А. Н. Танага

Момент заключения договора в российском гражданском праве

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.4(470+571)

ББК 67.404.2(2Рос)

Т18

Автор:

Танага А. Н., кандидат юридических наук, заслуженный юрист Кубани, профессор кафедры международного частного и предпринимательского права Кубанского государственного аграрного университета имени И. Т. Трубилина, главный консультант ЮА «ТАН» (г. Краснодар). Опыт научной, преподавательской и практической деятельности – 28 лет.

Рецензенты:

Гонгало Б. М., доктор юридических наук, профессор;

Романец Ю. В., доктор юридических наук, профессор.

В монографии объединены правила различных институтов отечественного гражданского права, оказывающие влияние на определение момента заключения договора.

А. Н. Танага занимается данной проблематикой в науке и в практической правовой деятельности почти 30 лет. Материал изложен в диктуемой методологическими потребностями последовательности. Книга позволит системно понять фундаментальные начала определения момента заключения договора, увидеть большинство встречающихся в жизни их комбинаций, которые требуют правильной квалификации. Автор показывает природу каждого из них, определяет среди перманентно меняющихся правил актуальные для различных отрезков времени, которые четко очерчиваются границами.

Законодательство приведено по состоянию на 12 декабря 2022 г.

Книга рассчитана на практикующих юристов, работающих с договорами: судей, нотариусов, государственных регистраторов, адвокатов, юрисконсультов, юристов юридических фирм; на преподавателей и студентов (уровня бакалавриата, специалитета, магистратуры, аспирантуры) юридических вузов и факультетов; бизнесменов и руководителей различных организаций.

УДК 347.4(470+571)

ББК 67.404.2(2Рос)

© Танага А. Н., 2022

© ООО «Проспект», 2022

Введение

Дорогой читатель, представленная книга имеет в первую очередь практическую направленность и ставит целью правильное всестороннее определение момента заключения гражданско-­правового договора. Хотя в заголовках и в тексте отсутствуют специальные указания, речь идет сугубо об определении такого момента в соответствии с нормами действующего гражданского законодательства Российской Федерации.

Идея написания данной книги обусловлена рядом факторов:

— возникающими в практике сложностями определения момента заключения договора;

— «однобоким» подходом к определению момента заключения договора, выражающимся неучетом ряда факторов, имеющих для определения такого момента принципиальное значение;

— отсутствием такого вопроса в академическом юридическом образовании, что вытекает из разрозненности вопросов, в комплексе влияющих на определение момента заключения договора;

— массой изменений, внесенных в ходе реформы гражданского законодательства и требующих системного знания.

Конечно, проведенная реформа (пока прошедшее время рано употреблять, но в книге речь лишь о внесенных изменениях) норм договорного права требует «переобучения», систематизации имеющихся и новых знаний, чему должно способствовать обучение в порядке повышения квалификации или самостоятельное обучение на основании систематизированных и организованных знаний. Надеюсь, что данная книга послужит надежным проводником в мир современных представлений об определении момента заключения договора и позволит сформировать правильное видение вопроса как у начинающих практическую деятельность юристов, так и у практиков, сталкивающихся с гражданско-­правовыми договорами.

Книга подготовлена Танагой Андреем Николаевичем — вузовским профессором, чей опыт преподавания в государственном университете и опыт практической деятельности в сфере договорного права (составление, сопровождение, разрешение судебных споров) составил почти 30 лет.

До начала активно осуществляемых в России цивилистических реформ была издана одна книга по близкой тематике: Груздев В. В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву: монография. М.: Волтерс Клувер, 2010. 272 с. У авторов данных работ принципиально разный подход к изложению вопросов темы. Кроме того, за годы реформ именно составляющие момента заключения договора подверглись серьезным изменениям, с которыми вас познакомит материал книги, находящейся в ваших руках.

В целом по договорному праву автор считает необходимым рекомендовать фундаментальный пятитомный курс «Договорное право» Михаила Исаакиевича Брагинского и Василия Владимировича Витрянского, изданный накануне реформы обязательственного права. Ссылки на отдельные тома данного труда встретятся в работе.

Из современных (постреформенных) изданий, излагающих проблемы договорного права и пути их решения в виде детальнейшего постатейного комментария к Гражданскому кодексу РФ, следует рекомендовать книги (в настоящее время их семь), изданные под редакцией Артема Георгиевича Карапетова в серии #Глосса.

Автор благодарит за нахождение драгоценного времени на рецензирование данной книги уважаемых специалистов в договорном праве докторов юридических наук, профессоров Бронислава Мичиславовича Гонгало (г. Екатеринбург) и Юрия Владимировича Романца (г. Краснодар). Каждый из них в профессиональной жизни дал мне множество уроков цивилистики, актуальность и ценность которых лишь увеличивается день ото дня.

Хочу поблагодарить всех своих учителей за твердый цивилистический фундамент, ту бесценную точку опоры в жизни; поблагодарить и поздравить с 85-летием моего главного Учителя — мудрейшего профессора и настоящего человека Зиновия Ивановича Цыбуленко (г. Саратов).

За обеспечение комфортной работы над книгой хочу поблагодарить Компанию «КонсультантПлюс», любезно предоставляющую уже много лет свои правовые базы для создания научных и учебных работ; а также мою семью, стойко переносящую все вызванные процессом написания ограничения.

Глава 1. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВАЯ ПРИРОДА МОМЕНТА ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА

§ 1. Понятие и критерии определения момента заключения договора

Понятие момента заключения договора

Гражданское право постсоветской России вдохнуло жизнь в договор как инструмент частного урегулирования отношений его участников, провозгласив одним из своих основополагающих начал свободу договора. Автора данной работы всегда восхищали слова так долго ждавшей этих цивилистических реформ Раисы Осиповны Халфиной о том, что в договорной сфере нужно «пользоваться ланцетом, …а не орудовать долотом»1. Начинать такую тонкую работу следует с правильного определения момента заключения договора.

Б. М. Гонгало, оговаривая неизбежную долю условности, справедливо утверждает, что «в частно-­правовой сфере все совершается по договору»2; и уже без всяких условностей называя основополагающими идеями частного права равенство, собственности, свободы и договора3.

Материалы данной книги базируются в первую очередь на нормах Части первой Гражданского кодекса РФ4, по общему правилу вступивших в силу с 1 января 1995 г. Но для правил о моменте заключения договора и о заключении договора уже тогда был предусмотрен ряд особенностей.

Во-первых, ст. 12 Вводного закона к Части первой ГК РФ5 уточнила, что закрепленный главой 28 Кодекса порядок заключения гражданско-­правовых договоров подлежит применению лишь к тем договорам, предложения заключить которые направлены после 1 января 1995 г., т.е. начиная с 2 января 1995 г. Таких договоров осталось немного, а споры об их заключенности сегодня уже практически невозможны и лишены всяческого смысла.

Во-вторых, до создания и обеспечения функционирования системы органов государственной регистрации прав и сделок с недвижимостью объективно не могли вступить в силу нормы о такой регистрации. Первоначально об этом не подумали, позаботившись лишь о дне введения в действие закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ст. 8 Вводного закона к Части первой ГК РФ) — 31 января 1998 г. В практике вторую дату пришлось приурочить к первой, учесть неравномерность работ по созданию регистрационных органов и признать на территории Российской Федерации различные даты вступления в силу Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок к ним»6. Вопрос о государственной регистрации договоров будет раскрыт в последней главе данной работы.

На основании п. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Значение вопроса о моменте заключения договора невозможно переоценить, так как он определяет границу, с которой стороны (участники) соответствующего договора (не всегда контрагенты)7 обретают по нему права, становятся обязанными, начинают течь все договорные сроки, которые в конечном счете окажут решающее значение, в частности, для вопросов исполнения договорных обязательств, ответственности за их нарушения, исковой давности… То есть участники преддоговорных процедур8 достигают с этого момента первой цели — договор обретает юридическую силу; их отношения становятся урегулированными источником, исходящим от его участников.

Система критериев определения момента заключения договора

Однозначного универсального ответа об определении момента заключения договора не существует. Но, в совершенстве владея критериями определения такого момента, настоящий профессионал всегда безошибочно определит момент заключения соответствующего договора и перехода соответствующей границы. По разные стороны данной границы будет существовать совершенно разная правовая действительность:

— в стадии заключения договора действует главный принцип — свободы договора, позволяющий в любой момент прервать процесс, отказаться, если заключение договора — не обязанность стороны;

— после перехода момента заключения свобода остается лишь в праве сторон внести в договор изменения или прекратить его; здесь уже доминируют жесткие принципы реального исполнения, надлежащего исполнения, недопустимости одностороннего отказа от исполнения принятых обязательств.

Таким образом, момент заключения договора — это момент, в который сделка считается совершенной, на основании нее возникает обязательство, подлежащее исполнению.

Изучение всего содержания данной работы позволит читателю гарантированно точно определять переход границы, именуемой «момент заключения договора». Для этого нужно понимать, что ответить на вопрос о моменте заключения договора невозможно по ­какому-либо одному единственному критерию — для этого необходимо, в зависимости от вида договора, «собрать» требуемый юридический состав. Кроме того, такой состав — временная константа, а в течение времени совершенствуется практикой и законодателем. В этом проявляется отмеченное еще Г. В. Ф. Гегелем свой­ство совершенства частного права, состоящее в постоянном приближении9.

Логика формирования такого состава предопределила структуру изложения материала в данной книге, предполагающую последовательное представление юридических фактов, в совокупности формирующих состав, в оригинальной совокупности для каждого договора влекущий переход границы под названием «момент заключения договора».

В этот состав могут входить следующие юридические факты: согласование существенных условий договора; облечение такого состава в требуемую форму; получение акцепта оферентом; государственная регистрация договора. Каждому из названных критериев посвящена отдельная глава данной работы.

Ретроактивная оговорка

Договор считается заключенным только по правилам, логически последовательно изложенным в данной книге. Поэтому, если стороны в январе 2023 г. подпишут договор, как в народе называется, «задним числом», например, датировав его январем 2022 г.; то это будет явно противоправно, и далеко не только с точки зрения гражданского права. Не исключено, что стороны определенное время действовали, в надежде придать формальность отношениям, которые пока складывались на основании устных соглашений. Оформляющий эти отношения договор следует датировать днем его реального составления, но распространить действие на фактические отношения, возникшие до этой даты. Соответственно, подписывать договор должно уполномоченное на то в день подписания лицо, реквизиты должны соответствовать действующим в день подписания; если необходимо проставление оттиска печати, которая недавно менялась, можно использовать лишь новую печать.

Инструмент такого постурегулирования называется ретроактивной оговоркой, невозможность использования которой может быть закреплена федеральным законом или может вытекать из существа конкретных отношений (п. 2 ст. 425 ГК РФ). Если такого рода препятствия отсутствуют, участники договорных отношений вправе использовать данный инструмент без ­какого-либо специального уполномочия.

При этом момент заключения договора будет определяться в первую очередь согласованием сторонами существенных условий договора. Не исключено, что добавятся другие условия, изложенные в следующих главах (например, передача вещи для заключения реального договора; придание формы; государственная регистрация). Даже при использовании ретроактивной оговорки момент заключения договора не сдвигается.

Кодекс позволяет включить в договор ретроактивную оговорку, распространяющую действие договора на предшествующий период (п. 2 ст. 425 ГК РФ). Договора тогда не было, но соглашением мы создаем фикцию бытия договора. Обратите внимание: не подделываем договор с прежней датой, а распространяем действие заключенного сегодня договора на «позавчерашние» действия. Вот здесь для практики крайне важные выводы были сделаны еще ВАС РФ, которые актуальны и сегодня: это правило позволяет пост-фактум формализовать де-факто существующие отношения. Формализовать, «оформить» сегодня ранее сложившиеся и действительно существующие отношения, а не придумать их. В противном случае ретроактивная оговорка ничтожна.

Вообще актуальность и необходимость ретроактивной оговорки в практике несомненна. В большинстве случаев она способствует лишь стабилизации отношений. В частности, нередко дорожную карту того или иного проекта разрабатывают лица, не представляющие время, отнимаемое ими же придуманным согласованиям. И срок исполнения обязательств может наступить до окончания получения таких согласований. При перспективной уверенности в положительных согласованиях предприниматели нередко берут на себя риск и приступают к исполнению, используя в позже заключенном договоре ретроактивную оговорку. Такого рода ситуации складываются нередко при заключении договоров с крупными компаниями, документооборот в которых зарегулирован и включает необходимость получения массы виз, согласований, одобрений и т. п.

Иное (невозможность или условность ретроактивной оговорки) может быть прямо предусмотрено законом или вытекать из существа отношений. Самый яркий пример недопущения такой оговорки — заключение договора, требующего под страхом недействительности соблюдения требования о письменной форме договора. И здесь нельзя рубить с плеча. Нужно взвесить и оценить баланс интересов сторон, их добросовестность. Такая оговорка в подобных случаях может служить эликсиром для исцеления сделки.

Любые ли правовые эффекты может породить такая оговорка? Вопрос не имеет однозначного ответа. Но если мы четко различаем момент перехода права собственности, подлежащего государственной регистрации, и момент перехода права собственности на иное имущество; то почему бы в последнем случае не допустить переход права с момента передачи вещи, если стороны договора признают это и позже. Да, злоупотребления возможны при этом, но на то и юрис­пруденция со своими Золушками — юристами, чтобы отличать зерна от плевел.

Юристам также нередко приходится экстренно вступать в процесс оказания юридической помощи, а затем оформлять договорные отношения. Они признаются судебной практикой при рассмотрении вопроса о возмещении судебных издержек10.

В принципе, любым договорным нормам, в том числе и изменениям договора можно по соглашению сторон придать обратную силу.

Таким образом, ретроактивная оговорка распространяет на ранее сложившиеся фактические отношения действие позже заключенного договора; но не сдвигает момент заключения договора или предусмотренные договором сроки.

§ 2. Правовое значение определения момента заключения договора

Самое общее значение определения момента заключения договора проявляется в том, что отношения сторон получают дополнительный источник регулирования — договор, условия которого его же участниками и разработаны. Этот источник обретает юридическую силу, его положения становятся обязательными к исполнению, получают гарантию государственного принуждения к исполнению или ответственности.

Здесь мы встречаем такое явление, как многозначность термина «договор» и его соотношение со смежными правовыми явлениями. Переплетение терминов, обозначающих одно и то же явление, но изучаемое в различных ракурсах, порождает неосновательное смешение понятий, ошибки в их использовании.

Многозначность термина договора состоит прежде всего в том, что в законодательстве, в доктрине и в практике это понятие может употреб­ляться в относительно различных значениях. Традиционная речь о договоре может вестись о сделке, или об обязательстве, либо о документе. Можно продолжать выявлять значения, но это не имеет смысла. Как, собственно, третье значение можно использовать весьма условно — оно может проявиться в речи как о сделке, так и об обязательстве.

В действительности, конечно, противопоставление всех этих значений будет весьма ошибочным шагом. А провести границу между сделкой и обязательством следует очень четкую. Эта граница темпорального характера. Последнее замечание показывает, что сделка и обязательство — это последовательно сменяющиеся стадии развития договора. Демаркационной линией между ними служит именно определяемый нами момент заключения договора. Получается, что эти стадии договор переживает, сродни стадиям превращения бабочки из гусеницы.

Желая вступить в договорные отношения и породить права и обязанности, стороны проводят переговоры, согласовывая условия своих взаимоотношений. Все действия, совершаемые ими до перехода границы, которую в праве принято именовать моментом заключения договора, основываются на принципе свободы договора. Это основополагающее начало работает в рассматриваемый период в полную силу. Здесь проявятся и право на заключение договора, и свобода выбора контрагента, с которым будет согласована желаемая конструкция взаимоотношений, определяющая выбор заключаемого договора; и, наконец, свобода определения содержания договора.

Правовое значение данной категории не ограничивается данными настоящего времени, постоянно находясь в развитии, о чем свидетельствуют, в частности, следующие факты.

В § 3 главы 5 настоящей работы относительно подробно будет рассказано об осуществляемой в последние 20 лет реформе гражданского законодательства России. Говорить об этом процессе лишь в ретроспективе недопустимо, так как отдельные части Концепции разрабатываются и реализуются и сегодня. Достаточно упомянуть Концепцию развития положений части второй ГК РФ о договоре страхования, которая была одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 25 сентября 2020 г. № 202/оп-1/202011. Ее положения не обошли вниманием вопросы о моменте заключения договора страхования, которые позволяют, в свою очередь, рассмотреть ряд действительно актуальных проблем.

В такой разновидности имущественного страхования, как страхование имущества, ключевой категорией выступает страховой интерес. В отношении последнего законодатель включил в Кодекс довольно архаичную норму о необходимости наличия страхового интереса у страхователя или у выгодоприобретателя на момент заключения договора, под страхом недействительности всего договора (п. 2 ст. 930 ГК РФ12). Примитивнейший оборот мог бы довольствоваться такой нормой, она неплохо вписывалась в первоначальную конструкцию оте­чественных норм обязательственного права. Без стеснения ее можно вписать в простейшее понимание договора купли-­продажи, который со стороны продавца могло бы заключить лишь лицо, имеющее право на отчуждаемый товар. Сегодня такое представление видится настолько отстающим от жизни, от уровня развития права, что явно излишне выпячивает проблемы страхового интереса.

Конечно, многообразие взаимоотношений субъектов в рыночном обороте требует учета многих ситуаций, когда на момент заключения договора у страхователя (выгодоприобретателя) страховой интерес еще отсутствует, но он может существовать ко времени наступления страхового случая. С одной стороны, вектор понятен. Но здесь возникает ряд вопросов: о судьбе договора страхования, если страховой интерес у страхователя (выгодоприобретателя) в период действия этого договора так и не возникнет; о ситуации утраты страхового интереса в период действия договора страхования и до наступления страхового случая… В первой ситуации договор видится ничтожным, во второй речь нужно вести о его досрочном прекращении. При этом авторы Концепции ставят вопрос более глобально: стоит ли вообще основывать страхование имущества на данной категории? Данная дискуссия выходит за рамки настоящего исследования, но ее результаты окажут прямое воздействие на судьбу вопроса о моменте заключения договора страхования.

Каждый поднимаемый в данной работе вопрос свидетельствует о множестве сложных, порой даже для профессионала, правил определения момента заключения договора. Ведь здесь проявляется масса внутренних (только для сторон договора) и внешних правовых эффектов. В большинстве случаев момент заключения договора — это календарная дата (конечно, есть исключения, но они пока находятся за рамками настоящего исследования). Для сторон, пока не столкнувшихся с проблемой исчисления сроков исполнения обязательств, привлечения к ответственности, определения размера штрафных санкций; этот вопрос сводится лишь к дате, указанной на первом листе договора. Совместно с уважаемым читателем мы выработаем методически верные шаги по правильному определению этой даты.

Иногда в момент заключения договора наступает его полный правовой эффект. Таков, в частности, новационный эффект замены обязательства, возникающий с момента заключения договора (ст. 414 ГК РФ).

§ 3. Последствия несоблюдения требований о признании договора заключенным

Заключенный договор — это состоявшаяся двух- или многосторонняя сделка. Чтобы считать сделку состоявшейся (договор заключенным), необходимо «собрать» в сложный юридический состав определенную законодателем для каждого конкретного договора совокупность юридических фактов, которые могут привести к искомому выводу. В данной книге они будут изложены изолированно, но логически последовательно, что должно породить у читателя понимание системы соответствующих требований. А обусловлено создание законодателем такой системы, индивидуальной для каждого договора, наличием в нем определенных нормообразующих критериев, требующих учета особенностей предмета, субъектного состава, возможного участия в обязательстве третьих лиц, необходимости защиты экономически слабой стороны и т. д.

Несоблюдение любого из условий, по которым определяется заключенность договора, должно влечь вывод о его незаключенности (нередко сам законодатель предусматривает иной вариант, как правило, в виде недействительности сделки).

Когда речь идет о договоре, любой субъект правореализационной деятельности должен в голове иметь тот же алгоритм, которым руководствуются судьи при работе с договорами. Ведь нередко случается, что представленные в материалы дела документы договорами не являются в силу незаключенности или недействительности. Поэтому необходимо увидеть сам алгоритм и основания обращения к нему. Первоначально договор должен быть проверен на предмет заключенности по тем критериям, которые мы рассматриваем в данной книге. Ведь положительный ответ на этот вопрос — это и есть вывод о наличии сделки, о ее совершении (помните: заключенный договор — это состоявшаяся двух- или многосторонняя сделка). Если одно из этих условий не соблюдено — договор является незаключенным (сделка — несостоявшейся). Договора (сделки) нет! А если договор перешел черту заключенности (он есть), полученное правовое явление представляется возможным оценить с точки зрения критериев действительности соответствующей сделки.

В советском гражданском праве практически не использовался термин «незаключенный договор», для определения правовых последствий достаточно было сослаться на то, что они не возникают либо сослаться на четвертый элемент условий действительности сделок — законность содержания. Любое несоответствие сделки тому или иному условию действительности сделок могло рассматриваться как основание для признания сделки недействительной. Довольно примитивное представление не требовало в то время развития.

Серьезный рывок развития произошел при создании норм российского (постсоветского) гражданского, прежде всего договорного права. Здесь все чаще стали говорить о незаключенности договора, которую четко отграничивали от недействительности. Хотя мы в данной книге говорим об определении момента заключения договора, нередко законодатель в качестве последствия несоблюдения условия заключенности договора называет именно недействительность.

Методологические основы такого деления по-прежнему основываются на исторических корнях этих явлений в нашем праве. Поэтому обращаемся к ст. 168 ГК РФ. Напомню, в прежней редакции она закрепляла презумпцию ничтожности сделки, не соответствующей закону или иному правовому акту. Эта презумпция применялась при отсутствии специальных норм о недействительности сделок по конкретным основаниям.

В результате реформы была получена не одна презумпция — их стало две. Обе применяются при наличии генерального основания недействительности сделки — нарушении норм закона или иных правовых актов. А отличия состоят в установлении одного критерия: посягательства на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, то есть, выход негативного влияния сделки за пределы прав и законных интересов совершающих сделку лиц. При установлении такого посягательства в силу п. 2 ст. 168 ГК РФ возникает презумпция ничтожности сделки, а при его отсутствии (то есть, если сделка оказывает влияние исключительно на ее участников) — презумпция оспоримости сделки (п. 1 ст. 168 ГК РФ).

При этом презумпция оспоримости действует, если из федерального закона не следует необходимость применения других последствий нарушения, не связанных с недействительностью сделки; а презумпция ничтожности действует, если из федерального закона не следует оспоримость сделки или необходимость применения иных мер, не связанных с недействительностью сделки.

Полагаю, что дальнейшее развитие гражданского права закрепит четкую иерархи

...