В.М. Баранов, П.В. Ремизов

Критика законодательства: доктрина, практика, техника

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

Б24

Авторы:

Баранов В. М., Ремизов П. В.

Рецензенты:

Головкин Р. Б., доктор юридических наук, профессор, заместитель начальника Владимирского юридического института ФСИН России по научной работе;

Лаврентьев А. Р., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой государственно-правовых дисциплин Приволжского филиала Российского государственного университета правосудия;

Кулапов В. А., кандидат юридических наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, профессор кафедры теории государства и права Саратовской государственной юридической академии.

Монография посвящена междисциплинарному исследованию критики законодательства как интеллектуально-мыслительного процесса и его результата, объективированного в языке посредством отрицательных суждений и призванного воздействовать на правотворческую, интерпретационную, правореализационную деятельность в разных правовых системах мира.

Разработана доктринальная концепция критики законодательства, введена в научный оборот дефиниция «критика законодательства», определены и раскрыты принципы этого феномена, освещены эвристическая, экспликативная, познавательно-развивающая, гарантирующая, творчески-преобразующая, прогностическая, само- защитно-охранная функции критики законодательства, определены показатели ее эффективности.

Выявлены факторы, снижающие эффективность критики законодательства, предложены пути повышения результативности критики правотворчества.

Авторы монографии исследовали некоторые дидактические приемы по проведению специальных тренингов, направленных на развитие критического мышления правоведов.

УДК 340.1

ББК 67.0

© Баранов В. М., Ремизов П. В., 2018

© ООО «Проспект», 2018

Введение

Критика неприятна, но необходима.
Ее роль — та же, что у боли
в человеческом теле:
она указывает на источник болезни.
Уинстон Черчилль

Качество законодательства, и в особенности действующего, всегда в большей или меньшей степени привлекало внимание не только юристов (ученых и практиков), но и множество иных субъектов политико-правового общения. Не было, нет и, по всей видимости, вряд ли появится в будущем государство, обладающее идеальной системой законодательства, которое никогда и никем не подвергалось бы с большей или меньшей интенсивностью критике. Критика — постоянный спутник законодательства, от функционирования которого в значительной мере зависит степень его совершенства и эффективность реализации. Еще Тертуллиан, сын центуриона из Карфагена, занимавшийся адвокатской практикой в Риме, писал: «Закон подозрителен, если он не желает, чтобы его критиковали»1. Неизвестно, сколько за всю историю права выпущено «критических стрел» в действующее и ранее действовавшее законодательство. Но совершенно очевидно, что их количество огромно и, пожалуй, в силу объективных и субъективных причин необозримо и вряд ли без привлечения сложной компьютерной техники, специальных математических программ подлежит даже в далекой перспективе точному подсчету.

Для современной, весьма обширной по объему критики законодательства характерны стихийность и низкая результативность. Современному человеку трудно осмыслить постоянно нарастающий объем законодательной информации. Как следствие, происходит ее некритическое усвоение и некритическое отношение к ней.

Актуальность общетеоретического исследования критики законодательства, особенно действующего, состоит в том, что этот феномен сам по себе обладает крупной познавательной ценностью. Ведь критика функционирующего законодательства — это всегда иной «ракурс», другой подход к юридической норме, группе законодательных предписаний, отдельному закону, конкретному кодексу или сборнику инкорпорированных законов. Критика законодательства — своего рода «инакомыслие» в хорошем смысле этого слова. Это иное, как правило, несет в себе новые знания, дает реальный прирост их.

Актуальность темы обусловлена многоплановым и еще в слабой степени выявленным влиянием критики на реальную оценку и действенные пути модернизации политической системы общества, механизма государства. В Послании Президента Федеральному Собранию от 22 декабря 2011 года подчеркнуто: «Мы внимательно и с уважением воспринимаем любую критику в адрес государственных институтов и отдельных должностных лиц, делаем выводы, если эта критика справедлива, восстанавливаем законность там, где она была нарушена, принимаем необходимые решения на основе консультаций с основными политическими силами, выражаем свою позицию, возражаем в необходимых случаях, если критика безосновательна»2.

Ныне приходится констатировать, что критика законодательства ведется множеством юристов, организаций и отдельных граждан бессистемно, с различных, порой прямо противоположных, методологических позиций, с опережением или опозданием во временном режиме. И архиактуально попытаться в этом «критическом хаосе» обнаружить какие-то закономерности, отметить тенденции, «отсечь» от процесса и результата критики законодательства случайные зигзаги, повороты, скачки назад либо в стороны.

Актуальность общетеоретического анализа критики законодательства обусловливается ее ролью в демократизации государственного управления. «Демократия требует большего, чем просто терпимости, — констатирует Майкл Уолцер, — демократическое правление таково: критикуй и обращай внимание на критику других»3.

С перестройкой расширилась сфера общественной и личной свободы, значительно увеличился объем критики законодательства и, естественно, требуется научно определить ее пределы, разумные основания ограничения.

Если же этот «научный» пласт проблемы методологически углубить, то архиактуально максимально точно определить отношение государства к разным видам критики законодательства: некоторые ее разновидности государству выгодно активно поддерживать и развивать, к другим оно может быть нейтрально, третьи — даже запрещать. Разумеется, все это требует предварительного объективного анализа.

Интересно специально исследовать «профилактический заряд» критики законодательства и установить: при каких условиях и когда она становится реальным препятствием для законодателей и правоприменителей вновь допускать ошибки и погрешности, которые уже были предметом отрицательных оценок. Речь идет о том, что в ряде правовых ситуаций критика законодательства выступает специальной (пока никем не отмечаемой и не признаваемой) гарантией законности.

Критика законодательства — свидетельство определенной степени доверия к праву. Логика здесь очевидна: познает и затем критикует законодательство лишь тот, кто верит в его ценность и регулятивные возможности, убежден в возможности повышения эффективности его функционирования. Критика законодательства — средство повышения доверия к праву, усиление ресурса доверия к нему.

Особо актуальна критика законодательства в русле постоянного и системного совершенствования4 его содержания и формы. И здесь можно отметить несколько крупных «точек роста» рассматриваемой в аспекте актуальности проблемы. Прежде всего, критика законодательства нацелена на выявление его различных (значимых либо частных, типичных либо редких) дефектов. При этом дефектность законодательства в данной книге понимается предельно широко — имеются в виду все виды правотворческих ошибок, пробелы, коллизии между юридическими нормами одного и того же законодательного акта и конфликты между различными законами.

Дефектность законодательства как непосредственный предмет научно-практического анализа одним из авторов монографии (В. М. Барановым) предельно полно представлена в двух ретроспективных библиографических указателях «Техника правотворчества (природа, основные приемы, значение)»5, где имеется специальный раздел «Правотворческие ошибки: техника установления, преодоления и устранения». Временной разрыв между этими библиографиями составил пять лет. За этот период число доктринальных работ о правотворческих ошибках выросло почти на 100 источников.

За последние два года опубликовано еще несколько работ о разноплановых законотворческих дефектах6. Речь идет о том, что количество выявленных правотворческих изъянов не уменьшается, критика их ведется постоянно, а видимых результатов от нее не наблюдается. Трудность заключается в том, что некоторые исследователи те или иные правотворческие новеллы оценивают в качестве дефектных, а другие — обнаруживают в них рациональные моменты, положительные начала. Ясно, что в таких ситуациях неопределенности нормодатель вряд ли станет принимать меры к усовершенствованию содержания и формы принятого акта.

Критика законодательства — своеобразный элемент экспертизы законопроектов и часть мониторинга законодательных актов. Актуально «вскрыть» резервы этой критически направленной разновидности деятельности.

Часто исследователями упускается из виду, что качество, уровень, взвешенность, утонченность либо упрощенность критики законодательства есть отражение стиля правовой системы государства7.

Критика законодательства не представляет собой единого цельного процесса: она в логико-гносеологическом и организационно-деятельностном ракурсах фрагментарна. Основываясь на данном обстоятельстве, можно посчитать, что этот феномен не имеет четкого понятийно-категориального статуса, и его нельзя «вписать» в существующую систему понятий теорий государства и права. Актуально с общетеоретических позиций исследовать этот вопрос.

Актуально на базе определенного законодательного материала выяснить, когда перспективнее всего, оптимальнее начинать критику законодательства. Одной из наиболее вероятных гипотез является положение, согласно которому критику действующего законодательства экономичнее всего вести (а значит и адекватно организовывать) на начальном этапе законотворчества. Именно здесь проще всего обнаружить дефекты и легче всего устранить их. Именно здесь экономнее всего избежать вредных последствий.

Нельзя не замечать многочисленных фактов злоупотребления правом на критику законодательства, и в этой связи требует проверки гипотеза о «квалификации» подобных деяний в качестве особого вида информационного правонарушения. Не менее актуально найти и апробировать эффективные юридические технологии противодействия противоправной, демагогической критике законодательства.

Злободневной является проблема причин, вызывающих критику законодательства. Детерминизация этого феномена актуальна потому, что «выводит» нас на факторный анализ. Ведь по сути речь идет о факторах, которые обусловливают критические оценки законодательства. Комплекс причин, толкающих на критику законодательства, включает в себя множество обстоятельств, каждое из которых нуждается в своевременном и современном общетеоретическом осмыслении.

Не менее актуально выявление места критики законодательства в системе правовой культуры, правосознания и правового воспитания, включая юридическое образование. Особую актуальность теме придает связь критики законодательства с проблемой правового нигилизма. Связь эта многостороння и сложна. С одной стороны, неоправданная, безудержная, политизированная критика законодательства может вести к культивированию правового нигилизма. С другой стороны, позитивное стремление улучшить законодательные предписания свидетельствует о высокой степени положительной правовой активности субъекта.

Актуальность настоящего исследования определяется также и тем, что, выходя на новый уровень социальных преобразований, в процессе реализации своих функций современное государство может и должно предложить новаторские подходы во взаимодействии с личностью и институтами гражданского общества.

Один из таких подходов — пересмотреть существующее положение с критикой вообще и критикой законодательства в частности.

Полномасштабная работа в этом направлении перспективна, поскольку она не только расширит участие граждан в управлении государственными делами, но и поможет погасить множество конфликтов, снизить накал протестных настроений и действий граждан, профилактировать экстремистскую деятельность.

Значим дидактический аспект критики законодательства.

Правоведу современной формации в условиях глобализации требуется новый тип юридического мышления — креативный. Обучение креативности в юридическом вузе — важная, но пока еще не в полной мере осознанная научно-дидактическая проблема. В значительной мере это связано с многозначностью трактовки понятия «креативность», объемом содержания этого феномена. До сих пор неясно: как мотивировать преподавателя юридического вуза на обучение креативности студентов, курсантов, слушателей? Нет четких критериев оценки работы преподавателя по данному направлению. Справедливости ради надо отметить, что эти трудности присущи всему гуманитарному образованию России8. Интеллектуальное и профессиональное развитие правоведа в наше время определяется его готовностью и умением отбирать путем критического анализа необходимые знания.

Критика законодательства — не только проявление интеллекта, но и свидетельство креативности человека (общественного объединения), выступающей значимым фактором самоактуализации субъекта в инновационном обществе. Кроме того, качественная критика законодательства предполагает поликультурную компетентность критикующего. Желательно, чтобы критик законодательства был поликультурной личностью, что исключает односторонность и тенденциозность его позиции9. Например, берясь критиковать законодательство о религиозных объединениях, профессионально настроенный критик должен ориентироваться в поликонфессиональной среде общества, четко представлять: почему те или иные религиозные силы по-разному оценивают «светские» законодательные акты.

Ключ к конкурентоспособности отдельного юриста, юридического объединения, правового образования в целом — это непрерывное творческое развитие. Одним из бесспорных перспективных средств развития креативного правоведа является обучение его разумному критическому отношению к действующему законодательству. Чувство законности, которое необходимо сформировать в ходе профессиональной подготовки каждого юриста, совсем не предполагает слепого, бездумного следования любому и каждому государственному установлению. Знание дефектов действующей юридической нормы может помочь при разрешении конкретных проблемных ситуаций, в реальном времени снивелировать, смягчить возможные вредные последствия реализации неудачных правовых установок.

Критика законодательства весьма тесно связана с проблемой свободы преподавания. К сожалению, не всегда даже опытные и широко известные специалисты отмечают эту линию связи. Так, С. А. Авакьян трактует свободу преподавания как возможность преподавателя излагать свой предмет, научно-гуманитарные и научно-естественные истины в собственной интерпретации. Свобода преподавания, по его мнению, неизбежно ставит вопросы: «Есть ли возможность у преподавателя увлекаться частностями в ущерб другому материалу? Как это соотносится с объемом учебной дисциплины? Как это связано с научной и преподавательской этикой, с деловой и профессиональной объективностью?»10. Как видим, о «критической составляющей» обучения даже не упоминается. Между тем до сих пор среди преподавателей юридических вузов есть немало убежденных сторонников того, что в учебно-воспитательном процессе критика действующего законодательства и правотворческих процедур должна быть сведена к минимуму или вообще отсутствовать. Причина следующая. Это якобы мешает формированию у будущих юристов чувства законности, способствует уменьшению у них стремления активно бороться за правопорядок.

Д. А. Медведев, в бытность Президентом России, рассуждая об освобождении страны от запущенных социальных недугов, отмечал опасность широко распространенных в обществе патерналистских настроений. По его убеждению, именно «отсюда безынициативность, дефицит новых идей, нерешенные вопросы, низкое качество общественной дискуссии, в том числе и критических выступлений»11.

Не только в среде обучаемых, но и среди преподавательского корпуса сложился консервативный стереотип, состоящий в том, что критика действующего законодательства — неблагодарное и, как правило, бесполезное дело. Дескать, власть не обращает внимания на критические замечания ученых, практиков-юристов и граждан относительно дефектов функционирующего законодательства. Думается, со студенческой скамьи целесообразно, если использовать спортивную терминологию, воспитывать «бойцовские» юридические качества, стремление к «юридической победе», умение «держать удар» при правовом проигрыше. Даже если критика законодательства не достигла цели и власть проигнорировала мнение критикующего, его усилия нельзя считать напрасными. И здесь важно акцентировать внимание на одном принципиальном и при этом весьма тонком моменте — преподаватель, прибегая к критике законодательства или собственной оценке «чужих» отрицательных суждений о нем, не должен навязывать обучающимся определенное мировоззрение, религиозные предпочтения12. Такого рода дидактическая позиция — нарушение профессиональной педагогической этики.

Постепенно «критический заряд» достигнет «критической массы», и результат появится. В доказательство этих тезисов преподаватель теории государства и права может привести и развернуто прокомментировать серию примеров из разных отраслей права, когда системная критика законодательства привела к искомому результату. Вот лишь одна характерная иллюстрация.

Российская налоговая система 90-х годов прошлого века включала в себя налог с продаж и налоги в дорожные фонды, являвшиеся классическим примером налогов с оборота. Между тем еще Адам Смит указывал, что взимание налогов с оборота нежелательно. Вышеупомянутые налоги постоянно подвергались обоснованной критике со стороны бизнес-сообщества, ученых и практиков и были отменены в период 2001–2004 годов под давлением общественности13.

Кстати, существует мнение, что при затруднениях в возмещении налога на добавленную стоимость НДС также превращается в достаточно обременительный налог с оборота. И Минэкономразвития РФ, и Российский союз промышленников и предпринимателей согласны на «ассиметричное» решение проблемы путем снижения основной ставки НДС до 12–15%. Процесс поиска компромисса между органами государственной власти и налогоплательщиками по столь сложному вопросу надо вести постоянно.

16 октября 2009 года «Российская газета» опубликовала развернутую статью Министра внутренних дел Российской Федерации Рашида Нургалиева «Электронный патруль», в которой освещено состояние компьютерной преступности в России и возможности органов внутренних дел в противодействии этому социальному злу. В частности, им названы основные направления работы подразделения по борьбе с преступлениями в сфере высоких технологий МВД России и линии «К» (борьба с киберпреступностью). Думается, что кроме обозначенных направлений на это подразделение желательно возложить обязанность выявления и пресечения экстремистской критики действующего законодательства, когда в Интернете распространяется заведомо ложное, провокационного плана, бездоказательное очернение политико-правовых актов, особенно в сфере защиты прав граждан.

Обосновывая это законодательное предложение, преподавателю можно сделать подборку наиболее вызывающих тезисов, тогда у обучаемых не останется сомнения в том, что это — огульная, направленная критика действующего закона, что она опасна и что ее нельзя оставлять без отрицательных юридических последствий для ее распространителя.

В порядке обсуждения можно рассмотреть проблему «интеллектуального отдыха» во время вузовского обучения в сфере права применительно к критике законодательства.

Ныне немало пишут и говорят о возможностях использования юмора, но это традиционный путь, и, естественно, его можно и нужно использовать. Здесь преподавателю можно применить иллюстрации из разряда «курьезной», если можно так выразиться, критики законов. В этом плане определенный дидактический интерес представляет публицистическая работа Матвея Ганапольского14, где им художественно и одновременно критически комментируются неординарные судебные решения по делам из разных отраслей зарубежного права.

Кроме того, можно попытаться, опираясь на мистический детектив М. Грегорио15, показать, что порой феномен критики, в том числе и законодательства, приобретает труднообъяснимые, замешанные на кантовских постулатах, философско-психологические формы, и это обстоятельство желательно учитывать при анализе критики нормативно-правового материала.

Преподаватели теории государства и права далеко не всегда используют возможность на примере опубликованной критики законодательства продемонстрировать обучающимся «вертикальную» системность правового регулирования. Имеются в виду ситуации, когда критика федерального законодательства может быть распространена и на региональный уровень законотворчества.

Например, член правления Института современного развития Евгений Гонтмахер «квалифицировал» как серьезную политико-правовую и управленческую ошибку существующее ныне положение с подчиненностью Росстата Министерству экономического развития и торговли16. Возник конфликт интересов. Тот, кто занимался экономикой, по сути, руководил теми, кто анализировал достигнутые результаты. Более того, именно от Министерства зависит кадровый состав Росстата и законодательное поле, в котором он работает. Е. Гонтмахер не без оснований полагает, что Росстат должен быть в прямом президентском подчинении, чтобы иметь в своих руках максимум полномочий для сбора достоверной, объективной информации о положении в стране.

Но ведь такой же «алгоритм» переподчинения органов статистики желателен и в субъектах Федерации. И здесь преподаватель может провести дискуссию по целому ряду интересных правовых вопросов: насколько полезно полностью централизовать систему Росстата, какого уровня нормативным правовым актом зафиксировать его компетенцию, как разграничить полномочия органов Росстата «по вертикали», должны ли институты гражданского общества участвовать в деятельности Росстата?

В этой же статье критически рассмотрена история с переносом переписи населения России с 2010 на 2013 год. В ходе обсуждения этого политико-правового решения преподаватель теории государства и права в теме «Формы (источники) права» может поднять вопрос о возможности проведения по этой предельно конкретной проблеме референдума. Важность переписи населения трудно переоценить, ибо ее результаты могут помочь более точно сформулировать экономическую и социальную политику государства. Но не только в этом дело. Проведение переписи населения раз в 10 лет (в преддверии Всемирной переписи населения 2020 года проблема актуализируется) — международно-правовое правило, принятое на уровне Организации Объединенных Наций. И страна, которая считает себя демократической и суверенной, должна соблюдать эту норму. Приведенный факт в курсе теории государства и права вполне можно обсудить при анализе вопросов об имплементации норм и принципов международного права в законодательство Российской Федерации. Возвращаясь к проблеме референдума, нельзя не обратить внимания преподавателей на осторожность критических оценок итогов плебисцита о независимости Каталонии.

Особый дидактический интерес для общетеоретической подготовки правоведов представляет критика действующего законодательства со стороны специалистов других отраслей знания. Например, два экономиста — профессор Национального исследовательского государственного университета «Высшая школа экономики» Светлана Авдашева и генеральный директор фонда «Бюро экономического анализа», профессор МГУ им. М. В. Ломоносова Андрей Шаститко — подвергли резкой критике новейшую редакцию статьи 178 УК РФ, предусматривающую не только штрафы и дисквалификацию, но и лишение свободы за действия, ограничивающие конкуренцию17. По сути, авторы провели экономический анализ вышеобозначенной статьи и убедительно показали, что результаты внесенных в нее в июле 2009 года изменений для широкого круга потребителей и для экономики в целом трудно предугадать. Они дали понять, что законодатель, вводя новации, не просчитал все последствия их функционирования и не учел ряд факторов экономического, психологического и гносеологического характера.

Авторы поставили три резонных вопроса: «Зачем на фоне объективного роста штрафов (в рамках административных санкций) вводится дополнительный тип ответственности? Какие проблемы позволит решить именно уголовное преследование? Какие возможны негативные побочные эффекты и можно ли их минимизировать?».

Основные доводы критикующих эту норму уголовного закона сводятся к следующему.

Во-первых, велика вероятность ошибок при квалификации рассматриваемых нарушений. И чем сложнее действие, которое признается незаконным, чем менее очевидны доказательства участия в нем компании или менеджера (в том числе в силу разумных стандартов таких доказательств), тем выше вероятность ошибок.

Во-вторых, весьма трудно (а порой невозможно) доказать сговор, ограничивающий конкуренцию соглашения. «Факт согласованных действий сложно доказать, — пишут авторы. — Но с точки зрения несправедливо обвиненных важно и то, что факт их отсутствия доказать не менее сложно!». Точно так же чрезвычайно трудно, по мнению авторов, доказать злоупотребление доминирующим положением в форме установления монопольно высокой или низкой цены, необоснованного отказа или уклонения от заключения договора, или ограничения доступа на рынок. И в этом случае стандарты доказательства нарушений не выглядят очевидными и поддающимися соблюдению и контролю с разумными издержками.

В-третьих, следует отметить, что антимонопольная политика США использует тюремное заключение только против участников ценовых сговоров. В этой связи авторы ставят еще один совсем не риторический вопрос — если в стране с более чем вековым опытом такого рода разбирательств, сбора и предоставления доказательств, с гарантиями состязательности в судебном процессе государство не рискует применять уголовные санкции в ряде случаев, есть ли у России основания «бежать впереди паровоза»?

Итоговый вывод критикующих — применение статьи 178 УК РФ в обновленной редакции в текущих условиях сопряжено со слишком значительными отрицательными побочными эффектами. Компромиссный вариант выхода из сложившейся ситуации — ограничение сферы применения этой уголовно-правовой санкции наиболее опасной практикой ценового сговора при обязательном условии совершенствования стандартов доказательств описания нелегальной практики в законе.

В учебном курсе теории государства и права эту критику новейшего закона можно использовать при изучении нескольких тем. Особенно благодатный материал она представляет для теории и практики правотворчества. Здесь можно и нужно вести речь о научной обоснованности закона, соответствии его экономическим реалиям, неоправданности поспешных изменений действующих юридических норм. Можно даже поставить «провокационный» вопрос: а не является ли эта статья заказанной теми, кому невыгоден этот закон? После чего можно перейти к проблеме позитивного и негативного в правотворчестве.

Завершая обсуждение экономических эффектов правотворчества, целесообразно показать, что, в конечном счете, ошибочные законодательные решения отрицательно влияют на качество и уровень жизни населения.

Кроме того, вышеприведенная критика законодательной новеллы может быть использована при изучении теорий правосознания, правовой культуры и правового воспитания. Опираясь на диалектику взаимодействия экономики, политики и права, желательно подчеркнуть, что экономические процессы нельзя регулировать сугубо запретительными мерами, механическим ужесточением юридической ответственности. Плодотворнее в этой сфере применять договорно-поощрительные правовые меры.

И еще один нюанс — чрезмерная криминализация деяний в экономике может привести к искусственному расширению сферы противоправного, росту правонарушений, увеличению судебных издержек, что с неизбежностью ляжет на плечи потребителей, налогоплательщиков18.

При учебном освещении общеправовых и отраслевых принципов действующего российского (да и зарубежного) права можно обратиться к всегда критически нацеленным Докладам Уполномоченных по правам человека в Российской Федерации. Иногда весьма выигрышно в дидактическом плане обратиться к другому жанру документов Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации — заявлениям. Например, богатую пищу для дискуссии дает Заявление Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, опубликованное 21 октября 2009 года в «Российской газете».

Тогда Владимир Лукин высказался по давно обсуждаемой правозащитным сообществом проблеме — административному судопроизводству, которого не коснулись общие преобразования, вызванные судебной реформой. Главный дефект этой судебной процедуры — отсутствие состязательности, что может превращать административное правосудие в репрессивный механизм, позволяющий быстро и эффективно реализовывать преследование граждан по своему произволу. Основная причина создавшейся ситуации, по мнению омбудсмена, в том, что административное производство — это единственная процессуальная отрасль, не имеющая самостоятельного процессуального кодекса.

Здесь дидактически важно подчеркнуть, что отдельные институты гражданского общества имеют возможность реально участвовать в сложнейшей юридической работе — кодификации действующего законодательства. Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации в своем Заявлении не просто обратился с призывом к федеральным органам власти разработать и принять административный процессуальный кодекс, но и взял на себя обязательство информировать граждан о темпах подготовки и рассмотрения данного юридического документа.

Известно, что «Единой Россией» утвержден партийный проект «Гражданский контроль». Суть проекта состоит в том, что критическая публикация берется на контроль группой депутатов. Все тут же размещается в Интернете, все видят, кто автор публикации, кто с ним установил контакт, кто направил депутатский запрос. Хочется надеяться, что этот проект распространит свое действие и на законотворчество, на критику действующих правотворческих актов. При таком подходе вузовская система юридического образования будет постоянно обладать обширной информационной базой для постановки в учебных аудиториях самых острых, самых злободневных правовых проблем.

Актуальность темы заключается и в том, что ныне отсутствует гибкая дифференцированная нормативно-правовая, в том числе и конституционная, основа профессиональной и общественной критики законодательства.

Между тем без определенных, хотя бы рамочных юридических стандартов, ведение критической деятельности в сфере законодательства обречено на неудачи, а в некоторых ситуациях является опасной, открывающей возможности для неадекватного с позиции укрепления законности преподавания.

Имея в виду все вышеобозначенные аспекты актуальности научного общетеоретического исследования критики законодательства, в дальнейшем изложении соединяются и варьируются разноплановые проблемы, порой им дается параллельное звучание, нередко проблема, обрисованная в одной главе книги, находит продолжение и развитие (на другом уровне и в другой связи) в других главах.

Критика законодательства в образовательном процессе, конечно, благодатный и, надо признать, привлекательный для обучающихся объект обсуждения. Нередки случаи, когда «продвинутые» студенты специально ищут и находят критические оценки тех или иных законодательных документов (либо их идей, концепций, текстов) и при горячей поддержке группы просят преподавателя прокомментировать их, «совместно обсудить». Цель просьбы банальна — «увести» преподавателя от контрольной проверки знаний программного материала. Соблюдение меры в отборе критики законодательства — непростое дело и приходит к преподавателю с опытом работы. Так или иначе, но надо уметь уйти от обсуждения и критики интересных, особенно экзотических законодательных документов, судебных либо административных прецедентов, если это далеко выходит за реалии российской действительности и лишь косвенно касается воспитательного процесса. Например, вряд ли при обсуждении проблем ценности правовых позиций Конституционного Суда России надо «ввязываться» на семинаре в дискуссию о принятом федеральным конституционным судом Германии решении о признании так называемого «третьего пола». Ныне в Германии в свидетельстве о рождении можно указать наряду с мужским или женским полом так называемый «вариативный» пол — в случае, если ребенок появится на свет с синдромом интерсексуальности19. В подобных ситуациях преподавателю целесообразно кратко высказать свое мнение и предложить обсудить эту проблему во внеучебное время, на заседании научного кружка либо в формате онлайн.

Говоря о проблемах критики законодательства, следует обратить внимание и на степень разработанности темы. В теории государства и права отсутствует монографическое исследование феномена «критика законодательства». Его логико-гносеологическая природа, виды, принципы, функции, эффективность с надлежащей глубиной и полнотой пока не выявлены, а «проблемное поле» анализа его внутренних и внешних связей до сих пор выступает предметом острых научных дискуссий. Нет развернутых дефиниций понятия «критика законодательства».

Иногда утверждают, что нет неверных теорий, а есть теории, которые пытаются применить в условиях, на которые они не рассчитаны. Теория критики законодательства еще не сформирована и пределы ее применимости не выявлены. Вместе с тем проблемы, связанные с пониманием сущности критики вообще, формы последствий, особенности ее проявления, привлекали и привлекают внимание представителей многих гуманитарных наук — истории, философии, культурологии, логики, социологии, психологии, политологии, филологии.

Известно, что со Средних веков и до начала Нового времени критика была почти исключительно направлена на моральные характеристики индивида, правителя и обычно ничего не говорила о политическом строе, законодательстве. Законодательство как объект критики — относительно недавнее изобретение. И соответственно научный анализ критики законодательства ведется не с древнейших времен. XVIII столетие часто и охотно называет себя «веком философии» и «веком критики»20 — именно в этот период появляется и развивается относительно системная критика политики, государственных структур, законодательства.

Философские разработки критики реально выступают методологической базой для анализа критики законодательства во всех ее проявлениях (Кант И., Порус В. Н., Яли И. А., Васильев И. И., Гордон В. М., Косичев А. Д., Митрю Янков, Федосеев А. А., Федотов В. П., Ионин Л. Г., Хомелев Г. В., Карагодин А. И., Хюбнер К., Фулье А. Ж.Э., Ганзел Л., Пушкин В. Г., Андрюхина Л. М., Барт Р., Быков С. В., Николаев Д. М., Елинский М. В.).

Немало интересных методологических рассуждений, которые могут и должны быть использованы при разработке интересующей нас проблемы, содержится в работах основателей и последователей критической теории общества. Достаточно в этой связи обратиться к фундаментальным работам по социальной критике Герберта Маркузе21. Речь идет о сути и ценности «негативного мышления» исследователей франкфуртской школы.

Политология анализирует различные аспекты политико-идеологических основ критики, выявляет значение и ценность социальной критики (Луначарский А. В., Шариков М., Ашанин В. Я., Александров Р. С., Уолцер М., Даль Р., Прошунин Н., Гайслер У., Кооп Д., Сбытов В., Кулинченко В. А., Полокович И., Мруз С. В.).

Социология рассматривает социально-экономические закономерности функционирования критики (Рустамов Ю. И., Корнеев М. Я., Шульц В. Л., Эфиров С. А., Косякова В. М.).

В психологии исследуются методы защиты при критике22, критическое мышление субъекта, использование эффектов критического мышления (Халперн Д., Чалдини Р.). В психологии выделяют два направления, в рамках которых изучается «критичность», как: а) сторона проявления мышления; б) свойство личности23.

Оригинальные суждения и умозаключения содержат научные исследования литературной критики (Егоров Б. Ф., Лукьянов Б. Г., Барабанов В., Бочаров А., Суворовцев Ю., Борев Ю. Б., Бурсов Б. И., Баранов В. И., Кауфман Р. С., Аксаков К. С., Белая Г., Берштейн Б. М., Добыш Г. М., Кузнецова Т. М., Брюховицкий В. С.) и даже музыкальной критики (Генина Л. С., Бронфин Е.).

В литературоведении Великобритании и США XX века появилось самостоятельное направление — мифологическая критика, углубившее интерес к мифу, который наиболее четко обозначился в период романтизма. Представители данного направления (Фрейзер Дж., Харрисон Дж., Меррей Г., Конфорд Ф., Чемберс Э., Юнг К. Г., Тейлор Э., Трой У., Фрай Н. и др.) изучали литературные произведения через призму древних верований и обрядов, искали в литературе ритуальные истоки, рассматривая мифы как проявление коллективного бессознательного, воплотившегося в безличных формах, несущих в себе коллективную память человечества24.

Традиционной литературной критике в России в 1850–1860 годах творческими усилиями А. В. Дружинина, П. В. Анненкова, В. П. Боткина противостояла эстетическая критика. Становление эстетической критики проходило в условиях либерализации цензуры. Сторонники эстетической критики считали необходимым создать новую «артистическую» критику, способную видеть в литературном произведении прежде всего «прекрасные и вечные» начала. Сравнивая различные виды искусства, В. П. Боткин пришел к выводу, что литературное произведение не может быть вписано в борьбу партий, идеологий, а наиболее совершенное воплощение особенностей искусства в рамках литературы — лирическая поэзия25.

Оценивая ныне критику того или иного литературного, эстетического феномена, надо иметь в виду время ее «выдвижения», политические, нравственные и иные условия существования как критикующего, так и критикуемого. В этой связи уместно вспомнить прижизненную литературную критику произведений А. С. Пушкина, которого фактически, по мнению некоторых специалистов, «травили» Ф. В. Булгарин, Н. И. Надеждин, М. А. Бестужев-Рюмин, Н. А. Полевой, В. Н. Олин, В. М. Строев, В. Г. Белинский26.

Во всех вышеобозначенных работах критика законодательства затрагивалась лишь попутно, фрагментарно, иллюстративно. Отдавая дань значительной исследовательской работе, проведенной специалистами многих отраслей гуманитарного знания в области научного освещения критики вообще и критики законодательства в частности, следует отметить, что цельный самостоятельный анализ этого феномена до сих пор не сделан. Научный поиск в основном ведется по нескольким смежным, но недостаточно связанным между собой направлениям. При этом анализируются лишь отдельные, наиболее показательные аспекты критики законодательства.

Обращаясь к правоведению, необходимо подчеркнуть многообразие проведенных юристами научных разработок в сфере критики.

Появление и активное использование терминов «критика права» и «критика в праве» относится к возникновению школы естественного права.

П. И. Новгородцев во введении к книге «Историческая школа юристов. Ее происхождение и судьба» в 1896 году писал: «… важным мотивом естественного права являлось присущее людям стремление к нравственной критике положительных установлений. С тех пор как личность развилась до противопоставления своих требований преданиям старины и общепринятым убеждениям, критика эта неизбежно сопутствует истории права»27. В сноске на этой же странице он приводит впечатляющее суждение Бергбома о естественном праве Нового времени: «Система естественного права всегда была в большей степени критикой и политикой права, нежели философия права. Под ее прикрытием совершалась мощная критическая работа, благодаря ей идеи того времени об основах всеобщего нового порядка стали ближе обыденному суждению».

Применение к праву нравственной оценки — в этом состоит сущность критических устремлений естественного права28. Естественная связь права с нравственным сознанием, несовершенство многих законодательных установлений с неизбежностью порождают критику их со стороны «подвижного нравственного сознания». Сторонник течения в пользу возрождения естественного права А. А. Кролик писал: «Под влиянием недовольства существующим правом и попыток создать новое появляется идея совершенного права, идея того права, которое должно быть поставлено на место устаревшего. Идея критики права с точки зрения некоторого высшего масштаба»29.

Автор книги «Теория и история: интерпретация социально-экономической эволюции» Людвиг фон Мизес, размышляя над достижениями школы естественного права, указывает: «В груде иллюзий и совершенно произвольных предубеждений была спрятана идея о том, что любой действующий закон страны открыт для критического исследования посредством разума. О критериях, которые следует применять в таком исследовании, старые представители школы имели лишь смутные представления. Они обращались к природе и с неохотой признавали, что конечные критерии добра и зла должны быть найдены в результатах, порождаемых законом»30.

Сложность заключается в том, что история политических и правовых учений по-разному определяет нравственное начало. Для целей настоящего исследования, возможно, это разночтение не столь уж важно, поскольку непосредственным объектом анализа является критика законодательства. Из того материала, который нам удалось обнаружить, с очевидностью следует вывод: история появления, развития и функционирования в доктрине, практике и технике юриспруденции феномена «критика законодательства» достаточно длительна.

О значении, которое придавалось в то время критике законодательства и юриспруденции, можно судить по оценке оппонентами учения Гуго, представленное им в «Философии положительного права». Вот эта оценка: «Настоящей философской критики положительных прав мы у него не видим: его критические замечания случайны, не проникнуты определенной точкой зрения, не исходят из единого критического принципа. Признавать все одинаково удаленным от истинного идеала и затем все оправдывать — все это не свидетельствует о его критических способностях»31.

Понятие «критика закона» использовалось в дореволюционной юридической литературе довольно часто, но в сугубо специальном смысле.

Обратимся к компактному изложению этой проблемы Ф. В. Тарановским, который, находясь в эмиграции, по сути, сконцентрировал сложившиеся к тому времени (к июлю 1922 года) трактовки. Он связывал этот феномен с первой стадией процесса применения права — установлением действующих правоположений. «Деятельность юристов в этом отношении, будучи рассчитана на законодательство, направлена на писаное право и носит название критики — по аналогии с так называемой дипломатической критикой исторических документов», — писал он и продолжил: «Критика закона различается низшая и высшая»32.

Низшей критикой, по Ф. В. Тарановскому, называется установление правильного текста закона. Подлинным текстом закона является, очевидно, тот текст, который утвержден компетентным органом государственной власти. Этот текст обычно воспроизводится в специально предназначенном для обнародования законов издании. Всякое другое воспроизведение текста закона подлежит проверке его правильности путем сличения с текстом официального издания.

Законы действуют иногда в течение весьма долгого времени, так что в иных случаях применяются законы весьма отдаленного происхождения, восходящие к эпохе, когда не было еще установленного порядка официального издания законодательных текстов. Тогда приходится устанавливать правильный текст старых законов по подлинной рукописи, поскольку она сохранилась, или, если подлинной рукописи нет, по разного рода частным ее изданиям в печати, руководясь указаниями дипломатической и исторической критики.

Под высшей критикой, считает Ф. В. Тарановский, разумеется установление юридической подлинности закона, т. е. его юридической обязательности. Обязательными в качестве юридических норм являются лишь те правила, которые установлены соответственным органом государственной власти в пределах его компетенции и в предписанном порядке. Проверка всех указанных моментов и составляет содержание высшей критики, направленной на установление юридической подлинности нормы.

«Приемы низшей и высшей критики, выработанные применительно к законам, — подчеркивает Ф. В. Тарановский, — могут быть распространяемы и на нормы обычного права, судебной и государственной практики, а также права договорного. Наличность юридического обычая устанавливается путем опроса сведущих людей, изучения актов частных сделок и судебных решений, в которых данный обычай уже применялся, а также путем проверки теми же средствами правильности записи обычая в существующих сборниках обычного права. Все это будет низшая критика. К высшей критике норм обычного права следует отнести выяснение действительности и обязательности их в согласии с существующими законами, определяющими круг действия обычного права. Тексты судебных решений, международных договоров, а также частных договоров, в тех случаях, когда они являются источниками права, подлежат низшей и высшей критике на тех же основаниях, что и тексты законов»33.

Можно высказать, конечно, спорную гипотезу. Платон в свое время предельно ясно сформулировал цель своей книги «Законы» — выявить, что «в законах правильно по природе и что ошибочно»34. Возможно, именно он первый обратил внимание на проблему критики закона.

Если обратиться к исламской традиции, то известен такой любопытный факт: терпимым к критике законов во время своего правления был халиф аль-Мамун, который выделял два дня в неделю для дискуссий с законоведами35.

Конечно, здесь речь прежде всего о критике научных школ. Но она немыслима без критики действовавших тогда норм права. Таким образом, можно заключить, что более или менее точный временной период появления термина «критика права» и соответственно некой понятийной определенности его относится к началу естественно-правовых построений.

Начало системному научному анализу критики в правовой сфере положила небольшая брошюра В. Д. Каткова36.

Нельзя упускать из виду, что одной из целей сравнительного правоведения является критика чужого и пропаганда собственного правового развития. «Наиболее ярко она проявилась в XX веке, в эпоху противостояния двух формаций, — отмечает В. И. Лафитский, — капиталистической и социалистической», — и продолжает: «На рубеже двух столетий центр идеологической борьбы смещается. Основные противоречия разворачиваются между идеями западных демократий и ислама, модернизации и сохранения прежних духовных и национальных ценностей. Критический настрой в отношении других правовых систем и восхваление национальной системы права встречаются и при менее значительных противоречиях, например, между представителями романо-германского и общего права, различными направлениями буддистской традиции права, различными школами ислама»37. Следовательно, вычленяя критический пласт научных работ сравнительно-правового жанра, можно получить немало информации относительно критики законодательства иных государств. Кстати, одна из первых компаративистских работ XIX века называется «Критика науки сравнительного законодательства» (была опубликована в 1857 году итальянским ученым Е. Амари).

Особый «пласт» в разработке интересующей нас темы составляют труды советского периода, целенаправленно посвященные критике буржуазной теории права и государства, отраслевых юридических наук (Абашмадзе В. В., Бабкин В. Д., Байтин М. И., Гришаев П. И., Гулиев В. Е., Егоров С. А., Жуков Г. П., Забигайло В. К., Иоффе О. С., Иванов В. К., Козлов Ю. Г., Королев А. И., Кульчар К., Левин И. Д., Марчук В. П., Пешка В., Петери З., Покровский С., Ровинский Е. А., Смоленникова В. В., Туманов В. А., Шаргородский М. Д., Юдин Ю. А., Явич Л. С.). Если абстрагироваться от вынужденных пассажей идеологического плана (это была дань принципу партийности науки), то некоторые методологические и методические подходы этих авторов сохраняют свою актуальность до сих пор. Касаясь политико-идеологической стороны критики законодательства и правовых идей, нельзя не указать на негативный факт ведения критики в сталинский период. Критика в сфере права и правопонимания тогда широко использовалась в качестве мощного идеологического оружия.

Можно, например, упомянуть о компании большевистской «критики и самокритики» в первые годы советской власти, когда шел массированный нажим на юридическую науку сверху. Известно, что резкой критике была подвергнута «меновая» концепция Е. Б. Пашуканиса, который был вынужден публично изменить свои взгляды. Он фактически признал существование особого советского права, а в 1936 году, отрекаясь от своей позиции, от идеи о буржуазности вообще всякого права, выдвинул концепцию «социалистического права» как особого типа права.

В докладе на Всесоюзном совещании научных работников права в 1938 году Генеральный прокурор СССР А. Я. Вышинский концепции правопонимания И. И. Стучки, Е. Б. Пашуканиса, Н. В. Крыленко, М. А. Рейснера и ряда других ученых «квалифицировал» как вредительские. «Вредительство выражалось в том, — отмечает А. Г. Хочоян, — что они исходили из марксистского тезиса о постепенном отмирании государства и права и мирном переходе к социализму. Это противоречило выдвинутому И. В. Сталиным постулату об обострении классовой борьбы по мере продвижения к социализму»38. Резкие оскорбительные ярлыки политического характера, бездоказательное объявление вражескими даже вполне безобидных законодательных предложений39, после чего нередко следовало исключение из партии и арест. Этот негативный опыт также надо иметь в виду при исследовании проблем работы.

Специалисты различных отраслей отечественной юридической науки в критическом ключе подвергали анализу как крупные правовые институты, так и отдельные законодательные нормы40, и этот опыт также может и должен быть «освоен» в общей теории государства и права. Надо иметь в виду и то обстоятельство, что подавляющее большинство работ юридического профиля содержит в большей или меньшей степени критику отдельных статей, конкретных институтов и отраслей действующего либо действовавшего законодательства. Провести сплошное общетеоретическое обобщение опубликованных критических суждений о законодательстве представляется невозможным, да и ненужным. Важнее попытаться выявить закономерности этого вида познавательно-оценочной деятельности в сфере правоведения и юридической практики.

Один из авторов предлагаемой читателю монографии привлекал внимание к этой теме в 1989 году, когда отметил: «В условиях формирования правового государства и продолжающейся правовой реформы настоятельно выдвигается в разряд первоочередных создание развернутой, гибкой, многоуровневой системы критики действующих юридических норм»41.

Дважды — в 1996 и 1997 годах — эта тема рекомендовалась В. М. Барановым, П. П. Барановым и В. П. Сальниковым в качестве малоисследованной в теории государства и права темы в их библиографических указателях42, но желающих взяться за анализ этой проблематики так и не нашлось.

Теории государства и права также известны работы, содержащие в своем наименовании термин «критика» (но не понятие — «критика законодательства»)43. Отдельные постановочные вопросы теории и практики критики законодательства получили общеправовое освещение44.

Специалистами конституционного и административного права значительное внимание уделено правам граждан на обращение, предложение, заявление, где частично рассматриваются проблемы критики законодательства45. Интересные предложения по совершенствованию организационно-правового механизма критики деятельности Советов народных депутатов средствами массовой информации в свое время выдвигала (кстати, их ценность не утрачена) целая группа правоведов46.

«Критика, — считает Лев Клейн, — это нормальное состояние науки, а для ученого критика означает еще и внимание к его работам»47.

Высокоценные «крупицы» знаний о методологии, методике и культуре критики законодательства можно почерпнуть в работах о содержании и форме научной критики в юридических науках48.

Критикуя законодательство, ученые одновременно подспудно подвергают оценке и лежащие в его основе постулаты и тезисы. Надо понимать, что в науке (и не только гуманитарной) всегда присутствует официально не фиксируемое «разделение труда». У сообщества ученых очень сложная ролевая структура. Достаточно убедительно этот момент изложил кандидат физико-математических наук Сергей Хайтун: «Одни ученые генерируют идеи, но плохо пишут научные тексты; другие, наоборот, хуже генерируют идеи, но лучше пишут; третьи — записные критики (продуктивные ученые без критики порой оказываются дезориентированы) (курсив наш. — В.Б.; П.Р.); четвертые великолепно налаживают научные коммуникации (без которых наука не может жить)»49.

Объект настоящего исследования, будучи значительно шире его предмета, составляет процесс и результат теоретической и практической познавательно-преобразующей деятельности, отражающей многообразие и многомерность человеческого опыта. Объект монографической разработки — критическая деятельность в ее сущностном проявлении, структурном многообразии, полифункциональности, практической нацеленности.

Предметом монографии является тот аспект, ракурс, сторона объекта, который избирает субъект познания, ибо объект существует в диалектическом соотношении с субъектом. Исходя из этой методологической позиции, в нашем случае предметом исследования выступает та часть объекта, которая именуется «критика законодательства», взятая в качестве относительно самостоятельного общеправового феномена.

Авторы исходят из того, что предмет научного исследования представляет собой лишь грань, аспект, фрагмент, элемент, направление объекта доктринального анализа.

Цель исследования — общетеоретическая характеристика критики законодательства как интеллектуально-мыслительного процесса и его результата, объективированного в языке посредством отрицательных суждений и призванного воздействовать на правотворческую, правоинтерпретационную, правореализационную деятельность в разных правовых системах мира.

Обозначенная цель обусловила необходимость постановки и решения следующих задач:

– провести теоретический анализ содержания и формы понятия «критика законодательства», выявить его существенные признаки и сформулировать на этой основе авторскую дефиницию;

– показать соотношение понятия «критика законодательства» со смежными феноменами;

– провести развернутую типологию критики законодательства;

– проанализировать функциональные характеристики критики законодательства;

– выявить факторы, снижающие эффективность критики законодательства;

– обозначить основные пути повышения эффективности критики законодательства.

Методологической основой исследования выступают система принципов диалектико-материалистического познания, приемы исторического, статистического, сравнительного, формально-юридического анализа. Авторы исходят из того, что критика законодательства как реальный социальный объект обладает диалектической природой и поэтому предполагает опору на диалектическую методологию, на исторически накопленный опыт диалектического анализа социальных объектов со всем богатством его законов, принципов и категорий.

Диалектическая методология выступает эффективным познавательным инструментом научного анализа, а многие изъяны в теоретических результатах осмысления критики законодательства обусловлены игнорированием диалектической природы этого феномена и принципов его диалектического анализа.

Особо следует обратить внимание на еще одно методологическое начало предпринятого исследования — позитивистский метод анализа правовых источников, «догме права», правовом позитивизме и его месте в аналитической философии права. Мы исходим из того, что позитивистский метод анализа действующего законодательства — необходимый и еще до конца не освоенный научный метод. И самое главное — позитивистский метод исследования юридических документов не сводится только к формально-логическому истолкованию правовых норм50, он предполагает учет экономических, социологических, политических, демографических, культурологических, психологических и многих других факторов правообразования и правореализации. Кроме того, позитивистский метод анализа действующего законодательства предполагает и его критическую оценку. Именно критика действующего законодательства «позволяет» находиться в актуальном состоянии ключевому для позитивистов положению — «право, как оно есть, может быть четко отделено от права, каким оно должно быть».

Применяя в работе самые различные методы анализа, авторы имели в виду и то, что научный метод, по мнению К. Р. Поппера, всегда есть критический метод51. Именно поэтому особое место в методологии данного исследования занимает критико-аналитический метод. Он проявляется в объективном анализе существующих точек зрения на предмет исследования, в рассмотрении и оценке противоположных концепций, тезисов, суждений, в выборе рационального зерна из столкновения конкурирующих теорий. Интересно отметить, что в философии есть направление, согласно которому разум есть язык, и критика разума есть критика языка, как и наоборот — критика языка по существу является критикой разума52. По всей видимости, «разум законодателя» вполне может и должен быть познаваем и оцениваем посредством критики языка закона.

Теоретическую основу исследования составили труды отечественных и зарубежных авторов не только по юридическим, но и по неюридическим направлениям анализа нормативного правового материала.

Нормативной основой исследования выступают подвергнутые критике в научной или публицистической литературе российские дореволюционные, советские и современные законодательные акты и конкретизирующие их нормативные правовые документы.

Эмпирическую базу исследования составили:

– практика отечественных высших судебных инстанций, где фиксировалось ошибочное толкование и применение законодательных предписаний;

– результаты мониторинга законодательной деятельности;

– материалы публичных обсуждений законов в советское и настоящее время;

– отклики на законодательные акты в Интернете;

– итоги статистических анализов отечественного и зарубежного законотворческого процесса;

– интервью публичных лиц, вовлеченных в дискуссию по принятым либо готовящимся законодательным актам.

Высокозначимым и особым элементом эмпирической базы доктринального исследования явились результаты двух ведущих научных организаций страны — Левада-центра и ВЦИОМА, некоторых зарубежных социологических центров. В 2011–2012 годах авторами проведено анкетирование 2 070 человек, в том числе 220 должностных лиц органов государственной представительной и исполнительной власти Нижегородской области, 700 жителей Приокского и Советского районов г. Нижнего Новгорода, 250 жителей деревень Кстовского и Семеновского районов, 900 преподавателей и слушателей Нижегородской академии МВД России. Можно сомневаться в репрезентативности приводимых в монографии данных для всей Российской Федерации, но они достоверно отражают бесспорный факт: не только граждане, должностные лица органов государственной власти, но даже профессорско-преподавательский и студенческий состав специализированного юридического вуза имеют слабое представление о сущности, функциях, ценности, эффективности критики законодательства.

Научная новизна доктринального исследования заключается в том, что в нем впервые выявлена сущность, принципы и функции критики законодательства, обоснована необходимость повышения ее значимости при оценке готовящихся и принимаемых законодательных решений, а также расширения круга субъектов, потенциально способных к объективно-критической оценке качества законодательных документов, выявлению в них дефектов. Рассмотренная в общеправовом ракурсе, проблема критики законодательства отвечает требованиям научной новизны работы, а результаты проведенного монографического исследования представляют собой определенный вклад в совершенствование системы научного юридического знания.

Теоретическая значимость работы заключается в том, что категориальный аппарат теории государства и права, отраслевых юридических наук пополняется новым понятием, определяется его место и функциональная роль, раскрываются с инновационных позиций творческие возможности теории законотворческой деятельности.

Теоретическое значение монографии состоит и в том, что в ней осуществлен дифференцированный анализ феномена «критика законодательства». Кроме того, в работе конкретизируется ряд положений концепции человека, доктрины прав человека как субъекта юридического взаимодействия, раскрываются управленческие механизмы, позволяющие субъекту активно соотносить себя с постоянно меняющейся правовой действительностью (обнаружение дефектов законодательства). Книга восполняет имеющийся в юридической науке пробел.

Практическая значимость работы состоит в том, что ее положения могут быть использованы:

– при совершенствовании действующего российского законодательства;

– в процессе подготовки и проведения публичных обсуждений наиболее значимых законопроектов;

– в интерпретационной деятельности, особенно при подготовке комментариев законодательства.

Результаты проведенного исследования могут способствовать повышению эффективности реализации Указа Президента Российской Федерации от 9 февраля 2011 г. № 167 «Об общественном обсуждении проектов федеральных конституционных законов и федеральных законов»53. Кроме того, некоторые предложения и выводы авторов возможно применить для совершенствования деятельности государственных органов, работающих с обращениями граждан, в том числе специальных подразделений полиции, организующих взаимодействие с институтами гражданского общества.

Ряд итогов доктринального исследования может быть использован при осуществлении государственного и муниципального управления, при корректировке законодательных стратегий, государственных целевых программ, приоритетных национальных проектов.

Раздел 1.
Общая характеристика критики законодательства

Глава 1.
Понятие критики законодательства

Понятие «критика действующего законодательства» столь абстрактно, столь текуче, противоречиво, призвано охватить собой такое разнообразие видов, что найти и сформулировать его существенные признаки весьма непросто.

При выявлении признаков рассматриваемого феномена и последующего его общетеоретического определения требуется соблюсти меру и найти ту «золотую середину», когда в теории государства и права разумно используются разработки философии, других гуманитарных наук и при этом не теряется специфика юридического анализа, а в «ткань» общеправового материала органично «вписываются» результаты отраслевых правовых наук.

Трудно, но интересно и, главное, необходимо провести своего рода микроанатомирование, микроанализ содержания и формы понятия «критика законодательства». И. Кант называл такие познавательные акты «сверхтонкими расщеплениями». Думается, логико-гносеологическое «расщепление» понятия «критика законодательства» не нужно делать «сверхтонким». «Мера тонкости» анализа обусловлена целью и задачами общетеоретического правового исследования этого феномена, и она должна быть достаточной для того, чтобы критика законодательства смогла стать постоянно действующим эффективным инструментом. «Ценность любого понятия, — подчеркивается в философской литературе, — измеряется не столько богатством его внутреннего содержания, сколько богатством тех проблем, которые можно решить с его помощью»54. С этой точки зрения «критика законодательства» — весьма продуктивное понятие теории государства и права и отраслевых юридических наук.

Оригинальной позиции по рассматриваемой проблеме придерживается В. М. Сырых. По его мнению, «исследователь, желающий устранить пороки и недостатки действующего законодательства, внести свой вклад в создание эффективно действующей системы права, основанной на принципах равноправия, свободы и справедливости, должен прежде всего обнаружить своего врага — найти те самые пороки, в борьбе с которыми он видит смысл и высшее предназначение своей деятельности»55. Именно поэтому он включает в доктринальное толкование (уяснение) норм права в качестве первой, начальной стадии критику нормативного правового акта как источника права. В. М. Сырых исходит из того, что комментирование действующего законодательства призвано в первую очередь разъяснить те положения, которые могут быть неясными, непонятными для лиц, не обладающих профессиональными юридическими знаниями. Одной из причин неясности текста закона, иного нормативного правового акта являются его несовершенства, в том числе пробелы, противоречия, иные логические и грамматические ошибки. В. М. Сырых далее отмечает: «Прежде чем комментировать действующее законодательство, ученый-юрист должен установить все те нормативные положения, которые являются недостаточно совершенными, будут неизменно порождать массу вопросов у лиц в процессе реализации этих положений»56. Кроме того, им приводится и еще один аргумент — выявление в нормативном правовом акте ошибок, допущенных правотворческим органом, необходимо и для подготовки предложений по его совершенствованию, поскольку прежде чем предлагать новое, необходимо иметь четкие представления о том, что и в действующем законодательстве является несовершенным.

Критику нормативного правового акта В. М. Сырых сводит к решению трех задач:

1) установлению факта принятия нормативного правового акта непосредственно государственным органом, а не какой-либо его структурной частью, с соблюдением необходимых процедур;

2) удостоверению адекватности исследуемого текста нормативного правового акта его официальному тексту;

3) определению степени соответствия текста нормативного правового акта его текущей редакции57.

Вызывает сомнение в правовой позиции В. М. Сырых то обстоятельство, что третьей стадией доктринального толкования он называет «уяснение качества норм права и выявления их несовершенств, всей совокупности ошибок, которые допустил правотворческий орган в процессе проектирования и принятия этих норм права».

С содержательной точки зрения эта стадия в значительной степени совпадает с первой, ибо, по собственному признанию автора, доктринальное толкование качества норм права предлагает выявление уровня их совершенства и поиска присущих им недостатков58. Налицо дубляж юридических действий критического рода, повторение, пусть и в несколько ином ракурсе, критических оценок содержания и формы правовых предписаний. Вряд ли это оправданно и теоретически, и практически. «Критический пласт» оценки законодательства правильнее сосредоточить на одном начальном этапе доктринального (да и, пожалуй, всякого иного) исследования.

В одной из своих статей В. М. Сырых констатирует: «В ходе предметно-практической деятельности личность не только познает действующее право, но и остро ощущает все его несовершенства и недостатки, которые к тому же усиливаются недостаточно эффективной деятельностью правоприменительных органов. Поэтому каждый активно действующий индивидуум вольно или невольно не только накапливает информацию о недостатках права, но и вырабатывает свое мнение о том, каким должен быть закон, иные нормативные правовые акты, какие права они должны закреплять, какими должны быть порядки реализации этих прав, содержащие минимум препятствий на пути реализации субъективных прав граждан и иных лиц. В данном случае речь идет о правовой позиции личности, выражающей ее негативное представление о действующем праве и одном или нескольких вариантах его улучшения, совершенствования»59.

Новаторская книга В. А. Толстика и Н. А. Трусова «Борьба за содержание права» содержит отдельный самостоятельный параграф «Критика содержания права»60. Авторы предлагают следующее определение понятия «критика содержания права» — «это интеллектуально-волевая деятельность, направленная на анализ действующего права в целях его оценки на предмет соответствия критерию содержания права»61. Не вдаваясь в детальный разбор этой дефиниции, отметим всего два существенных момента. Первый состоит в том, что вышеприведенное определение «затеняет» одну из главных черт критики права — отрицание, фиксацию дефектов, недостатков, правотворческих ошибок, пробелов и других изъянов юридических норм, институтов права. Без указания на этот признак, пожалуй, вряд ли можно выявить специфику критики законодательства. Поиск позитивных начал законодательства, его достоинств, удачных новелл, естественно, нужен, но это уже другой вид интеллектуально-волевой деятельности. Формула «и то, и другое» выражает в данном случае не диалектический, а эклектический подход к критике законодательства, поскольку здесь не учитывается принципиальный момент — что именно выступает в рассматриваемом феномене наиболее существенным применительно к конкретной ситуации. С учетом вышеизложенного вряд ли можно согласиться с А. А. Воротниковым, который под правом личности на критику понимает «возможность законными средствами публично бороться с недостатками, тормозящими прогрессивное развитие общества, и причинами, их порождающими, способствовать их устранению, утверждению социальной справедливости и предлагать пути решения назревших проблем (курсив наш. — В.Б., П.Р.) по различным вопросам государственной и общественной жизни»62.

В критике законодательства наиболее существенной стороной, главным аспектом является отрицание, негативная оценка.

Ради справедливости надо констатировать, что «соединение» в критической оценке законов положительных и отрицательных моментов представляет собой давнюю традицию юриспруденции.

Еще И. Бентам, без употребления понятия «критика законодательства», ставил вопрос о том, что значит правильно и неправильно рассуждать о законах. Правильно рассуждать о законах — «это значит представить все то благо и все то зло, которые должен повлечь за собой закон: чем больше благ, тем больше доводов в его пользу; чем больше зол, тем больше доводов против него»63. Неправильно рассуждать — «значит представлять в защиту или опровержение закона не его хорошие или дурные последствия, а что-нибудь другое»64.

Понятно, что достоинства закона, удачные образцы правового решения проблем должны непременно отмечаться и пропагандироваться. Но это совсем не означает невозможности, нецелесообразности относительно автономного, относительно самостоятельного поиска и фиксации его дефектов. Нельзя забывать, что нередко на фоне многочисленных положительных, хвалебных оценок закона нивелируется реальный вред, который может быть причинен выявленными его критиками недостатками.

Однако, когда мы выступаем за доминирование в критике законодательства отрицательного начала, то отнюдь не исключаем из него некоего положительного ядра. Отрицательное в критике законодательства всегда (в большей или меньшей степени) содержит в себе (в скрытом и «свернутом» виде) положительные моменты. Но все-таки именно «отрицательный пласт» — главное в критике законодательства. Поэтому вряд ли плодотворно резко противопоставлять критикующую и созидательную части критики законодательства.

Критическая оценка обычно соседствует с позитивными суждениями, положительными умозаключениями, но это не означает, что она является вторичной, добавочной или второстепенной. При любом «раскладе» полярных оценок критическое суждение составляет неотъемлемую часть общего смысла интерпретации законодательного акта или его фрагмента.

По справедливому замечанию И. Ф. Лукьянова, «определение любого предмета достигает цели лишь в том случае, когда в нем содержится указание на его сущность»65.

Сущность критики законодательства — отрицание, негативная оценка. Антонимом понятия «критики законодательства» выступает понятие «одобрение» его. Авторы же, которые «включают» в критику законодательства положительные начала, по всей видимости, руководствуются широким подходом к определению антонимии. Такой подход, например, четко выражен Е. И. Дибровой: «Антонимическая парадигма — это объединение слов с противоположными значениями»66. В юридическом исследовании, по нашему глубокому убеждению, нежелательно в одном определении объединять понятия с противоположным значением, поскольку в последующем толкование и применение такой дефиниции неизбежно приведет к сложностям.

Критика закона не только совокупность либо система отрицательных суждений. Это всегда (в большей или меньшей степени) разрушение. В этой связи уместно вспомнить Ж. Ж. Руссо, который в работе «Общественный договор, или Принципы государственного права» писал: «Дело законодательства затрудняет не столько то, что надо учредить, сколько то, что необходимо разрушить»67. В этом смысле вполне можно вести речь о положительной роли критики законодательства.

Схожей позиции по данному вопросу придерживается Ю. Ю. Ветютнев, который указывает: «Если то или иное существующее законоположение либо явление юридической практики отвергается, становится предметом негативной оценки, то подобные суждения непременно имеют под собой ценностные основания. Требование об отмене закона, исходящие от общества или его отдельных представителей, означают констатацию его отрицательной ценности. Соответственно, все предлагаемые инновации так или иначе предлагают, что в случае их внедрения будет достигнута какая-либо положительная ценность»68. Думается, в таком ключе тоже можно вести речь о позитивных началах в отрицательно-оценочной деятельности.

Второй момент заключается в том, что критику права вряд ли правильно «привязывать» только к его содержанию. Форма права (как внутренняя, так и внешняя) также должна выступать предметом критической оценки. Тенденции развития права не менее интересны для глубинного комплексного критического анализа.

Понятие «критика законодательства» может быть раскрыто посредством анализа системы следующих существенных признаков.

Первый признак. Критика законодательства — относительно самостоятельная разновидность социального мышления69, поскольку нацелена на социальный объект (результат законодательства, на социальную ситуацию (правотворческие технологии) на существующие социальные противоречия (достижение юридического компромисса)).

Критика законодательства — специфическая поисково-познавательная оценочная деятельность, в которой не присутствует абсолютно завершенный ответ на поставленный вопрос. Творческая поисковая оценочная мыслительная деятельность — обязательное предварительное условие критики законодательства. Поисковое критически-оценочное социальное познание является одной из высокозначимых сфер реализации творческого начала человека, проявления его творческого духа.

Второй признак. Критика законодательства — отрицательное единичное суждение либо система отрицательных суждений о действующем либо действовавшем законодательстве. Здесь существенность признака концентрируется в понятии «отрицательный» и, естественно, требуется развернутое научное пояснение такого подхода, такого методологического выбора.

По Г. В.Ф. Гегелю, «отрицание, есть определенное отрицание… [оно] имеет некоторое содержание. Оно новое понятие, но более высокое, более богатое понятие, ибо обогатилось его отрицанием, или противоположностью, оно, стало быть, содержит предыдущее понятие, но содержит больше, чем только его, и есть, единство его и его противоположности»70.

Термин «отрицание» многозначен. Он образует и обозначает несколько разных понятий. В ряде отраслей научного знания он наполняется разным смыслом, отражающим специфику соответствующей науки. Существенно различается, например, его толкование в лингвистике, логике и философии.

Критике законодательства, как и любой иной критике, присущи определенные методологические процедуры опровержения и отвержения71.

Процедура опровержения означает прежде всего установление внутренних и внешних противоречий в системе законодательства и в его отдельных элементах. Могут быть противоречия между принципами закона и его отдельными статьями. Эти и подобные им факторы являются достаточными основаниями для объявления (а возможно, впоследствии и официального признания) его дефектным и несостоятельным. И это оправданно, ибо из законодательных противоречий может следовать все, что угодно. Противоречивый закон или противоречивый раздел его не просто бесполезен, но и не способен дать четкие ориентиры для его реализации. Более того — он опасен, так как может дезориентировать правоприменителя, ввести его в заблуждение.

К. Маркс в свое время удачно использовал метод опровергающей критики при оценке прусской инструкции о цензуре. Он вскрыл в документе противоречие, заключающееся в следующем: инструкция запрещала подозревать отдельных лиц в крамольных мыслях и тут же разрешала цензорам разделять всех граждан на «неподозрительных» и «подозрительных». Критический анализ этого юридического акта К. Маркс заканчивает следующим тезисом: «Так в результате была отброшена всякая видимость определения, и инструкция не могла кончить ничем другим, как полным противоречием самой себе»72.

Отвержение как методологическая процедура критики законодательства менее разработана в гуманитарной науке и юридической практике в отличие от опровержения, хотя в реальной критической деятельности применяется весьма широко. Отвержение в критике законодательства отличается от опровержения тем, что основанием отрицательной оценки выступает не правовая позиция законодателя, а положения, подходы, которых придерживается критик. Суть отвержения заключается в том, что дается сравнительный анализ двух позиций, и при выявлении существенных различий критикуемый закон объявляется дефектным, ошибочным, неправильным. При этом подразумевается, что правовая позиция критикующего является истинной, а поскольку истина одна и ценности неравнозначны, постольку все, что ей противоречит, является ложным и неправильным.

В рациональном смысле отвергающая критика законодательства менее убедительна, нежели опровергающая, поскольку критерием истинности выступает лишь правовая позиция критикующего. Надо иметь в виду и то обстоятельство, что если критикующий обладает властью, административным ресурсом, то ему относительно легко превратить собственную правовую позицию в реальное и действенное основание оценки.

Отвергнуть закон или какой-либо элемент его означает радикальность, непримиримость отрицательной оценки. Иными словами, опровержение, по сравнению с отвержением, при критике законодательства есть более гибкая и, как правило, более приемлемая процедура.

В критике как разновидности аргументативной деятельности она (критика) может использоваться в разных научно-дисциплинарных смыслах, т. е. в качестве разных понятий. Это обусловлено комплексным, междисциплинарным характером теории аргументации, включающей в себя знание многих наук. Лингвистические, логические и философские знания органично входят в теорию аргументации, образуя основное ее содержание. Требование строгости научного анализа обязывает исследователя, осуществляющего критическую деятельность в рамках аргументативного процесса, применять термин «отрицание» с учетом его семантического значения.

Концептуальной основой анализа, выраженной в названии первой главы монографии, примем современную теорию аргументации. Согласно этой теории аргументация представляет собой логико-коммуникативную деятельность, осуществляющую убеждающее воздействие на другого человека или социальную группу. Она имеет своей целью формирование определенных убеждений или внесение желаемых аргументатору изменений в убеждения реципиента, их усиление или ослабление. Аргументация реализуется в различных видах общения, таких как дискуссия, спор, полемика и другие. Ее содержание не исчерпывается устной или письменной речью, однако без языка она невозможна в принципе. Это обстоятельство объясняет значительную роль лингвистики и риторики в аргументативной деятельности, а, следовательно, и в содержании данной теории. Риторика в ее традиционном понимании представляет собой искусство убеждать с помощью слова. Современная теория аргументации выступает преемницей классической риторики, существенно изменяя и расширяя ее проблемное поле. Отрицание, осуществленное лингвистическими средствами — лингвистическое отрицание, — является непременным атрибутом любой формы аргументативной деятельности, и критики в особенности.

В лингвистике отрицание означает «выражение при помощи лексических, фразеологических, синтаксических средств того, что связь между членами предложения мыслится как реально не существующая»73. Оно выражается при помощи отрицательных частиц не, ни, слова нет, сочетаний вовсе не, далеко не и т. п. С их помощью образуются отрицательные предложения. Общеотрицательным считается «предложение с отрицательным сказуемым, то есть предложение, в котором отрицается признак подлежащего (в двусоставном предложении) или действие-состояние, обозначенное главным членом бесподлежащего (односоставного) предложения»74. Предложение с положительным сказуемым, но с отрицательной частицей при другом члене, называется частноотрицательным»75.

Весьма распространенным в науке и иных сферах коммуникативной практики видом отрицания является логическое отрицание. В формальной логике слово отрицание используется для обозначения, во-первых, действия, логической операции, во-вторых, для обозначения таких форм мышления, как отрицательное понятие и отрицательное суждение. Рассматриваемое действием, оно ставится в связь с основной логической характеристикой мысли — свойством истинности. В результате отрицания-действия образуется новое суждение, имеющее иное, сравнительно с исходным, истинностное значение. В логической литературе отсутствует единое понимание содержания данной операции. По мнению П. П. Баранова и В. И. Курбатова, отрицание есть «логическая операция, заключающаяся в том, что истинному высказыванию противопоставляется ложное высказывание»76. Многие ученые-логики придерживаются иной трактовки отрицания-действия77. Отличие заключается в том, что отрицание не ограничивается только противопоставленностью ложного высказывания истинному. В качестве примера приведем интерпретацию, предложенную Ю. В. Ивлевым: «Отрицание суждения — это логическая операция, в результате применения которой к суждению получают новое суждение, находящееся в отношении контрадикторности к исходному, и которая осуществляется в соответствии с приведенными ниже правилами»78.

Два суждения находятся в отношении контрадикторности (противоречия), если одно из них истинно, а другое ложно. Противоречащие суждения не могут быть одновременно истинными или одновременно ложными. Операция логического отрицания основана на законе исключенного третьего и реализует его. При таком подходе отрицание-действие не ограничивается отрицанием истинного суждения. Оно изменяет значение истинности отрицаемого суждения, которое может быть как истинным, так и ложным. Что касается правил выполнения данного действия, заметим, что техническое исполнение его, применительно к суждениям разного вида, разработано в логике достаточно полно.

Отрицание-действие — феномен, который при определенных условиях может выступить предметом законодательной регламентации. Но для этого должны быть четкие, объективные, юридически значимые проявления деяния.

Например, в январе 2012 года во Франции принят закон об уголовной ответственности за отрицание геноцида армян в начале XX века (за это преступное деяние установлена санкция — 1 год тюремного заключения либо штраф в 45 000 евро).

Вспомним, какой шквал критики в свое время вызвало предложение С. Г. Шойгу о введении уголовной ответственности «за отрицание победы СССР в Великой Отечественной войне»79. Разноплановая критика этого предложения легла в основу последующей законотворческой работы, итогом которой стало введение Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 128-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»80 в Уголовный кодекс РФ статьи 3541 «Реабилитация нацизма». Ее текст гласит: «1. Отрицание фактов, установленных приговором Международного военного трибунала для суда и наказания главных военных преступников европейских стран оси, одобрение преступлений, установленных указанным приговором, а равно распространение заведомо ложных сведений о деятельности СССР в годы Второй мировой войны, совершенные публично, —

наказываются штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок.

2. Те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения или с использованием средств массовой информации, а равно с искусственным созданием доказательств обвинения, —

наказываются штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

3. Распространение выражающих явное неуважение к обществу сведений о днях воинской славы и памятных датах России, связанных с защитой Отечества, а равно осквернение символов воинской славы России, совершенные публично, —

наказываются штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года».

Думается, с учетом опасности и реальных (отнюдь не единичных) фактов экстремизма и национализма принятие этой статьи оправданно. Чтобы содержание и форма правовых норм, предусмотренных вышеприведенной статьей, не оказались дискредитированными, необходимо предпринять все меры к недопущению их расширительного толкования и выборочного применения. Публично выраженные сомнения в правильности современных антикризисных мер правительства, критика порядка импортозамещения в качестве ответной меры на антироссийские санкции, отвержение верности курса модернизации государства и общества не могут и не должны «подводиться» под сферу действия статьи 3541 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Наряду с процессуальным пониманием отрицания как действия в логике данный термин имеет другой смысл. На это обстоятельство обращает внимание А. Д. Гетманова: «Операцию отрицания в виде образования нового суждения из данного следует отличать от отрицания, входящего в состав отрицательных суждений. Внутреннее указывает на несоответствие предиката субъекту (связка выражена словами: «не суть», «не есть», «не является»). Внешнее отрицание означает отрицание всего суждения»81. Внешнее отрицание выражается формулой «Неверно, что А», где А — исходное, подвергнувшееся отрицанию суждение.

Критическая аргументативная деятельность предполагает использование отрицания в качестве логического действия и в виде отрицательных форм знания. Заметим, что критик может использовать в целях отрицания суждений своего контрпартнера как отрицательные, так и утвердительные суждения. Мы не можем согласиться с выводом В. А. Толстика и Н. А. Трусова о том, что «критика представляет собой органическое единство трех моментов: 1) разбор (анализ), обсуждение чего-либо с целью дать оценку; 2) отрицательное суждение о чем-либо, указание недостатков; 3) проверка достоверности, истинности, подлинности чего-либо (например, критика текста, критика исторических или нормативных источников)»82. Наше возражение связано со вторым пунктом приведенного вывода. Представляется очевидным тот факт, что любой из коммуникантов в своей речевой деятельности по доказательству и опровержению, обоснованию и критике может использовать и, как правило, действительно использует форму отрицательного суждения. Говоря об органическом единстве трех моментов критики, цитируемые авторы, как мы полагаем, имеют в виду не указанный нами факт. Речь, видимо идет о том, что сформулированный и отстаиваемый критиком антитезис, содержащий основную мысль всей его позиции, должен выражаться отрицательным, и только отрицательным суждением. Мы считаем, что использование оппонентом утвердительного суждения вполне возможно и необходимо в том случае, когда основное критикуемое положение выражено отрицательным суждением. Логическое отрицание будет иметь место с необходимостью, если суждения пропонента и оппонента будут находиться между собой в отношении противоречия.

В связи с обсуждаемым вопросом определенный интерес представляет проведенный М. С. Строговичем анализ связи опровержения с доказательством отрицательных положений или, как иногда говорят, отрицательных фактов. Автор отмечает условный характер самого понятия отрицательного факта: «условно можно говорить и об отрицательном факте: событие произошло — это факт, но если оно в действительности не произошло — это тоже факт»83. С логической точки зрения это отрицательное суждение, выражающее несуществование факта положительного, т. е. его небытие: событие не произошло, действие не состоялось, лицо не присутствовало в определенном месте и в определенное время. Отрицательные в указанном смысле факты широко представлены в правовом дискурсе и имеют важное юридическое значение. Приступая к решению поставленной задачи, М. С. Строгович пишет: «До сих пор, когда мы говорили о доказательстве тезиса, о его защите, мы под тезисом имели в виду утверждение какого-то факта, именно положительного факта, т. е. утверждение, что было то-то, произошло там-то, такой-то предмет имеет такие-то свойства и т. д. Тезис заключает положительный факт, а опровержение носит характер отрицания этого тезиса, отрицание существования этого факта; значит, тезис — утверждение, а опровержение — отрицание. Но могут быть случаи, когда тезисом в доказательстве является отрицательное суждение, т. е. суть тезиса заключается в указании на то, что такого-то предмета не было, такое-то событие не происхо­дило, такое-то действие не совершено, такой-то предмет не обладает таким-то свойством и т. д.»84. Далее автор показывает специфику доказательства отрицательного факта, нередко встречающегося в судебных делах в отношении так называемого alibi. Мы же обращаем внимание на то обстоятельство, что задача опровержения, критики тезиса, выраженного отрицательным суждением, может быть решена в полной мере доказательством противоречащего ему утвердительного суждения.

Критическая позиция может пол

...