индивидуализации, которые суд использует при назначении наказания за неоконченную преступную деятельность, всегда свидетельствуют о меньшей общественной опасности содеянного, то при индивидуализации соучастникам нельзя однозначно сказать, что степень общественной опасности всего преступления повышается. В науке нет единого мнения о том, всегда ли преступление, совершенное в соучастии, более общественно опасно, чем преступление, совершенное субъектом единолично. Несмотря на то что при соучастии совершение преступления облегчается за счет участия двух и более лиц, что способствует потенциальной возможности нанести больший ущерб либо сокрытию его следов, всегда ли это влияет на степень общественной опасности? Вероятность причинения большего вреда может оставаться лишь нереализованной вероятностью, поскольку участие нескольких лиц в преступлении может, напротив, вызвать неразбериху при не слишком согласованных действиях; что касается легкости скрыть преступление, то группа лиц оставляет и больше следов, нежели один исполнитель. Интересно высказывание А. Ф. Кони, что каждое преступление, совершенное несколькими лицами по предварительному соглашению, представляет целый живой организм, имеющий и руки, и сердце, и голову⁵⁵¹. Верной представляется позиция, что совершение преступления в соучастии может повышать степень его общественной опасности только лишь в связи с наличием определенных факторов. Поэтому критерии индивидуализации, которые закон предписывает учитывать при назначении наказания соучастникам, характеризуют суммарную степень такого количественного показателя, как степень общественной опасности преступления. При соучастии преступление складывается из совместной деятельности субъектов, и каждый соучастник вносит своими общественно опасными действиями вклад в общую степень общественной опасности преступления, а чтобы учесть эту долю каждого в суммарной общественной опасности — суд должен руководствоваться дополнительными критериями индивидуализации из ч. 1 ст. 67 УК РФ.

Степень фактического участия лица в совершении преступления представляет собой количественный показатель, на основании которого можно сравнивать соучастников одного преступления. Во-первых, степень фактического участия характеризуется тем, что лицо может выполнять несколько ролей в совершении преступления, быть одновременно и организатором и подстрекателем. Во-вторых, показателем степени фактического участия являются те непосредственные действия, которые соучастник выполняет в преступлении. Так, исполнителем признается лицо, которое выполняет объективную сторону преступления самостоятельно, с другими лицами, а также путем использования лиц, которые не подлежат уголовной ответственности в силу невменяемости или возраста. Очевидно, что в этом ряду наиболее опасным будет лицо, которое самостоятельно полностью выполняет всю объективную сторону преступления, если же в преступлении участвует группа лиц, соисполнители, то для оценки степени общественной опасности действий каждого могут использоваться другие критерии, в частности, влияние их действий на достижение преступного результата. Действия организатора рассматриваются альтернативно, и к ним можно отнести подбор соучастников, разработку структуры группы, обеспечение дисциплины, планирование преступления, улаживание внутренних конфликтов, т. е. чем большее количество функций выполняет организатор, тем выше степень его фактического участия и, соответственно, общественная опасность и наказание⁵⁵². Подобный подход можно применить по отношению к пособнику и подстрекателю.

Количественный подход в данном случае должен сочетаться с качественным, для этого существуют следующие критерии индивидуализации наказная соучастникам: значение фактического участия лица для достижения цели преступления, а также влияние участия данного лица на характер и размер причиненного или возможного вреда. Суду стоит оценить, насколько те функции, которые выполнял соучастник, помогли достижению преступного результата, в какой степени от его действий зависело наступление последствий, иначе говоря, суду необходимо оценить эффективность преступной деятельности виновного. Вердиктом коллегии присяжных заседателей от 21 января 2011 г. К. и В. признаны виновными в том, что, действуя совместно, на почве личных неприязненных отношений в ходе ссоры С.П. нанесли ему следующие повреждения: В. нанеС.П. не менее 8 ударов деревянной палкой по голове, от которых он упал, а К. в это время нанес потерпевшему не менее 6 ударов ножом в область спины, в голову и в шею. Смерть П. наступила на месте происшествия от колото-резаных ранений грудной клетки, проникающих в правую плевральную полость с повреждением легкого, и в забрюшинное пространство с повреждением правой почки, что повлекло развитие внутреннего кровотечения. Поскольку преступление совершено в соучастии, суд учел при назначении наказания характер и степень фактического участия каждого из подсудимых в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного вреда. В итоге К. суд назначил наказание — 15 лет лишения свободы с ограничением свободы на 2 года, а В. — 12 лет лишения свободы с ограничением свободы на 2 года⁵⁵³. В приведенном примере суд учел именно влияние действий осужденного К., который наносил смертельные удары ножом, на наступление последствия в виде смерти потерпевшего. Следовательно, даже при совершении преступления соисполнителями у суда есть возможность учесть влияние действий каждого исполнителя на достижение преступного результата. Возможно, что в результате активных действий одного исполнителя может и не наступить вредное последствие, а самое важное действие, например смертельный выстрел, произведет другой, менее активный ранее соисполнитель. Представляется, что наказание второму соучастнику, при прочих равных условиях, должно быть выше.

Приведенный пример из судебной практики — лишь один из немногих, в котором содержится ссылка на учет положений, закрепленных в ст. 67 УК РФ. В результате выборочного изучения 220 приговоров в отношении соучастников в 87% суды в приговоре даже не упоминали, что наказание назначается с учетом ст. 67 УК РФ. В остальных (23%) случаях была либо только ссылка на данную статью, либо суд отражал в приговоре ее формулировку, не уточняя, в чем конкретно выразилось участие лица в совершенном преступлении. Встречались приговоры, в которых данная норма применялась неправильно, что повлекло не просто несправедливость наказания, а незаконность всего судебного постановления. Суд кассационной инстанции установил, что С. и З. признаны виновными в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору (ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ). Вместе с тем при назначении наказания осужденным суд необоснованно применил положения ч. 1 ст. 67 УК РФ, регламентирующей назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии, т. е. тем самым фактически повторно учел данное обстоятельство. Суд исключил данную норму из приговора, при этом меру наказания осужденным оставил прежней⁵⁵⁴. В судебном акте не изложено мотивов принятого решения, однако можно предположить, что суд посчитал невозможным учет ч. 1 ст. 67 УК РФ в преступлении, которое совершено с квалифицирующим признаком «группой лиц по предварительному сговору» (п. «а» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ), посчитав, что таким образом будет допущен двойной учет одних и тех же обстоятельств (группа лиц). Однако суд, исключив ссылку на данную норму из приговора, не учел, что она содержит специальные критерии индивидуализации и призвана помочь в избрании справедливой меры наказания соучастникам, а вовсе не самостоятельно влияет на пределы наказуемости деяния. Учет признака «группа лиц по предварительному сговору» при квалификации как раз свидетельствует о необходимости применения ч. 1 ст. 67 УК РФ при назначении наказания. В связи с изложенным вовсе не представляется абсурдным вывод Д. С. Дядькина, что все факторы, упоминаемые в ст. 67 УК РФ, носят общий характер и подлежат учету на основе иных общих и специальных правил назначения наказания, что в конечном итоге приводит к мысли об отсутствии каких-либо специальных правил назначения наказания в этой пустой норме, следовательно, она может быть безболезненно исключена из уголовного закона⁵⁵⁵.

Несмотря на то что норма фактически не применяется, интересны ответы судей на вопрос: «Считаете ли вы достаточным требование ч. 1 ст. 67 УК РФ, в соответствии с которым суду при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, необходимо учитывать характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда?». Были предложены варианты ответа: а) да; б) нет, это положение нуждается в корректировке; в) затрудняюсь ответить. Далее следовал вопрос о том, в каком направлении необходимо реформировать норму ч. 1 ст. 67 УК РФ: а) дополнить другими критериями; б) некоторые критерии убрать; в) изменить существующие формулировки; г) ввести формализованные пределы назначаемого наказания; д) в любых критериях нет необходимости, и ч. 1 ст. 67 УК РФ необходимо исключить из УК РФ.

96% опрошенных при ответе на первый вопрос выбрали вариант «а», признавая требования ч. 1 ст. 67 УК РФ достаточными, остальные затруднились ответить, и поэтому второй вопрос во всех анкетах остался без ответа. Такое положение вещей выглядит более чем странным, особенно учитывая тот факт, что исследованию подвергались приговоры из тех же регионов, в которых проводилось анкетирование судей, и исходя из приговоров заметно, что применение данной нормы вызывает затруднение или же она попросту игнорируется, однако судей ее содержание устраивает. Проблема в том, что правоприменитель сегодня настроен применять любую норму, если в руках у него есть разъяснения относительно ее применения, и задачей судьи вовсе не является размышление о корректировке неудобной ему статьи, когда даже Пленум Верховного Суда РФ не готов предложить ему инструмент, при помощи которого он сможет отразить исследуемую норму в приговоре.

В судебной практике встречаются единичные случаи применения положений ч. 1 ст. 67 УК РФ. Так, используя их, при рассмотрении дела в надзорной инстанции в отношении Д., осужденной по ч. 5 ст. 33, п. «б» ч. 4 ст. 162 УК РФ, суд снизил ей наказание с 13 лет лишения свободы до 8 лет. Как установлено, Д., являясь заведующей кассой банка, вступила в преступный сговор с Б. и В., направленный на совершение разбойного нападения с целью хищения денежных средств банка. Она предоставила соучастникам информацию о месте, времени и маршруте перевозки большой суммы денежных средств, которая должна была состояться без вооруженной охраны, т. е. выступила в роли пособника. Воспользовавшись полученной от Д. информацией, ее соучастники похитили имущество банка на общую сумму более 10 млн руб. Суд удовлетворил надзорное представление прокурора, поскольку нижестоящим судом не в полной мере были выполнены требования уголовного закона, в частности ст. 67 УК РФ, и снизил, как было сказано выше, назначенное наказание⁵⁵⁶. Однако огромным минусом данного постановления является то, что суд не указал, какие же фактические обстоятельства он учел, что позволило столь существенно смягчить меру наказания.

Несомненно, отказаться вовсе от критериев индивидуализации соучастникам невозможно, выше была показана их необходимость, однако они нуждаются в корректировке. В первую очередь, следует заменить излишние оценочные категории характера и степени фактического участия лица в совершении преступления: характер определяется ролью, видом соучастника, а степень — это количественный показатель, который характеризуется выполняемыми в рамках своей роли функциями, поэтому ч. 1 ст. 67 УК РФ следует изложить в следующей редакции: «При назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитывается вид соучастника в соответствии со ст. 33 УК РФ, фактически выполненные им функции, а также влияние его деятельности на характер и размер наступившего или возможного вреда».

Встречаются позиции, направленные на совершенствование правил назначения наказания за преступление, совершенное в соучастии, путем добавления элементов дифференциации назначения наказания в ст. 67 УК РФ. Отдельные авторы предлагают дополнить ст. 67 УК РФ положением, устанавливающим пределы дифференциации наказания в зависимости от видов соучастников, в следующей редакции: «При назначении наказания организатору или исполнителю преступления за преступление, совершенное в соучастии, срок или размер наказания должен не менее чем на четверть превышать наиболее строгое наказание, назначенное другим участникам преступления, но в рамках санкции статьи Особенной части настоящего кодекса. При назначении наказания пособнику или подстрекателю срок или размер наказания не должен превышать трех четвертей максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного санкцией статьи Особенной части настоящего кодекса»⁵⁵⁷. В Модельном Уголовном кодексе для СНГ предполагалось установить пределы наказания в зависимости от вида соучастника: подстрекателю и организатору назначенное наказание не могло быть менее двух третей, для руководителя организованной группы или преступного сообщества — не менее трех четвертей наиболее строгого вида наказания⁵⁵⁸. А.А. Илиджев предлагает назначать наказание соучастникам в зависимости от сравнительной общественной опасности каждого: организатору наказание назначать не менее строгое, чем исполнителю, а пособнику — более мягкое, чем исполнителю преступления. Он же делает предложение законодательно закрепить правило, в соответствии с которым пособнику и подстрекателю не могут быть назначены смертная казнь либо пожизненное лишение свободы⁵⁵⁹.

С предложенными подходами формализации назначения наказания при соучастии трудно согласиться прежде всего в связи с тем, что некоторые из них идут вразрез с предусмотренными в законе критериями индивидуализации. Уголовный закон предписывает учитывать не только характер, но и степень фактического участия лица в совершении преступления. Учитывая характер участия, суды как раз выясняют роль соучастника. Так, Т. осужден по ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 201 УК РФ к 2 годам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением управленческих функций в коммерческих организациях, сроком на 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В кассационной жалобе адвокат Т. указывает, что осужденной ранее М., которая являлась организатором, исполнителем — специальным субъектом, наказание назначено в два раза меньше, чем Т., который был пособником, что противоречит ст. 67 УК РФ. Суд кассационной инстанции согласился с доводами, изложенными в жалобе, в частности отметил, что суд первой инстанции проигнорировал требования ст. 67 УК РФ, и существенно снизил наказание с 2 лет лишения свободы до 8 месяцев лишения свободы⁵⁶⁰. Такая же ситуация прослеживается и при переквалификации действий соучастников: суд кассационной инстанции установил, что исполнителем преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 160 УК РФ, являлась только К., работавшая в должности продавца-кассира в торговом павильоне ЗАО, иные участвующие в совершении преступления лица: А., Н., Б., Ш. — не обладали специальными признаками субъекта преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, и оказывали пособничество в преступлении, совершенном одним исполнителем. Их действия на основании ч. 4 ст. 34 УК РФ должны квалифицироваться со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ по ч. 1 ст. 160 УК РФ. В связи с переквалификацией действий осужденных наказание подлежит смягчению⁵⁶¹.

Однако выяснить влияние характера фактического участия лица, роли лица в преступлении на конечную меру наказания непросто, ведь в законе не установлена градация видов соучастников по степени их общественной опасности. В науке также нет единства мнений по этому вопросу. Е. В. Благов считает, что наибольшей общественной опасностью обладает исполнитель, далее следует организатор, который может организовать само преступление и руководить его совершением, затем — подстрекатель, поскольку он возбуждает у исполнителя желание решимость совершить преступление, и последний по степени опасности — пособник, который лишь укрепляет решимость⁵⁶². А.А. Илиджев, не соглашаясь с таким мнением, отмечает, что организатор является более общественно опасным видом соучастника, поскольку он является творцом и носителем цементирующей воли при совершении преступления⁵⁶³. Нам ближе первая из изложенных позиций, поскольку общественная опасность всего преступления зависит в основном от объективной стороны: от действий преступника и от преступного результата, между которыми присутствует причинно-следственная связь. Действует всегда исполнитель, а организатор, как бы настойчиво он ни стремился к преступному результату, не в силах изменить ничего без исполнителя, который выполняет объективную сторону.

§ 3. Критерии индивидуализации наказания при рецидиве преступлений (ч. 1 ст. 68 УК РФ)

По данным официальной статистики МВД РФ, каждое второе (54,8%) преступление, расследованное в 2015 г., совершено лицами, ранее совершавшими преступление⁵⁶⁴. По данным судебной статистики, за первое полугодие 2015 г. было осуждено 116 641 лиц, имеющих неснятую или непогашенную судимость, что составляет примерно 35% от всего количества осужденных в этот период⁵⁶⁵. Из статистических данных можно сделать вывод, что судам довольно часто приходится применять правила назначения наказания при рецидиве, которые содержатся в ст. 68 УК РФ. Законодатель предусмотрел две группы правил — первая обязывает суд учитывать характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. Это правило содержит критерии индивидуализации, применяемые при любом виде рецидива, и входит в предмет нашего научного исследования, однако в ч. 2 ст. 68 УК РФ законодатель указал правило назначения наказания, устанавливающее формализованные пределы судейского усмотрения, использовав прием дифференциации наказания. В ч. 3 ст. 68 УК РФ предусмотрены условия, при наличии которых суд может назначить наказание ниже одной трети, установленной в ч. 2 ст. 68 УК РФ. Вопросы назначения наказания при рецидиве преступлений нельзя назвать неразработанными в науке уголовного права, поскольку многие современные исследователи касались этого вопроса. Выводы, предложенные ими, в целом схожи — основным направлением научной мысли сегодня является установление более глубокой дифференциации в зависимости от вида рецидива, как это было до реформы 2003 г. Такие предложения делались С.А. Бражниковым, А. С. Жумаевым, И. Н. Самылиной⁵⁶⁶, а в новейших диссертационных исследованиях данная позиция поддержана, в частности, Р. А. Ниценко⁵⁶⁷ и О. Л. Стогановой⁵⁶⁸.

При этом проблема индивидуализации наказания при рецидиве остается гораздо менее разработанной в науке. Правило необходимости учитывать критерии индивидуализации должно применяться по всем без исключения уголовным делам при рецидиве, тогда как формализованные пределы из ч. 2 ст. 68 УК РФ довольно часто могут не применяться в соответствии с ч. 3 той же статьи: при установлении любого смягчающего наказание обстоятельства у суда есть право выйти за обозначенные пределы. Такое положение вещей нам представляется оправданным, поскольку правило ч. 2 ст. 68 УК РФ мешает всесторонней индивидуализации наказания, ведь в нем не учитывается степень общественной опасности вновь совершенного преступления: вне зависимости от нее установлены пределы наказания.

Нормативно закреплены следующие критерии индивидуализации наказания при рецидиве: 1) характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений; 2) обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным; 3) характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. Возникают обоснованные сомнения в необходимости и законности учета характера и степени общественной опасности ранее совершенных преступлений. Е. В. Благов пишет, что эти факторы не должны учитываться, поскольку они принимались во внимание при назначении наказания за преступление, которое привело к судимости. Если же их учесть снова, то это приведет к нарушению требования ч. 2 ст. 6 УК РФ, что «никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление»⁵⁶⁹. Положения ст. 18 и 68 УК РФ, устанавливающих уголовно-правовые последствия рецидива преступлений, подверглись проверке Конституционным Судом РФ на соответствие Конституции РФ, заявитель как раз полагал, что данные нормы противоречат ч. 1 ст. 50 Конституции РФ, выражающей общеправовой принцип non bis in idem. Орган конституционного правосудия признал оспариваемые нормы соответствующими Основному закону, поскольку конституционному запрету дискриминации и выраженным в Конституции РФ принципам справедливости и гуманизма противоречило бы назначение наказания без учета личности виновного и иных обстоятельств, имеющих объективное и разумное обоснование и способствующих адекватной оценке общественной опасности как самого преступного деяния, так и совершившего преступление лица, и применение одинаковых мер ответственности за различные по степени общественной опасности преступления без учета фактора интенсивности участия конкретного лица в преступлении, его поведения после совершения преступления и после отбытия наказания, если таковое уже назначалось ранее, иных характеризующих личность обстоятельств⁵⁷⁰. Позиция Конституционного суда РФ представляется нам обоснованной. Как отмечалось ранее, общие критерии индивидуализации получают развитие в критериях специальных, и, несмотря на то что речь идет о характере и степени общественной опасности ранее совершенного преступления, данный специальный критерий не связан с общим — степенью общественной опасности преступления, а, напротив, является дополнительной характеристикой личности виновного. При назначении наказания за второе совершенное преступление при рецидиве суд должен особое внимание обращать на личность преступника-рецидивиста, а одной из черт данной личности становится как раз его предыдущая преступная деятельность, поэтому суд принимает во внимание не столько на само преступление, а то, как в данном преступлении проявил себя рецидивист. К такому же выводу приходит Т. Г. Понятовская: «Роль рецидива как обстоятельства, призванного индивидуализировать наказание, может быть реализована, если мы будем трактовать его именно как обстоятельство, отрицательно характеризующее личность. Привязка повышенной опасности рецидива не к самому повторному преступлению, а к личности преступника с неизбежностью ставит вопрос о признании рецидива признаком личности виновного, следовательно, о возможности возвращения в уголовное законодательство понятия “рецидивист”»⁵⁷¹.

Е. А. Антонян приводит достаточно подробный криминологический портрет рецидивного преступника, подобные данные могут иметь и уголовно-правовое значение при индивидуализации наказания. Так, среди социологических особенностей личности рецидивиста указанный автор отмечает, что рецидивность совершения преступлений начинается в основном с 16 лет и интенсивно продолжается до 35 лет; среди особенностей психологии рецидивистов — вспыльчивость, бессмысленность и кажущаяся внешняя безмотивность поступков, агрессивность, эгоизм и стремление к самоутверждению. Также важно отметить, что огромное значение в жизни рецидивиста играет негативная социальная среда: жизнь в неблагополучной семье, низкая успеваемость в школе, неблагоприятное неформальное окружение, жизнь от преступления к преступлению, употребление наркотиков и спиртных напитков⁵⁷². Не представляется возможным согласиться с предложением И. Н. Самылиной о дополнении ч. 1 ст. 68 УК РФ указанием на необходимость учета личности рецидивиста⁵⁷³, поскольку в данном случае будет происходить дублирование общего критерия: изучение личности рецидивиста должно происходить на основе общего критерия с учетом дополнительного — выяснения характера и степени общественной опасности предыдущего преступления.

Закон указывает на учет при индивидуализации наказания за рецидив характера и степени общественной опасности вновь совершенного преступления. Но закрепление этого положения в ч. 1 ст. 68 УК РФ, по мнению Р. А. Ниценко, является излишним, поскольку оно уже нашло свое отражение в качестве основного начала в ч. 3 ст. 60 УК, поэтому есть основания исключить его из ч. 1 ст. 68 УК РФ⁵⁷⁴. На первый взгляд, предложение об исключении дублирующего критерия выглядит логично, хотя законодатель мог руководствоваться иной логикой, акцентируя внимание правоприменителя на необходимости учесть характер и степень общественной опасности вновь совершенного преступления. Вряд ли он хотел, чтобы суд дважды учитывал одно и то же обстоятельство, скорее учет характера и степени общественной опасности вновь совершенного преступления, приводящего к рецидиву, должен осуществляться в несколько ином ключе: следует не просто констатировать степень общественной опасности этого преступления, как это требуется, исходя из общего критерия в ч. 3 ст. 60 УК РФ, но необходимо сравнить общественную опасность предыдущего преступления с общественной опасностью вновь совершенного. Если вновь совершенное преступление окажется более общественно опасным, чем предыдущее, это будет свидетельствовать о большей настойчивости преступника, об укреплении его антиобщественных установок. В случае если вновь совершенное преступление менее общественно опасно, видимо, нельзя говорить о том, что наказание должно быть обязательно более мягким, однако, несомненно, такая ситуация в большей степени свидетельствует о том, что ужесточение наказания не требуется. При сравнении двух различных преступлений может быть задействована как важность объекта уголовно-правовой охраны, так и количественные характеристики общественной опасности преступления.

Сравнивать общественную опасность преступлений, образующих рецидив, возможно также при помощи закрепленных в уголовном законе видов рецидива. Часть 2 ст. 18 УК РФ предусматривает виды рецидива по их общественной опасности: в зависимости от категории совершенных преступлений, их количества, а также отбывания наказания в виде лишения свободы. После отмены учета видов рецидива при назначении наказания, их уголовно-правовое значение невелико: они в силу ст. 58 УК РФ влияют лишь на определение осужденному вида исправительного учреждения. Но, как представляется, виды рецидива, тем не менее, должны учитываться при назначении наказания, но не как средство его дифференциации, а в рамках индивидуализации. После учета вида рецидива, в рамках одного такого вида возможна дальнейшая индивидуализация путем сравнения общественной опасности вновь совершенного и предыдущего преступлений.

Помимо законодательного деления рецидива на виды в зависимости от общественной опасности совершенных преступлений, в теории выделяют общий и специальный рецидив. Специальный рецидив — это совершение лицом, имеющим судимость или не отбытое наказание, тождественного или однородного умышленного преступления, что свидетельствует об упорном стремлении лица продолжать преступную деятельность известными ему средствами и методами. Преступник при специальном рецидиве становится профессиональным. Соответственно, такая настойчивость повышает его общественную опасность и должна влечь более строгое наказание.

Важным объективным фактором, подлежащим учету при индивидуализации наказания при рецидиве, является число ранее совершенных преступлений, образующих рецидив⁵⁷⁵. Поскольку законодателем никак не ограничено количество преступлений, которые образуют рецидив, то если их число более двух — мера наказания, назначаемая преступнику, должна стремиться к максимуму санкции статьи Особенной части за вновь совершенное преступление, поскольку это указывает на сформировавшийся стойкий отрицательный характер личности профессионального преступника, при вероятном наличии преступного промысла, в случае если все преступления, образующие рецидив, являются однородными. Необходимо законодательно закрепить в ряду критериев обязанность учитывать не только общественную опасность предыдущих преступлений, но также и их количество.

Относительно учета обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, согласимся с Е. В. Благовым, что они могут быть разнообразными. Автор выделяет внешние обстоятельства, которые не зависят от лица, и личностные — которые от лица зависят. Автор отмечает, что наличие личностных обстоятельств связано с тем, что осужденный не желал исправляться (ведение антиобщественного образа жизни, противодействие попыткам оказания исправительного воздействия), и эти обстоятельства ведут, при прочих равных условиях, к повышению наказания. Внешние же обстоятельства, скорее всего, способны иметь не более чем нейтральный характер при назначении наказания, ибо они не увеличивают опасность соответствующего лица⁵⁷⁶. Сначала суду необходимо выяснить, каков же был характер исправительного воздействия, оказываемый на осужденного, — выяснить вид наказания, его срок, а также условия его отбывания. Для этих целей суд будет использовать приговор, вынесенный за ранее совершенное преступление. Также Е. В. Благов предлагает учитывать время, прошедшее с момента осуждения, начала или окончания отбывания либо исполнения наказания за ранее совершенное преступление — при истечении меньшего промежутка лицо при прочих равных условиях заслуживает назначение повышенного наказания в сравнении с истечением большего периода⁵⁷⁷. Мы оцениваем критически данное предложение, поскольку при небольшом промежутке с момента начала отбывания наказания на лицо еще не оказывается исправительное воздействие, только после отбытия какой-либо части наказания можно судить о поведении лица — настроено ли оно на исправление. В высказанном Е. В. Благовым предложении нельзя установить однозначность влияния срока, прошедшего с момента начала отбывания наказания, на повышение наказания. Размышляя в том же направлении, В. М. Степашин пишет, что разный подход при назначении наказания должен быть к лицу, совершившему новое преступление спустя несколько лет после отбывания лишения свободы, и к лицу, совершившему его в местах лишения свободы⁵⁷⁸. Е. А. Антонян отмечает, что в законодательстве необходимо более четко дифференцировать наказание за новое преступление, если оно совершено во время отбывания наказания за предыдущее преступление либо если оно совершено после досрочного освобождения от наказания или после отбытия наказания в целом⁵⁷⁹, однако как именно наказания в приведенных случаях должны различаться, авторы не поясняют.

Не добавляет ясности относительно учета этого критерия и судебная практика: показательным является пример из практики Верховного Суда РФ, который указал в кассационном определении за преступление, совершенное при рецидиве: «невозможно понять, что имел в виду суд, решая вопрос о назначении наказания, когда он указал, что при назначении вида и размера наказания учитываются в том числе и “…обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным…”. Неконкретизированные суждения, изложенные судом в свободной интерпретации, вытекающие из общих понятий, указанных в ст. 43 ч. 2 УК РФ, не должны судом учитываться при назначении наказания исходя из положений ст. 60 УК РФ. Поэтому не основанные на законе формулировки подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора, а это, в свою очередь, влечет снижение наказания осужденным как за единичное преступление, так и по совокупности преступлений»⁵⁸⁰. Не совсем понятны мотивы суда в данном примере, почему он посчитал указание на исследуемые обстоятельства не основанными на законе. Вероятно, здесь судом обнаружен двойной учет одних и тех же обстоятельств — рецидива, поскольку нижестоящий суд сослался на п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Но ссылка на данное отягчающее обстоятельство должна запускать в действие правила ст. 68 УК РФ, а не подменять их.

В большинстве исследованных судебных актов, вынесенных при рецидиве преступлений, содержатся лишь формальные указания на тот факт, что судом учтены обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, однако ни разу суды не расшифровали, что именно за обстоятельства ими учтены. Так, обвинитель в апелляционном представлении отметил, что в приговоре не раскрыты конкретные обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания П. оказалось недостаточным, а о факте недостаточности исправительного воздействия предыдущего наказания П. как таковом свидетельствует совершение им преступления при непогашенной судимости, т. е. в условиях рецидива преступлений, что уже учтено судом в качестве отягчающего наказание обстоятельства. Однако суд не согласился с данными доводами, отметив, что такие данные судом учтены и в приговоре данный факт отражен, что является достаточным⁵⁸¹.

Нам представляется, что требования закона об учете обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, являются невыполнимыми. Трудно представить, что это могут быть за обстоятельства, а главное, каким образом их учитывать: под обстоятельствами в русском языке понимается компонент ситуации; внешний фактор⁵⁸², а все же исправлению должна подвергаться личность преступника. Если лицо желает исправиться, оно это сделает и при неблагоприятных обстоятельствах, если же противодействует исправлению — то и самые положительные для этого условия вряд ли помогут. Неясно также, что понимается под недостаточным воздействием. Нам представляется, что достаточность воздействия должна определяться при вынесении первого приговора в рамках назначаемой меры наказания, если суд назначил недостаточное для исправления наказание — это его ошибка. Получается, что при вынесении второго приговора следует назначать более строгое наказание. Или, напротив, стоит снисходительно отнестись к преступнику как к жертве судейской ошибки и назначить менее строгую меру наказания. Однозначного ответа на этот вопрос нет. Данный критерий лучше из закона исключить, в силу того, что он не может и не должен влиять на назначаемую меру наказания, невозможно установить, от каких факторов он зависит.

Таким образом, состав критериев индивидуализации наказания при рецидиве должен выглядеть следующим образом:

1) вид рецидива в соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ;

2) количество ранее совершенных преступлений;

3) общественная опасность ранее совершенных преступлений и вновь совершенных.

Предлагаем изложить в ч. 1 ст. 68 УК РФ в следующей редакции: «При назначении наказания при рецидиве учитываются вид рецидива в соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ, количество ранее совершенных преступлений, а также сравнительная опасность ранее и вновь совершенных преступлений».

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ необходимо закрепить рекомендации по учету данных критериев:

«Суд должен установить, имеется ли в действиях лица специальный рецидив преступлений. Наличие специального рецидива является основанием для назначения более строгого наказания.

При назначении наказания при рецидиве следует учитывать количество ранее совершенных преступлений.

Суд должен сравнить характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений и вновь совершенных. Если вновь совершенное преступление является более общественно опасным, назначенное наказание должно быть более строгим».

§ 4. Критерии индивидуализации наказания за преступления, совершенные несовершеннолетними (ч. 1 ст. 89 УК РФ)

В социальном плане достаточно важна индивидуализация наказания несовершеннолетним. Если взглянуть на данные официальной криминальной статистики за январь — ноябрь 2015 г., то каждое двадцать первое преступление (4,8%) совершается несовершеннолетними или при их участии⁵⁸³. В соответствии со статистическими данными можно проследить объем карательных мер, которым подверглись несовершеннолетние преступники: за первое полугодие 2015 г. всего осуждено 11 766 несовершеннолетних, что составляет 3% от всего числа осужденных в этом периоде. К 87,7% осужденных несовершеннолетних применялся тот или иной вид наказания: к лишению свободы осуждено 18,7% (1885) несовершеннолетних, из них наибольшее количество лиц — 27% (524) осуждены на срок от 3 до 5 лет включительно. Причем почти к половине несовершеннолетних было применено условное осуждение 46% (4655). Обязательные работы были назначены 11% (1127) несовершеннолетних, штраф — 7% (747), ограничение свободы — 2% (192), исправительные работы — 1% (118). Освобождено от наказания по различным основаниям 12,3% (1246)⁵⁸⁴. На основе статистических данных сделаем вывод, что основным видом уголовно-правового воздействия на несовершеннолетних, совершивших преступление, остается именно уголовное наказание. Несмотря на гуманизм и ограничение применения лишения свободы, этот строгий вид наказания назначается реально гораздо чаще других наказаний, не связанных с изоляцией от общества, при этом основной мерой уголовно-правового воздействия все же остается условное неприменение лишения свободы. Правильная индивидуализация назначенного наказания в такой ситуации крайне важна.

Часть 1 ст. 89 УК РФ содержит императивное правило об обязанности суда учитывать как единые для всех общие и специальные критерии, так и: 1) условия жизни и воспитания несовершеннолетнего; 2) уровень его психического развития и иные особенности личности; 3) влияние на него старших по возрасту лиц. Указанные обстоятельства мы предлагаем также считать специальными критериями ограниченного применения при индивидуализации наказания, поскольку их использование ограничено возрастом лица, совершившего преступление. С наличием этих обстоятельств можно связать тот факт, что индивидуализация наказания несовершеннолетним является наиболее сложным процессом: суд последовательно применяет три группы правил назначения наказания: это общие начала назначения наказания, специальные начала (при необходимости) и специальные критерии ограниченного применения, которые воплощают особенности назначения наказания несовершеннолетним.

На основе каждой группы правил должна быть произведена индивидуализация, проходящая тоже в три этапа, основой каждого является новая группа критериев. При всей сложности процесса индивидуализации в отношении несовершеннолетних, при опросе судей не выявлено особых проблем с пониманием критериев такой индивидуализации. Почти все опрошенные (94%) посчитали достаточными критерии, указанные в ч. 1 ст. 89 УК РФ, остальные респонденты затруднились с ответом на этот вопрос. Т. Г. Понятовская пишет, что суды не исполняют своей обязанности учитывать по делам о преступлениях несовершеннолетних дополнительные обстоятельства, суды фактически их не учитывают, хотя формальные ссылки на них в обвинительных приговорах делают⁵⁸⁵. Однако если сравнивать учет судами иных специальных критериев с учетом критериев, которые используются для индивидуализации наказания несовершеннолетним, то здесь картина более позитивная, поскольку в судебной практике можно отыскать приговоры несовершеннолетним, где проведено исследование всех необходимых обстоятельств и прослеживается их влияние на меру наказания. Так, например, в приговоре в отношении несовершеннолетнего А. (ч. 1 ст. 158 УК РФ) суд указал, что А. проживает вместе с матерью, братом, сестрой и ее ребенком в трехкомнатной квартире. Санитарное состояние квартиры удовлетворительное. Взаимоотношения в семье доверительные, доброжелательные, преобладает взаимопонимание и поддержка во всем. Семья малообеспеченная. Мать А. склонна к употреблению спиртных напитков, на учете у врача-нарколога и врача-психиатра не состоит, не работает. Жалоб на А. со стороны соседей, родственников не имелось. А. является получателем пенсии по случаю потери кормильца и состоит на учете у врача-психиатра. По заключению комиссии, во время совершения преступления мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими⁵⁸⁶. В данном случае суд исследовал все необходимые обстоятельства подробно, отразил их в приговоре, а также с учетом всех этих критериев назначил наказание в виде 6 месяцев исправительных работ.

В науке уголовного права вопросы индивидуализации наказания несовершеннолетним освещены довольно подробно: еще в работах советского периода сделаны важные выводы по исследуемому вопросу, в частности М.М. Бабаевым⁵⁸⁷; отметим современное диссертационное исследование Е. Г. Арефинкиной «Индивидуализация назначения наказания несовершеннолетним»⁵⁸⁸, а также диссертационное исследование 2014 г. А. О. Долматова «Специальные обстоятельства, подлежащие особому учету при назначении уголовного наказания несовершеннолетним»⁵⁸⁹. В силу разработанности вопросов о критериях индивидуализации наказания несовершеннолетним указанными авторами считаем необходимым остановиться на следующем.

Критерии, перечисленные в ч. 1 ст. 89 УК РФ, являются не чем иным, как развитием такого общего критерия индивидуализации, как «личность виновного». И это согласуется с позицией судебной практики: согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» правосудие в отношении несовершеннолетних правонарушителей должно быть направлено на то, чтобы применяемые к ним меры воздействия обеспечивали максимально индивидуальный подход к исследованию обстоятельств совершенного деяния и были соизмеримы как с особенностями их личности, так и с обстоятельствами совершенного деяния⁵⁹⁰. Несомненно, учет личности несовершеннолетнего преступника должен быть более глубоким, т. е. суд должен исследовать большее количество обстоятельств, в числе которых условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, уровень его психического развития и иные особенности личности. Что касается учета влияния на несовершеннолетнего старших по возрасту лиц, то в этом случае учет личности несколько шире, чем при применении общего критерия, так как для того, чтобы учесть влияние старших лиц, сначала нужно исследовать личность этих людей. Не менее важен здесь и способ влияния: если суд установит, что имели место угрозы или иное воздействие на несовершеннолетнего — наказание, несомненно, должно быть снижено.

Условия жизни и воспитания несовершеннолетнего должны учитываться судом обязательно, и основным здесь будет анализ факторов, которые объективно затрудняют воспитание ребенка (жилищные и материальные проблемы, неполная семья). Согласимся с Е. Г. Арефинкиной, что не внешние, объективные проблемы и трудности, а субъективные факторы внутрисемейной жизни имеют криминогенное значение⁵⁹¹. А. О. Долматов выделяет обстоятельства, характеризующие положительное воздействие на несовершеннолетнего в семье, к которым относит, например, наличие положительных эмоциональных контактов между детьми и родителями, положительное и ответственное отношение родителей к процессу воспитания. В случае преобладания этих положительных обстоятельств при выборе вида уголовного наказания следует исходить из целесообразности назначения таких видов, которые не предполагают изъятие несовершеннолетнего из семейного окружения, т. е. наказаний, альтернативных лишению свободы, а также целесообразности применения принудительных мер воспитательного воздействия, связанных с оставлением несовершеннолетнего в семье⁵⁹². Более предпочтительной является позиция, в соответствии с которой суд должен учитывать только негативные факторы, характеризующие личность несовершеннолетнего, и при их наличии наказание должно быть снижено. Подобный вывод следует из всей гуманной направленности уголовной политики в отношении несовершеннолетних. При этом учет факторов, перечисленных в ч. 1 ст. 89 УК РФ, относится только к наказанию и не может быть основанием для применения принудительных мер воспитательного воздействия, поскольку положения данной статьи суд использует только тогда, когда уже решил реализовать уголовную ответственность несовершеннолетнего именно в форме наказания. Наказание также является средством исправления несовершеннолетнего и применяется в соответствии с установленными законом целями, оно не может преследовать цели ограждения несовершеннолетнего от негативной социальной среды еще и путем изоляции последнего.

Что касается уровня психического развития несовершеннолетнего, то возможность учета данного фактора при назначении наказания представляется проблематичной. Несомненно, имеет место тот факт, что несовершеннолетние, обладая одинаковым календарным возрастом, могут отличаться друг от друга по уровню психического развития. В данной связи Е. Г. Арефинкина отмечает, что важным моментом в защите ребенка от объективного вменения стало введение в ст. 20 УК части третьей, позволяющей не привлекать несовершеннолетнего к уголовной ответственности вследствие отставания в психическом развитии даже по достижении им соответствующего возраста⁵⁹³. Отставание в психическом развитии, или так называемая возрастная невменяемость, влияет на возможность быть субъектом преступления, т. е. на возможность осознавать в полной мере общественную опасность своих действий. Следовательно, при установлении у несовершеннолетнего «возрастной невменяемости» будет отсутствовать субъект преступления как обязательный элемент состава преступления, и о реализации уголовной ответственности вообще не может идти речи, поскольку формально не будет и самого преступления. В подобном случае неудачной кажется формулировка об учете именно уровня психического развития на этапе назначения наказания, поскольку уровень предполагает определенную градацию, сравнение, выявление степени различия. Более удачной формулировкой была бы следующая редакция: «учет особенностей психического развития», тем более что эти особенности суд мог бы принять во внимание при применении ч. 7 ст. 88 УК РФ, давая указание органу, исполняющему наказание, учесть последние уже при индивидуальном подходе при исполнении наказания.

Подводя некоторые итоги, можно сказать, что законодательная формулировка критериев индивидуализации наказания, назначаемого несовершеннолетним, представляется сложной для правоприменения в силу наличия оценочных неправовых категорий. Авторы, изучавшие судебную практику, единодушно приходят к выводу о формальном подходе судов к учету этих обстоятельств⁵⁹⁴. Также можно отметить, что индивидуализация наказания даже при должном учете обстоятельств, указанных в законе, возможна только односторонняя — это означает, что при установлении наличия отрицательного влияния исследованных выше обстоятельств на личность несовершеннолетнего преступника суды должны смягчать наказание, что же делать при установлении отсутствия их влияния — непонятно. Вряд ли можно согласиться с тем, что при отсутствии негативного влияния со стороны взрослых, при условии проживания в полной, обеспеченной семье и нормальном или даже опережающем уровне психического развития наказание несовершеннолетнему должно быть выше при прочих одинаковых обстоятельствах. Также сравнительно новое постановление Пленума Верховного Суда РФ ограничилось лишь сухим пересказом критериев, указанных в законе, не дав рекомендаций по их учету, не осуществило их толкование.

Чтобы избежать формального подхода к индивидуализации наказания несовершеннолетним, необходимо пересмотреть состав критериев индивидуализации наказания несовершеннолетним: изменить некоторые формулировки, выработать дополнительные критерии, а также закрепить рекомендации по их учету на уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ. К примеру, необходимо учитывать данные о составе семьи несовершеннолетнего, а именно полноту семьи, наличие бабушек и дедушек, наличие других детей, учитывать, кто именно в семье занимается воспитанием ребенка, у кого с ним наиболее близкий психологический контакт. Также нужно учитывать то время, которое уделяется воспитанию ребенка. С необходимостью должна подлежать учету характеристика личности родителей и иных членов семьи, занимающихся воспитанием. В случае если ребенок проживает в неполной семье, если его родители находятся в разводе — суду нужно выяснять, как данный факт повлиял на личность ребенка. Естественно, суд должен обращать внимание и на бытовые условия в семье несовершеннолетнего. Множество факторов, влияющих на формирование личности несовершеннолетнего, связано с местом обучения, со школой в первую очередь. На это суды также обязаны обращать внимание и отражать при характеристике личности несовершеннолетнего виновного. Нужно учесть отношения, складывающиеся между несовершеннолетним и его сверстниками в рамках класса и всей школы. Также нужно обращать внимание на круг общения несовершеннолетнего, на характеристику личности его сверстников.

Таким образом, только при должном, полном и всестороннем учете факторов, влияющих на формирование личности несовершеннолетнего преступника, можно говорить о том, что индивидуализация наказания несовершеннолетнему состоялась.

Заключение

1. Индивидуализация наказания при его назначении – это принцип института назначения наказания, в соответствии с которым суд, на основе оценки ряда общих и специальных критериев, указанных в законе, определяет лицу, совершившему преступление, справедливую меру наказания, направленную на достижение целей исправления осужденного и частной превенции, а также способствующую достижению иных целей, поставленных перед наказанием.

2. Исторической предпосылкой индивидуализации является личный характер наказания, а ее законодательной предпосылкой можно считать принцип дифференциации наказания, поскольку при его реализации создается необходимая законодательная основа для дальнейшего осуществления индивидуализации.

3. Принципы назначения наказания – это внутриотраслевые руководящие начала, основанные на принципах уголовного права, закрепленные в законе или вытекающие из совокупности уголовно-правовых норм, регламентирующих правила назначения наказания, необходимые и достаточные для определения меры наказания, способствующей достижению целей, стоящих перед наказанием.

Общеправовые принципы получают преломление в институтах уголовного права и поэтому могут быть отдельно рассмотрены как принципы соответствующих институтов. Для того чтобы отраслевые принципы уголовного законодательства могли считаться принципами назначения наказания, они должны найти прямое закрепление в нормах, касающихся назначения наказания, либо вытекать из совокупности таких норм, а также регулярно реализовываться в процессе назначения наказания. Итак, институту назначения наказания присущи следующие принципы: принцип законности, принцип справедливости и принцип индивидуализации наказания.

4. Принципы индивидуализации наказания и принцип справедливости при назначении наказания необходимо различать: индивидуализация наказания в большей степени относится к личности, поскольку исторически первыми появились те обстоятельства, которые были связаны с личностью преступника.

В рамках соблюдения принципа справедливости подлежат учету общественные интересы, что представляет собой социальный компонент принципа справедливости при назначении наказания. Компонент принципа справедливости, связанный с отношением потерпевшего к мере наказания, назначенной виновному, а также с возможностями потерпевшего повлиять каким-либо образом на назначаемое наказание, мы предлагаем именовать диспозитивным. Также принцип справедливости напрямую влияет на достижение цели восстановления социальной справедливости и заключается в выяснении общественной реакции на назначенное наказание, применительно же к целям наказания принцип индивидуализации наказания влияет скорее на достижение такой цели, как перевоспитание виновного и частная превенция.

5. Связи между принципами назначения наказания и общими началами его назначения можно выразить следующим образом: принцип законности при назначении наказания реализуется посредством правила, согласно которому лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части, с учетом положений Общей части УК РФ; принцип справедливости назначения наказания реализуется через общее начало, в соответствии с которым более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания; принцип индивидуализации наказания воплощается в общем начале, согласно которому при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

6. Законодательная система критериев индивидуализации выстраивается из следующих элементов: во-первых, выделяются общие критерии индивидуализации, которые устанавливаются путем анализа общих начал назначения наказания (ч. 3 ст. 60 УК РФ): характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Все общие критерии можно подразделить на три группы: основные, вспомогательные и дополнительные: 1) основные: а) характер общественной опасности преступления; б) степень общественной опасности преступления; в) личность виновного; 2) вспомогательные критерии: смягчающие и отягчающие обстоятельства; 3) дополнительные критерии, которые учитываются исходя из принципа гуманизма в дополнение к основным: а) влияние назначенного наказания на исправление осужденного; б) влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного. Помимо этого выделяются специальные критерии индивидуализации наказания на основе анализа специальных правил: 1) обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца при назначении наказания за неоконченное преступление (ч. 1 ст. 66 УК РФ); 2) характер и степень фактического участия лица в совершении преступления, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии (ч. 1 ст. 67 УК РФ); 3) характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, а также обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания было недостаточным при назначении наказания при рецидиве преступлений (ч. 1 ст. 68 УК РФ); 4) условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, уровень его психического развития и иные особенности личности, влияние на него старших по возрасту лиц при назначении наказания за преступления, совершенные несовершеннолетними (ч. 1 ст. 89 УК РФ).

7. Характер общественной опасности не может влиять на назначаемую меру наказания, поскольку зависит только от объекта посягательства. От его правильного определения зависит точная квалификация, которая является своего рода предпосылкой уже для индивидуализации в рамках санкции статьи Особенной части УК, исходя из степени общественной опасности. Поэтому ссылку на характер общественной опасности следовало бы перенести из ч. 3 ст. 60 УК в ч. 1 указанной статьи: «…назначается справедливое наказание с учетом характера общественной опасности в пределах...»

8. Обстоятельства, характеризующие личность виновного, можно подразделить на имеющие значение: 1) для избрания вида наказания в соответствии с существующими законодательными ограничениями (пол, возраст, трудоспособность и т. п.); 2) для определения срока или размера избранного вида наказания (характеристика и т. п.).

9. Поскольку смягчающие и отягчающие обстоятельства выступают вспомогательным критерием индивидуализации и их служебная роль заключается в том, чтобы помогать суду устанавливать точные характеристики основных критериев – степени общественной опасности и характеристики личности виновного, мы предлагаем перечень смягчающих обстоятельств сделать закрытым: ч. 2 ст. 61 УК РФ, содержащую правило о возможности учитывать в качестве смягчающих обстоятельства, не указанные в перечне, признать утратившей силу.

10. Поскольку состояние опьянения не отвечает необходимым требованиям для включения в перечень отягчающих обстоятельств, оно может быть учтено судом через основные критерии индивидуализации – степень общественной опасности преступления и личность виновного. При этом оно может как повышать степень общественной опасности деяния, так и отрицательно характеризовать личность виновного в зависимости от того, на что оно оказывает влияние и с чем связано.

11. Соотношение положений п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ и ст. 68 УК РФ видится следующим: сначала суд устанавливает наличие в действиях виновного рецидива преступления, в приговоре это отражается путем ссылки на соответствующее отягчающее обстоятельство, и только сославшись на п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, суд обязан применить положения ст. 68 УК РФ, а именно учесть специальные критерии индивидуализации, а затем назначить наказание в пределах, предусмотренных указанной статьей. Применение этих норм взаимосвязано и должно осуществляться последовательно, двойного учета одних и тех же обстоятельств в данном случае не происходит; похожая ситуация имеет место с обстоятельствами, смягчающими наказание, когда при установлении хотя бы одного обстоятельства, предусмотренного п. «и» или «к» ч. 1 ст. 61 УК, РФ суд назначает наказание по правилам, предусмотренным ст. 62 УК РФ.

12. Для того чтобы учесть влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного, суду необходимо выяснить, какую роль играет осужденный в материальной и моральной стороне жизни его семьи, с кем поддерживает социальные связи, принимает ли фактическое участие в воспитании детей. При назначении наказания суд должен минимизировать ухудшение положения членов семьи виновного в связи с назначаемым ему наказанием, суд должен стремиться к сохранению позитивных социальных связей виновного. При этом отсутствие поддержки семьи, неучастие в воспитании детей, аморальное поведение в семье не могут влиять на ужесточение наказания, поскольку в данном случае в связи с назначенным наказанием положение семьи не ухудшается.

13. Как было установлено при изучении уголовных дел, обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца, не оказывают влияния на наказание, поэтому мы предлагаем исключить этот критерий из закона и заменить его другим, изложив ч. 1. ст. 66 УК РФ в следующей редакции: «При назначении наказания за неоконченное преступление учитывается степень осуществления преступного намерения».

14. Предлагаем конкретизировать обстоятельства, учитываемые судами при индивидуализации наказания за преступление, совершенное в соучастии (ч. 1 ст. 67 УК РФ): «При назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитывается вид соучастника в соответствии со ст. 33 УК РФ, фактически выполненные им функции, а также влияние его деятельности на характер и размер наступившего или возможного вреда».

15. Требования закона об учете при индивидуализации наказания при рецидиве обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, являются невыполнимыми. Более предпочтительной является следующая редакция ч. 1 ст. 68 УК РФ: «При назначении наказания при рецидиве учитываются вид рецидива в соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ, количество ранее совершенных преступлений, а также сравнительная опасность ранее и вновь совершенных преступлений». Специальный рецидив должен учитываться при характеристике личности виновного.

16. Осуществляя индивидуализацию наказания за преступления, совершенные несовершеннолетними, необходимо учитывать данные о составе семьи несовершеннолетнего, а именно полноту семьи, наличие бабушек и дедушек, наличие других детей, учитывать, кто именно в семье занимается воспитанием ребенка, у кого с ним наиболее близкий психологический контакт. Также нужно учитывать количество времени, которое уделяется воспитанию ребенка. С необходимостью должна подлежать учету характеристика личности родителей и иных членов семьи, занимающихся воспитанием. В случае если родители находятся в разводе, суду нужно выяснять, как данный факт повлиял на личность ребенка. Суд должен обращать внимание и на бытовые условия в семье несовершеннолетнего. Множество факторов, влияющих на формирование личности несовершеннолетнего, связаны с местом обучения, в первую очередь со школой. На это суды также обязаны обращать внимание и отражать при характеристике личности несовершеннолетнего виновного. Нужно учитывать отношения, складывающиеся между несовершеннолетним и его сверстниками в рамках класса и всей школы. Также нужно обращать внимание на круг общения несовершеннолетнего, на характеристику личности его сверстников.

Библиографический список

I. Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации // РГ. 1993. 25 дек.

2. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.

3. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.

4. Федеральный конституционный закон от 30 мая 2001 г. № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении» // Парламентская газета. 2001. № 99.

5. Федеральный закон от 21 ноября 1995 г. № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии» // СЗ РФ. 1995. № 48. Cт. 4552.

6. Федеральный закон от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ «Об оружии» // СЗ РФ. 1996. № 51. Ст. 5681.

7. Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» // СЗ РФ. 1998. № 2. Ст. 219.

8. Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 211-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» // СЗ РФ. 2007. № 31. Ст. 4008.

9. Федеральный закон от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» // СЗ РФ. 2010. № 16. Ст. 1815.

10. Федеральный закон от 22 июля 2010 г. № 155-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // РГ. 2010. № 163.

11. Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2011. № 50. Ст. 7362.

12. Федеральный закон от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних» // СЗ РФ. 2012. № 10. Ст. 1162.

13. Федеральный закон от 21 октября 2013 г. № 270-ФЗ «О внесении изменения в статью 63 Уголовного кодекса Российской Федерации» // РГ. 2013. № 238.

14. Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 130-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2014. № 19. Ст. 2335.

15. Артикул воинский 26 апреля 1715 г. URL: http://www.hist.msu.ru/ER/Etext/articul.htm (дата обращения: 01.09.2016 г.).

16. Псковская судная грамота (современный русский). URL: http://ru.wikisource.org/wiki/%D0%9F%D1%81%D0%BA%D0%BE%D0%B2%D1%81%D0%BA%D0%B0%D1%8F_%D1%81%D1%83%D0%B4%D0%BD%D0%B0%D1%8F_%D0%B3%D1%80%D0%B0%D0%BC% (дата обращения: 01.09.2016).

17. Соборное уложение 1649 года // Википедия. URL: http://ru.wikisource.org/wiki/%D0%A1%D0%BE%D0%B1%D0%BE%D1%80%D0%BD%D0%BE%D0%B5_%D1%83%D0%BB%D0%BE%D0%B6%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D0%B5_1649_%D0%B3%D0%BE%D0%B4%D0%B0 (дата обращения: 01.09.2016 г.).

18. Судебник Царя и Великого Князя Ивана Васильевича // Гугл Букс. URL: http://books.google.ru/books?id=9G9BAAAAYAAJ&pg=PR20&redir_esc=y#v=onepage&q&f=false (дата обращения: 01.09.2016).

19. Уголовный кодекс РСФСР, утв. ВС РСФСР 27октября 1960 г. // Свод законов РСФСР. Т. 8. С. 497.

20. Уголовный кодекс Республики Армения от 29 апреля 2003 г. № ЗР-528 // Официальные ведомости (вестник) Республики Армения. 2003. № 25 (260). Ст. 407.

21. Уголовный кодекс Республики Беларусь от 9 июля 1999 г. // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 1999. № 76, 2/50.

22. Уголовный кодекс Республики Молдова от 18 апреля 2002 г. Nr. 985 // Monitorul Oficial. 13.09.2002. Nr. 72–74. Ст. 195.

23. Уголовный кодекс Республики Таджикистан от 21 мая 1998 г. // Ахбори Маджлисиоли Республики Таджикистан. 1998. № 9. Ст. 68–70.

II. Судебная практика

24. Постановление Конституционного Суда РФ от 19 марта 2003 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений Уголовного кодекса Российской Федерации, регламентирующих правовые последствия судимости лица, неоднократности и рецидива преступлений, а также пунктов 1–8 Постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года “Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941–1945 годов” в связи с запросом Останкинского межмуниципального (районного) суда города Москвы и жалобами ряда граждан» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. № 3.

25. Постановление Конституционного Суда РФ от 18 марта 2014 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности части второй.1 статьи 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кетовского районного суда Курганской области» // РГ. 2014. № 71.

26. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» // РГ. 1995. № 29.

27. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» // БВС РФ. № 7. 1996.

28. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» // БВС РФ. 1999. № 3.

29. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // БВС РФ. 2006. № 8.

30. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» // БВС РФ. 2007. № 4.

31. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» // БВС РФ. 2007. № 7.

32. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 г. № 3 «О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы» // РГ. № 76. 2008.

33. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» // БВС РФ. 2010. № 1.

34. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» // БВС РФ. 2011. № 4.

35. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 февраля 2012 г. № 1 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности» // БВС РФ. 2012. № 4.

36. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 октября 2012 г. № 21 «О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования» // БВС РФ. 2012. № 12.

37. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности» // БВС РФ. 2013. № 8.

38. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» // БВС РФ. 2013. № 9.

39. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» // БВС РФ. 2016. № 2.

40. Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 29 января 2014 г. № 66-АПУ13-86 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=577784 (дата обращения: 01.09.2016).

41. Апелляционное определение Московского городского суда от 8 июля 2013 г. по делу № 10-5741/2013 // Официальный сайт Московского городского суда. URL: http://www.mos-gorsud.ru/files/docs/UAI/10_5741_2013___Opredelenie_suda_apellyacionnoi_instancii__(08.07.2013).doc (дата обращения: 01.09.2016).

42. Апелляционное определение Московского городского суда от 18 декабря 2013 г. по делу № 10-12802\13 // Официальный сайт Московского городского суда. URL: http://www.mos-gorsud.ru/files/docs/UAI/10_12802_2013___Opredelenie_suda_apellyacionnoi_instancii__(18.12.2013).doc (дата обращения: 01.09.2016).

43. Апелляционное определение Свердловского областного суда от 11 ноября 2013 г. по делу № 22-11391/2013 // Официальный сайт Свердловского областного суда. URL: http://oblsud.svd.sudrf.ru/%20/modules.php?name=sud_delo&name_op=doc&srv_num=1&number=7573676&delo_id=4&new=4&text_number=1&case_id=4640773 (дата обращения: 01.09.2016).

44. Апелляционное постановление Волгодонского районного суда Ростовской области от 17 апреля 2014 г. по делу № 10-19/2014 // Рос­правосудие. URL: https://rospravosudie.com/court-volgodonskoj-rajonnyj-sud-rostovskaya-oblast-s/act-455073601/ (дата обращения: 01.09.2016).

45. Кассационное определение Амурского областного суда от 28 июня 2011 г. по делу № 22-1033/2011 // Официальный сайт Амурского областного суда. URL: http://www.oblsud.tsl.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=doc&srv_num=1&number=124362&delo_id=4&new=&text_number=1&case_id=3650 (дата обращения: 01.09.2016).

46. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 22 декабря 2004 г. по делу № 51-004-90 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=107138 (дата обращения: 01.09.2016).

47. Кассационное Определение Верховного Суда РФ от 15 мая 2006 г. по делу № 45-о06-26 // СПС «КонсультантПлюс».

48. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 26 августа 2010 г. № 59-О10-18 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=326420 (дата обращения: 01.09.2016).

49. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 14 марта 2011 г. № 33-О11-3 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=429452 (дата обращения: 01.09.2016).

50. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 29 сентября 2011 г. № 50-011-44 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=460346 (дата обращения: 01.09.2016).

51. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 21 июня 2012 г. № 52-О12-4 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=495776 (дата обращения: 01.09.2016).

52. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 12 февраля 2013 г. № 48-012-114 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=527454 (дата обращения: 01.09.2016).

53. Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 сентября 2004 г. по делу № 19-004-68 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=99442 (дата обращения: 01.09.2016).

54. Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 19 апреля 2005 года по делу № 57-о05-5 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=114282 (дата обращения: 01.09.2016).

55. Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 9 февраля 2012 г. по уголовному делу № 22–372/2012 // Официальный сайт Астраханского областного суда. URL: http://oblsud.ast.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=doc&srv_num=1&number=336401&delo_id=4&new=&text_number=1&case_id=34490 (дата обращения: 01.09.2016).

56. Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Белгородского областного суда от 2 ноября 2011 г. // Росправосудие. URL: https://rospravosudie.com/court-belgorodskij-oblastnoj-sud-belgorodskaya-oblast-s/act-103773699/ (дата обращения: 01.09.2016).

57. Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 24 октября 2012 г. по делу № 22-7329/2012 // Росправосудие. URL: https://rospravosudie.com/court-krasnodarskij-kraevoj-sud-krasnodarskij-kraj-s/act-107067317/ (дата обращения: 01.09.2016).

58. Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Липецкого областного суда от 26 ноября 2009 г. // Официальный сайт Липецкого областного суда. URL: http://oblsud.lpk.sudrf.ru/modules.php?cl=1&id=874&name=docum_sud (дата обращения: 01.09.2016).

59. Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Липецкого областного суда от 19 октября 2010 г. по делу № 22-1405/2010 // Росправосудие. URL: https://rospravosudie.com/court-lipeckij-oblastnoj-sud-lipeckaya-oblast-s/act-103699043/ (дата обращения: 01.09.2016).

60. Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 24 августа 2010 г. // Росправосудие. URL: https://rospravosudie.com/court-orlovskij-oblastnoj-sud-orlovskaya-oblast-s/act-103838439/ (дата обращения: 01.09.2016).

61. Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 19 мая 2011 г. по делу № 22-987 // Росправосудие. URL: https://rospravosudie.com/court-verxovnyj-sud-respubliki-saxa-yakutiya-respublika-saxa-yakutiya-s/act-103580532/ (дата обращения: 15.06.2014).

62. Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2 полугодие 2009 г. // URL: http://unechsky.brj.sudrf.ru/modules.php?cl=1&did=146&name=press_dep&op=11 (дата обращения: 01.09.2016); См. также: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 февраля 2010 г. № 16-Д09-49 // Бюллетень ВС РФ. 2010. № 10.

63. Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2 полугодие 2011 г. // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.vsrf.ru/second.php (дата обращения: 05.03.2014).

64. Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Саха (Якутия) за 2011 год // Официальный сайт Верховного суда Республики Саха (Якутия). URL: http://vs.jak.sudrf.ru/modules.php?id=478&name=docum_sud (дата обращения: 01.09.2016).

65. Обзор судебной практики по уголовным делам за декабрь 2011 года Белгородского областного суда / Информационный бюллетень Белгородского областного суда. 2012. № 1 // Официальный сайт Белгородского областного суда. URL: http://files.sudrf.ru/1513/docum_sud/doc20120319-162454.doc (дата обращения: 01.09.2016).

66. Обзор судебной практики по уголовным делам за март 2013 года / Информационный бюллетень Белгородского областного суда. 2013. № 4 // URL: http://oblsud.blg.sudrf.ru/modules.php?name=docum_sud&id=3579 (дата обращения: 01.09.2016).

67. Обзор судебной практики Челябинского областного суда за второй квартал 2013 года. Утвержден Президиумом Челябинского областного суда 4 сентября 2013 г. // Официальный сайт Металлургического районного суда г. Челябинска. URL: http://metal.chel.sudrf.ru/modules.php?name=docum_sud&id=2179 (дата обращения: 01.09.2016).

68. Обобщение практики назначения наказания районными и городскими судами Ямало-Ненецкого автономного округа. Утверждено постановлением президиума суда Ямало-Ненецкого автономного округа 31 октября 2012 г. // Официальный сайт суда Ямало-Ненецкого автономного округа. URL: http://oblsud.ynao.sudrf.ru/modules.php?id=211&name=docum_sud (дата обращения: 01.09.2016).

69. Определение Верховного Суда РФ от 28 июня 2006 г. № 81-о06-50 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=146648 (дата обращения: 01.09.2016).

70. Определение Верховного Суда РФ от 20 ноября 2006 г. № 44-о06-128 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=156806 (дата обращения: 01.09.2016).

71. Определение Верховного Суда РФ от 19 июня 2007 г. по делу № 74-Дп06-18 // СПС «КонсультантПлюс».

72. Определение Верховного Суда РФ от 23 июня 2009 г. № 46-О09-31 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/indexA.php (дата обращения: 01.09.2016).

73. Определение Верховного Суда РФ от 5 августа 2010 г. № 48-Д10-22 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=321898 (дата обращения: 01.09.2016).

74. Определение Верховного Суда РФ от 16 июня 2011 г. № 44-Д11-8 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=447342 (дата обращения: 01.09.2016).

75. Определение Верховного Суда РФ от 23 августа 2011 г. № 14-О11-27сп // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=457028 (дата обращения: 01.09.2016).

76. Определение Верховного Суда РФ от 21 сентября 2011 г. № 56-Д11-37 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=458914 (дата обращения: 01.09.2016).

77. Определение Верховного Суда РФ от 22 мая 2012 г. № 9-Д12-3 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf.php?id=489722 (дата обращения: 01.09.2016).

78. Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ № 4-024/2009/ // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/stor_pdf_ec.php?id=1098024756 (дата обращения: 01.09.2016).

79. Определение Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2011 г. № 1623-О-О «По запросу Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа о проверке конституционности пункта “о” части первой статьи 63 Уголовного кодекса Российской Федерации» // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision82616.pdf (дата обращения: 01.09.2016).

80. Определение Ленинградского областного суда от 14 сентября 2011 г. № 22-1846/2011 // Официальный сайт Ленинградского областного суда. URL: http://oblsud.lo.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=doc&srv_num=1&number=321865&delo_id=4&new=&text_number=1&case_id=18327 (дата обращения: 01.09.2016).

81. Определение Санкт-Петербургского городского суда от 5 декабря 2012 г. № 22-8245/2012 // СПС «КонсультантПлюс».

82. Определение Санкт-Петербургского городского суда от 24 июня 2013 г. № 22-4307/13 // Официальный сайт Санкт-Петербургского городского суда. URL: http://sankt-peterburgsky.spb.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=doc&srv_num=1&num­ber=2056689&delo_id=4&new=4&text_number=1&case_id=200818 (дата обращения: 01.09.2016).

83. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовных наказаний» // БВС РФ. 1999. № 8.

84. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» // БВС. 2000. № 4.

85. Постановление Президиума Верховного Суда РФ № 51П06 по делу Василенко // Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4 квартал 2006 года. URL: http://nadezhdensky.prm.sudrf.ru/modules.php?id=47&name=docum_sud (дата обращения: 01.09.2016).

86. Постановление Президиума Верховного Суда РФ № 472П06 по делу Саблина / Обзор судебной практики Верховного суда РФ по уголовным делам (2 квартал 2007 года) // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru/vscourt_detale.php?id=4940 (дата обращения: 01.09.2016).

87. Постановление Президиума Верховного Суда Республики Адыгея от 25 марта 2010 г. по делу № 4У81/10 // Официальный сайт Верховного Суда Республики Адыгея. URL: http://vs.adg.sudrf.ru/modules.php?cl=1&id=919&name=docum_sud (дата обращения: 01.09.2016).

88. Постановление президиума Московского городского суда от 10 сентября 2010 г. по делу № 44у-267/10 // Официальный сайт Московского городского суда. URL: http://www.mos-gorsud.ru/inf/infn/unk/?pn=13&id=76270010 (дата обращения: 01.09.2016).

89. Постановление президиума Московского городского суда от 19 августа 2011 г. по делу № 44у-194/11 // СПС «КонсультантПлюс».

90. Постановление президиума Московского городского суда от 9 сентября 2011 г. по делу № 44у-227/11 // Официальный сайт Московского городского суда. URL: http://www.mos-gorsud.ru/files/docs/TXT_UN/44u_0227_2011___Postanovlenie_suda_nadzornoi_instancii_(09.09.2011).doc (дата обращения: 01.09.2016).

91. Постановление президиума Московского городского суда от 18 января 2013 г. по делу 44у-09/13 // Официальный сайт Московского городского суда. URL: http://www.mos-gorsud.ru/files/docs/TXT_UN/44u_0009_2013___Postanovlenie_suda_nadzornoi_instancii_(18.01.2013).doc (дата обращения: 01.09.2016).

92. Постановление президиума Московского областного суда от 25 мая 2011 г. № 209 по делу № 44у-167/11 // СПС «КонсультантПлюс».

93. Постановление президиума Нижегородского областного суда от 27 июля 2011 г. // Официальный сайт Нижегородского областного суда. URL: http://oblsudnn.ru/index.php/sud_delo/?G_V=2&G_case=1&H_link=27-551/2011#suddelotop (дата обращения: 01.09.2016).

94. Постановление президиума Ростовского областного суда от 6 октября 2011 г. № 44-у-420 // Официальный сайт Ростовского областного суда. URL: http://www.rostoblsud.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=case&case_id=1170020&result=1&new=&delo_id=24500001&srv_num=1 (дата обращения: 01.09.2016).

95. Постановление президиума Тульского областного суда от 23 июля 2013 г. № 44у-520/13 // Официальный сайт Тульского областного суда. URL: http://oblsud.tula.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&­name_op=doc&srv_num=1&number=1004202&delo_id=2450001­&new=2450001&text_number=1&case_id=428434 (дата обра­щения: 01.09.2016).

96. Постановление Красноярского краевого суда от 25 ноября 2014 г. по делу № 22-7809/2014 // Официальный сайт Красноярского краевого суда. URL: http://kraevoy.krk.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=doc&srv_num=1&number=2187366&delo_id=4&new=4&text_num­ber=1&case_id=2153325 (дата обращения: 01.09.2016).

97. Постановление Московского городского суда от 15 апреля 2011 г. по делу № 4у/5-1951 // Официальный сайт Московского городского суда. URL: http://www.mos-gorsud.ru/inf/infn/unk/?pn=0&id=195 (дата обращения: 01.09.2016).

98. Постановление Московского городского суда от 8 ноября 2012 г. № 4у/3-8808 // Официальный сайт Московского городского суда. URL: http://www.mos-gorsud.ru/inf/fz/#pon8808 (дата обращения: 01.09.2016).

99. Постановление Московского городского суда от 25 декабря 2012 г. № 4у/3-10598 // Официальный сайт Московского городского суда. URL: http://www.mos-gorsud.ru/inf/infn/unk/?pn=0&id=1059 (дата обращения: 01.09.2016).

100. Постановление Московского городского суда от 19 апреля 2013 г. № 4у/3-2696 // СПС «КонсультантПлюс».

101. Приговор Варнавинского районного суда Нижегородской области от 4 июня 2010 г. // Официальный сайт Варнавинского район­ного суда. URL: http://varnavinsky.nnov.sudrf.ru/modules.php?id=65&name=docum_sud (дата обращения: 01.09.2016).

102. Приговор Выборгского районного суда Санкт-Петербурга от 31 октября 2011 г. // Росправосудие. URL: https://rospravosudie.com/court-vyborgskij-rajonnyj-sud-gorod-sankt-peterburg-s/act-100053580/ (дата обращения: 03.03.2015).

103. Приговор Елецкого районного суда Липецкой области от 21 октября 2014 г. по делу № 1-12/2014 // Росправосудие. URL: https://rospravosudie.com/court-eleckij-rajonnyj-sud-lipeckaya-oblast-s/act-465561094/ (дата обращения: 01.09.2016).

104. Приговор Каневского районного суда Краснодарского края от 14 ноября 2011 г. по делу № 1-249/2011 г. // Официальный сайт Каневского районного суда. URL: http://kanevskay.krd.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=doc&srv_num=1&number=6516742&delo_id=1540006&new=&text_num­ber=1 (дата обращения: 01.09.2016).

105. Приговор Ковровского городского суда Владимирской области от 5 мая 2010 г. // Официальный сайт Ковровского городского суда. URL: http://kovrovsky.wld.sudrf.ru/modules.php?id=1035&name=docum_sud (дата обращения: 01.09.2016).

106. Приговор Кореновского районного суда Краснодарского края от 29 июля 2009 г. // Официальный сайт Кореновского рай­он­ного суда. URL: http://korenovsk.krd.sudrf.ru/modules.php?cl=1&id=48&name=docum_sud (дата обращения: 01.09.2016).

107. Приговор Коряжемского городского суда Архангельской области от 28 декабря 2012 г. по делу № 1-154 // Росправосудие. URL: https://rospravosudie.com/court-koryazhemskij-gorodskoj-sud-arxangelskaya-oblast-s/act-107248292/ (дата обращения: 01.09.2016).

108. Приговор Лужского городского суда Ленинградской области от 24 июля 2013 г. по делу № 1-136/2013 // Росправосудие. URL: https://rospravosudie.com/court-luzhskij-gorodskoj-sud-leningradskaya-oblast-s/act-429136145/ (дата обращения: 01.09.2016).

109. Приговор Новооскольского районного суда Белгородской области от 20 августа 2008 г. // Официальный сайт Новооскольского районного суда. URL: http://novooskolsky.blg.sudrf.ru/modules.php?cl=1&id=112&name=docum_sud (дата обращения: 01.09.2016).

110. Приговор Октябрьского районного суда г. Грозного от 16 мая 2011 г. // Официальный сайт Октябрьского районного суда г. Грозного. URL: http://oktabrsky.chn.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_op=case&case_id=64007&delo_id=
1540006&new (дата обращения: 01.09.2016).

111. Приговор Оренбургского областного суда от 24 января 2012 г. по уголовному делу № 2-4/2012 // Росправосудие. URL: https://rospravosudie.com/court-orenburgskij-oblastnoj-sud-orenburgskaya-oblast-s/act-104711307/ (дата обращения: 01.09.2016).

112. Приговор Орехово-Зуевского городского суда Московской области от 20 октября 2010 г. по делу № 1-782/10 // Росправосудие. URL: https://rospravosudie.com/court-orexovo-zuevskij-gorodskoj-sud-mos­kovskaya-oblast-s/act-102020479/ (дата обращения: 01.09.2016).

113. Приговор Пермского краевого суда от 26 января 2011 г. по делу № 2-6-11 // Росправосудие. URL: https://rospravosudie.com/court-permskij-kraevoj-sud-permskij-kraj-s/act-100620411/ (дата обращения: 01.09.2016).

114. Приговор Саргатского районного суда Омской области от 21 октября 2009 г. по делу №1-106/2009 // Официальный сайт Саргатского районного суда. URL: http://sargatcourt.oms.sudrf.ru/modules.php?id=229&name=docum_sud (дата обращения: 01.09.2016).

115. Приговор Семикаракорского районного суда Ростовской области от 19 октября 2011 г. по делу № 1-52/2011 г. // Росправосудие. https://rospravosudie.com/court-semikarakorskij-rajonnyj-sud-rostovskaya-oblast-s/act-100931992/ (дата обращения: 01.09.2016).

116. Приговор Советского районного суда г. Нижнего Новгорода по делу № 1-348/10 // Официальный сайт Советского районного суда г. Нижнего Новгорода. URL: http://sovetsky.nnov.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=doc&srv_num=1&number=66752091&delo_id=1540006&new=&text_number=1 (дата обращения: 01.09.2016).

117. Приговор Тейковского районного суда Ивановской области от 29 мая 2013 г. // Официальный сайт Тейковского районного суда. URL: http://teikovsky.iwn.sudrf.ru/modules.php?cl=1&did=313&name=press_dep&op=11 (дата обращения: 01.09.2016).

118. Приговор Чебоксарского районного суда Чувашской Республики от 25 октября 2011 г. // Официальный сайт Чебоксарского районного суда. URL: http://cheboksarsky.chv.sudrf.ru/modules.php?cl=1&did=370&name=press_dep&op=11 (дата обращения: 01.09.2016).

119. Приговор Эжвинского районного суда по делу № 22-672 / Обзор кассационной практики по уголовным делам за март 2012 года Верховного суда Республики Коми // ГАС «Правосудие». URL: http://files.sudrf.ru/2654/user/ob_yg_2012_03.doc (дата обращения: 01.09.2016).

III. Монографическая и учебная литература

120. Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Вып. I. Свердловск, 1963.

121. Ашин А. А Наказание несовершеннолетних за хищение чужого имущества (закон, теория и практика): монография / отв. ред. А. И. Чучаев. Владимир: ВЮИ Минюста России, 2004.

122. Бабаев М.М. Индивидуализация наказания несовершеннолетних. М., 1968.

123. Бажанов М. И. Назначение наказания по советскому уголовному праву. Киев, 1980.

124. Бажанов М. И. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства при назначении наказания // Вопросы государства и права. М.: Юридическая литература, 1974.

125. Благов Е. В. Назначение наказания. Теория и практика. Ярославль, 2002.

126. Благов Е. В. Применение общих начал назначения уголовного наказания: монографиЯ.М.: Юрлитинформ, 2013.

127. Благов Е. В. Применение специальных начал назначения уголовного наказаниЯ.М.: Юрлитинформ, 2007.

128. Буланов А. Ю. Роль смягчающих обстоятельств при квалификации преступлений и назначении наказаниЯ.М.: Камерон, 2005.

129. Бурлаков В.Н. Индивидуализация уголовного наказания: закон, теория, судебная практика: учебно-практическое пособие. СПб.: Юридический центр Пресс, 2011.

130. Велиев С.А. Принципы назначения наказания. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004.

131. Велиев С.А., Савенков А.В. Индивидуализация уголовного наказания. 2-е изд. М.: Красанд, 2010.

132. Гаверов Г. С. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному праву. Иркутск, 1976.

133. Данелян Р.С. Судейское усмотрение. Теоретические, законодательные и правоприменительные аспекты: монография. Ростов н/Д: РГУ, 2006.

134. Дементьев С. И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. Ростов н/Д, 1990.

135. Долиненко Л. А. Смягчающие ответственность обстоятельства по действующему уголовному законодательству и в судебной практике: учебное пособие. Иркутск, 1980.

136. Донец С.П. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в уголовном праве Российской Федерации (правовая природа, классификация, проблемы учета). Вологда: ВГПУ, 2004.

137. Дурманов Н. Д. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву. М.: Госюриздат, 1955.

138. Дядькин Д. С. Теоретические основы назначения уголовного наказания: алгоритмический подход. СПб., 2006.

139. Есаков Г. А., Понятовская Т. Г., Рарог А. И. [и др.]. Уголовно-правовое воздействие: монография / под ред. А. И. Рарога. М., 2012.

140. Зубкова В. И. Уголовное наказание и его социальная роль: теория и практика. М., 2002.

141. Игнатов А. Н., Красиков Ю. А. Уголовное право России: учебник: в 2 т. Т. 1. М.: Норма, 2000.

142. Идеографический словарь русского языка. М.: ЭТС, 1995.

143. Карпец И.И. Индивидуализация наказания в советском уголовном праве. М., 1967.

144. Келина С. Г., Кудрявцев В. H. Принципы уголовного права. M., 1988.

145. Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002.

146. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / отв. ред. А. И. Рарог. 10-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2014.

147. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: науч.-практич. комментарий / отв. ред. В. М. Лебедев. М., 2001.

148. Кочои С. М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. М., 2000.

149. Кригер Г. А. Наказание и его применение. М.: Юридическая литература, 1962.

150. Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003.

151. Кругликов Л.Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве. Вопросы теории. Воронеж: ВГУ, 1985.

152. Крысин Л. П. Толковый словарь иноязычных слов. М.: Эксмо, 2008.

153. Кудрявцев В.Н. Борьба мотивов в преступном поведении. М.: Норма, 2007.

154. Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступлениЯ.М.: Госюриздат, 1960.

155. Кузнецова Н. Ф. Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление по советскому уголовному праву. М., 1958.

156. Кузнецова Н. Ф. Преступление и преступность. М., 1969.

157. Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. Учение о преступлении / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 2002.

158. Курц А.В. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказания, по уголовному законодательству России: учебное пособие. Казань, 2005.

159. Ласточкина Р.Н. Явная несправедливость наказания как основание к отмене или изменению приговора. Казань, 1983.

160. Лейбин В. М. Словарь-справочник по психоанализу. 2010.

161. Лейкина Н.С. Личность преступника и уголовная ответственность. Л., 1968.

162. Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. М., 1998.

163. Лившиц P. 3. Теория права. М., 1994.

164. Личность преступника / ред. коллегия: В.Н. Кудрявцев, Г. М. Миньковский, А. Б. Сахаров. М.: Юридическая литература, 1975.

165. Лопашенко Н. А. Посягательства на собственность: монографиЯ.М.: Норма; Инфра-М, 2012.

166. Мамедов А.А. Справедливость назначения наказания. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003.

167. Мельникова Ю. Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. Красноярск, 1989.

168. Мясников О. А. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в теории, законодательстве и судебной практике. М.: Юрлитинформ, 2002.

169. Наумов А.В. Реализация уголовного права и деятельность следователя. Волгоград, 1983.

170. Научный комментарий к уголовному кодексу РСФСР / под ред. М. И. Ковалева [и др]. Свердловск: Свердловский юридический институт, 1964.

171. Непомнящая Т.В. Мера уголовного наказания: проблемы теории и практики: монографиЯ.М.: Юрлитинформ, 2012.

172. Непомнящая Т.В. Назначение уголовного наказания: теория, практика, перспективы. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006.

173. Непомнящая Т.В., Степашин В. М. Проблемы назначения наказания: учебное пособие. М.: Форум, 2012.

174. Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995.

175. Познышев С. В. Очерк основных начал науки уголовного права. М., 1923.

176. Полный курс уголовного права. Преступление и наказание: в 5 т. / под ред. А. И. Коробеева. СПб.: Юридический центр Пресс, 2008.

177. Производство по уголовным делам в суде первой инстанции: научно-практическое пособие / под общ. ред. В. М. Лебедева. М.: Норма, 2011.

178. Рарог А. И. Проблемы квалификации преступлений по субъективным признакам: монографиЯ.М.: Проспект, 2015.

179. Реннеберг И. Объективная сторона преступления / под ред. А.А. Пионтковского. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1957.

180. Русские судебные ораторы в известных уголовных процессах 19 века. Тула, 1997.

181. Сабитов Т.Р. Уголовно-правовые принципы: методы познания, сущность и содержание. МонографиЯ.М.: Юрлитинформ, 2012.

182. Сергеева Т. Л. Вопросы виновности и вины в практике Верховного Суда СССР по уголовным делаМ.М., 1950.

183. Скрябин М. Л. Общие начала назначения наказания и их применение к несовершеннолетним. Казань, 1988.

184. Становский М.Н. Назначение наказания. СПб.: Юридический центр Пресс, 1999.

185. Степашин В. М. Специальные правила назначения наказания: монография. Омск: ОмГУ, 2011.

186. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая: в 2 т. Т. 1. М.: Наука, 1994.

187. Ткаченко В. И. Назначение наказания: учебное пособие. М., 1985.

188. Уголовное право России. Часть Общая: учебник / отв. ред. Л.Л. Кругликов. 3-е изд. М.: Проспект, 2012.

189. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: учебник / под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. М.: Инфра-М; Контракт, 2005.

190. Фефелов П. А. Понятие и система принципов советского уголовного права. Свердловск, 1970.

191. Филимонов В.Д. Общественная опасность личности преступника. (Предпосылки, содержание, критерии) / отв. ред. А. Л. Ременсон. Томск: ТГУ, 1970.

192. Философский энциклопедический словарь. М., 1989.

193. Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. СПб.: Типография министерствава путей сообщения (А. Бенке), 1889.

194. Чечель Г. И. Смягчающие ответственность обстоятельства и их значение в индивидуализации наказания. Саратов, 1978.

195. Чугаев А. П., Веселов Е. Г. Назначение наказания: научно-практическое пособие М.: Юрлитинформ, 2008.

196. Шаргородский М. Д. Вина и наказание в советском уголовном праве // Советское уголовное право. Часть ОбщаЯ.М.: Госюриздат, 1959.

197. Шнейдер М.А. Назначение наказания по советскому уголовному праву. М.: Госюриздат, 1957.

198. Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона. СПб.: Брокгауз – Ефрон, 1890–1907.

199. Энциклопедия уголовного права. Назначение наказания. Т. 9. СПб.: Изд-во профессора Малинина, 2007.

200. Энциклопедия уголовного права. Понятие преступления. Т. 3. СПб.: Изд-во профессора Малинина, 2005.

201. Энциклопедия уголовного права. Состав преступления. Т. 4. СПб.: Изд-во профессора Малинина, 2005.

IV. Научные статьи

202. Брайнин Я.М. Принципы применения наказания в советском уголовном праве // Научные записки Киевского университета. Т. 12. Вып. 1. Киев, 1953.

203. Бузынова С.П. Эффективность наказания и ее влияние на предупреждение преступлений // Труды ВЮЗИ. Т. 33. М., 1974.

204. Велиев Ф. З. Мотив ненависти или вражды в уголовном законодательстве России // Актуальные проблемы российского права. 2013. № 10.

205. Дагель П. С. Проблема вины в советском уголовном праве // Ученые записки Дальневосточного университета. Владивосток, 1968.

206. Демидов Ю. А. Основные принципы советского уголовного права // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 9. М., 1969.

207. Долгополов К. А. Принцип индивидуализации наказания как один из принципов уголовного права // Юридическая наука. 2013. № 3.

208. Долматов А. О. Особенности назначения уголовного наказания несовершеннолетним (анализ практики) // Вестник Томского государственного университета. Право. 2012. № 3 (5).

209. Дядькин Д. С. Обстоятельства, смягчающие наказание, не указанные в законе // Российский следователь. 2008. № 11.

210. Дядюн К. В. Реализация принципа гуманизма в законотворческой и правоприменительной деятельности // Российский юридический журнал. 2013. № 1.

211. Загородников Н. И. Принципы советского уголовного права // Советское государство и право. 1966. № 5.

212. Илиджев А.А. Значение дополнительных критериев при назначении наказания за преступления, совершенные в соучастии // Вестник Владимирского юридического института. 2008. № 1 (6).

213. Кленова Т.В. Проблема равенства в уголовном праве // Российский судья. 2011. № 7.

214. Клишин Ю. Установление смягчающих обстоятельств (требование закона и реальность) // Уголовное право. 2002. № 4.

215. Кригер Г. Л. Место принципов советского уголовного права в системе принципов права // Советское государство и право. 1981. № 2.

216. Кругликов Л.Л., Благов Е. В. О законодательных пределах назначения наказания // Кругликов Л.Л. Проблемы теории уголовного права. Избранные статьи (1982–1999 гг.). Ярославль, 1999.

217. Кругликов Л.Л. Практика учета судами смягчающих и отягчающих обстоятельств при назначении наказания // Вестник института: Преступление. Наказание. Исправление. 2014. № 1 (25).

218. Кругликов Л.Л. Уголовное право о роли состояния опьянения в индивидуализации и дифференциации уголовной ответственности // Уголовное право и криминология. Материалы секции уголовного права и криминологии VI международной научно-практической конференции «Кутафинские чтения» — «Гармонизация российской правовой системы в условиях международной интеграции» / отв. ред. А. И. Рарог, И. М. Мацкевич. М.: Проспект, 2014.

219. Кузнецова Н. Ф., Куринов Б. А. Отягчающие и смягчающие обстоятельства, учитываемые при определении меры наказания // Применение наказания по советскому уголовному праву. М., 1958.

220. Курц А.В. Следует ли перечень обстоятельств, смягчающих наказание, оставлять открытым? // Уголовное право. 2004. № 2.

221. Лейкина С. И. Некоторые вопросы значения личности преступника по советскому уголовному праву // Советское государство и право в период развернутого строительства коммунизма. Межвузовская научная конференция. Л., 1961.

222. Мингалимова М. Ф. Роль смягчающих обстоятельств при назначении наказания // Законность. 2013. № 9.

223. Минская B. C. Роль смягчающих обстоятельств в индивидуализации уголовной ответственности // Проблемы совершенствования уголовного законодательства и практики его применения: сборник научных трудов. М., 1981.

224. Молчанов Д. М. Восстановление социальной справедливости как цель наказания // Уголовное право стратегия развития в XXI веке: материалы XI Международной научно-практической конференции (30–31 января 2014 г.). М.: Проспект, 2014.

225. Новоселов Г. П. Значение фактических критериев для определения конкретной меры наказания // Проблемы права, социалистической государственности и социального управления. Свердловск, 1978.

226. Орешкина Т. Ю. Спорные вопросы института необходимой обороны // Уголовное право. 1998. № 3.

227. Орешкина Т. Ю. Стечение тяжелых жизненных обстоятельств и его отличие от крайней необходимости / Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Сборник материалов третьей международной научно-практической конференции. М.: ТК Велби, 2006.

228. Понятовская Т. Г. Качество смягчающих и отягчающих обстоятельств, отражающих соучастие // Известия Юго-Западного государственного университета. Серия «История и право». 2014. № 3.

229. Понятовская Т. Г. Проблема рецидива в уголовном праве и криминологии // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2014. № 3.

230. Понятовская Т. Г. Совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел как обстоятельство, отягчающее наказание // Общество и право. 2014. № 3 (49).

231. Рарог А. И. Репрессивный крен российской уголовной политики // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2014. № 3.

232. Сахаров А. Б. О принципах социалистического уголовного права // Правоведение. 1969. № 4.

233. Сидоренко Э. Л. Индивидуализация наказания с учетом отрицательного поведения потерпевшего // Российская юстиция. 2003. № 4.

234. Степашин В. М. Об учете рецидива преступлений при назначении наказания // Журнал российского права. 2010. № 9.

235. Фаргиев И. А. К вопросу о мотивированности наказания в приговоре // Мировой судья. 2007. № 9.

236. Чечель Г. И. Беременность как обстоятельство, смягчающее наказание // Общество и право. 2012. № 3 (40).

237. Чечель Г. И. Личность преступника как фактор, влияющий на назначение наказания // Российский следователь. 2012. № 5.

238. Чучаев A. И. Сотрудник органа внутренних дел – особый субъект уголовно-правовых отношений? // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Материалы восьмой международной научно-практической конференции, 27–28 янв. 2011 г. М., 2011.

V. Диссертации и авторефераты диссертаций

239. Антонян Е. А. Личность рецидивиста: криминологическое и уголовно-исполнительное исследование: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2014.

240. Арефинкина Е. Г. Индивидуализация назначения наказания несовершеннолетним: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.

241. Арямов А. А. Общетеоретические основы учения об уголовном наказании: дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2004.

242. Бимбинов А. А. Ненасильственные половые преступления: дис. … канд. юрид. наук. М., 2015.

243. Борисов С. В. Преступления экстремистской направленности: проблемы законодательства и правоприменения: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2012.

244. Бражникова С. А. Институт отягчения наказания при его назначении в пределах санкции уголовного закона (по материалам судебной практики Краснодарского края): автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2006.

245. Бриллиантов А. В. Дифференциация наказания: уголовно-правовые и уголовно-исполнительные проблемы: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1998.

246. Бурганов Р. С. Принципы уголовного права и принципы назначения наказания: дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006.

247. Вакарина Е. А. Дифференциация и индивидуализация наказания и средства их достижения. Уголовно-правовые и уголовно-исполнительные аспекты: дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2001.

248. Газданова Е. К. Согласие потерпевшего в уголовном праве: понятие, характеристика, значение: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011.

249. Галактионов С. А. Принцип справедливости. Уголовно-правовой аспект: дис. ... канд. юрид. наук. Рязань, 2004.

250. Грачева Ю. В. Судейское усмотрение в реализации уголовно-правовых норм: проблемы законотворчества, теории и практики: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2011.

251. Демченко Н. В. Ответственность за преступления, совершенные в соучастии: теоретические и прикладные аспекты: автореф. дис. ... канд. юрид наук. М., 2006.

252. Долматов А. О. Специальные обстоятельства, подлежащие особому учету при назначении уголовного наказания несовершеннолетним: дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2014.

253. Жидких И. В. Реализация принципов уголовного права в общих началах назначения наказания: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2007.

254. Жук М. С. Институты российского уголовного права: понятие, система и перспективы развития: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Краснодар, 2013.

255. Жумаев А. С. Специальные правила назначения наказания за единичное преступление: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.

256. Качан М. И. Обстоятельства, смягчающие наказание, в российском уголовном праве: дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2005.

257. Лазуткин А. И. Реализация принципа справедливости при назначении наказания в виде лишения свободы: дис. … канд. юрид. наук. Рязань, 2004.

258. Левицкий Г. А. Наказание, его основание и принципы применения по советскому уголовному праву: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1956.

259. Мачульская Е. А. Смягчающие обстоятельства – критерий индивидуализации наказания: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010.

260. Мифтахов А. М. Индивидуализация наказания при его назначении с учетом исключительных обстоятельств в российском уголовном праве: дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2012.

261. Набиев И. Г. Принципы назначения наказания: дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2004.

262. Непомнящая Т. В. Мера уголовного наказания: проблемы теории и практики: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2010.

263. Ниценко Р. А. Назначение наказания: обязательные смягчение и усиление: дис. … канд. юрид. наук. М., 2014.

264. Решетников А. Ю. Покушение на преступление в российском уголовном праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2008.

265. Рясов А. И. Принцип справедливости в назначении наказания при множественности преступлений: дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004.

266. Савенков А. В. Принцип индивидуализации при назначении наказания: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2004.

267. Самылина И. Н. Назначение наказания при рецидиве преступлений: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2005.

268. Серков П. П. Смягчающие и отягчающие обстоятельства как средства обеспечения индивидуализации наказания: дис. … канд. юрид. наук. М., 2002.

269. Соловьева С. В. Преступления, совершаемые по мотивам ненависти или вражды: вопросы квалификации, пенализации и назначения наказания: дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2014.

270. Стоганова О. Л. Конструирование и применение уголовно-правовых норм о силе влияния отдельных обстоятельств дела на наказание: дис. … канд. юрид. наук. Архангельск, 2014.

271. Сыч К. А. Уголовное наказание и его состав: теоретико-методологические аспекты исследования: дис. ... д-ра юрид. наук. Рязань, 2001.

272. Тащилин М. Т. Индивидуализация наказания судом присяжных по уголовному праву России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999.

273. Устинова Т. Д. Назначение наказания за неоконченную преступную деятельность: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. M., 1980.

274. Фефелов П. А. Принципы советского уголовного права – основа уголовно-правового охранительного механизма: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Свердловск, 1982.

275. Хайруллина Р. Г. Смягчающие обстоятельства, учитываемые судом при назначении наказания, по уголовному законодательству России и зарубежных стран: дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006.

276. Чунталова О. В. Личность виновного: проблемы назначения наказания по уголовному законодательству России и других стран СНГ: дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2005.

277. Шиловский С. В. Способ совершения преступления как признак уголовно-наказуемого деяния и дифференцирующее средство: дис. … канд. юрид. наук. Архангельск, 2014.

278. Шишкин А. А. Индивидуализация уголовного наказания с учетом обстоятельств, связанных с содействием правоохранительным органам: дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2012.

279. Юшкин С. Б. Системы наказуемости в российском уголовном праве: проблемы теории и практики: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 1999.

280. Ююкина М. В. Принцип гуманизма в уголовном, уголовно-исполнительном праве и уголовной политике и его реализация при назначении наказания: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тамбов, 2006.

VI. Иные источники

281. Модельный Уголовный кодекс. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств. Принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств. Постановление № 7–5 от 17 февраля 1996 г. // URL: http://www.law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1241285 (дата обращения: 01.09.2016).

282. Пояснительная записка к проекту федерального закона «О вне­сении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и другие законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних» // Официальный сайт Государственной Думы Федерального Собрания РФ. URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(ViewDoc)?OpenAgent&work/dz.nsf/ByID&03FC153D010A2180C32578CB0042CC98 (дата обращения: 01.09.2016).

Приложения

Приложение 1.
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О внесении изменений в некоторые постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации» (проект)

В связи с вопросами, возникающими у судов общей юрисдикции, Пленум Верховного Суда Российской Федерации, руководствуясь статьей 126 Конституции Российской Федерации, статьями 2 и 5 Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации»,

постановляет

внести изменения и редакционные уточнения в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»:

1) дополнить пунктом N следующего содержания:

«При индивидуализации уголовного наказания суды в соответствии с частью 3 статьи 60 УК РФ должны учитывать степень общественной опасности совершенного преступления, показателями которой являются качественные и количественные характеристики последствий совершенного преступления, способ, место и иные обстоятельства, относящиеся к объективной стороне преступления, их значение для облегчения совершения преступления и достижения преступного результата. Учету подлежат форма вины, вид умысла и неосторожности, мотивы и цели совершенного преступления. При учете вида умысла в зависимости от момента его возникновения следует исходить из того, что меньшей степенью общественной опасности обладают преступления, совершенные с аффектированным умыслом. Низменные мотивы и цели (например, корыстные, хулиганские, сокрытие другого преступления) повышают степень общественной опасности преступления, а иные, не относящиеся к ним (например, сострадание), – уменьшают»;

2) дополнить пунктом N следующего содержания:

«При назначении наказания необходимо также учитывать сведения о личности виновного, к которым относятся как данные, имеющие юридическое значение в зависимости от существующих законодательных ограничений при избрании вида наказания, так и иные характеризующие личность подсудимого сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора. Суд может учесть любые данные о личности виновного. Учитывая то или иное обстоятельство, суд обязан указать, каким образом оно характеризует виновного: положительно или отрицательно»;

3) дополнить пунктом N следующего содержания:

«В соответствии со статьями 61, 63 УК РФ перечни отягчающих и смягчающих наказание обстоятельств являются исчерпывающими и расширительному толкованию не подлежат. При этом суд не лишен возможности рассматривать те или иные обстоятельства, не указанные в статьях 61, 63 УК РФ, как влияющие на степень общественной опасности преступления или характеризующие личность виновного.

Совершение лицом преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных или других одурманивающих веществ, законом не отнесено к обстоятельствам, отягчающим наказание. В силу части третьей статьи 60 УК РФ эти сведения при наличии к тому оснований могут учитываться как отрицательно характеризующие личность виновного или повышающие степень общественной опасности преступления, если они обусловили совершение преступления или наступление последствий»;

4) дополнить пунктом N следующего содержания:

«Обратить внимание судов, что при применении отягчающего обстоятельства, предусмотренного пунктом “к” части 1 статьи 63 УК РФ, следует использовать положения Федерального закона от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ “Об оружии”, Федерального закона от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ “О наркотических средствах и психотропных веществах”, Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ “Об обращении лекарственных средств”, Федерального закона от 21 ноября 1995 г. № 170-ФЗ “Об использовании атомной энергии”, а при применении отягчающего обстоятельства из пункта “л” части 1 статьи 63 УК РФ необходимо обращаться к положениям Федерального конституционного закона от 30 мая 2001 г. № 3-ФКЗ “О чрезвычайном положении”»;

5) дополнить пунктом N следующего содержания:

«При применении отягчающего обстоятельства, предусмотренного пунктом “н” части 1 статьи 63 УК РФ, судам следует исходить из того, что ссылка на него в приговоре возможна, когда виновный использует как действительные, так и поддельные документы»;

6) дополнить пунктом N следующего содержания:

«При применении пункта “ж” части 1 статьи 63 УК РФ под правомерными следует понимать такие действия потерпевшего, которые направлены на реализацию в установленном законом порядке своих субъективных прав, вытекающих из закона, договора или судебного акта»;

7) дополнить пунктом N следующего содержания:

«Суд должен установить, имеется ли в действиях лица специальный рецидив преступлений. Наличие специального рецидива является основанием для назначения более строгого наказания.

При назначении наказания при рецидиве следует учитывать количество ранее совершенных преступлений. Суд должен сравнить характер и степень общественной опасности ранее совершенных и вновь совершенных преступлений. Если вновь совершенное преступление является более общественно опасным, назначенное наказание должно быть более строгим»;

8) дополнить пунктом N следующего содержания:

«Обратить внимание судов, что специальным критерием индивидуализации наказания за неоконченное преступление является степень осуществления преступного намерения. При приготовлении к преступлению судам следует оценивать количество предпринятых лицом приготовительных действий, их достаточность для возможности осуществить посягательство; при покушении на преступление необходимо оценивать близость наступления преступных последствий, а при наступлении последствий – их тяжесть. Также судам следует учитывать вид покушения: оконченное или неоконченное. При оконченном покушении наказание должно быть более строгим при прочих равных обстоятельствах».

Приложение 2.
Анкета для опроса судей

1. Какие факторы оказывают влияние, по вашему мнению, на учет судом характера общественной опасности преступления? (Просьба перечислить несколько)

2. Какие факторы оказывают влияние, по вашему мнению, на учет судом степени общественной опасности преступления? (Просьба перечислить несколько)

3. На какие факторы и обстоятельства вы в первую очередь обращаете внимание при характеристике личности виновного и ее учете при индивидуализации наказания? (Просьба перечислить несколько)

4. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства:

а) оказывают влияние на характер общественной опасности преступления;

б) оказывают влияние на степень общественной опасности преступления;

в) оказывают влияние на характеристику личности виновного;

г) являются самостоятельным критерием назначения наказания и оказывают влияние непосредственно на меру наказания;

д) свой вариант (при желании аргументировать).

5. При учете смягчающих обстоятельств в процессе индивидуализации наказания вы чаще:

а) Учитываете смягчающие обстоятельства, перечисленные в перечне ч. 1 ст. 61 УК РФ;

б) В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ учитываете в качестве смягчающих обстоятельства, не предусмотренные данной нормой;

в) В равной мере используете обстоятельства из перечня и не предусмотренные перечнем;

г) Свой вариант (при желании аргументировать).

6. Считаете ли вы необходимым сделать перечень смягчающих обстоятельств закрытым?

а) Да;

б) Нет;

в) Затрудняюсь ответить.

7. Достаточны ли предусмотренные в ст. 63 УК РФ отягчающие обстоятельства?

а) Да;

б) Нет;

в) Затрудняюсь ответить.

8. Если недостаточны, то какие еще отягчающие обстоятельства следует включить в их число?

9. Стоит ли какие-либо отягчающие обстоятельства исключить из перечня ст. 63 УК РФ?

а) Да (указать какие);

б) Нет;

в) Затрудняюсь ответить.

10. Считаете ли вы необходимым сделать перечень отягчающих обстоятельств открытым?

а) Да;

б) Нет;

в) Затрудняюсь ответить.

11. На основе каких факторов и обстоятельств возможно учесть влияние назначенного наказания на исправление осужденного? На условия жизни его семьи?

12. По вашему мнению, существует ли необходимость учитывать такое влияние?

а) Да;

б) Нет, это положение можно исключить из УК РФ;

в) Затрудняюсь ответить.

13. Считаете ли вы достаточным требование ч. 1 ст. 66 УК РФ, в соответствии с которым суду необходимо учитывать обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца при назначении наказания за неоконченное преступление?

а) Да;

б) Нет, это положение нуждается в корректировке;

в) Затрудняюсь ответить.

14. Если на 13-й вопрос вы ответили «нет», то ч. 1 ст. 66 УК РФ в части установления критериев назначения наказания за неоконченное преступление необходимо (при желании ответ можно пояснить ниже):

а) Дополнить другими критериями;

б) Изменить существующую формулировку;

в) В любых критериях нет необходимости, и ч. 1 ст. 66 УК РФ следует исключить из УК РФ;

г) Свой вариант (при желании аргументировать).

15. Считаете ли вы достаточным требование ч. 1 ст. 67 УК РФ, в соответствии с которым суду при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, необходимо учитывать характер и степень фактического участия лица в совершении преступления, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда.

а) Да;

б) Нет, это положение нуждается в корректировке;

в) Затрудняюсь ответить.

16. Если на 15-й вопрос вы ответили «нет», то ч. 1 ст. 67 УК РФ в части установления критериев назначения наказания за преступление, совершенное в соучастии, по вашему мнению, необходимо (при желании ответ можно пояснить ниже):

а) Дополнить другими критериями;

б) Некоторые критерии исключить;

в) Изменить существующие формулировки;

г) Ввести формализованные пределы назначаемого наказания в зависимости от вида, роли соучастника;

д) В любых критериях нет необходимости, и ч. 1 ст. 67 УК РФ следует исключить из УК РФ;

е) Свой вариант (при желании аргументировать).

17. Считаете ли вы соответствующим принципу справедливости требование учета характера и степени общественной опасности ранее совершенных преступлений при назначении наказания при рецидиве преступлений ч. 1 ст. 68 УК РФ? (при желании ответ можно пояснить ниже)

а) Да;

б) Нет, это положение закона необходимо исключить;

в) Нет, необходимо скорректировать формулировку;

г) Затрудняюсь ответить.

18. Считаете ли вы достаточным при назначении наказания несовершеннолетнему в соответствии с ч. 1 ст. 89 УК РФ учитывать условия его жизни и воспитания, уровень психического развития, иные особенности личности, а также влияние на него старших по возрасту лиц?

а) Да;

б) Нет, это положение нуждается в корректировке;

в) Затрудняюсь ответить.

19. Если на 18-й вопрос вы ответили «нет», то ч. 1 ст. 89 УК РФ в части установления критериев назначения наказания несовершеннолетним, по вашему мнению, необходимо (при желании ответ можно пояснить ниже):

а) Дополнить другими критериями;

б) Некоторые критерии исключить;

в) Изменить существующие формулировки;

г) В любых критериях нет необходимости, и ч. 1 ст. 89 УК РФ следует исключить из УК РФ;

д) Свой вариант (при желании аргументировать).

20. С какими еще проблемами вы сталкиваетесь, при индивидуализации наказания?