А. С. Скударнов, В. М. Шафиров

УСМОТРЕНИЕ В ПРОЦЕССЕ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВ, СВОБОД И ОБЯЗАННОСТЕЙ ГРАЖДАН

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34.03

ББК 67.0

         С46

Авторы: А. С. Скударнов, В. М. Шафиров

Рецензенты:

Исаков В. Б., д-р юрид. наук, проф., заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой теории права и сравнительного правоведения НИУ «Высшая школа экономики»;

Сапун В. А., д-р юрид. наук, профессор кафедры теории и истории государства и права ФГБОУ ВПО «Санкт-Петербургский государственный экономический университет».

Работа написана с позиций человекоцентристской методологии. Традиционно усмотрение рассматривается как негативное явление, источник злоупотреблений, и большинство ученых склоняется к необходимости его сокращения. В книге раскрыты обе стороны (негативная и позитивная) данного понятия, однако упор сделан на положительную роль усмотрения в процессе осуществления прав, свобод, исполнения и соблюдения обязанностей гражданами. В монографии раскрыты условия, механизм, особенности усмотрения при непосредственной реализации и применении права.

Законодательство приводится по состоянию на март 2016 г.

Адресована субъектам правотворческой деятельности, правоприменителям, гражданам, непосредственно осуществляющим права, свободы и обязанности, а также преподавателям, аспирантам, студентам и всем, кто интересуется правом.

УДК 34.03

ББК 67.0

© Скударнов А. С., Шафиров В. М., 2016

© ООО «Проспект», 2016

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

ВЧК — Всероссийская чрезвычайная комиссия по борьбе с контрреволюцией и саботажем

ГК РСФСР — Гражданский кодекс Российской Советской Федеративной Социалистической Республики

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

ЖК РФ — Жилищный кодекс Российской Федерации

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации

КПСС — Коммунистическая партия Советского Союза

МАК — Межгосударственный авиационный комитет

МВД РФ — Министерство внутренних дел Российской Федерации

Минфин РФ — Министерство финансов Российской Федерации

МЧС РФ — Министерство Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

НКВД — Народный комиссариат внутренних дел

Росавиация — Федеральное агентство воздушного транспорта

РСФСР — Российская Советская Федеративная Социалистическая Республика

РФ — Российская Федерация

СК РФ — Семейный кодекс Российской Федерации

СНК — Совет народных комиссаров

ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации

УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации

ФАС — Федеральный арбитражный суд

ЦИК СССР — Центральный исполнительный комитет Союза Советских Социалистических республик

гл. — глава

п. — пункт

пп. — пункты

ред. — редакция

ст. — статья

ч. — часть

ВВЕДЕНИЕ

Становление России как демократического социального правового государства с рыночной экономикой требует от власти созидательных действий по развитию всех сфер общественной жизни. Такая деятельность обусловлена усложнением общественных отношений, развитием общества, появлением новых институтов и организаций, обновлением законодательства, совершенствованием юридической практики, ростом гражданского общества и профессионализма должностных лиц.

Вместе с тем, несмотря на определенные положительные результаты, ежедневно рядовые граждане сталкиваются с различного рода социальными проблемами: административными барьерами, препятствиями при осуществлении предпринимательской деятельности, реализации жилищных, трудовых и иных прав.

Как отметил Президент России В. В. Путин в своем ежегодном Послании Федеральному Собранию Российской Федерации 4 декабря 2014 г., для решения стоящих перед обществом и государством проблем главное «…дать гражданам возможность раскрыть себя. Свобода для развития в экономике, социальной сфере, в гражданских инициативах — это лучший ответ как на внешние ограничения, так и на наши внутренние проблемы. И чем активнее граждане участвуют в обустройстве своей жизни, чем более они самостоятельны как экономически, так и политически, тем выше потенциал России»¹.

Фундаментальная роль в обеспечении социально-правового благополучия каждого конкретного человека отведена праву. Это объясняется несколькими причинами.

Во-первых, право закрепляет жизненно важные ценности, такие как свобода, справедливость, равенство. Они должны являться ориентирами для развития правовой системы общества, образовывать фундамент правотворчества, правоприменительной практики, формировать правовую культуру и правосознание.

Во-вторых, право предоставляет набор универсальных регулятивных средств, использование которых доступно каждому субъекту. Особое значение среди них имеют те, которые, с одной стороны, освобождают, раскрепощают человека, стимулируя к активному творческому поведению, в ходе которого он может проявить все свои способности и таланты, а с другой — способствуют активной и квалифицированной деятельности органов публичной власти при организации осуществления личностью принадлежащих ей прав и свобод.

В-третьих, право охраняет и защищает права и свободы человека, вытесняя негативные явления из личной и общественной жизни, предупреждая и пресекая правонарушения, закрепляя меры юридической ответственности и прибегая в необходимых случаях к возможности государственного принуждения.

Большинство правовых ценностей нашли свое отражение в Конституции Российской Федерации, получили развитие в отраслевом законодательстве в виде норм, принципов, целей, задач и других нормативных правил. Однако должного воплощения на практике они пока не получили. До сих пор имеют место необоснованные ограничения прав и свобод, неэффективная организующая деятельность органов публичной власти, что нередко ведет к пассивности граждан, а порой и к негативной оценке деятельности властных органов.

Наиболее ярко это проявляется в сложных ситуациях, когда прямого ответа на поставленные вопросы нет и решение того или иного юридического дела не так очевидно. Здесь необходимо проявить аналитические способности, компетентность, чтобы найти нестандартный подход к образовавшейся правовой проблеме, создать «новые правовые конструкции, принимать необходимые решения, в том числе экспериментальные»², не выходя при этом за границы законности.

Проиллюстрируем сказанное на конкретном примере.

В Буздякском районе Башкирии проживает Суфия Гайнутдинова, инвалид I группы, которой пошел 106-й год.

«Дом в селе Старый Буздяк, который принадлежит бабушке, представляет собой барак, построенный в послевоенное время. Разваливаться он начал много лет назад, однако своими силами женщина отремонтировать его не могла: муж умер, детей нет. 11 лет назад племянник Фауль Гайнутдинов приехал проведать, как живет тетка, и ужаснулся: печка развалилась, из щелей дуло, потолок начал обваливаться, дом промерз фактически насквозь»³.

«Три года назад комиссия сельсовета наконец признала: жить в доме Суфии Гайнутдиновой невозможно и опасно. В январе 2013 года ее поставили на учет как нуждающуюся в улучшении жилищных условий. В очереди она была 14-я. Но, к сожалению, чиновники забыли сообщить пенсионерке, что ей положено жилье по договору социального найма вне очереди. Лишь в конце прошлого года прокурорская проверка выявила нарушение прав пенсионерки»⁴.

Прокуратура Буздякского района обратилась в суд с иском в интересах Суфии Гайнутдиновой к Администрации Уртакульского сельсовета Республики Башкортостан об обязании предоставить жилое помещение по договору социального найма вне очереди.

«На суде глава сельсовета заявил, что женщине давно бы дали жилье, только вот свободных квартир у них нет, а новые дома не строят. Зато сотрудники районной администрации, выступавшие в качестве третьей стороны, дали заключение, по которому выходит: бабушка не малоимущая и может купить себе жилье самостоятельно… через 10 лет»⁵.

Основания для сделанного вывода таковы.

Согласно ч. 1, 2 ст. 57 ЖК РФ жилые помещения по договорам социального найма предоставляются гражданам, состоящим на учете в качестве нуждающихся в жилых помещениях, в порядке очередности исходя из времени принятия таких граждан на учет. Вне очереди жилые помещения по договорам социального найма предоставляются гражданам, жилые помещения которых признаны в установленном порядке непригодными для проживания и ремонту или реконструкции не подлежат.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 ЖК РФ «малоимущим гражданам, признанным по установленным настоящим Кодексом основаниям нуждающимися в жилых помещениях, предоставляемых по договорам социального найма, жилые помещения муниципального жилищного фонда по договорам социального найма предоставляются в установленном настоящим Кодексом порядке. Малоимущими гражданами в целях настоящего Кодекса являются граждане, если они признаны таковыми органом местного самоуправления в порядке, установленном законом соответствующего субъекта Российской Федерации, с учетом дохода, приходящегося на каждого члена семьи, и стоимости имущества, находящегося в собственности членов семьи и подлежащего налогообложению»⁶.

При принятии решения о признании Суфии Гайнутдиновой малоимущей должностные лица руководствовались ч. 3 ст. 7 Закона Республики Башкортостан от 2 декабря 2005 г. № 250-з «О регулировании жилищных отношений в Республике Башкортостан», согласно которой орган местного самоуправления определяет возможность приобретения гражданином-заявителем жилого помещения с учетом возможности накопления недостающих денежных средств, определяемой исходя из его дохода, рассчитываемого в порядке, предусмотренном ст. 8 и 9 данного Закона (из дохода исключается величина прожиточного минимума, приходящаяся на каждого члена семьи, в зависимости от социально-демографической группы населения, к которой он относится, за каждый месяц анализируемого периода). Период, достаточный для накопления гражданами недостающих средств для приобретения жилого помещения, устанавливается органом местного самоуправления и не может превышать десяти лет⁷.

Вот по расчетам специалистов и получилось, что если пенсионерка будет откладывать всю свою пенсию (за вычетом прожиточного минимума), то к 116 годам сможет накопить необходимую сумму для самостоятельного приобретения квартиры, в связи с чем малоимущей не является.

Как быть в сложившейся ситуации? Как гарантировать гражданину реализацию принадлежащего ему права?

Перед нами как раз тот самый непростой случай, когда формальное и кажущееся на первый взгляд правильным применение нормативных положений привело к парадоксальному по сути результату, нарушению ключевых принципов правового государства.

Чем должны руководствоваться должностные лица органа местного самоуправления, чтобы не допустить такого?

В систему мер обеспечения права входят многообразные юридические средства как позитивного, так и негативного характера, создающие условия для эффективной и благоприятной реализации прав и свобод личностью и осуществления соответствующей организующей деятельности властными субъектами. Отдельное место в такой системе занимает усмотрение. Его разумное использование помогает разнообразить арсенал используемых правовых инструментов, по-новому посмотреть на сложившуюся ситуацию, преодолеть необоснованные ограничения и препятствия в процессе осуществления человеком прав, свобод и обязанностей, соблюдая при этом все установленные ограничения.

В приведенной выше ситуации, например, в той же самой статье регионального закона содержится положение о том, что «орган местного самоуправления вправе принять решение, которым исходя из социально-экономического положения муниципального образования может увеличить размеры суммы, подлежащей исключению из дохода гражданина-заявителя и членов его семьи». Предоставленная свобода выбора позволяет принять такое решение не только исходя из интересов муниципального образования, но и особенностей экономического, социального и правового положения человека: возраста; необходимости осуществления больших затрат на лекарства, медицинскую помощь, продовольственные товары; условия, в которых она проживает. Поэтому, в совокупности с конституционным положением о том, что каждый имеет право на жилище, а малоимущим, нуждающимся в жилище (а то, что Суфия Гайнутдинова является таковой, сомнений вызывать не должно) оно предоставляется бесплатно (ст. 40 Конституции Российской Федерации), принимая во внимание обязанность органов государственной власти и местного самоуправления обеспечить условия для осуществления гражданами права на жилище, у ответственных муниципальных служащих имелись все основания и возможности для увеличения размера суммы, подлежащей исключению из дохода пенсионера, признания ее малоимущей и предоставления жилья по договору социального найма.

Таким образом, свобода выбора может играть важную роль в разрешении различных социальных задач, обеспечении прав и свобод человека и гражданина, что обусловливает необходимость ее глубокого исследования.

Нельзя сказать, что проблема усмотрения обделена вниманием со стороны научного сообщества. Ее отдельные аспекты в процессе правореализации были предметом изучения как в общей теории государства и права, так и в отраслевых науках (конституционном, уголовном, административном праве и др.).

Среди дореволюционных ученых, затрагивающих исследуемую тему, следует выделить Б. А. Кистяковского, Н. М. Коркунова, П. И. Люблинс­кого, С. А. Муромцева, П. И. Новгородцева, Л. И. Петражицкого, И. А. Покровс­кого, Ф. В. Тарановского, Б. Н. Чичерина, Г. Ф. Шершеневича и др.

Особую значимость в разработке данного правового явления имеют труды Н. Н. Алексеева, А. Н. Бабенко, Н. Б. Зейдера, В. Н. Карташова, Р. З. Лившица, В. О. Лучина, А. В. Малько, Г. В. Мальцева, Н. И. Матузова, В. Д. Перевалова, В. А. Сапуна, М. К. Треушникова, В. М. Шафирова и др.

Весомый вклад в изучение усмотрения и его пределов внесли С. С. Алексеев, Д. Б. Абушенко, В. Г. Антропов, Л. Н. Берг, А. А. Березин, А. Т. Боннер, С. Н. Братусь, Р. С. Вахитов, В. М. Ведяхин, Н. А. Власенко, Н. Н. Вопленко, В. Б. Гончаров, Ю. В. Грачева, В. Н. Дубовицкий, А. Ф. Ев­тихиев, К. П. Ермакова, В. В. Ершов, В. Б. Исаков, Т. В. Кашанина, М. И. Кле­анд­рова, В. В. Кожевников, К. И. Комисаров, А. П. Коренев, В. В. Ла­за­рев, Б. Н. Лапин, В. И. Леушин, А. А. Малиновский, В. М. Манохин, П. Г. Ма­р­ци­фин, О. А. Папкова, Н. С. Погорелова, В. Д. Подмосковный, А. И. Рарог, Е. В. Севастьянова, И. Н. Синякин, Ю. Н. Старилов, А. Б. Степин, Ю. А. Та­ра­сенко, Ю. А. Тихомиров, О. И. Цибулевская, Д. М. Чечот, А. Б. Ярос­лав­ский и др.

Исследованием вопросов усмотрения, занимались зарубежные авторы А. Барак, Д. Фрэнк, Оливер Уэндел Холмс, К. Ллевеллин, Р. Паунд, К. Дэвис и др.

Анализ большинства научных работ, посвященных данной проблематике, позволяет выделить некоторые общие моменты.

Во-первых, основной упор авторами сделан на возможности судебных и иных правоприменительных органов действовать по своему усмотрению. И это неудивительно, поскольку свобода в действиях органов публичной власти всегда вызывала и продолжает вызывать неподдельный научный и практический интерес. Свобода выбора при осуществлении прав, исполнении и соблюдении обязанностей гражданами и различными формами их объединений либо остается в тени, либо не рассматривается вовсе.

Во-вторых, возможность совершения действий по усмотрению традиционно освещается в негативных тонах, как угроза существующему правопорядку, законности, как источник произвола и злоупотреблений со стороны государства. Поэтому основная задача правовой науки, по мнению некоторых ученых, состоит в разработке наиболее эффективных способов ее ограничения или, что еще лучше, полного исключения из правового регулирования.

Подобное представление воспринято и законодателем, который стремится к сокращению в текстах нормативных правовых актов положений, предоставляющих правоприменителям свободу выбора при принятии решений. Так, в соответствии с п. 2.7 Порядка подготовки проектов правовых актов Губернатора края и Совета администрации края, утвержденного Указом Губернатора Красноярского края от 27 февраля 2006 г. № 19-уг⁸, в проект правового акта не должны включаться положения, содержащие слова «вправе», «может», допускающие усмотрение органов публичной власти органа или должностного лица при осуществлении им своих полномочий⁹.

Вместе с тем закрепление в Конституции Российской Федерации положений о том, что высшей ценностью в российском государстве являются права и свободы человека и гражданина, которые неотчуждаемы, являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления, обеспечиваются правосудием (ст. 2, 17, 18), позволяет открыть новые грани в содержании и значении усмотрения, увидеть его положительную роль в индивидуальном правовом регулировании.

В настоящей работе впервые предложена концепция усмотрения в процессе реализации права, соединяющая в себе общее и особенное в его проявлении у различных субъектов на разных стадиях претворения права в жизнь.

Дать полное и всестороннее представление об усмотрении помог современный (интегративный) подход к пониманию права, который ориентирует на обеспечение высокой социально-правовой активности, на недопустимость необоснованного ограничения прав и свобод личности. Благодаря ему стало возможным освещение свободы выбора не как отрицательного явления, а как инструмента, позволяющего гражданам познавать ценности, заложенные в нормативно-регулятивных средствах, проявлять самодеятельность, инициативу, творчество, а органам публичной власти преодолевать формализм, пассивность и не допускать необоснованных ограничений и нарушений прав и свобод в ходе организующей деятельности.

Для комплексного осмысления обозначенной проблемы, по замыслу авторов, необходимо решить следующие задачи:

— сформировать общую концепцию усмотрения в процессе реализации права;

— проанализировать основные точки зрения на усмотрение в процессе реализации права, причины и условия, способствующие их формированию, и предложить авторское определение изучаемой правовой категории;

— изучить специфику нормативного закрепления усмотрения в источниках российского права на разных исторических периодах и в действующем законодательстве;

— раскрыть особенности усмотрения при непосредственной реализации права гражданами и их объединениями, сформулировать понятие и признаки данного вида усмотрения;

— определить пределы усмотрения при непосредственной реализации права;

— изучить особенности усмотрения в действиях органов публичной власти при применении права, обосновать необходимость и условия наделения их свободой выбора;

— определить пределы усмотрения при применении права органами публичной власти.

Авторские предложения по решению сформулированных задач последовательно излагаются в главах и параграфах настоящего сочинения.

Глава 1.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА УСМОТРЕНИЯ В ПРОЦЕССЕ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВА

1.1. Формирование и развитие идеи усмотрения в процессе реализации права

В Словаре русского языка С. И. Ожегова усмотрение рассматривается в нескольких значениях: «решение, заключение, мнение»¹⁰. Далее поясняется, что усмотреть означает «установить, обнаружить, признать». В Словаре русского языка под редакцией А. П. Евгеньевой усмотрение также понимается как заключение, мнение, решение¹¹. Усмотреть — значит прийти к заключению о наличии чего-либо, признать существующим и т. д. В Толковом словаре В. Даля усмотреть, усматривать толкуется как «увидеть, открыть, распознать и наметить»¹².

Краткий лингвистический экскурс дает основание к следующему выводу: «усмотрение» означает «мнение», «решение» или «заключение», усмотреть — «увидеть, открыть, распознать, обнаружить решение», которое связано с установлением неизвестных ранее явлений, фактов, закономерностей и свойств, для чего необходима творческая, инициативная, познавательная деятельность субъектов, высокий уровень образования и культуры.

Термин «усмотрение распространен в различных науках и отраслях знания.

В философии он используется применительно к понятию «усмотрение сущности», ключевого понятия феноменологии Э. Гуссерля, определяемое как духовный акт, с помощью которого человек постигает идею вещи, значение сущности непосредственно или опосредованно через восприятие соответствующей вещи¹³.

В экономике имеют место понятия: discretionary income — доход (часть дохода), расходуемый по усмотрению, после приобретения товаров первой необходимости, таких как продовольствие, после оплаты жилья, коммунальных услуг и погашения ранее существовавших обязательств; discretionary order — приказ на усмотрение брокера на покупку акций, облигаций или товарно-сырьевой продукции, в соответствии с которым брокер самостоятельно принимает решение о том, когда выполнить приказ и по какой цене¹⁴.

В финансовой и банковской сфере существует так называемый клиентский счет на усмотрение — счет, открытый клиентом на фондового брокера, фирму по торговле ценными бумагами или товарного брокера, который дает брокеру право совершать операции по покупке или продаже без предварительного согласия принципала за счет средств на этом счете. Принципалы обычно устанавливают лимиты по таким счетам, однако брокер располагает широкой свободой действий и должен лишь сообщать своему принципалу о совершенных покупках, продажах, убытках и прибылях, о стоимости портфеля инвестиций.

В правовой науке проблема усмотрения издавна привлекает внимание ученых. Исторически сформировалось два основных направления.

Сторонники первого признают возможность субъектов права действовать по своему усмотрению и считают его необходимым условием для реализации свободы.

К таковым следует относить, в частности, представителей естественно-правовой школы права.

Так, Т. Гоббс отмечал, что «естественное право, называемое обычно писателями jus naturale, есть свобода всякого человека использовать собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы, т. е. собственной жизни, и, следовательно, свобода делать все то, что, по его суждению, является наиболее подходящим для этого»¹⁵.

Дж. Локк также считал возможным отходить от предписаний закона. «Законодатели, — указывал мыслитель, — не в состоянии предвидеть всё и создавать соответствующие законы на все случаи, когда это может быть полезно сообществу, и тогда исполнитель законов, имея в своих руках власть, обладает на основе общего закона природы правом использовать ее на благо общества во многих случаях, когда муниципальный закон не дает никаких указаний…»¹⁶.

Значимую роль в обосновании необходимости усмотрения в правовой действительности сыграла социологическая школа права, предтечей которой явилась «школа свободного права» (конец XIX — начало XX в.). Ее представители выступали за живое право народа, основанное не на законе, а на свободном усмотрении судей¹⁷. Выступая против «слепого буквоедства догматики», они рассматривали право не иначе, как в действии, в процессе применения, анализа реальных правовых отношений, предлагая искать его в жизни, в общественных отношениях.

Право, по их учению, не может быть сведено к нормам закона. В таком случае оно становится абстрактно, безлично, схематично, тогда как жизнь конкретна, многообразна, изменчива. Не все то, что записано в законе, получает осуществление на практике, и наоборот, многое, что сложилось в практике помимо закона, имеет, по их утверждению, правовой характер. Поэтому необходимо разработать «новое учение о праве», широкую концепцию, выводящую право далеко за пределы закона.

Исходным пунктом таких рассуждений является тезис о постоянном противоречии между законодательством и юридической практикой, о пробельности закона. Сколько существует право, столько перед юристами стоит проблема усмотрения при применении норм права. В силу сложности самой правоприменительной деятельности, многочисленных субъективных и объективных причин правоприменитель не может не выходить за рамки правовых норм.

Так, Р. Паунд выступал за большую свободу правоприменителя от законодательства, за необходимость живого, творческого подхода к разрешению юридических дел. По его представлениям, правовая казуистика должна анализироваться с точки зрения конкретных жизненных интересов, а не с точки зрения норм писаного права. Социальный контроль эффективно способен осуществляться только в правоприменительной деятельности, где предоставлена относительная свобода от законодательных предписаний (возможность их выбора и т. п.). Разрешение юридических дел не есть механический процесс, эта деятельность сродни искусству, требующему интуиции и творчества. Ее гарантиями должны быть не формальные, безликие и далекие нормы, а высокая квалификация судей и чиновников, их способность согласовывать все общие и частные интересы в соответствии с требованиями современного общества¹⁸.

Признают ценность усмотрения и представители реалистической школы права, которая активно развивалась в американской юриспруденции в 30–50-е годы ХХ века. Джером Фрэнк, Оливер Уэндел Холмс, Карл Ллевеллин и другие считали реальное право разнообразным, подвижным, неопределенным. Предписывающая, нормативная составляющая юридического решения виделась минимальной, право создается непосредственно судьями, чиновниками. В силу этого представители правового реализма, воспринимая достижения психологических правовых теорий, в большей степени ориентировались на высокое правосознание и воспитание правоприменителей, в том числе судей¹⁹.

Представители другого направления, напротив, видели в усмотрении источник произвола и злоупотреблений и выступали за его максимальное сокращение и ограничение.

Такое отношение к усмотрению можно увидеть уже в работах древнегреческих мыслителей.

Например, Аристотель по этому поводу отмечал: «Избрание на эту должность (герусии. — Отмечено нами. А. С., В. Ш.) следовало бы производить из всех граждан и не тем слишком уж ребяческим способом, каким это делается в последнее время. Сверх этого, эфоры выносят решения по важнейшим судебным делам, между тем как они сами оказываются случайными людьми; поэтому было бы правильнее, если бы они выносили свои приговоры не по собственному усмотрению, но следуя букве закона»²⁰.

Платон писал: «Я вижу близкую гибель того государства, где закон не имеет силы и находится под чьей-либо властью. Там же, где закон — владыка над правителями, а они — его рабы, я усматриваю спасение государства…»²¹.

Консервативное отношение к усмотрению сохраняется в период с XII по XV в. в средневековых школах глоссаторов (Болонская школа), которые занимались изучением римского права и настаивали на невозможности вольной трактовки закона или неприменения его по мотивам противоречия справедливости²². Глоссаторы считали римское право «писанным разумом», абсолютной истиной и видели свою задачу в том, чтобы выявить точный смысл античных норм, ничего не меняя в их содержании.

Отрицание усмотрения являлось характерным для сторонников теории общественного договора. Это обстоятельство обусловлено тем, что закон, с их точки зрения, представлял собой акт, выражающий общую волю; требование законности противопоставлялось критикуемому феодальному судопроизводству; начала законности связывались с определенностью правового положения личности, с гарантией ее неотъемлемых прав²³.

Приверженцем строгого следования закону был, например, Ш.-Л. Мон­тескье, отмечавший сложности, которые возникали в процессе правоприменения, и настаивавший на режиме строжайшей законности. «Судьи народа… — не более как уста, произносящие слова закона, безжизненные существа, которые не могут ни умерить силу закона, ни смягчить его суровость… Природа республиканского правления требует, чтобы судья не отступал от буквы закона». Важнейшим аргументом, приводимым Ш.-Л. Монтескье в пользу принципа законности и против применения закона по усмотрению, является единообразие в защите граждан. Философ подчеркивал, что суд сегодня «должен действовать так же, как он действовал вчера, и чтобы собственность и жизнь граждан были столь же прочно обеспечены, как и само государственное устройство. В приговорах должна царить неизменность, так чтобы они всегда были лишь точным применением текста закона»²⁴.

Более лояльную позицию к проблеме усмотрения занимал Г. Ф. Гегель. Он характеризовал деятельность судьи не как чисто механическую, но тем не менее выступал с критикой судебного усмотрения. «Возникновение коллизий при применении законов, в разрешении которых играет свою роль рассудок судьи, совершенно необходимо, ибо в противном случае ведение дела приняло бы совершенно механический характер. Если некоторые юристы пришли к мысли, что покончить с коллизиями можно, предоставив многое усмотрению судей, то такой выход значительно хуже, так как коллизия принадлежит мысли, мыслящему сознанию и его диалектике; решение же, принятое только судьей, было бы произволом»²⁵.

К. Дэвис рассматривает усмотрение в качестве основного источника неправосудия. Главный вопрос, который он поднимает в своем научном труде, связан с уменьшением доли усмотрения в процессе принятия решений. Начиная исследование с того, что должностным лицам необходимо некоторое усмотрение, в процессе изучения автор приходит к выводу о наличии существенной суммы «ненужного» усмотрения в правовой системе, которая угрожает надлежащему осуществлению социальной политики. Следовательно, по его мнению, необходимо применение юридических норм, ограничивающих усмотрение («устранение и ограничение усмотрительной власти… определение пределов и сдерживание усмотрения внутри них»). Усмотрение должно быть «разрешено только в том случае, если его осуществление находится под надлежащим контролем» и было «остановлено, чтобы его применение было тщательно исследовано в целях гарантии от произвола»²⁶.

Проблема усмотрения изучалась не только в зарубежной, но и в отечественной правовой науке. Здесь также представляется возможным выделить две группы мнений.

К сторонникам усмотрения можно отнести С. А. Муромцева, одного из предшественников популярной в Западной Европе и уже упоминавшейся школы «свободного права». Им подмечена активная, творческая роль судьи: «Самодеятельность суда, его активное, но не пассивное положение пред лицом закона составляет нормальную форму его деятельности»²⁷, а также отмечена роль судебной практики в изменении закона в духе его совершенствования. Ученый формулирует требования, предъявляемые к судебной деятельности и кандидатам на должность судьи: «Высокий уровень образования, правильное продвижение по службе (т. е. соблюдение при назначении известной, законом установленной последовательности в должностях), избрание кандидатов на должность самой судейской корпорацией, развитый контроль гласности при действительной независимости и несменяемости членов этой корпорации гарантирует и справедливость, и солидарность судей данной страны»²⁸.

Последователи С. А. Муромцева — Н. А. Гредескул, Ю. С. Гамбаров, и ряд других ученых (В. М. Нечаев, В. И. Синайский, И. Б. Новицкий и др.), также отмечают творческую роль судебной практики²⁹. По их мнению, закон должен предоставлять широкий простор усмотрению суда, это необходимое условие для достижения справедливости в каждом конкретном случае.

Как неизбежный элемент государственного управления усмотрение анализировалось Б. Н. Чичериным, допускавшим контроль и регламентацию со стороны государства лишь для защиты общих и частных интересов³⁰.

На невозможность абсолютного подчинения судьи закону обращали внимание представители психологической школы права, говоря, что сам закон не совершенен и не дает ответы на многие вопросы, которые решает судья в конкретном деле. Вследствие конфликта между позитивным и интуитивным правом, указывал Л. И. Петражицкий, нормы, содержащиеся в нормативных актах государства, перестают работать³¹.

В советской правовой науке одним из первых к проблеме усмотрения обратился Н. Б. Зейдер. Хотя автор и не упоминал сам термин «усмотрение», именно о нем велась речь, когда, рассматривая общетеоретические аспекты судебного решения, он говорил о случаях некоторой неопределенности права и осуществляемой в связи с этим судом конкретизации спорного права.

Спорное субъективное гражданское право и то правоотношение, элементом которого оно является, представляют собою, по мнению Н. Б. Зейдера, «до-процессуальное явление, возникшее до обращения истца в суд, но вместе с тем не всегда имеют точно определенное содержание»³². На суд, таким образом, возлагается обязанность дать «конкретное содержание защищаемому праву. При этом важно отметить, что это конкретное содержание, не будучи определено до обращения в суд, все же эвентуально существовало и до предъявления иска»³³.

В современной юридической науке к сторонникам усмотрения в процессе реализации права можно отнести В. В. Лазарева, О. А. Папкову, Д. Б. Абушенко, А. А. Березина, Л. Н. Берг, О. В. Кораблину, К. П. Ермакову, А. А. Хайдарова и др.³⁴

Так, В. В. Лазарев, обосновывая необходимость усмотрения в правоприменительном процессе, отмечает, что «закон всеобщ, а применение закона — творческая деятельность»³⁵.

Однако преобладающим в отечественной правовой науке остается другое, негативное отношение к усмотрению в действиях субъектов права.

Идеи, отрицающие возможность усмотрения, высказывались еще в XVII в. русским мыслителем И. Т. Посошковым, который обращал внимание на необходимость строгого соблюдения законов для того, чтобы свести к минимуму элемент усмотрения. Но для этого, признавал он, нужны новые, более совершенные законы³⁶.

Усмотрение, основанное на началах справедливости и целесообразности, которые могут заменить начала законности в правоприменительной деятельности, критиковалось Г. Ф. Шершеневичем, полагавшим, что применение нормы права по началу справедливости или целесообразности уничтожит всякое значение издания общих правил. «Правило должно быть соблюдаемо и самою властью, его устанавливающей, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом»³⁷.

В то же время автор признавал усмотрение государственной власти устанавливать формы права — выработку общих правил поведения в развитие законов или пополнение их. Такие распоряжения черпают силы не в самих органах управления, а в дозволении, исходящем от органов власти. Их называют административными указами. Указ должен издаваться компетентным органом, в соответствии с законодательством, быть общеизвестным. В отличие от него, административные меры принимаются в конкретных случаях во исполнение закона.

И. А. Покровский, признавая несовершенство закона, как всякое дело рук человеческих, не отрицая живой посреднической роли суда, тем не менее считает, что справедливость, культура, природа вещей и другие объективные критерии представляют собой величайшие проблемы, которые, будучи отданы в руки судов, могут превратиться в фикцию. Провозглашая jus naturale, или aequitas, таким же источником правовых норм, как закон, и давая судам свободу их применения, доктрины естественного права этим самым невольно для себя широко открывали дверь для судейского субъективизма и произвола. Выход он видел в оживлении и одухотворении законодательства, в усовершенствовании его аппарата, дабы оно могло лучше улавливать голос жизни и живее реагировать на него³⁸.

Ф. В. Тарановский, отрицая усмотрение, обосновывал свою позицию сложившейся русской действительностью. «При отсутствии прочной культурно-правовой традиции и подлинной независимости судей, — подчеркивал ученый, — не будет строго соблюдаться грань, отделяющая пробел в законодательстве от случаев применения существующего закона, и приемы свободного правотворения распространятся на все отправления суда. Тогда принцип законности, и без того у нас непрочный, был бы окончательно расшатан»³⁹.

Негативный взгляд на возможность совершать действия по усмотрению преобладал и в советский период⁴⁰. Он основывался на том, что деятельность органов государственного управления строилась строго на основе закона и подзаконных нормативных актов, подробно регламентировавших деятельность различных ведомств. Такое положение и дальнейшая тенденция на еще большее укрепление законности привела к появлению большого количества инструкций, положений, рекомендаций и иных правовых актов, нормы которых связывали деятельность органов государственной власти и существенно ограничивали возможности для усмотрения в их действиях. По мнению некоторых авторов, «командно-административная система приобрела, в сущности, положение хозяина в обществе, обретя вместе с тем такие недуги, как бюрократизм, громоздкость, закостенелость организационных форм и т. п. Исходная основа таких негативных явлений в государственном управлении — усмотрение»⁴¹.

В современной отечественной юридической науке также более распространено отрицание усмотрения в действиях субъектов права.

Так, М. К. Маликов делает вывод о том, что «государственная воля, выраженная в применяемой норме, дополняется правовой позицией компетентного органа по отношению к конкретному случаю (правовое усмотрение)»⁴². Однако вместе с тем автор утверждает, что «современная концепция усмотрения должна основываться на нормативном подходе, исключающем прецедентное и субъективное (волевое) решение из законодательной и юридической практики»⁴³.

Н. Д. Шестакова отмечает, что «судебное усмотрение ведет прежде всего к отсутствию определенности права, участники оборота при этом не имеют уверенности в последствиях вступления их в определенные гражданско-правовые отношения»⁴⁴.

А. Б. Ярославский отмечает, что субъективизм при выборе правоприменителем варианта решения может привести к необоснованному ограничению и ущемлению прав личности. «Негативные стороны усмотрения в деятельности следователя проявляются ввиду: 1) искаженного характера оценочной деятельности следователя; 2) пренебрежения следователя соблюдением процессуальной формы при проведении расследования; 3) способности следователя принимать решения по делу (промежуточные или окончательные) вопреки закону и служебному долгу, под воздействием местных влияний или заинтересованных лиц»⁴⁵. Данное обстоятельство, по мнению автора, ведет к произволу со стороны должностных лиц, что и обосновывает стремление к ограничению или исключению усмотрения из деятельности органов государственной власти.

В. В. Демидов, обосновывая необходимость исключения или ограничения возможности усмотрения, констатирует, что даже в тех случаях, когда закон (как императивная воля законодателя) вступает в противоречие с реальными интересами личности, социальной группы или же общности, не отражает их нравственные и объективные ожидания, «позиция юриста должна быть предельно ясна — обладая высшей юридической силой, признаками общеобязательности и принудительности, официальный закон (вплоть до его отмены или изменения в установленном порядке) должен исполняться, соблюдаться, применяться как воля государства, как единственное и общеобязательное для всех императивное правило поведения». В этом смысле деятельность по усмотрению, допускающая возможность выбора варианта поведения, чем бы она ни оправдывалась, по сути, есть «объективная форма проявления и нравственного, и правового нигилизма»⁴⁶.

Л. А. Шарнина считает, что «устанавливая усмотрение, право демонстрирует свое бессилие перед природой отношения, не поддающейся формализации. При невозможности установления ясного правила поведения, отвечающего требованиям постоянства (люди всегда должны действовать в соответствии с установленным правилом) и необходимости (соблюдение норм есть единственный путь, при котором люди будут правы), на представителя верховной власти в государстве, судью или орган управления возлагается обязанность принять решение, адекватное ситуации, приспособить общее нормативное предписание к особенностям единичного случая и отношения. Иначе говоря, в отсутствии общей нормы уполномоченное лицо должно сформулировать правило лучшего применительно к конкретному случаю. Причем это правило должно быть объективно лучшим, а не лучшим по мнению суда, иного правоприменительного органа или органа верховной власти»⁴⁷.

Представляется, что сформировавшееся в значительной мере отрицательное отношение к усмотрению основано на господствовавших долгое время положениях

...