автордың кітабын онлайн тегін оқу Теория права и государства
Теория права и государства
Учебно-методическое пособие
Под редакцией
доктора юридических наук, профессора
А. А. Малиновского
Информация о книге
УДК 340.12(075.8)
ББК 67.0я73
Т33
Авторы-составители:
Малиновский А. А., Малиновская В. М., Михайлов А. М., Осина Д. М., Полдников Д. Ю., Рыжкова Е. А., Трикоз Е. Н.
Рецензенты:
Гуляева Е. Е., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного права Дипломатической академии МИД России;
Денисенко В. В., доктор юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Воронежского государственного университета.
Под редакцией доктора юридических наук, профессора А. А. Малиновского.
Пособие содержит необходимые учебно-дидактические материалы, которые призваны обеспечить методическую подготовку к семинарским занятиям и итоговому экзамену по курсу «Теория государства и права», изучаемому в МГИМО МИД России на основе собственных образовательных стандартов. По каждой теме курса даны дидактические рекомендации, список рекомендуемой литературы, схемы, хрестоматийный и нормативный материал, практические задания. В пособие также включены список латинских юридических выражений и краткий юридический словарь, подготовленный на основе анализа аутентичных текстов на английском языке. Студенты могут ознакомиться с деятельностью основных выдающихся мыслителей разных исторических эпох и их вкладом в становление и развитие юридической науки. Для этого в книге представлены персоналии великих ученых – философов, юристов, социологов.
Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2023 г.
Учебно-методическое пособие рекомендовано для студентов высших учебных заведений, обучающихся по другим направлениям и специальностям («Политология», «Международные отношения», «Государственное управление») и изучающих курс «Теория государства и права». Может быть использовано при подготовке к сдаче междисциплинарного экзамена на степень «бакалавр юриспруденции».
УДК 340.12(075.8)
ББК 67.0я73
© Коллектив авторов, 2023
© Cоставление ООО «Проспект», 2023
Раздел I.
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Тема I.
Теория государства и права как общественная наука
Дидактические рекомендации по изучению темы
При изучении темы «Теория государства и права как общественная наука» необходимо стремиться достигнуть понимания теоретического знания о праве и государстве, разобраться в специфике социально-гуманитарного знания. Освоение данной темы курса связано с пониманием структуры, функций теории государства и права, различий между объектом и предметом теоретического исследования, специфики методологии юридического познания.
При ознакомлении с хрестоматийным материалом следует обращать внимание на разнообразие подходов к определению предмета теории государства и права, различия в позициях правоведов по вопросу о соотношении объекта и предмета теории государства и права. Особое внимание следует уделить специфике различных методов правоведения и уяснению особенностей специально-юридических методов.
Основное внимание при изучении темы следует уделять формированию общекультурных и профессиональных компетенций, необходимых юристу-международнику в профессиональной и исследовательской деятельности. В результате освоения темы учебного курса студент должен:
– понимать характерные особенности теоретического знания о праве и государстве, функции и структуру теории государства и права;
– знать специфику теории государства и права как общественной и юридической науки;
– понимать назначение, классификацию и содержание методов юриспруденции;
– владеть знаниями общенаучных приемов, методов и методологических подходов, используемых в теории государства и права;
– понимать специфику и предназначение сравнительно-правового метода, знать виды сравнений, используемые в юриспруденции, и круг решаемых ими задач;
– иметь представление о характерных чертах и приемах догматического юридического исследования.
При решении практических задач необходимо развивать навык эффективного использования прилагаемого хрестоматийного материала.
Рекомендуемая литература
1. Алексеев Н. Н. Науки общественные и естественные в историческом взаимоотношении их методов. М., 1912.
2. Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008.
3. Гойман-Калинский И. В., Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общей теории права. М., 2003.
4. Грязин И. Н. Текст права (опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983.
5. Иеринг Р. Юридическая техника. М., 2008.
6. Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 2010. № 4. С. 6–69.
7. Керимов Д. А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2001.
8. Кистяковский Б. А. Социальные науки и право // Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998.
9. Лукич Р. Методология права. М., 1981.
10. Малахов В. П. Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. М., 2011.
11. Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004.
12. Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права: учебник. СПб., 2005.
13. Проблемы общей теории права и государства / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2010.
14. Протасов В. Н., Протасова Н. В. Лекции по общей теории права и теории государства. М., 2010.
15. Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М., 2004.
16. Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки. Методологические проблемы правоведения. М., 2019.
17. Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права: учеб. пособие. СПб., 2004.
18. Честнов И. Л. История и методология юридической науки. М., 2018.
Схемы по теме
Структура теории государства и права
Взаимосвязь теории государства и права и наиболее значимых социогуманитарных наук
Система юридических дисциплин
Функции теории государства и права
Методы правоведения: классификация
Хрестоматийный материал
Швырев В. С. Теория // Философский энциклопедический словарь / гл. редакция: Л. Ф. Ильичев, П. Н. Федосеев, С. М. Ковалев, В. Г. Панов. М., 1983. С. 676–677
Теория — комплекс взглядов, представлений, идей, направленных на истолкование и объяснение какого-либо явления; в более узком и специальном смысле — высшая, самая развитая форма организации научного знания, дающая целостное представление о закономерностях и существенных связях определенной области действительности — объекта данной теории. По своему строению теория представляет внутренне дифференцированную, но целостную систему знания, которую характеризуют логическая зависимость одних элементов от других, выводимость содержания теории из некоторой совокупности утверждений и понятий — исходного базиса теории — по определенным логико-методологическим принципам и правилам.
Энциклопедия эпистемологии и философии науки / ред.-сост. И. Т. Касавин. М., 2009. С. 974
В современной методологии науки принято выделять следующие основные компоненты теории: 1) исходный эмпирический базис, который включает множество зафиксированных в данной области знания фактов, достигнутых в ходе наблюдений и экспериментов и требующих теоретического объяснения; 2) исходную теоретическую основу — множество первичных допущений, постулатов, аксиом, общих законов теории, в совокупности описывающих идеализированный объект теории; 3) логику теории — множество допустимых в рамках теории правил логического вывода и доказательства; 4) совокупность выведенных в теории утверждений с их доказательствами, составляющую основной массив теоретического знания.
C методологической точки зрения центральную роль в формировании теории играет лежащий в ее основе идеализированный объект — теоретическая модель существенных связей реальности, представленных с помощью определенных гипотетических допущений и идеализации.
Идеализированный объект выступает не только как теоретическая схематизированная модель реальности; он вместе с тем неявно содержит в себе определенную программу исследования, которая и реализуется в построении теории.
Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911. С. 45–46
Общая теория права стремится объяснить право как историческое явление путем анализа самых высших его понятий. С этой точки зрения общая теория права есть философия действительности, в частности философия права.
Михайловский И. В. Очерки философии права. Томск, 1914. С. 5–6
Общая теория права ставит себе задачу: построить логически законченную систему понятий, лежащих в основе всех специальных юридических наук, и обобщить все результаты этих наук в одно гармоническое целое, проникнутое не внешним только, но и внутренним единством. К этому добавляется еще одна задача, а именно: изучить методы, при помощи которых разрабатываются специальные науки. Что эта последняя задача не входит в область ни одной из специальных наук, совершенно очевидно: вопросы методологии являются общими для всех наук.
Гойман-Калинский И. В., Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общей теории права. М., 2003. С. 10
Как наука теоретическая теория государства и права предстает системой обобщенного правового знания, есть форма научного знания, дающая целостное представление о закономерностях и существенных связях государственно-правовой действительности. При этом она является общей (или общетеоретической наукой) как по отношению к государству, так и праву. Общетеоретический статус теории права и государства выделяет ее среди иных отраслей юридического знания в системе правоведения.
Марченко М. Н. Проблемы теории государства и права: учебник. М., 2001. С. 15, 18–19
Объект теории права и государства включает наряду с государственно-правовыми явлениями, институтами и учреждениями только такую часть политической, экономической и иной материи, которая непосредственно, напрямую связана сюридическойматерией и которая оказывает непосредственное, прямое воздействие на процесс формирования и функционирования этой материи. Ядро объекта теории права и государства составляют право как система норм, установленных или санкционированных государством, и государство как организация общества со всеми своими специфическими признаками и атрибутами. Среднее звено, служащее связующей частью между ядром объекта теории права и государства и неюридической периферией, составляют все юридические по своей природе и характеру явления, институты и учреждения, которые непосредственно связаны с государством и правом, в определенном смысле производны и зависимы от них и в повседневном существовании и функционировании оказывают прямое или косвенное воздействие на них (правовая культура, правосознание, правовая идеология, правовые отношения, правомерное поведение, правонарушения). В качестве третьего звена объекта теории права и государства выступают все те политические, экономические и иные феномены (факторы), которые имеют непосредственную связь с государственно-правовыми и другими опосредуемыми ими явлениями, институтами и учреждениями и которые оказывают на них прямое влияние.
Байтин М. И. Предмет и метод теории государства и права // Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2002. С. 19
В содержание предмета теории права и государства входят: 1) закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права; 2) сущность, типы, формы, функции, структура и механизм действия государства и права; правовая система; 3) основные государственно-правовые понятия, общие для всей юридической науки.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 3–6
В весьма упрощенном виде можно сказать, что объект науки — это то, что мы о нем знаем до его научного изучения, а предмет — это изученный объект, то, что мы знаем о нем после научного познания. Речь, по существу, идет о различении познаваемого объекта и идеи (теоретического смысла, мыслительного образа, логической модели и т. д.) познанного объекта. В общем виде можно сказать, что объектами юридической науки являются право и государство, а ее предметом — основные сущностные свойства права и государства.
Практические задания по теме
Задание 1
На основе хрестоматийного материала и учебников охарактеризуйте теорию государства и права как науку и учебную дисциплину. Как Вы считаете, как наука и учебная дисциплина первоначально возникла теория государства или теория права?
Задание 2
В некоторых зарубежных университетах курс теории государства и права как единая учебная дисциплина не читается. Он распадается на 2 курса: теория права (в рамках которого изучают основы правоведения) и конституционное право (или публичное право) либо политология (где изучают основы государствоведения). Обоснуйте целесообразность или ошибочность такого подхода.
Задание 3
В чем состоит специфика и задачи философии права? Сформулируйте философские и теоретико-правовые (формально-юридические) определения следующих понятий: «право», «свобода», «правонарушение», «ответственность».
Задание 4
Является ли социология права составной частью теории права? В каких отраслевых и специальных юридических науках наиболее востребовано социологическое знание?
Задание 5
В чем разница между объектом и предметом юридического познания?
Задание 6
Что изучает методология? Классифицируйте методы познания права. Приведите примеры ситуаций, когда правоведу и юристу-практику может понадобиться знание юридической методологии.
Задание 7
С помощью формально-юридического метода дайте определения следующих понятий: «студент», «преподаватель», «экзамен», «сессия», «курсовая работа», «экзаменационная оценка».
Задание 8
С помощью историко-правового метода изложите историю развития международно-правового факультета МГИМО.
Задание 9
С помощью сравнительно-правового метода сопоставьте правовой статус школьника и студента, выделив в них сходства и отличия.
Задание 10
С помощью критического метода попробуйте раскритиковать тезис немецкого философа Г. Гегеля «Право есть наличное бытие свободы воли» и английскую пословицу «Статут есть узаконенный сговор богатых против бедных».
Тема II.
Происхождение государства и права
Дидактические рекомендации по изучению темы
При изучении темы «Происхождение государства и права» необходимо внимательно изучить основные теории происхождения государства, уяснить их достоинства и недостатки. Освоение данной темы курса теории государства и права также связано с пониманием одного из ключевых философско-правовых вопросов — о природе права, что предполагает анализ наиболее значимых школ и направлений правопонимания.
При ознакомлении с хрестоматийным материалом следует уяснить ключевые причины происхождения государства и права, ведущие идеи в рамках тех понятий права, которые разрабатывались юристами и философами различных исторических эпох. Внимание следует уделить ключевым положениям учений каждой из школ правопонимания, их достоинствам и недостаткам. Принципиальное значение для освоения темы курса имеет идея о неустранимости плюрализма в правопонимании и реконструкции процесса становления политогенеза и правогенеза.
Основное внимание при изучении темы следует уделять формированию общекультурных и профессиональных компетенций, связанных с осмыслением доктринальных позиций по вопросам о сущности и происхождении права и государства. В результате освоения темы студент должен:
– знать основные закономерности политогенеза;
– знать основные этапы правогенеза;
– знать основные теории происхождения государства и права;
– владеть понятийно-категориальным аппаратом темы (мононорма, неолитическая революция и др.).
Рекомендуемая литература
1. Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002.
2. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.
3. Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999.
4. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.
5. Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2002.
6. Гойман-Калинский И. В., Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общей теории права. М., 2003.
7. Думанов Х. М., Першиц А. И. Мононорматика и начальное право // Государство и право. 2000. № 1. С. 98–103; 2001. № 9. С. 85–91.
8. Зумбулидзе Р. З. Обычное право как источник гражданского права // Обычай в праве: сборник. СПб., 2004. С. 20–22.
9. Ильин И. А. Теория права и государства. М., 2003.
10. Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. М., 2004.
11. Ковлер А. И. Генотип права: мононормы. Человек в системе архаического («первичного») права // Антропология права. М., 2002.
12. Козлихин И. Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. № 3. С. 5–11.
13. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003.
14. Кофанов Л. Л. Lex и Ius: возникновение и развитие римского права в VIII–III вв. до н. э. М., 2006.
15. Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002.
16. Ллойд Д. Идея права. М., 2002.
17. Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.
18. Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства: учебник для юридических вузов / под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999.
19. Мачин И. Ф. К вопросу о происхождении права // Проблемы теории государства и права / под ред. М. Н. Марченко. М., 2005.
20. Морозова Л. А. Теория государства и права. М., 2002.
21. Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979.
22. Першиц А. И. Нормативное сознание // История первобытного общества. Эпоха классообразования / под ред. Ю. В. Бромлея. М., 1988.
23. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.
24. Рулан Н. Традиционная юридическая система // Юридическая антропология: учебник для вузов. М., 1999.
25. Семитко А. П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996.
26. Синха С. П. Юриспруденция. Философия права: краткий курс. М., 1996.
27. Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001.
28. Честнов И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002.
29. Чичерин Б. Н. Философия права // Избранные труды. СПб., 1998.
30. Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985.
Схемы по теме
Классические теории происхождения государства
Современные теории происхождения государства
Хрестоматийный материал
Попов В. А. Политогенез // Большая российская энциклопедия: в 35 т. / гл. ред. Ю. С. Осипов. Т. 26. М., 2014. С. 496
Политогенез (от греч. πολιτεία — государственная деятельность и ...генез), процесс становления сложной (надлокальной) политической организации поздне- и постпервобытного общества. В широком смысле — становление и историческая динамика политической организации человеческого общества в целом. В узком и наиболее распространенном употреблении – генезис государства. В процессе политогенеза политическое общение близких по родственным и соседским отношениям людей, относительно равных по статусу и влиянию, сменяется отчужденными отношениями господства и подчинения, опирающимися на административный аппарат принуждения. В классово-государственных теориях политогенеза государство рассматривается как высшая стадия развития политической организации, единственная и универсальная.
Цивилизационные модели политогенеза / отв. ред. Д. М. Бондаренко, А. В. Коротаев. М., 2002. С. 22
Политогенез — понятие, предложенное Л. Е. Куббелем и обозначающее генезис и развитие политической подсистемы общества, которая может трансформироваться в государство или его аналог. В результате политогенеза (и в особенности в результате формирования государства) в управлении обществом все бóльшую роль начинают играть административные, силовые и правовые методы.
Классические теории политогенеза объясняют появление первых государств в догосударственном мире. Существует два пути распространения государственности. Первичные государства (политии) образуются при сложении соответствующих условий (понимаемых по-разному разными авторами), но в отличие от самых первых государств с той или иной степенью заимствования институтов у уже существующих государств. Вторичные государства образуются при неготовности к государственности (формированию большой политии), их образование вызвано главным образом необходимостью противостоять более развитым соседям или желанием поживиться накопленными ими богатствами (самым наглядным примером являются огромные кочевые империи). Как правило, такие государства менее устойчивы, чем первичные.
Социальные нормы первобытного общества // Теория государства и права: учебник для вузов / под ред. В. К. Бабаева. М., 2019. С. 42
Существовавшие в первобытном обществе социальные нормы называют мононормами.
Впервые понятие «мононорма» ввел видный советский специалист по этнографии А. И. Першиц: «Мононорма (от греч. monos — один, единый и лат. norma — правило) — обязательное правило поведения, в котором еще не дифференцировались различные нормы социальной регуляции: права, нравственности, этикета и т. п.»1.
Основными разновидностями социальных норм первобытного общества являются обычаи, нормы морали, религиозные нормы, табу, агрокалендари и мифология.
Мононорма — норма, соединяющая в себе правило поведения общесоциального, религиозного и правового характера. Существовала ранее по крайней мере в некоторых догосударственных обществах. Например, естественное разделение функций в трудовом процессе между мужем и женой, взрослым ребенком рассматривалось одновременно как производственный обычай, как норма морали и как веление религии. В мононормах права и обязанности человека сливаются как бы воедино. В качестве письменных примеров мононорм рассматриваются свод законов Хаммурапи, «Ману-смрити», законодательство Моисея.
Шалютин Б. С. Правогенез: основные позиции и аргументы (критический анализ) // Философские и исторические исследования. Сборник научных статей: материалы Четвертых Ильинских чтений. Шадринск, 2017. С. 18
Среди представителей философского и юридического знания с известной долей условности могут быть выделены две основных позиции в понимании права — одна из них неразрывно связывает право с государством, тогда как вторая видит в праве социально-антропологическую универсалию, т. е. нечто, присущее всякому социально организованному бытию человека. В последнем случае право существует и до государства, и, при наличии государства, не только через него, но и помимо него. По указанному основанию можно выделить четыре варианта. Первый — где общество, там право, т. е. право возникает вместе с обществом. Второй — где государство, там и право, т. е. право возникает вместе с государством. Третий — право возникает позже возникновения общества, но до возникновения государства. Четвертый — право возникает позже, чем государство.
Муромцев Г. И. Мононорма как стадия становления права // Вестник Московского университета МВД России. 2017. № 3. С. 93–96
Под мононормой в теоретико-правовой литературе обычно понимают слитную норму архаического общества, соединяющую в себе признаки норм религии, морали и права. Слитный характер мононормы обусловлен не столько тем, что она включает элементы разных (с современной точки зрения) социальных регуляторов, сколько тем, что само это слияние норм, происходящее прежде всего на уровне сознания (ведь письменности еще нет!), есть следствие слитного восприятия мира. В этом мире нет различий между социальным и природным, реальным и сверхъестественным, подчас одушевленным и неодушевленным и т. д.
Первобытное сознание является мифологическим. Содержание мифа архаической эпохи воспринимается как некая матрица или модель должного поведения. В этом смысле миф — это не только форма первобытного сознания, но и своеобразный социальный регулятор, ставящий в известные рамки поведение членов общины.
Люди архаической эпохи не могли ответить на вопрос о времени возникновения обычая. В самом деле, ему следовали многие поколения предков, которые, уйдя в мир иной, становились божествами и духами. Возникший «сам собой» он воспринимается как воплощение их воли и приобретает вследствие этого сакральный характер.
Модель отношений, сложившаяся в рамках культа предков, стала стержневой в регулировании отношений архаического общества. Закрепляемое ею единство прошлого и настоящего, ушедших предков и живых членов семьи лежит в основе обязательности норм обычного права, или мононорм.
Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии / отв. ред. Ю. В. Бромлей. М., 1979. С. 210–240
«Австралийцы следуют установленным обычаям в силу того, что их придерживались или они вводились героями, — пишет А. Элькин. –Законы и обычаи, которые надлежит соблюдать, и обряды, необходимые для благосостояния племени, были учреждены героями и предками в давно прошедшие времена. Если какой-нибудь обычай не упоминается в мифе, то на него смотрят как на дело рук человеческих и не придают ему большой важности. Напротив, если необходимо разработать и принять новые установления, если сочтут нужным ввести новые обычаи, то их свяжут с мифологией и таким образом сделают священными и будут рассматривать как санкции»2.
Вероятно, вначале этот процесс был стихийным, протекая в форме нормонарушений, учащавшихся по мере обострения противоречий между старыми обычаями и изменившимися условиям жизни. Но А. Элькин очень хорошо показывает, что превращение нормативной инновации в традицию непременно предполагало религиозно-мифологическое обоснование. Перед нами не только еще одно доказательство нерасчлененности первобытного сознания, но и свидетельство диалектически сложной роли религии в первобытном обществе. Да и как могло быть иначе, если даже значительно позднее, например в Древней Греции, религия и мифология широко использовались для обоснования справедливости этических и юридических норм, правомерности внутренней и внешней политики?
Право возникало в процессе расщепления мононорматики. Разделением мононорм на первостепенные правовые и второстепенные моральные и объясняется то обстоятельство, что санкции морали менее жестки и фиксированы, чем санкции как мононорматики, так и права.
Локк Дж. Два трактата о правлении / пер. с англ. Е. С. Лагутина, Ю. В. Семенова. М.; Челябинск, 2020. С. 317–319
Единственный путь, посредством которого кто-либо отказывается от своей естественной свободы и надевает на себя узы гражданского общества, – это соглашение с другими людьми об объединении в сообщество для того, чтобы удобно, благополучно и мирно совместно жить, спокойно пользуясь своей собственностью и находясь в большей безопасности, чем кто-либо, не являющийся членом общества. Это может сделать любое число людей, поскольку здесь нет ущерба для свободы остальных людей, которые, как и прежде, остаются в естественном состоянии свободы. Когда какое-либо число людей таким образом согласилось создать сообщество или государство, то они тем самым уже объединены и составляют единый политический организм, в котором большинство имеет право действовать и решать за остальных. И таким образом, каждый человек, согласившись вместе с другими составить единый политический организм, подвластный одному правительству, берет на себя перед каждым членом этого сообщества обязательство подчиняться решению большинства и считать его окончательным; в противном же случае этот первоначальный договор, посредством которого он вместе с другими вступил в одно общество, не будет что-либо значить и вообще не будет договором, если этот человек останется свободным и не будет иметь никаких иных уз, кроме тех, которые он имел, находясь в естественном состоянии.
Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. М., 1961. С. 113–114
Государство есть продукт общества на известной ступени развития; государство есть признание, что это общество запуталось в неразрешимое противоречие с самим собой, раскололось на непримиримые противоположности, избавиться от которых оно бессильно. А чтобы эти противоположности, классы с противоречивыми экономическими интересами, не пожрали друг друга и общество в бесплодной борьбе, для этого стала необходимой сила, стоящая, по-видимому, над обществом, сила, которая бы умеряла столкновение, держала его в границах «порядка». И эта сила, происшедшая из общества, но ставящая себя над ним, все более и более отчуждающая себя от него, есть государство.
По сравнению со старой родовой организацией государство отличается, во-первых, разделением подданных государства по территориальным делениям.
Вторая отличительная черта — учреждение публичной власти, которая уже не совпадает непосредственно с населением, организующим самое себя как вооруженная сила.
Для содержания этой публичной власти необходимы взносы граждан — налоги.
Обладая публичной властью и правом взыскания налогов, чиновники становятся, как органы общества, над обществом.
Так как государство возникло из потребности держать в узде противоположность классов; так как оно в то же время возникло в самих столкновениях этих классов, то оно по общему правилу является государством самого могущественного, экономически господствующего класса, который при помощи государства становится также политически господствующим классом и приобретает таким образом новые средства для подавления и эксплуатации угнетенного класса.
Крадин Н. Н. Политическая антропология. М., 2004. С. 153–158, 166–167
Неолитическая революция. С неолитической революцией (термин предложен британским археологом Виром Гордоном Чайлдом: «неолит» — дословно «новый камень», процесс происходил в эпоху «нового каменного века» XII (X) — VII (III) тыс. до н. э.), т. е. переходом к оседлости и производящему хозяйству (земледелию и животноводству) существенно усложняется политическая организация. Согласно Чайлду, появление производящего хозяйства сопровождалось ростом производительности труда и увеличением объемов производимых людьми продуктов. В результате развивались оседлость и возникали новые компактные типы поселений, увеличивались численность и плотность населения и, следовательно, конфликты и столкновения, появлялось ремесло (гончарство, ткачество), усложнялась социальная организация и система управления. Данным процессам сопутствовали изменения в отношениях собственности, в идеологических представлениях архаических землевладельцев.
Вождество. Вождество (hauptlingschaft; chiefdom; chefferie) — форма социально-экономической организации и организации власти в эпоху далеко зашедшего разложения первобытного общества. Э. Сервис определил вождество как промежуточную форму социополитической организации с централизованным управлением и наследственной клановой иерархией вождей теократического характера и знати, где существует социальное и имущественное неравенство, однако нет формального легального репрессивного и принудительного аппарата. В рамках неоэволюционистской схемы уровней социальной интеграции вождество занимает среднюю ступень и понимается как промежуточная стадия интеграции между акефальными обществами и бюрократическими государственными структурами. Вождества известны у многих этнографических народов мира — в Африке, Азии, Евразии, Океании. В наиболее распространенном варианте вождеств социальная стратификация имела троякий вид: вверху общественной пирамиды располагались наследственные вожди и другие категории элиты, в середине — свободные полноправные непосредственные производители, внизу — различные группы неполноправных и бесправных лиц. В большинстве вождеств власть имеет преимущественно военный характер (например, у ряда племен банту и у всех кочевых скотоводов аридного пояса Евразии); в этом случае она вырастает непосредственно из военной демократии и может быть определена как военная иерархия.
Энгельс Ф. К жилищному вопросу // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 18. М., 1961. С. 272–273
На известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом. Вместе с законом необходимо возникают и органы, которым поручается его соблюдение, — публичная власть, государство. В ходе дальнейшего общественного развития закон разрастается в более или менее обширное законодательство. Чем сложнее становится это законодательство, тем более отличается способ его выражения от того способа, в котором выражаются обычные экономические условия жизни общества. Законодательство представляется как бы самодовлеющим элементом, который находит оправдание своему существованию и обоснование своему дальнейшему развитию не в экономических отношениях, а в собственных внутренних основах, хотя бы, скажем, в понятии «воли». Люди забывают о происхождении своего права из экономических условий своей жизни, подобно тому, как они забыли о своем собственном происхождении из животного царства. По мере того, как законодательство разрастается в сложное, обширное целое, выступает необходимость в новом общественном разделении труда: образуется сословие профессиональных правоведов, а вместе с ними возникает и наука права. Последняя в своем дальнейшем развитии сравнивает между собой правовые системы различных народов и различных эпох не как отражения соответствующих экономических отношений, а как системы, заключающие свое обоснование в самих себе. Сравнение предполагает нечто общее: это общее обнаруживается в том, что все, более или менее одинаково свойственное всем этим правовым системам, юристы соединяют под названием естественного права. А мерилом, которым определяется, что относится к естественному праву и что к нему не относится, служит абстрактнейшее выражение самого права — справедливость. И с этого момента в глазах юристов и тех, кто верит им на слово, развитие права состоит лишь в стремлении все больше приблизить условия человеческой жизни, поскольку они находят юридическое выражение, к идеалу справедливости, к вечной справедливости. А эта справедливость всегда представляет собой лишь идеологизированное, вознесенное на небеса выражение существующих экономических отношений либо с их консервативной, либо с их революционной стороны.
Практические задания по теме
Задание 1
Дайте характеристику основных теорий политогенеза и правогенеза. Есть ли между ними различия?
Задание 2
Как реконструируется процесс становления государства немецким мыслителем Ф. Энгельсом? Какие признаки государства Ф. Энгельс считал сущностными? Соответствует ли данная позиция современным представлениям о природе государства?
Задание 3
Каково значение неолитической революции в политогенезе?
Задание 4
Как видит организацию власти современная политическая антропология? Чем этот подход отличается от представлений в рамках договорной и марксистской концепций?
Задание 5
В чем сущность мононорм? Каково значение мононорм в эволюции права? Существуют ли мононормы в настоящее время в каких-либо правовых системах?
Задание 6
Ознакомьтесь с основными теориями происхождения государства (см.: Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. М., 2004). Какая из теорий Вам кажется наиболее научно обоснованной?
[2] Элькин А. Коренное население Австралии / пер. с англ. М.: Изд-во иностр. лит., 1952. С. 183–184.
[1] Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // Исследование по общей этнографии. М., 1979. С. 213.
Тема III.
Право в системе социальных норм
Дидактические рекомендации по изучению темы
При изучении темы «Право в системе социальных норм» необходимо разобраться в понятийно-категориальном аппарате важнейших юридических терминов. Прежде всего следует уяснить философское и юридическое определение понятий «норма», «социальная норма», «обычай», «традиция», «ритуал», «политическая норма», «нормы религии», «нормы нравственности».
При ознакомлении с хрестоматийным и законодательным материалом следует обращать внимание на многообразие социальных норм, специфику их формулирования в различных правовых системах в разные исторические периоды.
Основное внимание при изучении темы следует уделять формированию общекультурных компетенций, необходимых юристу-международнику, расширению юридического мировоззрения. В результате освоения темы студент должен:
– знать определения основных социальных норм;
– уметь четко различать социальные нормы между собой;
– понимать юридическое значение социальных норм;
– владеть методикой решения юридических казусов, возникающих в сфере социального регулирования общественных отношений.
При решении казусов необходимо развивать навык эффективного использования прилагаемого хрестоматийного и нормативного материала.
Рекомендуемая литература
1. Агешин Ю. А. Политика. Мораль. Право. М., 1982.
2. Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999.
3. Бобнева М. И. Социальные нормы и регуляция поведения. М., 1989.
4. Величко В. М. Нравственные и национальные основы права (Сборник статей по истории и философии права). СПб., 2002.
5. Вопленко Н. Н. Право в системе социальных норм. Волгоград, 2003.
6. Гойман В. И. Действие права (методологический анализ). М., 1992.
7. Графский В. Г. Право и мораль в истории: проблемы ценностного подхода // Государство и право. 1998. № 8. С. 114–119.
8. Дробницкий О. Г. Проблемы нравственности. М., 1977.
9. Керимов Д. А. Философские проблемы права. М.,1972.
10. Кистяковский Б. А. Право как социальное явление // Социологические исследования. 1990. № 3. С. 99–109.
11. Ключевский В. О. О нравственности и русской культуре. М., 2008.
12. Кобликов А. С. Юридическая этика. М., 2004.
13. Костин Ю. В. Идеи соотношения государства, права и нравственности в истории политической и правовой мысли дореволюционной России. М., 2007.
14. Ллойд Д. Идея права. М., 2002.
15. Лукашева Е. А. Право, мораль, личность. М., 1986.
16. Матузов Н. И. Право в системе социальных норм // Правоведение. 1996. № 2. С. 147–158.
17. Панкеев И. А. Обычаи и традиции русского народа. М., 1998.
18. Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917.
19. Хеффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства / пер с нем. В. С. Малахова. М., 1994.
Схемы по теме
Понятие и виды социальных норм
Соотношение правовых и религиозных норм
Соотношение норм права и норм нравственности
Хрестоматийный материал
Новая философская энциклопедия: в 4 т. / под ред. В. С. Степина. Т. 3. М., 2001. С. 108
Норма — предписание, разрешение или запрещение действовать определенным образом. Н. выражается нормативным, или деонтическим, высказыванием. Языковые формулировки последних многообразны и разнородны. Иногда нормативное высказывание имеет форму повелительного (императивного) предложения, но чаще представляется повествовательным предложением с особыми нормативными словами: «обязательно», «разрешено», «запрещено», «(нормативно) безразлично». Вместо указанных могут употребляться также др. слова и обороты: «должен», «может», «не должен», «позволено», «рекомендуется», «возбраняется» и т. п.
Конт-Спонвиль А. Философский словарь / пер. с фр. Е. В. Головиной. М., 2012. С. 359
Но́рма (от лат. norma — дословно «науго́льник», переносное значение — «пра́вило»). Слово «норма» может служить синонимом слов «правило», «идеал», «ценность». Если попытаться придать этому понятию более строгий смысл, то следует выделить его обобщающий характер. Норма — это общий род, отдельными видами которого являются правила, идеалы и ценности. По этой причине слово «норма» выглядит достаточно расплывчато, что, с одной стороны, делает его весьма удобным, а с другой — создает определенные трудности. Выигрывая в широте значения, термин с необходимостью утрачивает строгость толкования.
Покровская Н. Н. Социальные нормы как предмет социологического анализа: должное и действительное // Журнал социологии и социальной антропологии. Т. 10. № 1. С. 190–198
Норма (философское определение). Философский словарь дает предельно общее определение: норма — это «конкретный тип или абстрактная формула того, что должно быть, во всем, что допускает оценочное суждение: идеал, правило, цель, модель, в зависимости от конкретного случая» (Lalande 1968: 690).
Обратимся к работе Э. Дюркгейма «Правила социологического метода», где излагается скорее статистическое представление о норме: «нормальное — это общее» (Steiner 2000: 65). Норма представляет собой модель поведения, которая несовершенна с моральной точки зрения или с других абстрактных и теоретических человеческих рассуждений, но идеальна с точки зрения выживания человечества или конкретной социальной группы (Durkheim 1968: 32).
Социальные нормы и ценности. Согласно П. Демельнеру, норма содержит два измерения: оценочное, отражающее систему ценностей, и прескриптивное, которое «представляет ожидание (или требование) в отношении поведения» (Demeulenaere 2001: 190).
Нормы основываются на ценностях общества, на том, что для членов социума представляется важным или неважным, положительно или отрицательно ценным, т. е. привлекательным или отталкивающим, должным или недолжным. Так, И. В. Алешина следующим образом описывает соотношение норм и ценностей: «Нормы — это просто правила, которые предписывают или запрещают конкретные поступки в конкретных ситуациях и базируются на культурных ценностях или выводятся из них. Ценности — это социально предпочитаемые ориентиры поведения или конечные цели жизни (существования) человека/группы/общества. Культурные ценности – это широко исповедуемые верования, которые утверждают, что желаемо» (Алешина 1999: 37–38).
Шершеневич Г. Ф. § 20. Содержание социальных норм // Общая теория права. М., 1911. С. 152–159
Где есть общество, там должны быть и правила общежития, или социальные нормы. Социальные нормы определяют поведение человека в обществе, а следовательно, отношение человека к другим людям.
Нормы, определяющие поведение индивида в обществе, даются ему извне. Они исходят всегда от авторитета, который приобретается в глазах подчиняющегося индивида благодаря власти, силе, уважению. Такие правила поведения могут исходить от отца к детям, от хозяина к прислуге, от фабриканта к рабочим, от учителя к ученикам, от начальника к подчиненным, от корпорации к ее членам, от общественного кружка к отдельным лицам, его составляющим, от государственной власти к гражданам, от всего общества к отдельным его единицам.
Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. XXIA (42). СПб., 1890–1907. С. 643–644
Обычай — в обширном смысле всякая подробность или особенность жизни (кроме чисто физиологической или патологической), повторяемая, постоянно, периодически или при известных случаях, сознательно или бессознательно (по привычке, преданию и т. д.), большей или меньшей группой лиц или даже одним лицом, как нечто неизбежное, необходимое, полезное или приятное. В этом смысле можно говорить об обычаях племен и народов, а у отдельного народа — об О. тех. или иных его подразделений, сословий, классов, полов, обществ, профессий, лиц, об О. религиозных, военных, правовых, торговых, промышленных, санитарных, модных и т. д., соответственно тем категориям, на которые распадаются жизнь и быт. В более тесном смысле О., однако, отличается от закона, обряда, моды и означает, главным образом, такие особенности народного быта, которые, сложившись в более или менее отдаленные времена, переходят от поколения к поколению, как правила жизни, налагаемые силой общественного мнения и часто продолжающие существовать и тогда, когда уже утратилось сознание их первоначального значения и смысла. С изменением условий быта и с распространением новых воззрений и понятий, старые О. мало-помалу приходят в упадок, перестают соблюдаться, видоизменяются или заменяются новыми.
Домострой / изд. подгот. В. В. Колесов, В. В. Рождественская; отв. ред. Л. А. Дмитриев. СПб., 1994. 37–38
41. Как всякую одежду жене носить и сберегать ее. А платья и рубашки, и платки на себе носи бережно всякий день, не выпачкать, не замазать, не измять и не залить, на кровавое и на мокрое не класть. А в праздник и в хорошую погоду, да на людях, или в церковь идти, или в гости — нужно нарядную одежду надеть, с утра осторожно ходить и от грязи, и от дождя, и от снега беречься. С праздника, или из церкви, или из гостей воротясь, нарядное платье с себя сняв, оглядеть его, и высушить, и выгладить, и вымести, и вычистить, да хорошенько уложить и упрятать.
Хропанюк В. Н. Право в системе социальных норм // Теория государства и права. М., 1995. С. 159–162
Особенности социальных норм, действующих в Вооруженных Силах
Нормы ритуалов. В Вооруженных Силах широкое распространение имеют нормы воинских ритуалов. Это правила принятия военной присяги, правила выноса знамени части, правила проведения строевых смотров, развода воинских караулов и др.
Гегель Г. В. Ф. Философия религии: в 2 т. М., 1975. Т. 1. С. 400
Отношение религии к государству
Религия есть божественное знание, знание человека о боге и знание себя в боге. Это есть божественная мудрость и область абсолютной истины. Религия есть знание высшей истины, и эта истина в ее более точном определении есть свободный дух; в религии человек свободен перед богом; поскольку он приводит свою волю в соответствие с божественной волей, он не противостоит высшей воле, но обретает в ней самого себя; он свободен, поскольку он достиг в культе снятия раздвоения. Государство есть лишь свобода в мире, в действительности. В религии и государстве — одно понятие свободы. Это одно понятие есть самое высшее из того, что дано человеку, и оно реализуется человеком. Народ, имеющий плохое понятие о боге, имеет и плохое государство, плохое правительство и плохие законы.
Лупарев Г. П. Юридические пословицы и поговорки народов мира. М., 2008. С. 124–125
Юридические пословицы и поговорки как отражение правосознания людей.
В пословицах и поговорках многих народов, созданных в условиях классового общества, достаточно четко различаются народные обычаи и законы, изданные государством. «Обычаи сами складываются», – считают, например, японцы. А монгольская поговорка, напротив, отмечает: «У каждого государства свои законы». Понимание сущностной разницы между обычаем и законом ясно отражает древнеримское изречение: «Обычай ведет за собой того, кто хочет; закон тащит за собой того, кто не хочет». При этом некоторые пословицы и поговорки фиксируют историческое первенство обычаев, их более высокий по сравнению с законами государства нравственный авторитет. «Обычай сильнее закона», – утверждает старинная мудрость испанцев и итальянцев. Согласна с ней другая испанская поговорка: «Обычай делает закон». «На свете нет ничего старше обычая», — подчеркивает осетинское изречение. Русская поговорка тоже указывает, что «Обычай старше закона». По мнению англичан, «Обычай управляет законом». «Обычаям страны подчиняется даже негус», – считают амхары в Эфиопии. «Лучше не уплатить налог королю, чем нарушить закон деревни», – говорят вьетнамцы.
Правда, среди множества юридических пословиц и поговорок, отражающих взгляды народов на соотношение обычая и закона, есть и такие, в которых заметно стремление найти оптимальное соотношение этих категорий. «Давний обычай — то же самое, что закон», — говорят шведы. «Обычай покоится на законе, а закон — на обычае», «Обычай есть лучшее истолкование закона», — гласят малагасийская и древнеримская пословицы. Подобные умозаключения, скорее всего, зародились как результат возрастания роли позитивных законов, на что не могло не отреагировать народное правосознание. А. В. Гордон по данному поводу пишет, что при всем принципиальном различии систем социальной организации, одна из которых олицетворяется «обычаем», а другая — «законом», следует отметить, во-первых, преемственность последней, поскольку древнейшие законы представляли собой запись обычаев, и, во-вторых, то, что исторически обе эти системы долго сосуществовали на определенной стадии развития общества.
Мартынова М. Ю. Социальные нормы этикета // Мир традиций и межкультурное общение. М., 2004. С. 227–238
Совокупность правил поведения, касающихся внешнего проявления отношения к людям (обхождение с окружающими, формы обращений и приветствий, поведение в общественных местах, манеры и одежда), обычно называется этикетом. Этикет чаще всего понимается как набор предписаний приличного поведения. Действительно, практически в каждом обществе существует система норм, регламентирующих социальное поведение. К этим установкам относятся как к «хорошим манерам», созданным для того, чтобы избежать неловких действий и ошибок, которые подстерегают непосвященного.
Когда мы говорим об этикете, то в сознании большинства из нас возникают, прежде всего, картины дипломатических приемов и великосветских балов, где люди ведут себя особенно чинно. Конечно, ныне манеры уже не так замысловаты, как раньше. Когда-то, например, в Англии во времена королевы Виктории нормы этикета были очень строги. В 1899 г. в Англии была издана книга «Манеры и тон хорошего общества, или Нарушения приличий, которых следует избегать». В ней только этикету обмена визитными карточками отведено 22 страницы, даются также подробные инструкции относительно утренних звонков, знакомств, титулов, периодов ношения траура и ритуала пятичасового чая.
То, что считается хорошими манерами в одной стране, может показаться эксцентричностью или просто дурным тоном в другой. Например, каждый знает, что арабы не едят свинину, но всякий ли знает, что, разговаривая с арабом, нельзя направлять на него носок ботинка или осведомляться о здоровье какой-нибудь из его жен — это будет дурным тоном. Но поощряется проявленное внимание к самочувствию родственников мужского пола. Не желательно сморкаться при японце даже в безукоризненно чистый носовой платок. В Китае вы должны попробовать каждый деликатес, поставленный перед вами хозяином, но не съесть все до конца. В Средней Азии, как только у вас опустеет пиала, вам тотчас же нальют еще чаю. Или на Кавказе хороший тон — съесть часть конфеты, а вторую половинку положить на тарелку. Тогда как в немецкой культуре это недопустимо. Пожать руку или кивнуть при встрече, пропустить даму вперед или идти впереди самому, подарить хозяйке цветы или конфеты, какой характер должна носить светская беседа и т. д. — ответы на эти вопросы зависят от того, к какой культуре принадлежит тот или иной человек. Таким образом, этикет — это не только набор правил поведения при общении, но и феномен культуры, который подчеркивает, утверждает и санкционирует некую совокупность важных культурных ценностей, сложившихся в обществе. Многие из них формировались на протяжении веков.
Моральные нормы не одинаковы в разных культурах и в разные исторические эпохи. Соответственно этикет — это тоже понятие историческое. Причем меняется не только этикет, но и его философское осмысление. Вместе с тем этикет — это лишь внешняя сторона поведения. В культуре современного европейского типа этикет чаще всего представляет набор приемов с примитивными обоснованиями типа: «Нужно делать так, потому что иначе неприлично». В традиционном же обществе этикет непосредственно вытекает из моральных ценностей. Его корни в верованиях, религии, в ритуалах. Это уже не просто формальные нормы поведения, а целая философская система. Степень строгости исполнения этикетных норм не одинакова в разных обществах. Например, американцы любят подчеркивать свою непринужденность. Австралийцы тоже обычно ведут себя достаточно свободно. Напротив, в Индии формализм поз и привычка цветисто говорить до сих пор сохраняют викторианский подтекст. Японцы держат мировое первенство по стандартам вежливости, хотя и другие народы Азии несильно им в этом уступают. У мусульманских народов Кавказа, например, этикет образует особую сферу культуры. Обычай требует от человека быть щедрым, храбрым, стойким, терпеливым, сдержанным в речах и т. п. Такие принципы, как почитание старших, забота о детях, гостеприимство и др. нашли свое отражение в этикете этих народов. Примером этикетной системы, влияющей на все остальные формы поведения, является абхазский аламыс. «Аламыс» (или «намус») — сложное понятие; как верно подметили А. К. Байбурин и А. Л. Топорков, в самом общем виде его можно определить как систему нравственных ценностей, соблюдение которых выражается в высоко престижном поведении. Абхазский аламыс — своего рода кодекс чести. Вместе с тем это образ жизни и тот нравственный идеал, к которому человек должен стремиться. «Смысл жизни в аламысе», — говорят абхазы. Все то, что считается высоконравственным и достойным человека, относится к аламысу и определяется им. Поэтому такие нормы и правила, как не беспокоить людей, не оскорблять даже непорядочного человека, почтительно и доброжелательно относиться к окружающим, доводить дело до конца и множество других — все это аламыс.
<…> В Древней Руси наши предки, как и предки многих народов, отмечали Новый год 1 марта или в день весеннего равноденствия. И это было вполне логично для древнего человека, поскольку именно в этот период природа оживает, как бы возрождается вновь и начинается новый цикл аграрного календаря. Древние славяне давали названия месяцам по явлениям природы: травень, листопад, грудень, студень и т. д. После принятия христианства в 988 г. на Руси в основу летоисчисления был положен пришедший к нам через Византию юлианский календарь с римскими наименованиями месяцев и семидневной неделей. Однако полностью счет времени, употреблявшийся в Византии, на Руси принят не был. Там новый год начинался 1 сентября, у славян же — по-прежнему 1 марта.
Лишь в 1492 г. празднование Нового года на Руси было перенесено на 1 сентября и стало совпадать с церковным Новым годом. Русская православная церковь до сих пор празднует начало года 14 сентября, а Рождество Христово — 7 января. Указом императора Петра I от 15 декабря 1699 г. было впредь предписано отмечать Новый год 1 января, за 31 декабря 7802 г. наступило 1 января 1700 г. Петр I счел нужным вести счет не от сотворения мира, а от Рождества Христова, как это делалось во всей Европе. Он также предписывал украшать свои жилища ветками хвойных деревьев, жечь огни на площадях, дарить своим близким подарки, т. е. всячески веселиться на протяжении 7 дней. И впредь не отмечать Новый год в сентябре.
Обычай украшать и освещать елку в Россию пришел из Германии, а точнее из Голландии во второй половине XIX в. Но зародился этот обычай очень давно: древние земледельцы верили, что ель и сосна могут оказывать благоприятное воздействие на урожай. Вечнозеленые деревья стали символом долголетия и бессмертия и являются важной деталью ритуального действа во многих регионах. С XVII в. в Германии распространился обычай в домах ставить целые елки, наряжать их и украшать свечами, которые как бы символизировали святочные огни, горевшие в эти дни на темных улицах. В 1882 г. в Америке некий Джонсон впервые представил публике рождественскую елку с электрической подсветкой. Еще один атрибут елочного украшения — звезда на ее вершине — имеет церковное происхождение и связан с библейским сюжетом о рождении Христа в Вифлееме. Как известно, именно звезда, получившая название Вифлеемской, привела волхвов к яслям, где лежал младенец Христос, чтобы они возвестили потом о рождении Спасителя. В христианском мире рождественские и новогодние традиции тесно переплетены. Праздник Рождества Христова стал отмечаться на Руси после введения христианства в X в. Рождество предшествует Новому году, это большой праздник. Период между Рождеством Христовым и Крещением — Святки — был обычно временем большого веселья на Руси. Наступление Нового года по петровскому указу пришлось на Святки, и как один из святочных праздников он отмечался в России до 1918 г., когда на основании Декрета № 232 от 14 февраля страна перешла на григорианский календарь. (В России нет людей, родившихся с 1 по 13 февраля 1918 г.) Получилось так, что Новый год стал предшествовать Рождеству и пришелся на Рождественский (Филипповский) пост. Конечно, это вызвало недовольство у верующих, но наш народ очень любит веселиться и нашел выход: Россия — единственная страна, где отмечают Новый год по старому и новому стилям.
Дата, которая является для всех христиан великой, — время Рождения Христова, может быть, не случайно приходится на 25 декабря. Еще в незапамятные времена люди обратили внимание на особенность этого дня. Все земледельческие народы древности праздновали рождение бога Солнца в период зимнего солнцестояния, когда в умеренном поясе день начинает прибывать, а в жарких странах спадает зной: Солнце как бы рождается к новому хозяйственному году. 25 декабря в Древнем Египте праздновали рождение бога Осириса, в Древней Греции — бога Диониса, в Аравии — бога Дусара, в Римской империи — солнечного бога Митры. По верованиям буддистов в этот день родился Будда.
Котельникова Е. В., Малахова Е. Г. Концепт «гири» в национальной культуре японского народа // Аллея Науки. 2018. № 3 (19). С. 172–176
Характерной для японского общества социальной нормой является норма «гири» (義理). В литературе также можно встретить обозначения «концепция общественного долга гири» или «концепт гири».
Под данным термином понимаются: моральные начала и долг, подразумевающие под собой необходимость исполнять обязанности по отношению к другим людям для поддержания гармонии в обществе; правила, которым человек обязан подчиняться в общественных отношениях; нормы поведения, которым личность обязана следовать иногда даже вопреки своему желанию. «Гири — это и обязательство, и ритуал выполнения обязательства, и долг благодарности. В широком смысле гири проявляется в соответствующем общении вышестоящего с нижестоящим, во взаимодействиях между равными, в ритуалах общения между соседями и т. д. Это также обязанность по отношению к себе самому: соблюдение чести и достоинства своей личности, своего имени».
Зарождение идеи гири приходится на IV–III вв. до н. э., однако в то время данная концепция носила больше смысл долга благодарности, «обычая платить добром за добро». Долг гири развился в условиях совместного выращивания риса, которое требовало общих усилий и сотрудничества между соседями сельской общины. Под общественными обязанностями также конкретно подразумевались такие действия как обмен подарками во время обрядов жизненного цикла и обязательное преподношение ответных даров.
Термин «гири» вошел в повседневный обиход японцев только с приходом эпохи Эдо (1603–1868) и подразумевал правило (моральный долг), которому человек должен следовать в личных и общественных отношениях. Более того, нормы гири заменяли собой классическое право, которое формально отсутствовало в средневековой Японии. Японцы подчинялись этим нормам из-за страха осуждения со стороны общества в случае неподчинения гири, нежели по той причине, что следовали определенной концепции морали. В период Эдо (1603–1868) правил клан Токугава, при котором господствующей системой воспитания и образования стало неоконфуцианство. С неоконфуцианским культом уважения старших концепт гири приобрел значение обязательной нормы, которой надлежало следовать в человеческих отношениях, и эта норма в конечном счете развилась в современное понимание концепции гири как долга перед обществом или моральных обязательств и в данном представлении продолжает существовать по настоящее время.
Таким образом, гири изначально произошло из обычая возвращать поступками или подарками в знак благодарности и признательности за оказанную услугу или помощь в тесно сплоченных сообществах феодальной Японии и сохранилось до наших дней в традиции дарения; гири – это ключевой концепт японской культуры, который формирует определенные особенности поведения японцев через отношение к моральному долгу и социальным обязательствам. В то же время гири – это некая моральная необходимость, согласно которой индивид должен действовать нередко вопреки собственному желанию или личной выгоде. Это также долг чести, базирующийся на строго предписанном регламенте человеческих отношений, требующем подобающих поступков в определенных ситуациях для поддержания гармонии в межличностных отношениях, что в значительной степени характерно для национальной самобытности и традиций японского общества.
Библия (Исх. 20:1–17) / Русский синодальный перевод
И изрек Бог к Моисею все слова сии, говоря:
1. Я Господь, Бог твой, Который вывел тебя из земли Египетской, из дома рабства, да не будет у тебя других богов пред лицом Моим.
2. Не делай себе кумира и никакого изображения того, что на небе вверху, что на земле внизу, и что в воде ниже земли. Не поклоняйся им и не служи им; ибо Я Господь, Бог твой, Бог ревнитель, наказывающий детей за вину отцов до третьего и четвертого рода, ненавидящих Меня, и творящий милость до тысячи родов любящим Меня и соблюдающим заповеди Мои.
3. Не произноси имени Господа, Бога твоего, напрасно; ибо Господь не оставит без наказания того, кто произносит имя Его напрасно.
4. Помни день субботний, чтобы святить его. Шесть дней работай, и делай всякие дела твои; а день седьмой — суббота Господу, Богу твоему: не делай в оный никакого дела ни ты, ни сын твой, ни дочь твоя, ни раб твой, ни рабыня твоя, ни скот твой, ни пришелец, который в жилищах твоих. Ибо в шесть дней создал Господь небо и землю, море и все, что в них; а в день седьмой почил. Посему благословил Господь день субботний и освятил его.
5. Почитай отца твоего и мать твою, чтобы продлились дни твои на земле, которую Господь, Бог твой, дает тебе.
6. Не убивай.
7. Не прелюбодействуй.
8. Не кради.
9. Не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего.
10. Не желай дома ближнего твоего; не желай жены ближнего твоего, ни раба его, ни рабыни его, ни вола его, ни осла его, ничего, что у ближнего твоего.
Али-заде А. Коран и Библия: сравнительный анализ. Мировоззренческий аспект. Баку, 2002. С. 10–19
Ветхозаветная и кораническая этика
Такого понятия, как 10 этических заповедей, в Коране нет. Обязательные для исполнения моральные нормы упоминаются в различных местах Писания и представляют из себя усовершенствованный вариант библейских. Наиболее последовательно они передаются в суре 17 «Аль-Исра».
Не придавайте Аллаху в сотоварищи другое божество (Коран, 17:22).
Почитайте своих родителей (Коран, 17:23).
Отдавайте другим то, что им положено (Коран, 17:26).
Обращайтесь ласково с сиротами (Коран, 17:34).
Будьте верны в мере, когда взвешиваете, и взвешивайте правильными весами (Коран, 17:35).
Выполняйте свои обещания (Коран, 17:34).
Не убивайте своих детей из боязни обеднения (Коран, 17:31).
Не убивайте душу, которую запретил Аллах, иначе, как по праву (Коран, 17:33).
Не приближайтесь к прелюбодеянию (Коран, 17:32).
Не следуй за тем, о чем у тебя нет знания (Коран, 17:36).
Не ходи по земле горделиво (Коран, 17:37).
Не расточай свое богатство безрассудно, а придерживайся середины (Коран, 17:26, 27).
Основополагающим принципом в мусульманской этике является поклонение Аллаху. Вся жизнь человека от его рождения до смерти должна являться поклонением (Коран, 6:162). Для того чтобы жизнь стала поклонением, нужно выполнять весь морально-этический кодекс, предписанный человеку его Господом. В связи с этим особое значение приобрело учение о «халале» (разрешенное деяние) и «хараме» (запрещенное деяние), а также их промежуточные стадии. Человек, согласно исламскому вероучению, всю свою жизнь и во всех жизненных ситуациях стоит перед выбором: либо совершить то или иное действие, разрешенное Аллахом, и заслужить Его милость. Совершение же любого поступка, противоречащего божественным законам, является греховным.
История государства и права зарубежных стран: в 2 ч. Ч. 1 / под ред. О. А. Жидкова, Н. А. Крашенинниковой. М., 2004. С. 569–579
Глава 31. Основные черты права средневекового Китая
<…> Классификация преступлений в зависимости от их общественной опасности в свете конфуцианской морали покоилась в традиционном праве на концепции «10 зол», сложившейся в глубокой древности и пережившей века. К первому из «10 зол» относился «заговор о мятеже против государя», в категорию которого мог быть отнесен сговор о любом причинении вреда императору. Главное в этой категории преступлений — направленность преступного посягательства против императора, «Сына Неба», естественных «небесных» установлений. В том же плане трактовались последующие две формы зла. «Великое непокорство», бунт против существующих порядков и морали, — конкретно к этой категории преступлений был отнесен умысел с целью разрушить, попытка разрушить или разрушение храма и могил предков императора или императорской резиденции.
Третье зло — «заговор, измена», означающее измену императору, государству, переход на сторону его врагов, мятеж, бегство из страны или попытку побега из осажденного города.
Четвертое зло — «неподчинение, непокорство» — охватывало преступления против близких родственников, убийство или избиение деда, бабки, родителей, умысел убить их, убийство старших братьев, сестер, близких кровных родственников мужа (но не жены): его родителей, бабки или деда.
Следующее, пятое зло — «несправедливость, порочность» — означало поведение, противоречащее естественному порядку вещей, преступления, совершенные с особой жестокостью, злобностью. Конкретно сюда были отнесены убийства в одной семье трех человек (если они не совершали преступлений, за которые полагалась смертная казнь) или совершение преступления с особой жестокостью, например с расчленением трупа, а также все виды колдовских магических действий, приготовление, хранение и передача другому лицу ядов и пр.
Шестое зло — «выражение великого непочтения», в его основе была группа преступлений, связанных с нарушением особо значимых запретов ли, к числу которых были отнесены, например, кража предметов культа, а также вещей, используемых императором (императорской печати, печатей его жены, матери, бабки), а также оплошности, допущенные при приготовлении ему пищи, лекарства, злословие в его адрес. Все лица, совершившие действия, угрожающие здоровью императора или причинившие ему моральный или физический вред (например, не выполнившие или подделавшие его указ), подлежали удавлению.
Седьмое зло — «выражение сыновьей непочтительности», неподчинение родителям. К нему относились, например, обвинение в неблаговидных действиях деда, бабки, родителей, ругань в их адрес, их плохое содержание, выделение из семьи и раздел имущества без их согласия, вступление в брак во время ношения траура или ношение в это время нетраурной одежды и пр.
Восьмое зло — «несогласие, разногласие» между кровными родственниками. К этой категории относился широкий спектр преступных действий: от умысла убить или продать в рабство близкого родственника до избиения женой мужа и доноса на родственников старшего поколения.
Девятое зло — «несправедливость, неправедность» – включало в себя преступления, совершенные друг против друга лицами, связанными не семейными, а официальными, социально-иерархическими узами, например, убийство подчиненным своего начальника, командира, учителя-наставника в конфуцианской морали, т. е. члена той группы лиц, которая, как и семья, скрепляла социальный порядок. Сюда же были отнесены различные формы выражения женой непочтения к мужу, например неношение по нему траурной одежды и пр.
Десятое зло — кровосмесительные половые связи, которые приравнивались к поведению «птиц и зверей» и включали в себя половые отношения не только с кровными нисходящими и ближайшими боковыми родственниками, но и с наложницами деда и отца.
Баренбойм П. Д. Библейский момент философии права // Философия права Пятикнижия / под ред. А. А. Гусейнова и Е. Б. Рашковского. М., 2012. С. 101–165
Считающийся автором первых пяти Книг Ветхого Завета, Моисей может рассматриваться не только как связующая фигура для христианства, ислама и иудаизма, но и для основных правовых систем современности, доминирующая в международном праве и внутреннем праве большинства государств, принадлежащих к иудейско-римско-христианской правовой традиции, а также к мусульманской правовой традиции. Моисей упоминается около 80 раз в Новом Завете и около 500 раз в Коране. При этом его фигура соответственно увязана с Христом и Магометом. Он представляется их предтечей, а они, каждый по-своему, как бы завершают миссию Моисея. Многие из представленных человечеству Моисеем (или от его имени) 613 правовых норм Завета составили важную часть и христианской, и мусульманской правовой традиции.
Поэтому Моисей, первый известный истории философ права, как бы скрепляет будущий (еще не достигнутый и к нашему времени) правовой консенсус между западнохристианской и мусульманской правовыми цивилизациями.
Пятикнижие — первые пять Книг Ветхого Завета — является началом философии права, из которого проистекают все важнейшие постулаты и нормы правовых систем иудаизма, христианства и ислама, что позволяет подчеркивать единство, а не различие современного мира.
Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. XXI (41). СПб., 1890–1907. С. 412
Нравственность (этика, мораль) — учение о нормах человеческой деятельности с точки зрения понятий о добре и зле.
Новая философская энциклопедия: в 4 т. / под ред. В. С. Степина. Т. 3.
М., 2001. С. 110
Нравственность — термин, употребляющийся в живом языке и в специальной литературе чаще всего как синоним морали, реже — этики. Так же как греческое слово ήβος (этос), латинское moralis (от mos, мн. ч. mores), немецкое Sittlichkeit, русское слово «нравственность» этимологически восходит к слову «нрав» (характер) и лексически закреплено в «Словаре Академии Российской» (1793).
Концептуальное различие между моралью и нравственностью проводил Гегель в «Философии права» (1821), где нравственность представлена как завершающий этап развития объективного духа, следующий за абстрактным правом и моралью. Абстрактное право – это сфера частной собственности, формальной свободы единичной для себя сущей воли и абстрактного добра; мораль — это сфера реальной свободы, в которой субъективная воля полагает себя так же, как и объективная воля, свободная не только в себе, но и для себя, как рефлексия самосознания к добру, как совесть; нравственность — это сфера практической свободы, субстанциональной конкретности воли, возвышающейся над субъективным мнением и желанием, это — «в себе и для себя сущие законы и учреждения» («Философия права», § 144). Непосредственными проявлениями нравственности являются, по Гегелю, семья, гражданское общество и государство.
Black's Law Dictionary. 9th Edition. St. Paul, 2009 (Юридический словарь Блэка)
Термин «нравственность» относится к характеру, поведению, намерению, социальным отношениям и т. д., имеет отношение к совести, или моральным качествам, или к основным принципам правильного поведения; оценивается только совестью или принципами правильного поведения, чем отличается от позитивного права; создает в уме веру, убеждение, не поддающиеся рациональному или логическому объяснению.
Соловьев В. С. Право и нравственность // Очерки из прикладной этики. М., 1899. С. 16–35
На всех языках нравственные и юридические понятия выражаются словами или одинаковыми, или производимыми от одного корня. Русское «долг», так же как латинское debitum, — откуда французское devoir и английское duty, — а равно и немецкое Schuld, Schuldigkeit, имеют и нравственное и правовое значение; δίκη и δικαιοσύνη, jus и justitia, так же как по-русски «право» и «правда», по-немецки Recht и Gerechtigkeit, по-английски right и righteousness, различают эти два значения только приставками (ср. также еврейские цедек и цедака).
Право есть низший предел или определенный минимум нравственности.
Право есть принудительное требование реализации определенного минимального добра или такого порядка, который не допускает известных крайних проявлений зла.
Право есть исторически-подвижное определение принудительного равновесия между двумя нравственными интересами: формально-нравственным интересом личной свободы и материально-нравственным интересом общего блага.
Право в интересе свободы дозволяет людям быть злыми, не вмешивается в их свободный выбор между добром и злом; оно только в интересе общего блага препятствует злому человеку стать злодеем, опасным для самого существования общества. Задача права вовсе не в том, чтобы лежащий во зле мир обратился в Царство Божие, а только в том, чтобы он — до времени не превратился в ад.
Трубецкой Е. Н. Право и нравственность // Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 40–44
Основное различие между правом и нравственностью, согласно всему сказанному в предшествовавшем изложении, может быть выражено таким образом: содержанием права является исключительно внешняя свобода лица. Содержанием нравственности является добро, или благо, причем требования добра могут касаться как сферы внутренних, так и внешних проявлений нашей свободы, как действий лица, так и его настроения. В область права входят все вообще требования, касающиеся внешней свободы лица, все те правила или нормы, которые ее предоставляют и ограничивают, независимо от того, нравственны или безнравственны эти нормы, служат или не служат они целям добра. В область нравственности входят все вообще правила или нормы, предписывающие осуществлять добро, независимо от того, имеют или не имеют эти предписания правовое значение, касаются ли они внешней сферы действий или только внутренней сферы настроения лица. С одной стороны, нравственные предписания объемлют в себе часть нравственности; но вместе с тем существует множество таких нравственных требований, которые не имеют правового значения, и много таких правовых норм, которые или вовсе не имеют нравственного содержания, или же даже прямо безнравственны. Нравственность и право в их взаимных отношениях могут быть сравнены с двумя пересекающимися окружностями: у них есть, с одной стороны, общая сфера — сфера пересечения, в которой предписания их совпадают, и вместе с тем две отдельные области, в коих их требования частью не сходятся между собою, частью даже прямо противоречат друг другу.
Blackstone William. Commentaries on the Laws of England. Oxford, 1765. P. 43 (Блэкстон Уильям. Комментарии к законам Англии. Оксфорд, 1765. С. 43)
Законы Бога обладают более высокой силой, чем все остальные законы; ни один человеческий закон не может противоречить им; человеческие законы не имеют силы, если не соответствуют законам божьим; все имеющие силу законы получают ее из божественного источника.
Конфуций. Суждения и беседы / пер. П. С. Попова. М., 2023. С. 130
Если в человеке естественность превосходит воспитанность, он подобен деревенщине. Если же воспитанность превосходит естественность, он подобен ученому-книжнику. После того как воспитанность и естественность в человеке уравновесят друг друга, он становится благородным мужем.
Благородный муж думает о морали; низкий человек думает о том, как бы получше устроиться. Благородный муж думает о том, как бы не нарушить законы; низкий человек думает о том, как бы извлечь выгоду.
Благородный муж предъявляет требования к себе, низкий человек предъявляет требования к людям.
Благородный муж думает о девяти [вещах]: о том, чтобы видеть ясно; о том, чтобы слышать четко; о том, чтобы его лицо было приветливым; о том, чтобы его поступки были почтительными; о том, чтобы его речь была искренней; о том, чтобы его действия были осторожными; о необходимости спрашивать других, когда появляются сомнения; о необходимости помнить о последствиях своего гнева; о необходимости помнить о справедливости.
Нормативный материал
Сиракузские принципы толкования ограничений и отступлений от положений Международного пакта о гражданских и политических правах, 1985 г.
V. «Нравственность населения»
27. Содержание понятий «мораль» и «нравственность» меняется со временем и неодинаково в разных культурах, поэтому у государства есть определенная свобода в применении ограничений с целью защиты нравственности, однако это не умаляет необходимости доказать, что принимаемое ограничение является исключительно важным для поддержания уважения к основополагающим ценностям общества.
28. Определенная свобода в толковании понятия «нравственность» неприменима в отношении принципа недискриминации, определенного в Пакте.
Конституция Российской Федерации, 1993 г.
Статья 99
3. Первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат.
Статья 55
3. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены Федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Гражданский кодекс Российской Федерации, 1994 г.
Статья 5. Обычаи
1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Статья 1064. Общие основания ответственности за причинение вреда
3. Вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом. В возмещении вреда может быть отказано, если вред причинен по просьбе или с согласия потерпевшего, а действия причинителя вреда не нарушают нравственные принципы общества.
Семейный кодекс Российской Федерации, 1995 г.
Статья 65. Осуществление родительских прав
1. Родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей. Обеспечение интересов детей должно быть предметом основной заботы их родителей.
При осуществлении родительских прав родители не вправе причинять вред физическому и психическому здоровью детей, их нравственному развитию.
Основы государственной политики по сохранению и укреплению традиционных российских духовно-нравственных ценностей, утв. Указом Президента Российской Федерации от 9 ноября 2022 г. № 809
4. Традиционные ценности — это нравственные ориентиры, формирующие мировоззрение граждан России, передаваемые от поколения к поколению, лежащие в основе общероссийской гражданской идентичности и единого культурного пространства страны, укрепляющие гражданское единство, нашедшие свое уникальное, самобытное проявление в духовном, историческом и культурном развитии многонационального народа России.
5. К традиционным ценностям относятся жизнь, достоинство, права и свободы человека, патриотизм, гражданственность, служение Отечеству и ответственность за его судьбу, высокие нравственные идеалы, крепкая семья, созидательный труд, приоритет духовного над материальным, гуманизм, милосердие, справедливость, коллективизм, взаимопомощь и взаимоуважение, историческая память и преемственность поколений, единство народов России.
6. Христианство, ислам, буддизм, иудаизм и другие религии, являющиеся неотъемлемой частью российского исторического и духовного наследия, оказали значительное влияние на формирование традиционных ценностей, общих для верующих и неверующих граждан. Особая роль в становлении и укреплении традиционных ценностей принадлежит православию.
7. Российская Федерация рассматривает традиционные ценности как основу российского общества, позволяющую защищать и укреплять суверенитет России, обеспечивать единство нашей многонациональной и многоконфессиональной страны, осуществлять сбережение народа России и развитие человеческого потенциала.
Закон Магаданской области «Об охране общественной нравственности», 1996 г.
Статья 2
Для целей настоящего Закона используется следующее понятие:
общественная нравственность — выработанные в результате исторического развития обязательные, а также общепринятые принципы, правила, нормы гуманности и морали, духовного и культурного поведения в обществе.
Закон республики Бурятия «О праздничных днях в Республике Бурятия», 2008 г.
Статья 2
Учитывая сложившиеся исторические традиции в Республике Бурятия, устанавливается нерабочий праздничный день — первый день Нового года по лунному календарю — праздника Белого месяца «Сагаалган».
Закон Республики Башкортостан «О праздничных и памятных днях в Республике Башкортостан», 1992 г.
Настоящий Закон устанавливает праздничные и памятные дни, профессиональные праздники и иные знаменательные даты в Республике Башкортостан.
Статья 1. Нерабочие праздничные дни
1. В Республике Башкортостан устанавливаются следующие нерабочие праздничные дни:
– 11 октября — День Республики — День принятия Декларации о государственном суверенитете Башкирской Советской Социалистической Республики;
– Ураза-байрам;
– Курбан-байрам.
Даты проведения праздников Ураза-байрам и Курбан-байрам в соответствии с лунным календарем ежегодно объявляются Правительством Республики Башкортостан не позднее чем за три месяца до их наступления.
Статья 2. Народный праздник «Сабантуй»
В Республике Башкортостан по случаю окончания весенне-полевых работ отмечается национальный праздник «Сабантуй». Дата проведения этого праздника ежегодно устанавливается указом Президента Республики Башкортостан.
Распоряжение префекта ЮВАО г. Москвы от 27 декабря 2007 г. № 2764 «Об окружной целевой программе «Духовно-нравственное воспитание и развитие детей и молодежи в Юго-Восточном административном округе города Москвы» на 2008–2010 гг.»
Нравственность — ценностная структура сознания, общественно необходимый способ регуляции действий человека во всех сферах жизни, включая труд, быт и отношение к окружающей среде. В широком смысле слова нравственность — особая форма общественного сознания и вид общественных отношений; в узком смысле — совокупность принципов и норм поведения людей по отношению друг к другу и обществу.
Санитарно-эпидемиологические правила СП 3.1.3597-20 «Профилактика новой коронавирусной инфекции (COVID-19)», утв. постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 22 мая 2020 г. № 15
I. Общие положения
1.1. Настоящие санитарно-эпидемиологические правила (далее — санитарные правила) устанавливают требования к комплексу организационных, профилактических, санитарно-противоэпидемических мероприятий, проведение которых обеспечивает предупреждение возникновения и распространения случаев заболевания новой коронавирусной инфекцией (COVID-19) на территории Российской Федерации.
Кодекс профессиональной этики адвоката, 2003 г.
Статья 4
Адвокат при всех обстоятельствах должен сохранять честь и достоинство, присущие его профессии.
Необходимость соблюдения правил адвокатской профессии вытекает из факта присвоения статуса адвоката. В тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или настоящим Кодексом, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе.
Статья 10
1. Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или требования доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом.
Германское гражданское уложение, 1896 г.
§ 826. Тот, кто умышленно причинит вред другому лицу способом, противоречащим добрым нравам, обязан возместить этот вред.
Устав Коммунистической партии Китая, 2002 г.
Коммунистическая партия Китая руководит народом в развитии политического строя социалистической демократии и создании социалистической политической культуры. Необходимо неуклонно ширить социалистическую демократию, улучшать социалистический правопорядок, управлять страной на правовой основе, строить социалистическое правовое государство и укреплять демократическую диктатуру народа.
Практические задания по теме
Задание 1
Найдите в работах французского социолога Э. Дюркгейма понятие социальной нормы. Согласны ли Вы с подходом французского ученого к пониманию сущности социальной нормы?
Задание 2
Проанализируйте древние обычаи, обряды и ритуалы с точки зрения их соответствия современному праву.
Задание 3
Найдите в российском и зарубежном законодательстве правовые нормы, в основе которых лежат:
а) нормы обычаев и традиций,
б) религиозные нормы,
в) нормы нравственности.
Задание 4
Гражданин Новиков (14 лет) не уступил место в общественном транспорте пожилой женщине. Какие социальные нормы нарушил Новиков? Для правильного ответа ознакомьтесь с Правилами пользования наземным городским транспортом общего пользования в городе Москве (2012), п. 6.2.7: «Передние места в салоне, обозначенные специальными надписями или символами, предназначаются для инвалидов, лиц престарелого возраста, пассажиров с детьми и беременных женщин. Другие пассажиры, занимающие эти места, обязаны освободить их для указанных лиц».
Задание 5
Каково юридическое значение японского социального регулятора «гири»? Приведите примеры норм «гири».
Задание 6
Найдите в СПС «КонсультантПлюс» сборники корпоративных норм. Каково их юридическое значение? Для ответа на вопрос прочитайте статью А. А. Малиновского «Кодекс профессиональной этики: понятие и юридическое значение».
Задание 7
Какие деяния из китайской концепции «Десять зол» относятся к правонарушениям с точки зрения современного права?
Задание 8
Выявите правовое содержание русских пословиц: «Закон что дышло, куда повернул, туда и вышло» и «Закон что столб, перепрыгнуть невозможно, а обойти легко можно». В чем юридическая специфика этих пословиц?
Задание 9
Является ли исчерпывающей дефиниция нравственности, установленная Законом Магаданской области «Об охране общественной нравственности» 1996 г.?
Задание 10
Найдите в современной системе социального регулирования политические нормы. Каково их юридическое значение?
Задание 11
Ознакомьтесь с работой русского философа В. С. Соловьева «Право и нравственность» (1899). Согласны ли Вы с подходом мыслителя к пониманию соотношения права и нравственности?
Задание 12
Проанализируйте легальные дефиниции понятия «религия», которые содержатся в Законе Республики Тыва «О свободе совести и религиозных организациях» и Законе Республики Бурятия «О религиозной деятельности в Республике Бурятия». Сравните эти дефиниции с определениями религии, сформулированными в энциклопедических словарях. Выявите достоинства и недостатки легальных дефиниций.
Задание 13
Проанализируйте Закон Республики Башкортостан «О праздничных и памятных днях в Республике Башкортостан» (1992) и Закон Республики Бурятия «О праздничных днях в Республике Бурятия» (2008). Выявите причины различий в этих законах.
Задание 14
Студенты ВШЭ Иванов А. и Петров Б. во время режима повышенной готовности зашли в университетский книжный магазин без масок и перчаток. Какие социальные нормы они нарушили? Изменится ли решение задачи, если Иванов и Петров являются студентами семинарии, курсантами полицейской академии?
Задание 15
Профессор МГИМО А. Б. Зубов написал серию статей и дал интервью, где обосновал, что Крым является украинским, а Россия осуществила аннексию Крыма в 2014 г. Нарушил ли профессор Зубов п. 2.2 Положения об основных принципах корпоративного поведения МГИМО МИД России? Какие социальные нормы были еще нарушены?
Задание 16
Депутат-коммунист Г. Вракин пообещал своим избирателям внести законопроекты о снижении налогов и пенсионного возраста, а также о повышении МРОТ и добиться их принятия, однако свои обещания не выполнил. Нарушил ли депутат какие-либо социальные нормы? Изменится ли решение задачи, если Вракин будет депутатом христианско-демократической партии Италии?
Задание 17
Противоречит ли каким-либо социальным нормам идеология и деятельность ЛГБТ-сообществ, феминистских движений и движения чайлдфри, ку-клукс-клана, Церкви Сатаны, движения бодипозитива, а также мировоззренческие установки и поведение «поколения снежинок»?
Задание 18
После оплаты калыма у жениха Джафара не осталось денег на оплату «махр муаджаля». Невеста Айгуль и ее семья была не против отсрочить плату. Какие социальные нормы будут нарушены в случае регистрации брака в Иране? Изменится ли решение задачи, если брак регистрируется в Татарстане, в Польше? Как решалась бы задача, если бы действия происходили в Казани в 1970 г. (ознакомьтесь с главой 11 «Преступления, составляющие пережитки местных обычаев» УК РСФСР 1960 г.)?
Задание 19
Студентка московского вуза Мэри (17 лет) забеременела после вечеринки в общежитии. Не желая связывать себя ребенком, который помешает учебе, она сделала аборт. Какие социальные нормы и какими субъектами они нарушены в данном казусе? Изменится ли юридическая оценка поведения Мэри при условии, что она проживает в Париже, Дублине, Варшаве, Багдаде?
Тема IV.
Понятие и признаки права.
Основные типы правопонимания
Дидактические рекомендации по изучению темы
При изучении темы «Понятие и признаки права. Основные типы правопонимания» необходимо проследить эволюцию взглядов ученых на природу и сущности права. Особое внимание следует уделить правовым воззрениям зарубежных мыслителей: Платона, Аристотеля, Цицерона, Г. Гроция, Т. Гоббса, Дж. Локка, Ш. Монтескье, И. Канта, Г. Гегеля, Ф. Савиньи, Р. Иеринга, К. Маркса, Г. Кельзена, а также трудам отечественных правоведов: Б. Н. Чичерина, С. А. Муромцева, В. С. Соловьева, Н. М. Коркунова, Г. Ф. Шершеневича, Е. Н. Трубецкого, П. И. Новгородцева, Л. И. Петражицкого, И. А. Ильина. В результате освоения темы студент должен:
– знать более десяти определений права в соответствии с различными концепциями правопонимания;
– знать основные положения различных типов правопонимания;
– уметь выявлять достоинства и недостатки юридического позитивизма, юснатурализма, исторической школы права, социологической школы права, психологической теории права;
– владеть понятийно-категориальным аппаратом основных правовых школ.
При решении казусов необходимо развивать навык эффективного использования прилагаемого хрестоматийного и законодательного материала.
Рекомендуемая литература
1. Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999.
2. Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001.
3. Баранов В. М. Очерки техники правотворчества. Избранные труды: монография. М., 2017.
4. Вопленко Н. Н. Сущность, принципы и функции права: учебное пособие. Волгоград, 1998.
5. Денисенко В. В. Основные теории правопонимания. Воронеж, 2011.
6. Ильин И. А. Общее учение о праве и государстве. М., 2006.
7. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. М., 1909.
8. Лейст О. Э. Сущность права: Проблемы теории и философии права / под ред. В. А. Томсинова. М., 2002.
9. Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.
10. Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. М., 1883.
11. Нерсесянц В. С. Наш путь к праву: от социализма к цивилизму. М., 1992.
12. Соловьев В. С. Оправдание добра. Нравственная философия. М., 1988.
13. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.
14. Чичерин Б. Н. Философия права. М., 1900.
15. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911.
16. Хеффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства / пер. с нем. В. С. Малахова. М., 1994.
17. Экимов А. И. «Конвергентная модель» развития общества и право // Право и современные государства. 2015. № 4. С. 11–18.
Схемы по теме
Развитие представлений о праве
Основные теории (школы) права
Социологическая юриспруденция
Современные концепции правопонимания в России
Понятие и признаки права
Смысл термина «право»
Хрестоматийный материал
Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911. С. 26
За все время своего исключительного господства школа естественного права придавала этому выражению неодинаковый смысл. Естественным правом пользуются как методологическим приемом: естественное право — это то, что было бы, если бы не существовало государства и установленных им законов. Естественное право является исторической гипотезой: это то право, которое действовало на самом деле в естественном состоянии, до перехода к государственному. Естественное право играет роль политического и юридического идеала: это то право, которое должно бы действовать вместо исторически сложившегося порядка. Наконец, естественное право выступает в качестве действующего права: это то право, которое должно применяться там, где молчат законы, а иногда и там, где они явно противоречат разуму. При этом естественное право легко переходило из одного значения в другое. Очерченное, например, для естественного состояния, естественное право противополагалось культурно-извращенному праву, как оставшийся позади идеал. Признанное за разумный идеал, естественное право подставлялось как действующее, как неподлежащее отмене со стороны исторического права.
Бачинин В. А. Энциклопедия философии и социологии права. СПб., 2006. С. 604–605
1. Естественное право считается производным от естественного порядка вещей, т. е. от строя мироздания и природы человека, являющегося неотъемлемой частью миропорядка. Позитивное же право — искусственное создание, сотворенное людьми, преданными интересам такого искусственного формообразования, как государство. Поэтому нормы позитивного права могут не только соответствовать принципам естественного миропорядка, но и противоречить им.
2. С помощью естественного права, его норм и принципов индивидуальное правосознание связывает свое существование с универсальными, всеобщими первоначалами бытия. С помощью же позитивного права оно связывает свое бытие с конкретным государством и его институтами.
3. Естественное право возникает вместе с первыми ростками человеческой цивилизации и культуры. Позитивное же право возникает значительно позже, одновременно с формированием государственности.
4. Естественно-правовые нормы выражены, помимо юридических документов, в виде неписаных обычаев и традиций, присутствуют в содержании религиозных и этических требований. Позитивно-правовые же нормы всегда предполагают письменную фиксацию в виде формализованных нормативных актов юридического характера.
5. В соответствии с естественно-правовыми доктринами права человека на жизнь, свободу, собственность, личное достоинство считаются принадлежащими ему изначально и безусловно. Уже самим фактом своего рождения в качестве человека каждый ими наделен, и никто не вправе посягать на них. Согласно же позитивно-правовой логике, свободы и права человек получает из рук государства, которое отмеривает их в той степени, в какой считает нужным, и которое может не только дать права, но и отнять их, если сочтет необходимым.
6. Естественное право не тождественно действующему законодательству. Оно предполагает религиозно-метафизические и нравственно-этические основания, которые чрезвычайно расширяют и углубляют его юридическое содержание, связывают его со многими ценностями мировой культуры. Позитивное право отождествляет себя с действующим законодательством и потому может считаться атрибутом цивилизации, но не культуры.
7. Нормы и принципы естественного права имеют религиозные и этические обоснования. Позитивное же право демонстративно отказывается от них. Оно опирается на волю государства и убеждено в необходимости и достаточном характере такого обоснования.
8. Нормативно-ценностным пределом устремлений для естественного права служит высшая справедливость, понимаемая как универсальный идеал, соответствующий коренным устоям миропорядка. Для позитивного права таким пределом являются интересы государства.
9. Естественное право неотрывно от всего нормативно-ценностного континуума мировой культуры, а позитивное право воспринимает себя как самодостаточную часть, способную существовать автономно от этой целостности.
10. Естественно-правовое мышление – это способность философского разума и метафизической интуиции, а позитивно-правовое мышление – способность теоретического рассудка, привязанного к мыслительным стереотипам юридического позитивизма.
Харт Г. Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 264
Термин «позитивизм» в современной англо-американской литературе используется для обозначения одного или нескольких из следующих утверждений: (1) что законы — это команды, отданные людьми; (2) что нет необходимой связи между правом и моралью или правом, каким оно должно быть, и правом, как оно есть на самом деле; (3) что анализ смысла правовых понятий важен сам по себе и может быть отделен (но вовсе не обязательно противопоставлен) историческим и социологическим исследованиям правовых институтов, равно как и критической оценке права с точки зрения морали, социальных целей, функций и др.; (4) что правовая система — это «закрытая логическая система», в которой правильные решения могут быть выведены на основании предустановленных правил средствами одной логики; (5) что моральные суждения не могут, в отличие от высказываний о фактах, быть установлены на основе рациональных рассуждений, свидетельств и доказательств (нонкогнитивизм в этике).
Бентам и Остин придерживались воззрений, выраженных в положениях (1), (2) и (3), однако не принимали (4) и (5); Кельзен признавал положения (2), (3) и (5), однако отрицал (1) и (4). Положение (4) часто приписывается «аналитическим юристам», однако, по всей видимости, без достаточных оснований.
Грязин И. Н. Текст права (опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 42
Основные идеи и принципы аналитического позитивизма в праве сводятся, по мнению самих буржуазных теоретиков права, к следующим постулатам:
1) следует строго отличать положительное право от идеального права (этика) («право есть то, что повелевает суверен»), причем объектом научного познания может стать только первое;
2) положительное право составляет единую логически целостную систему, выводимую дедуктивно из правового положения суверена;
3) природа права заключается в текстуальном выражении санкций, наступающих при определенных условиях;
4) международное право является единственной «положительной моралью», ибо оно фиксирует лишь определенные желаемые состояния, но не способно применяться и не исходит от суверена;
5) суверен не ограничен ни в чем, и его положение является «пре-юридическим», т. е. это положение не выводимо из других, но является общепринятым фактом;
6) основной метод науки права есть изучение правового языка, его внутренней логики.
Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 57–64.
В некоторых случаях этического сознания то, к чему мы себя считаем обязанными, представляется нам причитающимся другому как нечто ему должное, следующее ему от нас, так что он может притязать на соответствующее исполнение с нашей стороны; это исполнение с нашей стороны, например, уплата условленной платы рабочему или прислуге, представляется не причинением особого добра, благодеянием, а лишь доставлением того, что ему причиталось, получением с его стороны «своего»; а неисполнение представляется причинением другому вреда, обидой, лишением его того, на что он мог притязать как на ему должное. В других случаях этического сознания, например, если мы считаем себя обязанными оказать денежную помощь нуждающемуся, дать милостыню и т. п., то, к чему мы себя считаем обязанными, не представляется нам причитающимся другому как нечто ему должное, следующее ему от нас, и соответствующее притязание, требование с его стороны представлялось бы нам неуместным, лишенным основания; доставление с нашей стороны соответствующего объекта, например, милостыни другому и получение с его стороны представляется не доставлением причитавшегося и получением другим своего, а зависящим от нашей доброй воли причинением добра; а недоставление, например, изменение первоначального намерения оказать помощь просящему вследствие встречи кого-либо другого, более нуждающегося, не представляется вовсе недопустимым посягательством, причинением вреда, отказом в удовлетворении основательного притязания и проч.
Наш долг в случаях первого рода представляется связанностью по отношению к другому, он закреплен за ним как его добро, как принадлежащий ему заработанный или иначе приобретенный им актив (obligatio attributa, acquisita). В случаях второго рода наш долг не заключает в себе связанности по отношению к другим, представляется по отношению к ним свободным, за ними не закрепленным (obligatio libera).
Такие обязанности, которые осознаются свободными по отношению к другим, по которым другим ничего не принадлежит, не причитается со стороны обязанных, мы назовем нравственными обязанностями.
Такие обязанности, которые сознаются несвободными по отношению к другим, закрепленными за другими, по которым то, к чему обязана одна сторона, причитается другой стороне как нечто ей должное, мы будем называть правовыми или юридическими обязанностями. <…>
Охарактеризованным выше двум видам обязанностей соответствуют две разновидности этических норм, императивов.
Некоторые нормы устанавливают свободные по отношению к другим обязанности, авторитетно предписывают нам известное поведение, но не дают другим никакого притязания на исполнение, никаких прав — односторонне обязательные, беспритязательные, чисто императивные нормы. <…>
Другие нормы, устанавливая обязанности для одних, закрепляют эти обязанности за другими, дают им права, притязания, так что по этим нормам то, к чему обязаны одни, причитается, следует другим как нечто им должное, авторитетно им предоставленное, за ними закрепленное (attributum) — обязательно-притязательные, императивно-атрибутивные нормы.
Трубецкой Е. Н. Естественное право // Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 59–75
Естественное право есть синоним нравственного должного в праве. Поэтому в истории оно является в двоякой роли. С одной стороны, оно есть нравственная основа всякого конкретного правопорядка. Всякое позитивное право может требовать от людей повиновения не иначе как во имя нравственного права того или другого общественного авторитета, той или другой власти; поскольку существующий правопорядок действительно является благом для данного общества, естественное право дает ему санкцию и служит ему опорою. Но, как мы знаем, действующее право далеко не всегда соответствует требованиям добра и нередко находится в полном противоречии с ним. В этих случаях естественное право звучит как призыв к усовершенствованию. Оно играет роль движущего начала в истории, является необходимым условием прогресса, развития в праве.
Прогресс, т. е. поступательное движение права к добру, возможен лишь постольку, поскольку над правом положительным есть высшее нравственное или естественное право, которое служит ему основою и критерием. И в самом деле, в истории права идея естественного права играет и играла роль мощного двигателя: оно дает человеку силу подняться над его историческою средой и спасает его от рабского преклонения перед существующим.
Практические задания по теме
Задание 1
По мнению австрийского теоретика права Г. Кельзена «право отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок». О каком признаке права идет речь?
Задание 2
Великий немецкий философ К. Маркс писал: «Политика — это концентрированное выражение экономики. Право — это концентрированное выражение политики». Можно ли подтвердить тезисы К. Маркса примерами из современной политико-правовой действительности?
Задание 3
В чем сущность естественно-правового учения? Каковы его достоинства и недостатки?
Задание 4
«Лишь потому, что позитивное право в зависимости от своего содержания может соответствовать либо не соответствовать естественному праву, а значит, может быть справедливым либо несправедливым и потому недействительным — лишь поэтому естественное право может служить этико-политическим критерием оценки позитивного права. И лишь поэтому оно может пригодиться в качестве этико-политического оправдания позитивного права. В этом как раз и состоит важнейшая функция естественного права» (Г. Кельзен «Чистое учение о праве»).
«Основная задача положительного права состоит в том, чтобы принять в себя содержание естественного права, развернуть его в виде ряда правил внешнего поведения, приспособленных к условиям данной жизни и к потребностям данного времени, придать этим правилам смысловую форму и словесное закрепление и, далее, проникнуть в сознание и к воле людей, в качестве авторитетного связующего веления. Положительное право есть целесообразная форма поддержания естественного права» (И. А. Ильин «О сущности правосознания»).
С кем из мыслителей Вы более склонны согласиться и почему? Противоречат ли данные высказывания друг другу?
Задание 5
Раскройте подход исторической школы права в отношении сущности и становления права. Каковы его сильные и слабые стороны? Какова роль обычая как источника права?
Задание 6
Раскройте ключевые положения юридического позитивизма. По каким основаниям юридический позитивизм принципиально расходится с естественно-правовым подходом? В чем можно усмотреть сильные и слабые стороны позитивистского правопонимания?
Задание 7
В чем состоит специфика правопонимания социологической юриспруденции? Воззрения какой концепции правопонимания возможно рассматривать в качестве идейного оппонента социологического правопонимания?
Задание 8
Что понимает под правом основоположник психологической теории права Л. И. Петражицкий? Как правовед различает два вида обязанностей? В чем состоят сильные и слабые стороны такого понимания права?
Задание 9
Находят ли свое отражение главные идеи основные правовых школ в конкретных юридических нормах? Приведите примеры.
Задание 10
Заполните таблицу.
| Школы правопонимания |
Дефиниция права |
Источник права |
Форма права |
Представители школы |
| Школа естественного права |
||||
| Юридический позитивизм |
||||
| Историческая |
||||
| Социологическая школа права |
||||
| Психологическая школа права |
||||
| Марксистская |
Тема V.
Функции права. Принципы права. Нормы права
Дидактические рекомендации по изучению темы
При изучении темы «Функции права. Принципы права. Нормы права» прежде всего необходимо разобраться в основных научных подходах к пониманию термина «функция» в юриспруденции. Данный термин часто используется в науке, законодательстве и судебной практике («функции государства», «функции международных органов», «функции парламента», «судебные функции», «функции наказания» и т. д.), и каждый раз объем его содержания может быть различным, особенно в иностранных юрисдикциях.
При освоении раздела, посвященного принципам права, важно научиться разграничивать общеправовые и отраслевые принципы права, принципы права и основные начала законодательства, понять роль данной категории в правотворчестве и правоприменении.
При ознакомлении с учением о нормах права следует обратить внимание на большое разнообразие классификаций норм по различным основаниям. Следует также сосредоточиться на умении четко различать виды правовых норм между собой и умении иллюстрировать свои знания конкретными примерами. В результате освоения темы студенты должны:
– знать определение и классификацию функций права;
– знать определение и классификацию принципов права;
– знать определение и признаки норм права;
– знать логическую структуру нормы права;
– знать способы изложения норм права в нормативных правовых актах;
– уметь классифицировать нормы права;
– понимать правила действия норм права во времени, в пространстве и по кругу лиц;
– владеть методикой решения юридических казусов, возникающих в процессе осмысления принципов и функций права.
При решении казусов необходимо развивать навык эффективного использования прилагаемого хрестоматийного и законодательного материала.
Рекомендуемая литература
1. Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999.
2. Баранов В. М. Очерки техники правотворчества. Избранные труды: монография. М., 2017.
3. Вопленко Н. Н. Сущность, принципы и функции права: учеб. пособие. Волгоград, 1998.
4. Ильин И. А. Общее учение о праве и государстве. М., 2006.
5. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. М., 1909.
6. Кудрявцев Ю. В. Нормы права как социальная информация. М., 1981.
7. Радько Т. Н., Толстик В. А. Функции права. Нижний Новгород, 1995.
8. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.
9. Чичерин Б. Н. Философия права. М., 1900.
10. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911.
Схемы по теме
Функции права: понятие и виды
Принципы права
Понятие и признаки нормы права
Структура логической нормы права
Способы изложения норм права
Классификация норм права
Виды специализированных норм права
Хрестоматийный материал
Радько Т. Н., Толстик В. А. Функции права. Нижний Новгород, 1995. С. 31–32
Укажем на признаки, характеризующие функцию права, как определяемое социальным назначением направление правового воздействия на общественные отношения:
1. Функция права вытекает из его сущности и определяется назначением права в обществе.
2. Функция права — это такое направление его воздействия на общественные отношения, потребность в осуществлении которого порождает необходимость существования права как социального явления.
3. Функция выражает наиболее существенные, главные черты права и направлена на осуществление коренных задач, стоящих перед правом на данном этапе его развития.
4. Функция права представляет направление его активного действия, упорядочивающего определенный вид общественных отношений. Поэтому одним из важнейших признаков функции права является ее динамизм. Но динамизм функции не означает отсутствия в ней стабильности, постоянства, устойчивости.
5. Постоянство как необходимый признак функции характеризует непрерывность, длительность действия этой функции. О постоянном характере функции права можно говорить в том смысле, что она постоянно присуща праву на определенном этапе его развития. Но это не означает, что неизменным остается механизм и формы ее осуществления, которые изменяются и развиваются в соответствии с потребностями практики.
Гойман В. И. Право в системе нормативного регулирования // Общая теория права и государства / под ред. В. В. Лазарева. М., 2001. С. 40
Принципы права — это общеобязательные исходные нормативно-юридические положения, отличающиеся универсальностью, общей значимостью, высшей императивностью, определяющие содержание правового регулирования и выступающие критерием правомерности поведения и деятельности участников регулируемых правом отношений.
Формы существования принципов права разнообразны: в виде исходных положений правовых теорий и концепций, как правовые ориентиры субъектов права, содержания правовых норм или их групп, требований правового регулирования, правовых ценностей и т. д. Принципы права в формально-юридическом аспекте находят отражение в нормах права, благодаря их формулированию в статьях нормативно-правовых актов.
Назначение принципов права заключается в том, что они обеспечивают единообразное формулирование норм права. В развитых правовых системах принципы права чаще всего выполняют роль переходного звена от общественных отношений к системе права и правового регулирования.
1. Общеправовые (общие или основные) принципы присущи всем отраслям права, отображают природу, качественное своеобразие права в целом. К ним относят: принцип гуманизма — доминирование в формулировании и функционировании правовой системы неотъемлемых естественных прав и свобод человека; принцип равенства граждан перед законом, согласно которому все граждане независимо от национальности, пола, расы, религиозной и иной принадлежности, должностного положения имеют равные общегражданские права и обязанности, несут равную ответственность перед законом; принцип демократизма, означающий, что право, законодательство адекватно отображает волю народа (общую волю), формируется через демократические институты народовластия; принцип законности (правозаконности) — осуществление всех форм государственной деятельности, функционирование гражданского общества на основе и в соответствии с требованиями права, естественными правами и обязанностями человека; принцип справедливости, конкретизирующий требования справедливости применительно к правовым формам деятельности государства, его органов и должностных лиц, правовой деятельности участников, регулируемых правом отношений и выраженный в равном юридическом масштабе поведения, и в строгой соразмерности юридической ответственности допущенному правонарушению.
Общеправовые, или общие принципы права являются разновидностью источников права. В качестве источников права общие принципы применяются практически во всех правовых системах, хотя и далеко не в одинаковой мере. Законодательство, сформировавшаяся практика (правовые традиции) стран как общего, так и континентального права допускают в процессе правоприменительной деятельности при отсутствии в законе конкретного юридического предписания, а также правового обычая или прецедента ссылаться на общеправовые принципы: справедливости, доброй совести, общих начал права и т. п. Для мусульманских правовых систем характерно разрешение судами дел при наличии пробела в законодательстве в соответствии с принципами шариата (они-то как раз и признаются основными источниками права). В законодательстве ряда стран (к примеру, в Гражданском кодексе Испании) содержится прямое указание об отнесении общих принципов к источникам права. В качестве универсального источника общие принципы права применяются в международном праве. Статья 38 Статута Международного Суда гласит, что к числу применяемых судом источников относятся: «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». Основные (общие) принципы международного права сформулированы в Уставе ООН и более пространно — в Декларации о принципах международного права 1970 г. К их числу отнесены следующие принципы: неприменение силы или угрозы силой; мирное разрешение международных споров; невмешательство в дела, входящие во внутреннюю компетенцию государств; обязанность государств сотрудничать друг с другом; равноправие и самоопределение народов; суверенное равенство государств; добросовестное выполнение сторонами международных правоотношений взятых на себя обязательств.
2. Межотраслевые принципы — принципы, характерные для нескольких отраслей права: осуществление правосудия только судом, гласность судебного разбирательства, национальный язык судопроизводства, независимость судей и подчинение их только закону и др.
3. Отраслевые принципы, определяющие специфику конкретной отрасли права (обеспечение свободы труда и занятости — в трудовом праве; принцип устойчивости, права на землю — в земельном праве и др.).
4. Внутриотраслевые принципы, или принципы институтов права — их действие ограничено предметом регулирования.
Принципы нрава могут быть: а) легализованы, т. е. закреплены в законе; б) выведены из содержания и смысла законодательства; в) сформулированы юридической практикой, например: «выслушаем и другую сторону», «res judicta» (решенный окончательно судом вопрос не подлежит рассмотрению вновь тем же судом или судом параллельной юрисдикции), «никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет», «бремя доказательства возлагается на сторону, предъявившую иск»; принципы незлоупотребления правом и др.
Все принципы права независимо от объема их нормативности оказывают специально-юридическое, т. е. регулятивное воздействие на поведение людей. Однако в отличие от конкретных предписаний они действуют двояко — опосредованно (через конкретные предписания, присутствуя в них, так сказать, «незримо») и непосредственно, т. е. выступают ориентирами поведения конкретных участников правоотношений.
Марк ван Хук. Право как коммуникация / пер. с англ. М. В. Антонова и А. В. Полякова. СПб., 2012. С. 216–222
На протяжении нескольких последних десятилетий суды ряда стран континентальной Европы начали формулировать и применять «общие принципы права» для того, чтобы заполнить пробелы в праве или даже «скорректировать» статутное право.
Говоря в общем, можно выделить два вида неписаных правовых принципов, применяемых судами. С одной стороны, это те принципы, которые можно назвать «имплицитными», или «структурными», принципами3, которые происходят из писаного права, с другой — те принципы, которые можно назвать (чисто) «идеологическими» и которые не происходят из данной правовой системы. Они отсылают к современным доминирующим социальным убеждениям, таким как моральная, политическая и другие внеправовые идеологии.
А. Структурные правовые принципы
В определенном смысле структурные принципы — это скрытые аксиомы логической структуры правовой системы, или одной из ее отраслей. Их принятие является необходимым, или как минимум желательным, для установления оптимальной взаимосвязи внутри данной правовой системы. Эти принципы имплицитно присутствуют в правовой системе, даже если законодатель не имеет о них ясного представления.
Вот некоторые примеры:
а) общий принцип «добросовестности» в некоторых странах Европы произошел из какой-то одной или многих конкретных норм, таких как обязательство исполнять договор добросовестно4;
b) юридически связующая сила контрактов или международных договоров может быть выведена из самой природы данных соглашений. В гражданском законодательстве эта связующая сила является обязательным следствием функции, которую несут в себе контракты в нашем обществе, в нашей экономической системе. В международном праве принцип «pacta sunt servanda» может рассматриваться a priori как логически необходимый и внутренне присущий понятию «договор». В этом смысле речь идет об основной норме международного права;
c) непредвзятость судьи проистекает из самой природы осуществляемых им судебных обязанностей;
d) запрет на узурпацию права проистекает из понятия правовой нормы и поэтому предполагает монополию властных органов на правовое принуждение;
e) запрет на экономическую дискриминацию и принцип экономической свободы проистекают из основных принципов правопорядка Европейского сообщества.
B. (Чисто) идеологические правовые принципы
Некоторые из вышеперечисленных примеров структурных принципов имеют явно идеологический характер (например, принцип добросовестности). Вместе с тем эти принципы являются структурными, так как находят «институциональную поддержку»5 в кодексах или законах. Можно возразить, что общий принцип должен быть хотя бы имплицитно принят законодателем, если он применяет его в одной или нескольких конкретных нормах права. Чисто идеологические принципы не находят такой институциональной поддержки. Они представляют собой применение судами внеправовых ценностей или норм. В бельгийском праве по этому поводу можно найти следующие примеры:
а) запрет злоупотребления правами;
b) принцип разумности, применяемый при использовании дискреционных властных полномочий;
c) принцип правовой безопасности.
Структурные принципы используются в основном praeter legem6, а идеологические используются contra legem7. Структурные принципы являются ведущими, с более широким смыслом, тогда как идеологические принципы используются как корректирующие.
Малиновский А. А. Принципы уголовного права (сравнительно-правовой анализ) // Сравнительное уголовное право: учебник. М., 2014. С. 121–128
Первоначально принципы уголовного права были сформулированы и обоснованы еще римскими юристами. Они получили свое словесное выражение в виде следующих правовых максим:
– ubi culpa est, ibi poena subesse debet — где есть вина, там должно быть наказание;
– ream corpore non facit nisi mens rea — тело невиновно, если невиновна мысль;
– non bis in idem — нельзя наказывать дважды за одно и то же деяние;
– nemo delictis exuitur — никто не может быть освобожден от ответственности за правонарушение;
– poena constituitur in emendationem hominum –наказание должно исправлять людей;
– pro mensura cuisque delicti con stituendum est — наказание за любое правонарушение должно быть соразмерным.
Принципы современного уголовного права различных государств во многом сходны. Определенная унифицированность этих принципов обусловлена тем, что они закреплены в международных правовых актах. Наиболее подробно они прописаны в главе 3 Римского статута Международного уголовного суда (1998 г.), которая называется «Общие принципы уголовного права».
Пугинский Б. И. О норме права // Вестник Московского университета. 1999. № 5. С. 23–33
Термин «структура правовой нормы» появился в общей теории права в 60-е гг. что, по-видимому, обусловлено широким распространением в тот период системно-структурных исследований со свойственным им категориальным аппаратом.
По своей сути данная концепция представляет собой несколько модернизированное воспроизведение сформировавшейся еще в прошлом веке теории трехчленного строения нормы права. Согласно упомянутой теории, каждая норма состоит из трех частей: 1) гипотезы, т. е. указания на те условия, при которых применяется соответствующее правило поведения; 2) диспозиции, т. е. самого правила поведения; 3) санкции — указания на те меры государственного принуждения, которые применяются в случае нарушения диспозиции.
Исторический анализ показывает, что нормы, похожие на рассматриваемую модель, имелись в отечественном праве на ранних этапах его развития. К примеру, в Соборном уложении 1649 г. немало статей начинается словами «если», «буде». Последние полтора века в российском законодательстве таких норм почти не встречается.
На основе сказанного можно утверждать, что концепция структуры правовой нормы не соответствует правовой реальности, не находит своего подтверждения на практике.
Несоответствие рассматриваемой концепции правовой действительности вызывало критику. Однако вместо отказа от явно неправдоподобной схемы теория права направила свои усилия на поиск дополнительных обоснований. Показательно, что работа эта шла по линии все большего отрыва от практики и даже прямого противопоставления ей. В частности, в последнее десятилетие стали высказываться суждения о том, что не следует смешивать норму права с ее выражением в статьях нормативного акта. Утверждается, что одна целостная норма права может быть изложена в нескольких статьях нормативного акта. При этом отдельная статья будет выражать только какую-то одну из частей правовой нормы, а остальные части будут содержаться в других статьях акта и даже в других актах. Например, в подготовленном коллективом авторов курсе лекций по теории государства и нрава утверждается, что «норма права не тождественна статье закона, а структура последней не совладает с нормой права» и что «элементы одной нормы права обычно размещаются в разных статьях нормативных актов».
Приведенные доводы могут признаваться уловкой, но не доказательством. Если считать, что один из элементов правовой нормы находится в одной статье нормативного акта, а остальные элементы — в иных статьях, то норма перестает быть цельным, целостным объектом. Как говорит французская пословица, «это хвост уже от другого кота». При подобном расчленении утрачивается совокупность устойчивых связей правовой нормы, обеспечивающих ее целостность и тождественность самой себе при различных изменениях ее частей.
Итак, норма права призвана выражать общеобязательное установление в виде высказывания, относительно которого можно утверждать: 1) оно содержит некоторое общеобязательное правило поведения, рассчитанное на неоднократно повторяющиеся, типические ситуации; 2) указанное правило представлено в нем в качестве предложения, отдельной части сложного предложения или нескольких взаимосвязанных предложений, позволяющих применять данное правило. Связи отдельных предложений, образующих правовую норму, могут выглядеть весьма различно, как это имеет место в отсылочных или бланкетных нормах, но только не по единой схеме «если — то — иначе».
Антонов М. В. Юридическая сила // Теория государства и права. М., 2018. С. 363–367
Время начала и прекращения действия нормативного правового акта может определяться самим этим актом либо другим нормативным правовым актом. Это общее правило ограничено только императивными нормами правопорядка, которые устанавливают особые требовании к вступлению в силу отдельных нормативных правовых актов. В России есть ряд таких правил, среди которых требования к налоговым законам (вступление в действие только проактивное, начиная со следующего налогового периода), уголовному законодательству (запрет на обратное действие законов, ухудшающих положение обвиняемого) и прочие подобные правила.
Во всех остальных случаях, которые не охватываются подобными правилами, правотворческий орган вправе распространять юридическую силу принимаемых им актов на предшествующие временные периоды (ретроактивная сила). В предусмотренных нормами правопорядка ситуациях некоторые нормативные правовые акты автоматически имеют обратную юридическую силу (например, законы, смягчающие или устраняющие уголовную или административную ответственность, или иным образом улучшающие положение лица). В некоторых случаях юридическая действительность правовых актов ставится в зависимость от публикации и (или) регистрации в соответствующих органах (к примеру, в министерстве юстиции), но нужно учитывать, что такие публикация или регистрация являются условиями обретения обязывающей силы, но не обязательно представляют собой момент начала действия правовых актов.
Если в законе или другом нормативном акте время вступления в юридическую силу не указано, то применяются общие правила российского правопорядка, которые состоят в следующем. Федеральные законы вступают в силу по истечении 10 дней со дня их официального опубликования (в «Российской газете», либо в «Собрании законодательства Российской Федерации», либо в «Парламентской газете», либо на «Официальном интернет-портале правовой информации»). Указы и иные акты Президента РФ, имеющие нормативный характер, вступают в силу по истечении семи дней после официального опубликования. То же самое касается постановлений Правительства РФ, затрагивающих права, свободы и обязанности человека. Все остальные постановления Президента и Правительства будут действовать с момента их подписания… Если некий закон в нарушение положений Конституции не будет опубликован, он не обретет обязывающей силы.
Действие правовых актов во времени может быть прервано либо в силу обстоятельств, указанных в самих этих актах (например, правила форс-мажора в договоре или правила исполнения бюджета, которые предусматривают секвестр или иные бюджетные правила), либо согласно правилам правопорядка (введение чрезвычайного положения, приостановление действия одних законов на основании других и пр.). Также соответствующий орган может своим решением остановить, согласно установленной процедуре, действие принятого им правового акта. Например, ведомственный акт может быть приостановлен решением этого ведомства, суд может постановить о приостановлении действия своего решения или решения другого суда, стороны могут договориться о приостановлении действия договора и т. п. Отпадение юридических оснований для приостановления действия правовых актов (например, принятие другого акта, наступление некоего срока или отлагательного условия и т. п.), как правило, влечет автоматическое возобновление действия таких актов. То же самое, с известными ограничениями, касается и нормативных правовых актов.
Если юридическая действительность нормативного правового акта ограничена сроком или наступлением некоего события, то такой акт теряет силу в соответствующий момент. Закон или иной правовой акт может утратить юридическую действительность также в случае его отмены в установленном порядке либо в результате принятия нового закона, заменяющего такой правовой акт. В этом последнем случае ситуация усложняется тем, что для признания закона утратившим силу по причине его замены другим законом (если в новом законе нет положений, прямо предусматривающих отмену некоторых предшествующих законов) требуется дополнительное суждение. А именно суждение о том, что сферы действия старого и нового закона полностью или частично пересекаются, что в соответствующей части старый закон заменен новым и поэтому не подлежит применению.
Как было показано выше, об утрате силы нормативным правовым актом можно иногда говорить также в случаях устаревания, т. е. когда ситуация изменилась настолько, что отпали основания для повиновения этому акту и для его применения. К примеру, в нашем правопорядке некий нормативный правовой акт советского времени может быть формально не отменен, но не будет применяться по причине устаревания. В качестве примера можно взять трудовое законодательство, где в силу указаний ст. 423 Трудового кодекса РФ применяются нормы советского периода. Такие нормы, особенно в части гарантии прав работников (районные коэффициенты, надбавки, дополнительные гарантии и компенсации и т. п.), нередко служат для обоснования судебных решений. Но если взять нормы, гарантирующие повышенные зарплаты или пенсии членов КПСС, то они хотя формально и не отличаются от норм, устанавливающих надбавки работникам Крайнего Севера или пустынных регионов, но в связи с изменением политической и социальной ситуации уже считаются утратившими силу. В правоведении также используются такие понятия, как «переживание закона» (ультраактивность), т. е. ситуации, в которых правовой акт продолжает свое действие после момента отмены. Такие ситуации часты в гражданском праве, когда ранее заключенные договоры продолжают действовать согласно нормам формально утратившего силу законодательства. К примеру, если стороны заключили договор, который допускал определенные меры обеспечения обязательств (скажем, залог неких в обороте вещей или начисление повышенных процентов), но потом законом такие меры признаны утратившими силу, то стороны все же могут продолжить использовать в отношениях между собой такие меры обеспечения, если соответствующие залоговые отношения начались до вступления в силу поправок к законодательству (впрочем, на этот вопрос среди цивилистов есть различные воззрения).
Территориальные пределы действия норм права определяются основными нормами правопорядка, к которым принадлежат эти нормы. По общему правилу, акты государственно-организованного права (созданного или санкционированного государством) действуют в пределах, установленных основными законами государства. Пространственные границы действия норм права государства обозначаются в международном праве термином «территория под юрисдикцией»; эти гранты могут быть шире, чем собственно государственная территория (под которой понимается территория внутри государственных границ) — например, континентальный шельф, особая экономическая зона, территории посольств и консульств, которые формально не входят в состав территории государства, но на которые распространяется его юрисдикция. Кроме того, основными законами государства и (или) нормами международного права могут устанавливаться правила экстерриториальности, т. е. действия законов государства за пределами его территории (к примеру, уголовная ответственность по российскому праву за преступления, совершенные за пределами России и направленные против ее интересов; не связанное границами государств действие императивных норм международного права — ius cogens). Закон или иной правовой акт не обязательно действует на территории всего государства, пределы его юридической действительности могут быть ограничены территорией какого-либо региона или местности. С этой точки зрения выделяют общие (действующие на территории всей страны), местные (действующие только на части территории) и локальные (действующие на территории отдельных предприятий, организаций и проч.).
По кругу лиц действительность правового акта распространяется на указанных в таком акте адресатов. Если такого указания в акте нет, то действие акта распространяется на тех лиц, на которых распространяется компетенция принявшего этот акт органа.
Нормативный материал
Гражданский кодекс Российской Федерации, 1994 г.
Статья 1. Основные начала гражданского законодательства
1. Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.
Трудовой кодекс Российской Федерации, 2001 г.
Статья 2. Основные принципы правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений
Исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации основными принципами правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений признаются:
свобода труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности;
запрещение принудительного труда и дискриминации в сфере труда;
защита от безработицы и содействие в трудоустройстве;
обеспечение права каждого работника на справедливые условия труда, в том числе на условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены, права на отдых, включая ограничение рабочего времени, предоставление ежедневного отдыха, выходных и нерабочих праздничных дней, оплачиваемого ежегодного отпуска;
равенство прав и возможностей работников.
Уголовный кодекс Российской Федерации, 1996 г.
Статья 3. Принцип законности
1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом.
2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается.
Статья 4. Принцип равенства граждан перед законом
Лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.
Статья 5. Принцип вины
1. Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.
2. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается.
Статья 6. Принцип справедливости
1. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
2. Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление.
Федеральный закон от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания»
Статья 1. На территории Российской Федерации применяются только те федеральные конституционные законы, федеральные законы, акты палат Федерального Собрания, которые официально опубликованы.
Статья 3. Федеральные конституционные законы, федеральные законы подлежат официальному опубликованию в течение семи дней после дня их подписания Президентом Российской Федерации.
Международные договоры, ратифицированные Федеральным Собранием, публикуются одновременно с федеральными законами об их ратификации.
Статья 6. Федеральные конституционные законы, федеральные законы, акты палат Федерального Собрания вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу.
Практические задания по теме
Задание 1
Древнеримские мыслители утверждали: Ubi jus, ibi remedium («Право там, где есть защита»). О какой функции права идет речь? Раскройте содержание этой функции права.
Задание 2
Найдите сходство между функциями права и функциями государства. Объясните это на примерах.
Задание 3
В реальной действительности функции права не существуют изолированно друг от друга, а тесно взаимодействуют. Поясните, в чем выражается взаимодействие регулятивной и охранительной функций права.
Задание 4
В ст. 53 Конституции Российской Федерации закреплено, что «каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц». О какой функции права идет речь? Ответ обоснуйте.
Задание 5
Согласно ст. 19 Конституции РФ, «мужчины и женщины имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации». Трудовой кодекс РФ допускает ограничение применения труда женщин. Перечни производств, работ и должностей, на которых ограничивается применение труда женщин (как правило, это тяжелые работы и вредные производства), устанавливает Правительство РФ. Не противоречат ли правила указанных нормативных актов общеправовому принципу формального равенства мужчин и женщин?
Задание 6
Могут ли противоречить друг другу различные принципы права? Проанализируйте случаи противоречия принципа равенства субъектов права и справедливости. Как должны разрешаться коллизии правовых принципов?
Задание 7
В соответствии с Уголовным кодексом РФ лицам, совершившим тяжкое убийство в возрасте от 14 до 16 лет, назначается максимальное наказание в виде 10 лет лишения свободы. Взрослым преступникам за аналогичное преступление — пожизненное лишение свободы. Не нарушают ли предписания Уголовного кодекса РФ общеправовые принципы равенства и справедливости?
Задание 8
В приказе Ростехнадзора от 24 декабря 2009 г. № 1053 «О Порядке подготовки нормативных правовых актов Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору и их государственной регистрации» содержится следующее определение правовой нормы: «Под правовой нормой понимается общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение». Согласны ли Вы с такой формулировкой? Какие признаки правовой нормы не включены в данное определение?
Задание 9
Как Вы считаете, все правовые нормы содержат в своей структуре три элемента (гипотезу, диспозицию и санкцию)? Найдите в законодательстве примеры правовых норм с разной структурой.
Задание 10
Из каких структурных элементов состоит следующая правовая норма: «Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом»?
Задание 11
Объясните разницу между идеальной и реальной правовыми нормами. Составьте конструкцию идеальной правовой нормы.
Задание 12
В структуру каких правовых норм обязательно должны быть включены санкции? Какие Вы знаете виды санкций правовых норм? Какой вид санкции содержит правовая норма, предусмотренная частью 1 ст. 272 Уголовного кодекса РФ?
«Неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование компьютерной информации, — наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо исправительными работами на срок до одного года, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок».
Задание 13
П. 3 ст. 71 Семейного кодекса РФ устанавливает, что «вопрос о дальнейшем совместном проживании ребенка и родителей (одного из них), лишенных родительских прав, решается судом в порядке, установленном жилищным законодательством». Какой способ изложения правовой нормы использовал законодатель в данном случае?
Задание 14
Определите вид следующих правовых норм: по источникам права; по предмету правового регулирования; по целевому назначению; по способам правового воздействия.
1. «Право частной собственности охраняется законом».
2. «Виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности».
3. «Граждане и организации обязаны своевременно и полностью вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги».
4. «Не допускается устанавливать налоги и сборы, нарушающие единое экономическое пространство Российской Федерации и, в частности, прямо или косвенно ограничивающие свободное перемещение в пределах территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) или финансовых средств, либо иначе ограничивать или создавать препятствия не запрещенной законом экономической деятельности физических лиц и организаций».
5. «Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей».
Задание 15
Нормами каких отраслей права регулируются нижеперечисленные отношения:
1) наложение дисциплинарного взыскания на сотрудника компании;
2) заключение договора аренды помещения;
3) сбор яблок в чужом саду без разрешения хозяина;
4) предоставление сотруднику дипломатической службы привилегий и иммунитетов;
5) законный лов рыбы в реке;
6) незаконный лов рыбы в реке;
7) проезд в общественном транспорте;
8) регистрация рождения ребенка;
9) написание сценария к кинофильму;
10) решение вопроса о недееспособности лица, страдающего психическим расстройством?
[4] Подобное дело рассматривалось в Италии, где общий принцип добросовестности происходил из данного правила, сформулированного в ст. 1337 ГК, а также в ст. 128 и 1192 (Pattaro E. La completitud de los ordenamientos juridicos у los principios generales del ordenamiento juridico del Estado // Anuario de Vilosofia juridica у Social. Buenos Aires, 1986. Р. 204–305). В Бельгии то же правило записано в ст. 1134 ГК и было обобщено судебными органами. В финском праве общий принцип добросовестности произошел от принципа доброй воли в договорном праве (Aarnio A. Taking Rules Seriously // Law and the States in Modern Times / еds. W. Maihofer, G. Sprenger. Stuttgart, 1990. Р. 183). То же самое произошло и в Германии, где данный принцип основан на § 242 Гражданского уложения Германии.
[3] Этот термин использовался Европейским судом справедливости при определении общих принципов европейского права, принятых в процессе восполнения пробелов в европейском праве (судебное решение от 5 мая 1981 г.).
[7] «Против закона» (лат.). – Прим. пер.
[6] «Независимо от закона» (лат.). – Прим. пер.
[5] По поводу термина «институциональная поддержка» см.: Aarnio A. Taking Rules Seriously (со ссылками на Ханну Толонен).
Тема VI.
Источники (формы) права
Дидактические рекомендации по изучению темы
При изучении темы «Источники (формы) права» необходимо разобраться в понятийно-категориальном аппарате важнейших юридических терминов. Прежде всего следует уяснить историко-теоретическое и формально юридическое определение таких понятий, как «источник права», «правообразование», «форма права», «правовая форма», «юридический акт», «правовая информация», «текст права». Категория «источник права» может использоваться в идеологическом, материальном и формально-юридическом смысле. Важно также изучить вопрос о критериях классификации и подходах к типологии формальных источников позитивного права, сопоставить внутри системы формальных источников права отдельные подсистемы международного, наднационального (регионального) и национального права, в которых складываются разные группы источников. Студент должен на практике уверенно определять значение источника прав по критерию юридической силы и правотворческого субъекта, а также по критерию территории действия.
При ознакомлении с хрестоматийным и законодательным материалом следует обращать внимание на многообразие социальных норм, специфику их формулирования в различных правовых системах в разные исторические периоды.
Основное внимание при изучении темы следует уделять формированию общекультурных компетенций, необходимых юристу-международнику, расширению юридического мировоззрения. В результате освоения темы студент должен:
– знать определения таких терминов, как «правообразование», «источник права», «форма права», «правовая форма», «юридический акт», «правовая информация», «текст права», «закон», «юридический прецедент», «нормативный договор», «правовой обычай», «юридическая доктрина»;
– изучить характерные (отличительные) признаки нормативного правового акта, юридического прецедента, правового обычая, нормативного договора и юридической доктрины;
– уметь проводить классификацию и различать виды нормативных правовых актов, юридических прецедентов, нормативных договоров и правовых обычаев;
– понимать структуру и правила оформления нормативных правовых актов, юридических прецедентов, нормативных договоров и правовых обычаев, особенности;
– развивать навык установления юридической силы и актуальности действия во времени, пространстве и по кругу лиц того или иного источника права;
– владеть методикой выявления экстерриториального характера источника права, его возможной обратной силы, нахождения его полнотекстового официального источника опубликования и др.
При решении заданий практикума и казусов необходимо развивать навык эффективного использования прилагаемого нормативного и хрестоматийного материала.
Рекомендуемая литература
1. Блищенко C. H., Дориа Ж. Прецеденты в международном публичном и частном праве. М., 1999.
2. Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988.
3. Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002.
4. Зивс С. Л. Источники права. М., 1981.
5. Иванов С. А. Источники права Российской Федерации. М., 2000.
6. Коркунов Н. М. Указ и закон. СПб., 1894.
7. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.
8. Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997.
9. Лукьянова Е. А. Закон как источник советского государственного права. М., 1988.
10. Магазинер Я. М. Чрезвычайно-указное право в России. СПб., 1911.
11. Малова О. В. Правовой обычай как источник права. Екатеринбург, 2002.
12. Марченко М. Н. Источники права. М., 2005.
13. Муромцев Г. И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. Система и влияние традиции. М., 1987.
14. Судебная практика как источник права: сборник статей / Б. Н. Топорнин, Э. Серверэн, К. Гюнтер и др. М., 2000.
15. Толстик В. А. Иерархия источников российского права. Нижний Новгород, 2002.
16. Шершеневич Г. Ф. Источники права // Общее учение о праве и государстве: лекции. М., 1908.
Схемы по теме
Понятие термина «источник права»: различные подходы
Виды нормативных правовых актов
Виды юридического прецедента
Функции судебного прецедента
Виды нормативных договоров
Признаки правового обычая
Место правового обычая в системе источников современного права
Хрестоматийный материал
Большой юридический словарь / В. А. Белов и др.; под ред. А. Я. Сухарева, В. Е. Крутских. М., 2003
Акт юридический — документ, издаваемый государственным органом и содержащий общенормативные или индивидуальные предписания. Под определение А.ю. подпадают также документы, составленные в предусмотренном законом порядке и порождающие определенные правовые последствия.
Источники права — формы закрепления (внешнего выражения) правовых норм. Основными видами И.п. являются нормативные правовые акты и правовые обычаи, прецеденты судебные, а также международные договоры и внутригосударственные договоры (договоры нормативного содержания).
Декларация (фр. declaration – «заявление») — 1) в конституционном праве название политико-юридических актов, имеющее целью придать им торжественный характер, подчеркнуть их особо важное значение для судеб соответствующего государства (например, Декларация о государственном суверенитете РСФСР, Декларация прав и свобод человека и гражданина РСФСР). Специфической чертой Д. как нормативно-правового акта является общий, неконкретный характер содержащихся в них положений, требующий дополнительного законодательного регулирования; 2) в международном праве торжественный акт, формулирующий согласованные сторонами общие принципы и цели. Не имеет обязательной силы. Исключение составляет Всеобщая декларация прав человека ООН 1948 г., приобретшая обязательность для государств в силу обыкновения.
Декрет (от лат. decretum — «указ», «постановление») — наименование нормативного акта общего или частного характера. Впервые термин Д. появился в Древнем Риме. В бывшем СССР до 1936 г. — название наиболее важных актов высших органов государственной власти (ВЦИК, СНК). В современной Франции издаются президентом и премьер-министром, причем Д. президента получают юридическую силу после скрепления их подписью премьер-министра или соответствующего министра. Издаются также президентами ряда государств Африки, воспринявших французскую конституционную систему. По новой редакции Конституции Белоруссии (1996 г.) президент республики получил право издавать при неотложной необходимости Д., имеющие силу закона. В странах англосаксонской правовой системы Д. называют некоторые виды судебных решений.
Декрет-законы — в Италии, Испании и некоторых других странах название временных актов, принимаемых «в случаях особой необходимости и срочности» правительством под свою ответственность и имеющих силу закона. В случае принятия Д.-з. правительство обязано немедленно представить его парламенту для утверждения. Теряют силу с момента издания, если парламент не утвердит их в течение определенного времени (в Италии – 60 дней после их опубликования). В Республике Корея, Словении и ряде других стран могут издаваться президентами на тех же условиях.
Декреталии (позднелат. decretalia) — постановления римских пап (с конца IV в.) в форме посланий.
Делегированное законодательство — в некоторых государствах издание правительством (Франция, Италия, Испания, Польша и др.) или главой государства (Беларусь, Казахстан, Кыргызстан) по уполномочию (делегации) парламента нормативных актов, фактически обладающих силой закона. Делегирование законодательных полномочий правительству (главе государства) может осуществляться путем принятия парламентом соответствующего закона о праве правительства (главы государства) издавать в порядке Д.з. акты по определенным вопросам в течение конкретно установленного времени. Кроме того, делегирование законодательных полномочий может просто подразумеваться, когда парламент сознательно издает акты, составленные в общих выражениях («закон-рамка», «скелетное законодательство»), делая применение их невозможным без соответствующего законодательства органов исполнительной власти.
Договор нормативного содержания — соглашение двух или более субъектов права, в котором содержатся правовые нормы, регулирующие их взаимоотношения. Является одним из источников права. Примером Д.н.с. может служить Федеративный договор, заключенный между субъектами РФ, а также договоры о разграничении полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами. Стороны вступают в Д.н.с. добровольно и возлагают на себя обязанности, вытекающие из его содержания.
Доктринальные источники права — в Великобритании и некоторых др. странах мнения наиболее известных ученых-юристов (главным образом прошлого), к которым обращаются в случае, когда пробел в праве не может быть заполнен статутом или прецедентом судебным. Напр., труды Блэкстона («Комментарии к законом Англии», 1565 г.), Коука («Правовые институты Англии», 1628 г.), Фостера («Решения королевских судов», 1763 г.), а также различные труды Дж. Локка, Дж. Милля, Э. Берка, А. Дайси и др. В РФ правовая доктрина не является источником права, а играет в процессе правоприменения вспомогательную роль.
Закон — 1) юридический акт, принятый высшим представительным органом государственной власти либо непосредственным волеизъявлением народа (в порядке референдума) и регулирующий, как правило, наиболее важные общественные отношения. Составляет основу системы права государства, обладает наибольшей юридической силой по отношению к нормативным актам всех иных органов государства. Для 3. характерен особый порядок принятия, специальная законотворческая процедура, распадающаяся на ряд стадий: законодательная инициатива, обсуждение законопроекта, принятие закона и его опубликование. Будучи единым по способу формирования, положению в правовой системе государства и роли в регулировании общественных связей, 3. в то же время делится на определенные виды. В частности, по значимости содержащихся в законе норм они делятся на конституционные, органические и обычные. Обычные 3. делятся на кодификационные и текущие; 2) в широком смысле — нормативные правовые акты в целом; все установленные государством общеобязательные правила.
Законодательство — 1) один из основных методов осуществления государством своих функций, заключающийся в издании законов; 2) совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения в целом или один из их видов (гражданское законодательство, уголовное законодательство и т. д.). В РФ понятием З. обычно охватываются (на федеральном уровне): Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, постановления палат Федерального Собрания, указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. Однако состав 3. для каждой отрасли права имеет свои особенности.
Закон-рамка (рамочный закон) — во Франции и ряде государств (бывших французских колоний) особая форма законодательных актов, принимаемых парламентом; устанавливает лишь общие принципы регулирования какой-либо сферы. После этого принимаются соответствующие акты регламентарной власти. В англосаксонских странах З.-р. называется скелетным законом.
Законы и обычаи войны — совокупность принципов и норм международного права, регулирующих отношения между государствами по вопросам, связанным с ведением войны. Ограничивая выбор средств и методов вооруженной борьбы, запрещая наиболее жестокие из них, устанавливая уголовную ответственность за военные преступления, 3. и о.в. объективно содействуют гуманизации войны, ограничению масштабов вооруженных конфликтов.
Мягкое право — в международной практике термин, означающий рекомендательные нормы. Появление этого термина было обусловлено принятием Генеральной Ассамблеей ООН большого количества резолюций, носящих, согласно Уставу ООН, рекомендательный характер (за исключением резолюций по внутриорганизационным вопросам ООН и финансово-бюджетным вопросам) и не являющихся нормами международного права.
Нормативный правовой акт — письменный официальный документ, принятый (изданный) правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. В РФ и ее субъектах Н.п.а. издаются в форме конституций, уставов, федеральных конституционных законов, законов, кодексов, указов президентов, постановлений правительств, распоряжений глав региональных администраций (губернаторов) и др. Согласно Правилам подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г., федеральными органами исполнительной власти Н.п.а. издаются в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание Н.п.а. в виде писем и телеграмм не допускается. Является основным источником права в РФ и других странах романо-германской системы права. Н.п.а. образуют стройную систему, основанную на их юридической силе.
Обычай (правовой) — исторически сложившееся в определенном обществе (или местности) правило поведения, которое взято под охрану государством и обеспечено силой его принуждения. В Европе О. был основным источником права до XVI в. В настоящее время его роль в разных правовых системах мира (и отдельных государствах) неодинакова. В РФ О. признается вспомогательным источником права; законодательство РФ иногда прямо отсылает к О. или допускает их применение. Так, в ГК РФ содержатся ссылки на обычаи делового оборота (ст. 6), национальный О. (ст. 19) и местный О. (ст. 221, 309, 311, 312, 314–316, 406, 421). Совокупность правовых О. образует обычное право.
Обычай делового оборота — сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ). О.д.о., противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения нормам законодательства или договору, не применяются.
Обычное право — совокупность неписаных правил поведения (обычаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного применения и санкционированных государственной властью. Исторически первая форма права. Переходной ступенью к современному писаному праву явились упорядоченные сборники О.п. (например, Двенадцати таблиц законы, Русская Правда). В развитых государствах О. п. существенного значения не имеет. Несколько большую роль оно играет в международных отношениях.
Адат (от араб. «ада», мн. «адат» — «обычай», «привычка») — обычное право у мусульманских народов, в противоположность шариату, т. е. религиозному закону, основанному на богословско-юридическом толковании Корана и религиозного предания (сунна). А. представляет собой совокупность обычаев и народной юридической практики в самых разнообразных сферах имущественных, семейных и т. п. отношений.
Опинио юрис — убеждение субъектов международного права в юридической полноценности (действительности) правовой нормы. На практике это означает признание государством определенного правила в качестве нормы международного права. При создании договорных норм О.ю. имеет явно выраженный характер, а при создании обычных норм — молчаливый.
Постановление Правительства РФ — акт управления общенормативного содержания, издаваемый Правительством РФ в пределах его компетенции, на основе и во исполнение Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов и указов Президента РФ. Подписывается Председателем Правительства РФ.
Судебный прецедент (от лат. рrаесеdens, род. п. praecedentis –«предшествующий») — вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разбирательстве аналогичных дел. П.с. играл важную роль уже в римской юстиции. В некоторых современных странах (в Великобритании, большинстве штатов США, Канаде, Австралии) признается источником права и лежит в основе всей правовой системы. В соответствии с господствующей в них доктриной П.с. не создает нормы, а только формулирует то, что вытекает из общих начал права, заложенных в человеческой природе. Во многих других государствах П.с. значим для вопросов применения права, восполнения пробелов в законе, признания обычая; на основе прецедента вносятся отдельные дополнения в действующее законодательство, дается толкование закона.
Прецедентное право — 1) составная часть права стран англо-американской системы, которую образуют прецеденты судебные, в отличие от статутного права. В рамках П.п. сложились две ветви: общее право и право справедливости; 2) правовая система, в которой основным источником права признается судебный прецедент.
Судебная практика — в странах романо-германской правовой системы понятие, означающее совокупность решений судов (прежде всего высших) по тем или иным вопросам. С.п., обобщенная в специальных сборниках, играет фактически роль вспомогательного источника права, восполняя пробелы, существующие в законодательстве.
Правоприменительная практика — ставшее общепринятым юридически значимое поведение судей и других правоприменителей, основанное на сложившемся истолковании правовых норм, восполнении их пробелов и неясностей.
Судебное право — 1) право, создаваемое прецедентами судебными (прецедентное право), судебной практикой, решениями конституционных судов и другими судебными актами; 2) совокупность норм, регулирующих судоустройство и судопроизводство. В этом смысле С.п. носит характер межотраслевого комплекса норм. В Бельгии принят особый Судебный кодекс.
Суды обычного права — в ряде стран самостоятельный вид судебных учреждений, действующих на основе обычного права (адата) и применяющих его нормы. Как правило, не включаются в судебные системы, а лишь дополняют их в части рассмотрения споров, возникающих между членами одной родоплеменной группы. С.о.п. достаточно успешно функционируют в ряде стран Тропической Африки и Океании. С 1993 г.подобные судебные институты восстановлены и в отдельных государствах-членах СНГ (например, суды аксакалов в Кыргызстане).
Blackstone W. Commentaries on the Laws of England: 4 vols. 1st ed. Oxword: Printed at the Clarendon Press, 1765–1769. Vol. I. P. 76–79 / пер. с англ. Е.Н. Трикоз
Раздел первый. Об обучении праву
§ 3. <…> Когда в суде доказывается, что обычай действительно существует, следующее исследование по поводу его правомерности должно проводиться; ибо, если это плохой обычай (not a good custom), его больше не следует использовать. Malus usus abolendus est — это устоявшаяся юридическая максима. Чтобы конкретный обычай мог стать юридически применимым, должны быть следующие необходимые требования.
1. Он должен так давно использоваться, что человеческая память уже не способна заявить об обратном. Так что, если кто-то и может понять начало его существования, то это будет «плохой обычай». По этой же причине ни один обычай не может преобладать перед конкретным актом парламента, поскольку сам статут является доказательством того времени, когда такого обычая не существовало.
2. Он должен быть продолжаемым (непрерывным, обладать континуитетом). Любое прерывание его применения вызывает временное прекращение: возобновление обычая дает ему новое начало, которое будет уже охватываться ресурсом памяти, и поэтому такой обычай считается недействительным. Но этого недостаточно в отношении ситуации короткого прерывания правоприменения; ибо не является нарушением практики обычая прерывание его применения всего лишь на десять или двадцать лет. <…>
3. Он должен основываться на миролюбивой и согласованной общей практике; он не должен быть предметом оспаривания и дискуссии. Поскольку обычаи обязаны своим происхождением общему согласию, их перманентное оспаривание путем издания закона или иным способом лишь является доказательством того, что изначально такого общего согласия не было.
4. Обычаи должны быть разумными; или, скорее даже, выражаясь в негативном ключе, они не должны быть нерациональными. Это не всегда следует понимать, как говорит сэр Эдвард Кок, в отношении способностей разума обычного необразованного человека, а применительно к сконструированной юридической рациональности (разумности), подтвержденной авторитетом права. На основании этого обычай является правомерным, хотя его конкретная причина обоснования может и не быть установлена; и поэтому вполне естественно, что против него не может быть выдвинуто никаких веских юридических возражений. Так, например, является правомерным обычай, сложившийся в приходе по поводу запрета приносить свои лепешки в место общего собрания вплоть до третьего октября; хотя при этом сложно понять, почему был определен именно этот день, а не днем раньше или позже. И в то же время обычай, согласно которому нельзя заводить крупный рогатый скот до тех пор, пока хозяин поместья не заведет его первым, является не совсем разумным (необоснованным) и, следовательно, плохим: ведь возможно, хозяин никогда не заведет скот, и тогда арендаторы его земли потеряют потенциальную доходность.
5. Обычаи должны быть определенными. Обычай, согласно которому земли переходят к самому достойному по крови владельцу, должен быть недействительным, потом что не понятно, как определить эту ценность. Но обычай передавать наследство следующему кровному родственнику мужчине, а не женщине, кажется вполне определенным и, следовательно, хорош в применении. Обычай платить два пенса за акр вместо десятины — это положительный обычай; но платить иногда два пенса, а иногда по три пенса, как захочет того владелец земли, плохой обычай из-за своей неопределенности. Тем не менее обычай платить повышаемую каждый год плату за имущество копигольда — это положительный случай: хотя сама стоимость заранее неизвестна. В то же время стоимость может быть выяснена в любое время; и действует принцип закона — Id certum est quod certum reddi potest.
6. Обычаи, хотя и устанавливаются с согласия, должны быть (если они установлены) обязательными; и он не должен быть оставлен на усмотрение самого человека, пользоваться этим обычаем или нет. Поэтому обычай, согласно которому все жители местности должны нести обязанность по содержанию моста, будет положительным; но обычай, согласно которому каждый должен вносить свой вклад в это предприятие по своему собственному усмотрению, является неимперативным и абсурдным, да и вообще не представляет собой никакого обычая.
7. И наконец, обычаи должны согласовываться друг с другом: один обычай не может противопоставляться другому. Ибо если и одно, и другое будет обычаями, то оба правила будут иметь одинаковую степень незапамятности происхождения и установленности взаимным признанием; в таком случае говорить о противоречащих друг другу обычаях абсурдно. Следовательно, если одно лицо ссылается на свое право согласно обычаю иметь окна дома, выходящие в сад другого человека; то этот другой не может ссылаться на свое право по обычаю закрывать или загораживать эти окна: потому что эти два противоречащих друг другу обычая не могут быть положительно действующими одновременно, и оба они не могут применяться совместно. Один из них, вероятно, будет отрицать существование прежнего обычая.
Далее, что касается применения особых специальных обычаев. Обычаи в отступление от общего права должны толковаться строго. Следовательно, по обычаю гавелкинд (раздельное владение наследуемой недвижимости. — Прим. пер.) пятнадцатилетний юноша может специальным актом отчуждения (на основе акта ссуды) передать свои земли за плату или навсегда. Однако этот обычай не дает ему права использовать какие-либо другие средства перемещения собственности или даже сдавать земли в аренду на семь лет: так как обычай гавелкинд должен строго соблюдаться.
Дайси А. В. Основы государственного права Англии: введение в изучение английской конституции / пер. О. В. Полторацкой; под ред. П. Г. Виноградова. М., 1907. С. 220
Некоторые формы государственного строя и, между прочим, английская конституция не были созданы сразу и являются результатом не законодательства в обычном смысле слова, а тех состязаний, который велись в судах из-за прав отдельных лиц. Одним словом, наша конституция есть конституция, созданная судебными решениями, и имеет все отличительные черты, — как дурные, так и хорошие, — свойственные праву, выработанному путем судебной практики.
Шершеневич Г. Ф. Избранное: в 6 т. Т. 4 (включая Общую теорию права) / вступ. слово, сост. П. В. Крашенинникова. М., 2016. С. 322
Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, малопригодным ввиду своей многозначности.
Под этим именем понимаются: а) силы, творящие право, например, когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, например, когда говорят, что римское право послужило источником для Германского гражданского уложения, труды ученого Потье — для французского Кодекса Наполеона, Литовский статут — для Уложения Алексея Михайловича; с) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, например, когда говорят о работе по источникам, например по Corpus juris civilis, по Русской Правде и т. п.; d) средства познания действующего права, например, когда говорят, что право можно узнать из закона8.
Разнообразие значений, придаваемых выражению «источники права» в той же науке права, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением — «формы права». Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. Выбор форм зависит всецело от государственной власти. <…>
Судебное решение в качестве прецедента может проявиться или 1) в разъяснении смысла уже данной нормы (то, что англичане называют declaratory precedent) или 2) в создании новой нормы при молчании закона или обычая (то, что англичане называют original precedent). Второй случай не возбуждает сомнения, что речь идет о новой норме, но и в первом случае суд дает направление пониманию смысла закона, которое само по себе является нормой. <…>
Правовой обычай есть правило, сложившееся в общественной среде и лишь констатированное судом. Судебная практика есть правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям.
Кельзен Г. Чистое учение о праве / пер. с нем. М. В. Антонова, С. В. Лезова. СПб., 2015. С. 242
Основная норма — это общий источник действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку, их общее основание действительности. Принадлежность определенной нормы к определенному порядку обусловлена тем, что последнее основание действительности этой нормы есть основная норма этого порядка. Именно основная норма конституирует единство некоего множества норм, так как она представляет собой основание действительности всех норм, принадлежащих к этому порядку.
Основная норма определяет фактический состав правотворчества, так что ее можно назвать конституцией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права. Основная норма — это исходный пункт процедуры создания позитивного права. Сама она — не установленная на основании обычая или посредством акта правового органа, не позитивная, а предпосылаемая норма, – если инстанция, создающая конституцию, рассматривается как высшая власть, и потому не может считаться, что создавать конституцию она уполномочена нормой, установленной какой-то еще более высокой инстанцией.
Выросшая на почве англо-американского общего права теория о том, что только суды создают право, является столь же односторонней, как выросшая на континентально-европейской почве теория о том, что суды вообще не создают право, но лишь применяют уже созданное право. Эта теория сталкивается с тем фактом, что есть не только общие, но и индивидуальные нормы права. Истина лежит посредине. Суды создают право — как правило, индивидуальное право; но в том правопорядке, где создан законодательный орган или признается обычай в качестве правотворящего фактического состава, суды применяют уже заранее созданное законом или обычаем общее право. Судебное решение является продолжением, но не началом процесса создания права.
Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2005. С. 403–416
§ 4. Правовые позиции Конституционного Суда как форма судейского правотворчества
Наряду с судебной практикой как источником права в отечественной юридической литературе последних лет значительное внимание уделяется анализу правовой позиции.
Данная, вошедшая в научный обиход только в начале 90-х гг. XX столетия, юридическая категория неизменно ассоциируется лишь с конституционным правом, конституционной доктриной и Конституционным Судом РФ.
Законодательно она была закреплена в Федеральном конституционном законе «О Конституционном Суде Российской Федерации», в ст. 73 которого устанавливалось, что в случае, когда большинство судей Суда, участвующих в заседании палаты, приходят к выводу о необходимости принятия решения, не соответствующего правовой позиции Суда, выраженной в ранее принятых им решениях, то дело передается на рассмотрение пленарного заседания Суда (ст. 73). <…>
Основная сфера применения категории «правовая позиция Конституционного Суда РФ» — конституционно-правовые отношения. Это не исключает, разумеется, и других сфер использования данной категории с учетом того, что она не меняет при этом своего конституционно-правового содержания».
Малиновский А. А. Доктрина как источник уголовного права (сравнительно-правовые аспекты) // Сравнительное уголовное право: учебник. М., 2014. С. 167–176
Уголовно-правовая доктрина (в широком смысле слова) является первоисточником уголовного права, поскольку ее теоретические положения представляют собой руководство для законодателя. Более того, фундаментальные доктринальные основы уголовного права находят свое выражение в виде принципов права и закрепляются в действующем законодательстве.
Однако не только уголовно-правовую доктрину концептуального характера необходимо рассматривать в качестве источника права. Доктринальные положения, касающиеся отдельных институтов уголовного права, имеют неменьшее значение для правотворчества. Можно утверждать, что общетеоретические идеи, как правило, предопределяют «дух» уголовного права той или иной эпохи, а учения частного характера диктуют его «букву». К примеру, сравнительный анализ законодательства о наказании различных штатов показывает, что содержание тех или иных предписаний обусловлено господствующей правовой доктриной. <…>
Неменьший познавательный интерес вызывает и проблема использования доктрины правоприменителем. Здесь возможно несколько вариантов, а именно: 1) доктрина применяется как самостоятельный источник права; 2) доктрина используется как вторичный источник права в дополнение к закону; 3) доктринальные положения учитываются при принятии судебного решения; 4) правоприменителем используются доктринальные правила толкования правовых норм.
Костогрызов П. И. Общинное право // Антиномии. Т. 19. Вып. 2. М., 2019. С. 77
Общинное право может быть определено как нормативный и институциональный порядок, определяющий взаимные отношения людей в общине, общеобязательность которого обеспечивается этой общиной самостоятельно без участия государства.
Понятие «общинное право» имеет ряд преимуществ перед категорией «обычное право». Оно более релевантно для обозначения правовых систем традиционного общества, не основанных на волеизъявлении государственной власти, а также тех правовых порядков, которые существуют в современных социумах параллельно официальному праву государства. Его объем полностью соответствует обозначаемому множеству явлений, и его использование помогает избежать тех противоречий и вводящих в заблуждение коннотаций, которые возникают в связи с употреблением термина «обычное право».
Формы общинного права варьируются в зависимости от культурных, исторических и социальных условий жизни конкретного человеческого коллектива. Но в целом его источники, при всем их разнообразии, можно подразделить на четыре основные группы:
1. Правовые обычаи, или обычное право в узком смысле, т. е. такие нормы, которые действительно формируются в ходе многократного применения единообразных юридически значимых действий в сходных ситуациях (общинное обычное право). <…>
2. Правовые установления органов власти общины (общинные нормативно-правовые акты). Это правила поведения, нормативная сила которых основывается уже не на обычае, а на воле общинного коллектива, выраженной в решениях народного собрания, совета старейшин, вождя или иного властного органа. Они становятся общеобязательными сразу после принятия, независимо от частоты и длительности применении. <…>
3. Юридические прецеденты (общинное прецедентное право). Правовая система, полностью или в значительной степени основанная на неписаных и некодифицированных источниках, неизбежно сталкивается с проблемой многочисленных пробелов и неурегулированных вопросов. Выход найден человечеством довольно давно — органы, уполномоченные отправлять правосудие, принимают решение по справедливости. Что является справедливым, устанавливается в каждом конкретном случае общинными судьями, причем они должны убедить в справедливости своего решения остальных общинников, т. е. для того, чтобы такое решение стало источником права в полном смысле, оно должно иметь основание в общинном правосознании.
4. Нормы государственного права. По мере становления и укрепления государства расширяется его правотворческая деятельность. При этом происходит взаимопроникновение общинного и государственного права.
Общинное право, хронологически и генетически предшествующее всем остальным типам права, следует считать, таким образом, архетипом права вообще.
Нормативный материал
Конституция Российской Федерации, 1993 г.
Статья 15
1. Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации.
2. Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы.
3. Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.
4. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»
Международные договоры образуют правовую основу межгосударственных отношений, содействуют поддержанию всеобщего мира и безопасности, развитию международного сотрудничества в соответствии с целями и принципами Устава Организации Объединенных Наций. Международным договорам принадлежит важная роль в защите основных прав и свобод человека, в обеспечении законных интересов государств.
Международные договоры Российской Федерации наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью ее правовой системы. Международные договоры — существенный элемент стабильности международного правопорядка и отношений России с зарубежными странами, функционирования правового государства.
Российская Федерация выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права — принципу добросовестного выполнения международных обязательств.
Статья 14. Ратификация международных договоров Российской Федерации В соответствии с Конституцией Российской Федерации ратификация международных договоров Российской Федерации осуществляется в форме Федерального закона.
Венская Конвенция о праве международных договоров, 1969 г.
Статья 2. Употребление терминов
1. Для целей настоящей Конвенции:
a) «договор» означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.
Статья 26. Pacta sunt servanda
Каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться.
Статья 27. Внутреннее право и соблюдение договоров
Участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора.
Конституция Исламской Республики Иран, 1979 г.
Статья 4
Все гражданские, уголовные, финансовые, экономические, административные, культурные, военные, политические и другие законы и уставы должны быть основаны на исламских нормах. Эта статья приоритетна по отношению к другим статьям Конституции, а также законам и уставам; заключение по поводу соответствия законов исламским нормам выносится факихами Совета по охране Конституции и исламских норм.
Конституция Республики Казахстан, 1995 г.
Статья 4
Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики.
Конвенция о коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах (Конвенция МОТ 169), 1989 г.
Статья 8
1. При применении к соответствующим народам национальных законов должным образом учитываются их обычаи или обычное право.
2. Указанные народы имеют право сохранять собственные обычаи и институты, если они не противоречат основным правам, определенным национальной правовой системой, и международно признанным правам человека. При необходимости устанавливаются процедуры для разрешения конфликтов, могущих возникнуть при осуществлении данного принципа.
Статья 9
1. В той мере, в какой это совместимо с национальной правовой системой и с правами человека, при рассмотрении правонарушений, совершаемых лицами, принадлежащими к соответствующим народам, проявляется уважение к методам, традиционно практикуемым этими народами.
2. Обычаи указанных народов, касающиеся уголовно-правовых вопросов, принимаются во внимание органами власти и судами, рассматривающими соответствующие судебные дела.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая), 1994 г.
Статья 5. Обычаи
1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части Гражданского кодекса Российской Федерации»
2. Под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, т. е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.
Подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ).
Согласно пункту 2 статьи 5 ГК РФ обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются.
Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации, 1999 г.
Статья 70. Обязанности капитана судна в случаях оставлениязавещания, рождения на судне ребенка и смерти на судне
3. В исключительном случае, если судно должно находиться длительное время в открытом море и тело умершего не может быть сохранено, капитан судна имеет право предать тело умершего морю согласно морским обычаям с составлением соответствующего акта.
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»
Закрепленное в Конституции Российской Федерации положение о ее высшей юридической силе означает, что все конституционные нормы имеют верховенство над законами и иными нормативными правовыми актами.
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»
В целях обеспечения правильного и единообразного применения судами международного права при осуществлении правосудия Пленум Верховного Суда Российской Федерации постановляет дать следующие разъяснения:
Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств.
Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.
Обзор практики межгосударственных органов по защите прав и основных свобод человека № 10 2020 г. / подготовлен Верховным Судом РФ
В силу пункта 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», толкование международного договора должно осуществляться в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. (раздел 3; статьи 3–33). Согласно пункту «b» части 3 статьи 31 Венской конвенции при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования. В целях эффективной защиты прав и свобод человека судам необходимо при рассмотрении административных, гражданских дел, дел по разрешению экономических споров, уголовных и иных дел учитывать правовые позиции, сформулированные межгосударственными органами по защите прав и свобод человека.
Практические задания по теме
Задание 1
Проанализируйте различные позиции ученых-правоведов относительно определения и соотношения понятий: «источник права» и «форма права». Какие отличительные признаки они выделяют? Что бы Вы могли бы добавить к этой теоретической дискуссии? Может ли существовать форма права без его источника?
Задание 2
Назовите разновидности законодательных актов в России и зарубежных странах. Кратко охарактеризуйте их.
Задание 3
Ознакомьтесь в хрестоматии с выдержками из работы австрийского теоретика права Ганса Кельзена. Как он определяет понятие «основная норма»? Охарактеризуйте ее влияние на иерархию источников права.
Задание 4
Раскройте содержание понятий «юридическая сила нормативного правового акта», «верховенство закона», «иерархия нормативных правовых актов», «иерархия источников права». В чем разница между конституцией, кодексом, законом и подзаконным актом?
Задание 5
Какое место занимают нормы международного права в системе источников права?
Задание 6
Являются ли брачный контракт и трудовой договор источниками права?
Задание 7
Раскройте специфику источников религиозного права. В чем особенность ст. 4 Конституции Ирана?
Задание 8
Как соотносятся между собой следующие понятия: «судебный прецедент», «прецедентное право», «правоприменительная практика», «судебная практика», «судебное право»? Охарактеризуйте роль и значение постановлений Пленумов Верховного Суда РФ в правовой системе России.
Задание 9
Что понимается под «правовой позицией» суда? Признает ли юридическая наука за ней статус источника права?
Задание 10
В чем особенность системы и иерархии источников права, предусмотренных ст. 4 Конституции Республики Казахстан?
Задание 11
Со ссылками на статьи российских кодексов составьте перечень упоминаемых в них источников права. Укажите пример обычно-правовой нормы в Конституции Российской Федерации.
Задание 12
На основе помещенного в хрестоматии перевода фрагмента из трактата английского правоведа Уильяма Блэкстона (Commentaries on the Laws of England, 1765) перечислите основные требования к признанию обычая в качестве источника права. Актуальны ли в настоящее время эти критерии?
Задание 13
Приведите примеры правовых обычаев. Каково их место в иерархии источников права в различных правовых семьях?
Задание 14
Охарактеризуйте категорию «общинное право». В чем отличие общинного права от обычного права?
Задание 15
Каково научное значение правовой доктрины в юриспруденции? Что означают категории «правовая теория», «юридическая доктрина», «правовое учение», «догма права»?
Задание 16
Каково практическое значение юридической доктрины? Расскажите о communis opinio doctorum в римском праве. Труды каких английских правоведов необходимо цитировать в суде? Приведите примеры влияния доктрин (см.: теория разделения властей, «Доктрина крепости», «Доктрина плодов отравленного дерева», «Доктрина добросовестности», теория преступного человека Ч. Ломброзо и др.) на законодательство и правоприменение в различных отраслях права.
Задание 17
Относятся ли Ежегодные Послания Президента РФ Федеральному Собранию РФ, Стратегия национальной безопасности США, решения съезда Коммунистической партии Китая к источникам права? Определите, какова юридическая природа этих актов. Имеют ли они нормативный правовой или же иной (декларативный, рекомендательный, директивный) характер?
[8] По мнению Hearn’а (Hearn. The Theory of Legal Duties and Rights. 1883. С. 31), выбор неудачного термина «источники права» принадлежит Титу Ливию, который в своей «Истории» называет Закон XII таблиц fons omnis publici privatique juris. О спутанности представлений, соединяемых с этим термином в германской литературе, см.: Neukamp. Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gemeinen Rechts. Archiv f. bürg. Recht, 1897. Т. 12. С. 148–156.
Тема VII.
Система права.
Механизм правового регулирования
Дидактические рекомендации по изучению темы
При изучении темы «Система права. Механизм правового регулирования» необходимо разобраться в понятийно-категориальном аппарате важнейших юридических терминов. Прежде всего следует уяснить юридическое определение таких понятий, как: «система права» и «правовая система», «система законодательства», «механизм правового регулирования», «предмет правового регулирования», «метод правового регулирования», «способы правового регулирования», «правовое воздействие», «публичное право», «частное право», «материальное право, «процессуальное право».
При ознакомлении с хрестоматийным и законодательным материалом следует обращать внимание на многообразие научных подходов в определении критериев разграничения отраслей права и отраслей законодательства.
Основное внимание при изучении темы следует уделять формированию общекультурных компетенций, необходимых юристу-международнику, расширению юридического мировоззрения. В результате освоения темы студент должен:
– знать определения системы права и структуры права;
– уметь четко различать структурные элементы системы права;
– понимать соотношение системы права и системы законодательства;
– понимать значение деления права на частное и публичное;
– уметь выделять критерии разграничения частного и публичного права;
– понимать взаимодействие частного и публичного права;
– владеть методикой решения юридических казусов, возникающих при уяснении теоретических вопросов темы.
При решении казусов необходимо развивать навык эффективного использования прилагаемого хрестоматийного и законодательного материала.
Рекомендуемая литература
1. Алексеев С. С. Правовое регулирование и логика права // Право: азбука – теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999.
2. Баранов В. М., Поленина С. В. Система права и систематизация законодательства в правовой системе России. Нижний Новгород, 2002.
3. Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч. 6: Правовые отношения и связи с юридической практикой в правовой системе общества. Ярославль, 2000.
4. Кашанина Т. В. Частное право: учебник. М., 2009.
5. Кашанина Т. В. Структура права. М., 2014.
6. Лукьянова Е. Г. Теория процессуального права. М., 2004.
7. Малиновский А. А. Механизм правового регулирования в зарубежных правовых семьях // Вестник университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА). 2017. № 4 (32). С. 58–60.
8. Павлушина А. А. Теория юридического процесса: итоги, проблемы, перспективы развития. Самара, 2005.
9. Протасов В. Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М., 1991.
10. Тихомиров Ю. А. Публичное право: учебник. М., 1995.
11. Шевырин Е. К. Тип правового регулирования: теоретические и практические проблемы: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. Нижний Новгород, 2008.
12. Эффективность правового регулирования: монография / под общ. ред. А. В. Полякова, В. В. Денисенко, М. А. Беляева. М., 2017.
Схемы по теме
Понятие и элементы системы права
Структура правовой системы и системы права
Предмет правового регулирования
Метод правового регулирования
Система российского права
Частное и публичное право
Понятие и элементы механизма правового регулирования
Тип правового регулирования: понятие и виды
Соотношение системы права и системы законодательства
Хрестоматийный материал
Новая философская энциклопедия: в 4 т. Т. 3 / под ред. В. С. Степина. М., 2001. С. 552
Система (от греч. systema — «целое, составленное из частей»; «соединение»), совокупность элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, которая образует определенную целостность, единство. Претерпев длительную историческую эволюцию, понятие С. с сер. XX в. становится одним из ключевых философско-методологических и специально-научных понятий.
Протасов В. Н. Система права // Теория права и государства. Проблемы теории права и государства: Вопросы и ответы. М., 1999. С. 24–26
Вопрос о системе права — это вопрос о строении права, о том, как право организовано изнутри, как оно вообще устроено. <…>
Сразу следует обратить внимание на различие понятий «система права» и «правовая система». Последнее охватывает всю правовую действительность в ее системном, организованном виде. В правовую систему входят все правовые явления, необходимые для процесса правового регулирования. Причем право (объективное право), которое в данном случае мы рассматриваем как систему, в правовую систему входит как элемент наряду с другими элементами: правоотношениями, юридическими фактами, законностью, правосознанием, системой законодательства и др.
Системность — одно из важнейших качеств права, и оно присуще ему объективно. Объективность этого свойства означает, что система права не может быть сконструирована произвольно, она обусловлена закономерностями общественной жизни, регулируемой социальной сферы.
Системность права предполагает его следующие характеристики:
а) единство, целостность;
б) внутреннюю расчлененность, дифференцированность, наличие элементов;
в) наличие структуры — целесообразного способа связи элементов;
г) наличие цели (как системообразующего фактора).
Любую систему образуют две стороны: состав (набор необходимых элементов) и структура (целесообразный способ связи этих элементов). Поэтому понятие «система права» охватывает как элементы права, так и его структуру. В этой связи некорректна, с точки зрения теории системного подхода, формулировка «система и структура права». Структура права рассматриваться отдельно, как особый объект исследования, конечно, может, но не в качестве некоего дополнения к системе права, а как ее внутренняя сторона.
Структура права, как и структуры других социальных явлений, невидима и неосязаема, но она может быть познана через изучение двух моментов:
а) свойств элементов (они определяют структуру, ее характер);
б) взаимодействия элементов системы права. Социальная структура проявляет себя именно через взаимодействие элементов.
Система вообще — это объект, функционирование которого, необходимое для достижения стоящей перед ним цели, обеспечивается (в определенных условиях среды) совокупностью составляющих его элементов, находящихся в целесообразных отношениях друг с другом.
Право представляет собой сложную, многоуровневую (в какой-то мере даже «объемную»), иерархически построенную систему. Последнее означает, что право построено как бы по принципу «матрешки»: то, что на одном уровне выступает как элемент, на другом уровне уже может быть рассмотрено как система (подсистема), т. е. такое образование, в котором тоже могут быть выделены свои элементы и своя структура.
Главное подразделение в системе права — отрасль. К признакам отрасли права в литературе относят следующие:
а) особые предмет и метод;
б) специфические отраслевые принципы;
в) способность взаимодействовать с другими отраслями «на равных правах», т. е. быть одного с ними уровня;
г) потребность общества в регулировании данной социальной сферы именно на уровне отрасли;
д) количественная достаточность юридических норм, требующая перехода в особое, отраслевое качество;
е) наличие обособленного, как правило, кодифицированного законодательства;
ж) другие признаки.
Проф. С. С. Алексеев определяет отрасль права как «самостоятельное, юридически своеобразное подразделение права, состоящее из компактной системы взаимосвязанных, распределенных по институтам норм, регулирующих специфический вид общественных отношений».
Правовой институт представляет собой первичную общность юридических норм, которая обеспечивает целостное регулирование определенного участка в предмете отрасли права. Например, институт гражданства в государственном праве, институт наследования в гражданском праве, институт необходимой обороны в уголовном праве и т. п. В системе права можно выделить крупные блоки отраслей — материального и процессуального права, частного права и публичного.
Существуют базовые отрасли, которые составляют фундамент всей системы права, тот «набор» отраслей, без которых невозможно функционирование любой системы права. Это — государственное право, гражданское право, административное право, уголовное право и отрасли процессуального права. На базе гражданского и административного права, как отраслей, представляющих частноправовое и публично-правовое начало, складываются отрасли трудового, семейного, земельного, финансового права и др.
Дискуссионным является вопрос о природе комплексных отраслей права. Их называют «несамостоятельными», полагая, что они не имеют своих предмета и метода, или считают, что они являются не отраслями права, а отраслями законодательства.
На наш взгляд, они являются полноценными правовыми отраслями, причем их наличие в системе права свидетельствует о ее переходе на качественно новый, более высокий уровень развития. Причина их неприятия со стороны большинства правоведов состоит в том, что комплексные отрасли строятся на принципиально иных началах, чем основные или так называемые «самостоятельные» отрасли. Дело в том, что, достигнув определенного уровня развития, система права переходит к регулированию целостных социальных сфер, независимо от их юридической однородности: таких как предпринимательство, здравоохранение, транспорт, народное образование, экология и т. д. Право, как бы переходит от функциональной организации социальной сферы к ее территориальной организации. Если формирование основной отрасли идет от юридического начала — метода, то комплексной — от социального начала, т. е. предмета. Предмет комплексной отрасли юридически разнороден, но он целостен, представляет собой определенную социальную систему. Предмет же основной отрасли однороден юридически, но «сплошного», единого образования не составляет: регулируемые основной отраслью участки как бы «разбросаны» по всему полю общественной деятельности, а «собираются» они в предмет лишь по признаку метода. В этом легко убедиться, если рассмотреть предметы гражданского и административного права как основных отраслей. Таким образом, «свои» предметы у комплексных отраслей имеются.
Радько Т. Н. Теоретические вопросы исследования системы российского права // Вестник Академии экономической безопасности МВД России. 2015. № 4. С. 12–15
Актуальной задачей современной российской юридической науки является дальнейшее исследование проблемы построения системы российского права, которая была предметом пристального внимания юристов на протяжении почти всего XX в. Одной из важных задач в данном аспекте является выяснение структуры системы права, роли и места в ней тех или иных отраслей. Профессор С. С. Алексеев считает, что отрасли права необходимо рассматривать не только исходя из предмета и метода правового регулирования. По его мнению, следствием такого подхода является однолинейность существования отраслей права, и он предлагает разноуровневую структуру системы права:
– конституционное право — первооснова в системе права;
– материальные отрасли (фундаментальные, базовые, профилирующие) — гражданское, административное и уголовное, которым соответствует гражданско-процессуальное, административно-процессуальное и уголовно-процессуальное;
– специальные отрасли, формирующиеся на базе трех фундаментальных (базовых отраслей) — трудовое, семейное, земельное, финансовое и др.
Базовые отрасли права являются также основой формирования комплексных отраслей, таких, как морское, предпринимательское и др.
«Отличительные особенности профилирующих (базовых) отраслей, — пишет С. С. Алексеев, — раскрывающие их значение в качестве ядра системы права, заключаются в том, что они концентрируют главные (генеральные) юридические режимы — режимы качественно своеобразные, исходные по специфике правового регулирования и потому предопределяющие основные типовые особенности юридического инструментария».
Алексеев С. С. Публичное и частное право (общие положения). Отрасли права // Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 41–42
Остановимся сначала на публичном и частном праве.
Со времени возникновения права и в ходе его развития выявились две противоречивые и одновременно взаимосвязанные его стороны. Эти стороны характерны для всех национальных юридических систем. Особо наглядно они выражены в праве стран континентальной Европы, где при всей сложности и даже известной «перемешанности» публично-правовых и частноправовых норм довольно четко можно выделить публичное и частное право, порой прямо по видам законов, кодексов (например, Уголовный кодекс — публичное право, Гражданский кодекс — частное право). Но и в прецедентном, англосаксонском праве всегда те или иные прецеденты, иные источники могут относиться либо к публичному праву (например, прецеденты, обыкновения в деятельности парламента), либо к частному праву (прецеденты в области договоров, допустим по ответственности за качество предмета договора).
Итак, две стороны.
Первая сторона — публично-правовая. Дело тут вот в чем. Право в целом, как мы видели, это — явление официальное, государственное и в этом смысле публичное. Но понятие «публичное» употребляется и в более узком значении. В таком более узком значении понятие «публичное» относится только к той части права, которая напрямую связана с государством, его властной деятельностью. Здесь при характеристике внутренней расчлененности права понятие «публично-правовое» призвано выражать необходимость централизации в обществе, дисциплины, иерархической подчиненности. С этой стороны право представляет собой правовое образование, действующее в основном в виде законов государственной власти, которые придают юридический характер государственному усмотрению, а в ряде случаев произволу, делает акцент на запретах, повинностях, обязанностях людей (подданных) перед государственной властью, правителями, чиновниками. Вместе с тем по мере углубления демократии публичное право в рассматриваемом значении все большей степени включает нормы, ограничивающие произвол власти, охраняющие права человека.
Вторая сторона — частноправовая. Право в этой плоскости (и в том смысле, в котором это принято считать в юридической науке) выражает начала децентрализации, свободы отдельных субъектов. Здесь возможность решения той или иной жизненной ситуации не только заранее запрограммирована в типизированных решениях, юридических нормах, но и предоставлена самим участникам отношений, которые определяют решение ситуации сами, автономно, своей волей и в своих интересах (преимущественно — путем договоров). Естественно-правовые требования свободы людей, обеспечения статуса автономной личности обусловливают необходимость развития (сначала через обычаи, судебные решения, потом через законы) такого рода особой правовой сферы, в которой могут реализоваться экономическая свобода, самостоятельность и равенство людей, в экономике — товаропроизводителей и которая может защитить достоинство личности, неприкосновенность собственников, прав участников оборота от вмешательства государства, от его произвола.
Тихомиров Ю. А. Научная школа публичного права // Журнал российского права. 2015. № 9. С. 16–24
В немецком праве наблюдается устойчивое признание дуализма права. В систему публичного права включают государственное (конституционное) право, международное право, административное (управленческое) право, уголовное право, финансовое право и право налогов, судоустройственное право, социальное право, уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право. Выделяются и комплексы правовых норм, регулирующих те или иные сферы отношений. В любом случае такие институты, как государство, парламент, федеральный канцлер, правительство, публичные органы в землях и др., всегда присутствуют (прямо или косвенно) в регулировании общественных отношений. Это право публичной власти.
Существуют и другие подходы. Во «Введении в швейцарское право» выделен небольшой раздел о разделении права на публичное и частное. Оно проводится для логичности, юрисдикционности и целей законодательства. Публичное право охватывает вопросы организации государства и других публичных органов и их отношения между собой и с гражданами. Его основными отраслями являются конституционное, административное, налоговое, уголовное право и процесс, международное публичное право. Если большая часть частного права кодифицирована, то большая часть публичного права, наоборот, остается некодифицированной. При этом Гражданским кодексом допускается применение некоторых общих принципов и в сфере публичного права по аналогии. В странах общего права традиционно почти не выделяется публичное и частное право, равно как и строгое отраслевое деление. Книги, построенные по принципу серии «Introduction», включают разделы применительно к основным институтам права. Тем не менее примечательна нарастающая восприимчивость идей публичного права представителями системы общего права. Сказывается расширение и углубление сфер публично-правового регулирования в связи с общими тенденциями укрепления основ государственного строя и безопасности государств. Подтверждением служит книга «Английское публичное право» под редакцией Д. Фельдмана, изданная в 2004 г. В странах мусульманского права концепция публичного и частного права не находит четкого выражения, хотя некоторая дифференциация их институтов используется для характеристики правовых систем. Так, профессор Тегеранского университета М. Эрфани в книге «Введение в бизнес-право Ирана» выделяет источники права (исламское право, конституция, судебные решения, обычай и доктрина), судебные и правовые системы, в том числе административные суды, право контрактов, коммерческое право, право инвестиций, право интеллектуальной собственности, трудовое право, право окружающей среды, морское право, энергетическое и нефтяное право, международное частное право, арбитраж, налоги и сборы. Ясно, что ряд отраслей носит бесспорно публично-правовой характер, другие сочетают публично-правовые и частноправовые способы регулирования (например, в рамках энергетического права действует комиссия по контрактам). <…>
Публичное право, выполняющее общесистемную, интегративную роль, состоит из системы собственных и общих институтов, которые проникают в любой правовой массив и служат его опорной конструкцией. К таковым можно отнести: а) правовое обеспечение публичного интереса; б) интегративные функции публичного права; в) публично-правовое поведение; г) структурно оформленные властные институты; д) императивные методы публично-правового регулирования; е) правоустанавливающие институты; ж) процессуальные и регламентные институты. В особенную часть системы публичного права входят, естественно, отрасли и комплексы права. Во-первых, правовые отрасли исключительно или преимущественно публичной направленности и содержания. Это конституционное право, административное право, финансовое право, включая подсистемы бюджетного и налогового права, информационное право, уголовное право, процессуальное право, уголовный, гражданский, арбитражный и административный процессы, международное публичное право.
Во-вторых, можно выделять смешанные комплексные отрасли, в которых публичные институты находятся в паритетном или преобладающем соотношении с нормами частного права. К таковым можно отнести экологическое право, трудовое право, аграрное право, формирующиеся отрасли образовательного, медицинского, промышленного, энергетического права, а также сходные отрасли международного права. Причем названные отрасли не теряют своей самостоятельности и не лишаются каких-либо норм и институтов. Напротив, они «прирастают» более разветвленными связями и средствами регулирования, получают мощную поддержку «союзников» и прочный фундамент для общественного восприятия.
В-третьих, отрасли частного права, где присутствуют элементы публичного права. И здесь возникает ряд актуальных проблем, ждущих пытливых исследователей. Общественная практика уже давно дает импульсы для решения такой проблемы, как критерии сочетания публичных и частных начал в разных сферах в условиях изменчивости ситуаций, требующих правового воздействия (регистрация и уведомление, уровни регулирования цен, заказы и экономическая самостоятельность и др.). В повестке дня вопросы юридического лица в публичном праве, природы и видов соглашений в публичных сферах (бюджетной и др.), статусов организаций типа госкорпораций и государственных компаний, государственно-общественных структур, «совмещенных» режимов деятельности в условиях государственно-частного партнерства.
Бошно С. В. Система права и система законодательства // Право и современные государства. 2013. № 5. С. 15–35
Система права — это объективно обусловленное системой общественных отношений внутреннее строение права, выражающееся в объединении и расположении нормативного материала в определенной последовательности.
Система права представляет собой целостное образование. Она охватывает все нормы и образует сложный многоуровневый комплекс, включающий отрасли, институты и нормы права. Система права отвечает требованиям, предъявляемым к системам вообще, что подтверждается наличием сложных взаимосвязей между: элементами нормы права; нормами, объединенными в институты; институтами определенной отрасли права; отдельными отраслями права.
Для построения системы права особое значение имеют такие категории, как предмет и метод правового регулирования. Предмет правового регулирования — это разнообразные общественные отношения, которые объективно по своей природе могут поддаваться нормативно-организационному воздействию и в данных социально-политических условиях требуют такого воздействия, осуществляемого при помощи юридических норм и всех иных юридических средств, образующих механизм правового регулирования.
Предметом правового регулирования служат различные по своему содержанию общественные отношения. Однако не все общественные отношения могут становиться предметом правового регулирования. Отношения между людьми могут регулироваться нормами морали, этики, религии и другими видами социальных норм. Правом должны регулироваться только те отношения, которые без правового воздействия не могут устойчиво функционировать и правовое регулирование которых в данное время необходимо.
Метод правового регулирования представляет собой специфический способ или совокупность способов, посредством которых осуществляется воздействие на поведение участников правовых отношений. Метод правового регулирования зависит от:
– целей и задач, которые ставит перед собой государство, издавая те или иные правовые нормы;
– характера субъектов правового отношения;
– характера и взаимосвязи прав и обязанностей субъектов правоотношения;
– различных средств обеспечения и охраны правовых норм.
Общественные отношения могут регулироваться методом властных распоряжений, например, управление государственной собственностью, уплата налогов. Данные отношения являются неравными: одна сторона обладает правомочиями оказывать воздействие на другую сторону, т. е. отношения построены на началах субординации. Отношения могут строиться также на началах равенства и автономии. В их основании чаще всего лежит договор. Так строятся, например, гражданские правоотношения.
Выделяют императивный и диспозитивный методы. Императивный метод правового регулирования представляет собой совокупность приемов и способов, построенных на началах субординации участников правоотношений. При императивном воздействии у субъекта нет выбора, он должен подчиниться либо обязывающему, либо запрещающему предписанию.
Диспозитивный метод строится на началах координации, равенства сторон и представляет собой воздействие при помощи дозволений. У субъекта права имеется возможность выбора модели правомерного поведения в пределах, установленных правовыми нормами. Диспозитивный метод правового регулирования может иметь несколько проявлений, которые выявляют отдельные его нормы.
Метод поощрения предполагает свободу поведения субъектов права, на которое оказывается стимулирующее воздействие. За желаемый вариант поведения устанавливается стимул (награда, льгота, вознаграждение и т. п.). Такого рода воздействие имеет целью направлять активное поведение субъектов на достижение определенной цели.
Метод рекомендаций используется аналогично поощрительному, но не предусматривает конкретной награды. В правовых нормах, осуществляющих этот метод, содержатся слова: «вправе», «желательно», «рекомендовать», «предложить» и т. п. Реальное воздействие рекомендательного метода зависит от авторитета их источника, автора.
Законодательство — это совокупность нормативных правовых актов. Согласно широкому подходу, законодательство включает все виды нормативных правовых актов, согласно узкому смыслу, — законодательство — это совокупность актов высшей юридической силы — законов. Квалифицирующим признаком законодательства в узком смысле является его принятие представительным органом государственной власти в законодательной процедуре. Понятие законодательства имеет не только специальный, но и общеупотребимый, обыденный смысл — совокупность всех источников и форм права.
Нормативный материал
Гражданский кодекс Российской Федерации, 1994 г.
Статья 3. Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права
1. В соответствии с Конституцией Российской Федерации гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации.
2. Гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее — законы), регулирующих отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса.
Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу.
Жилищный кодекс Российской Федерации, 2004 г.
Статья 5. Жилищное законодательство
1. В соответствии с Конституцией Российской Федерации жилищное законодательство находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.
2. Жилищное законодательство состоит из настоящего Кодекса, принятых в соответствии с настоящим Кодексом других федеральных законов, а также изданных в соответствии с ними указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, принятых законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления.
3. Указы Президента Российской Федерации, регулирующие жилищные отношения, не должны противоречить настоящему Кодексу, другим федеральным законам.
4. Правительство Российской Федерации вправе издавать постановления, содержащие нормы, регулирующие жилищные отношения, на основании и во исполнение настоящего Кодекса, других федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации.
5. Федеральные органы исполнительной власти могут издавать нормативные правовые акты, содержащие нормы, регулирующие жилищные отношения, в случаях и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации.
6. Органы государственной власти субъектов Российской Федерации могут принимать законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы, регулирующие жилищные отношения, в пределах своих полномочий на основании настоящего Кодекса, принятых в соответствии с настоящим Кодексом других федеральных законов.
7. Органы местного самоуправления могут принимать нормативные правовые акты, содержащие нормы, регулирующие жилищные отношения, в пределах своих полномочий в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.
8. В случае несоответствия норм жилищного законодательства, содержащихся в федеральных законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации, законах и иных нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актах органов местного самоуправления, положениям настоящего Кодекса применяются положения настоящего Кодекса.
Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»
Статья 1. Предмет регулирования настоящего Федерального закона
Настоящий Федеральный закон определяет правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации, а также регулирует отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов, с другой стороны, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности.
Практические задания по теме
Задание 1
Назовите все структурные элементы системы права. Найдите между ними основное отличие. Сформулируйте этот критерий.
Задание 2
Среди перечисленного выберите те понятия, которые относятся к системе права, отрасли права, подотрасли права, правовому институту, правовой норме:
а) российское право, гражданское право, право собственности, обязательственное право, наследственное право, права собственника жилого помещения;
б) право социального обеспечения, медицинское право, права пациента, пенсионное право, право на пенсию за выслугу лет;
в) конституционное право, парламентское право, право на законодательную инициативу, право вето;
г) российское право, международное право, дипломатическое право, право российских граждан на регистрацию брака в консульском учреждении за границей.
Задание 3
Схематично изобразите систему российского права и систему российского законодательства.
Задание 4
Выделите предмет правового регулирования в следующих отраслях права: административное право, уголовное право, космическое право, земельное право, бюджетное право, экологическое право, информационное право, цифровое право, медицинское право, спортивное право.
Какие из перечисленных отраслей являются самостоятельными отраслями права или подотраслями права, какие — комплексными отраслями права, а какие — отраслями законодательства? Ответ обоснуйте.
Задание 5
Совпадают ли по содержанию такие понятия, как «законы» и «законодательство»? Приведите примеры из законодательного материала.
Задание 6
Назовите отрасли публичного права в рамках системы российского права. Имеются ли в отраслях публичного права частноправовые институты? Какие? Не является ли их наличие ошибкой законодателя?
Задание 7
Выделите в системе российского права отрасли частного права. Использует ли российский законодатель для регулирования частных по природе общественных отношений публично-правовые инструменты?
Задание 8
Проф. С. С. Алексеев писал, что в систему российского права входят «три материальные отрасли — гражданское, административное, уголовное право, и соответствующие им три процессуальные отрасли — гражданское процессуальное, административно-процессуальное, уголовно-процессуальное право». Согласны ли Вы с этой позицией? В рамках какой процессуальной отрасли права принимается решение о неконституционности закона?
Задание 9
Сравните понятия «процессуальное право» и «юридическая процедура». Приведите примеры этих правовых явлений.
Задание 10
Найдите процессуальные (процедурные) нормы в отраслях материального права и нормы материального права в отраслях процессуального права. Сравните их.
Задание 11
Что такое тип правового регулирования? Какие Вы знаете типы правового регулирования? Из российского законодательства выберите нормы, характеризующие разные типы правового регулирования. На примерах выбранных правовых норм объясните различия между данными типами правового регулирования.
Задание 12
Сравните предметы и методы правового регулирования в различных правовых системах (романо-германской, англо-американской, мусульманской и социалистической) и выявите различия.
