Л. Ю. Василевская, Е. Б. Подузова

Цифровизация гражданского оборота: проблемы и тенденции развития digital-медицины (цивилистическое исследование)

Монография

Том II

Ответственный редактор
доктор юридических наук,
профессор Л. Ю. Василевская

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347:004.8

ББК 67.404:32.813

В19

Авторы:

Василевская Л. Ю., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – предисловие, введение;

Подузова Е. Б., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – разделы I, II.

Монография представляет собой второй том серии книг, посвященных наиболее актуальным и востребованным на практике проблемам цифрового гражданского оборота.

Цифровизация медицинской деятельности, возросшая в период пандемии, стала неотъемлемой частью современной социально-экономической жизни. Несмотря на активную нормотворческую и научную работу в этой сфере, значительное количество теоретико-практических проблем остаются неразрешенными или разрешаемыми юридически ошибочно.

На основании эмпирического материала, включая опросы медицинских работников, было проведено исследование данных проблем, представлены выводы и предложения по их решению. Авторское мнение подробно обосновано с учетом актуальных нормативных и доктринальных источников, а также правоприменительной практики. Это позволяет использовать данную монографию руководителям медицинских организаций, представителям судейского сообщества, должностным лицам органов исполнительной власти и иным правоприменителям для аргументации принимаемых ими решений. В книге представлено подробное рассмотрение практических проблем, связанных с digital-медициной, что делает данное издание интересным для частного медицинского сектора и практикующих юристов.

Материал работы основан на комплексном изучении большого количества юридических и эмпирических источников. Для обучающихся юридических, медицинских и иных гуманитарных высших учебных заведений уровней бакалавриата, магистратуры, специалитета, аспирантуры после каждого раздела представлен перечень нормативных правовых и иных актов, судебной практики и дополнительной литературы.

Особое место в книге занимают конкретные практические рекомендации по организации оказания медицинской помощи в digital-среде: как выстраивать цифровое взаимодействие с пациентом и его законным представителем, как юридически грамотно вести цифровой медицинский документооборот, каким образом медицинскому работнику защищать свои права в случае «пациентского экстремизма» и др.

Законодательство приведено по состоянию на февраль 2021 г.

Монография представляет собой комплекс готовых решений для практикующих врачей и иных медицинских работников.

УДК 347:004.8

ББК 67.404:32.813

© Василевская Л. Ю., Подузова Е. Б., 2021

© ООО «Проспект», 2021

Предисловие

Монография1 представляет собой второй том серии книг, посвященных наиболее актуальным и востребованным на практике проблемам цифрового гражданского оборота. В этом томе рассматриваются вопросы цифровизации медицинской деятельности, ставшей неотъемлемой частью современной социально-экономической жизни страны, особенно в период пандемии.

Предлагаемый читателю том II подготовлен (кроме Предисловия и Введения ) моей талантливой ученицей – Подузовой Екатериной Борисовной, кандидатом юридических наук, доцентом кафедры гражданского права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), закончившей с отличием МГЮА и аспирантуру по кафедре гражданского права нашего Университета.

Как практикующий юрист, Е. Б. Подузова изначально избрала для консультирования сферу возмездного оказания медицинских услуг – сферу гражданско-правового регулирования отношений между медицинским учреждением и пациентом. Однако, по мере оказания юридических услуг к ней все больше стали обращаться не только пациенты, но и медицинские работники за защитой своих прав, в частности, в случае часто встречаемого во врачебной практике так называемого пациентского экстремизма и др. А становление digital-медицины, в том числе телемедицины, поставил перед медицинскими учреждениями и их работниками ряд сложнейших практических, прежде всего, гражданско-правовых вопросов:

1) как грамотно составить договор с пациентом в случае оказания медицинских услуг с помощью сервисов digital-медицины;

2) на какие условия необходимо обратить внимание при составлении гражданско-правового договора с цифровыми посредниками;

3) как оформить и заключить договор об использовании приложений и сайтов в медицинской digital-среде;

4) каковы особенности применения в digital-медицине таких известных гражданско-правовых договоров, как предварительный, рамочный и абонентский договоры.

Очевидно, не будучи специалистом по гражданскому праву, практикующий юрист вряд ли сможет дать квалифицированную консультацию по одному из вышеперечисленных вопросов. Яркое тому подтверждение – ошибочные советы, которые дают квазицивилисты и размещают их в различных справочно-правовых базах (см.: Введение и разделы I, II).

В этих условиях том II по своей сути становится бестселлером, представляя собой комплекс готовых решений для практикующих врачей и иных медицинских работников, что позволяет использовать данную монографию руководителям медицинских организаций, представителям судейского сообщества, должностным лицам органов исполнительной власти и иным правоприменителям для аргументации принимаемых ими решений. В книге представлено подробное рассмотрение практических проблем, связанных с digital-медициной, что делает данное издание интересным для частного медицинского сектора и практикующих юристов.

Цифровизация гражданского оборота нашла свое отражение в большом количестве учебных дисциплин, преподаваемых в юридических и иных гуманитарных высших учебных заведениях на уровнях бакалавриата, магистратуры, специалитета, аспирантуры. Специально для такого круга читателей – обучающихся высших учебных заведений – в монографии после каждого раздела представлена библиография по отдельным проблемам digital-медицины – нормативные правовые акты, судебная практика, дополнительная литература. На наш взгляд, это является хорошим подспорьем для обучающихся, позволяющим более подробно изучить отдельные проблемные аспекты цифровизации гражданского оборота, медицинской деятельности, в частности.

Изложенные Е. Б. Подузовой в монографии результаты исследования, предложенные пути решения научно-практических проблем прошли апробацию на научно-практических конференциях повышения квалификации медицинских работников, организуемых и проводимых Ассоциацией врачей амбулаторно-поликлинического звена «Межрегиональный центр развития профессионального медицинского образования».

В рамках конференций Е. Б. Подузова регулярно проводила и проводит вебинары, состоящие из лекций и публичных консультаций. Так, только за период с октября 2020 г. по февраль 2021 г. Е. Б. Подузовой были проведены вебинары, посвященные актуальным проблемам современной медицины в правовой сфере по следующим темам:

— «Правовые особенности взаимодействия с пациентами и их представителями»;

— «Согласие на медицинское вмешательство: правовые и практические аспекты»;

— «Правовая защита медицинских работников: разрешение типичных правовых конфликтов»;

— «Лечение без клинических рекомендаций: правовые аспекты взаимодействия с пациентами» и др.

Мне как учителю было очень интересно услышать, как проводит моя талантливая ученица вебинары по тематике, в которой практически на момент становления digital-медицины (включая телемедицину) нет специалистов. Я имела возможность в дистанционном режиме несколько раз слушать ее лекции и ответы на многочисленные вопросы врачей. Меня каждый раз поражал четкий, грамотный и юридически корректный ответ на очередной поставленный врачом вопрос. Судя по реакции зала, могу с уверенностью сказать, что объяснение доступным языком сложных теоретических вопросов, касающихся организации оказания медицинской помощи в digital-среде, ведения цифрового медицинского документооборота, заключения конкретных гражданско-правовых договоров в рамках цифрового взаимодействия врача и пациента (или его законного представителя), вызывало неподдельный интерес врачей-слушателей и медицинских работников-управленцев различного уровня в системе здравоохранения России. Меня особенно поражало умение Екатерины Борисовны проводить публичные консультации, посвященные межотраслевым проблемам регулирования отношений по оказанию медицинской помощи в цифровой среде – проблемам уголовного, административного, трудового, гражданского права и права социального обеспечения.

Безусловно одно, можно гордиться ученицей, которая благодаря трудолюбию, незаурядным способностям, упорству в постижении сложнейших проблем науки гражданского права, в настоящее время демонстрирует колоссальный прорыв в своем юридическом образовании и самообразовании, свидетельствующем о ее высоком профессионализме и компетенции не только в вопросах гражданского права, но и других отраслях права.

Данная монография – результат междисциплинарного исследования проблем осуществления медицинской деятельности в digital-среде, выводы и предложения которой уже продемонстрировали свою практическую значимость и применимость.

Доктор юридических наук, профессор,
профессор кафедры гражданского права
Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
Л. Ю. Василевская
05.04.2021

Введение

Цифровизация и оказание медицинских услуг: цивилистический взгляд на проблемы взаимодействия

Перенастройка законодательства на решение задач, возникших в связи цифровизацией социально-экономических процессов, свидетельствует, с одной стороны, о формировании в рамках базовых отраслей частного права нового, комплексного по своей юридической природе правового феномена – цифрового права (digital law), затрагивающего все сферы деятельности человека (в том числе и медицинскую), изучение и анализ которого невозможен в рамках отдельной отрасли права, а с другой стороны, – обусловливает объективную необходимость его изучения и анализа.

Цифровизация является, как известно, следствием распространения и внедрения информационно-коммуникационных технологий во все сферы жизнедеятельности общества и человека. Применительно к проблематике digital-медицины речь идет прежде всего о двух основных тенденциях2. Первая касается не только перевода медицинского документооборота с бумажного носителя на электронный, но и перехода самих субъектов – медицинских работников и пациентов на электронное взаимодействие, заменяющего их непосредственное, живое общение различными вариациями цифровой связи3. Вторая тенденция связана с появлением новых цифровых сервисов – сервисов digital-медицины4. Речь идет о цифровом государственном информационном учете, о регистрации в ЕСИА и в ЕМИАС, об электронных картах, об особенностях идентификации и аутентификации медицинских работников, пациентов и их представителей.

Безусловно, цифровизация деятельности по оказанию медицинских услуг никогда не заменит живого контакта врача и пациента, поскольку правильная постановка диагноза, а также анамнез как совокупность сведений, полученных от больного или его законных представителей в ходе медицинского обследования, предполагают прежде всего не только непосредственное общение врача и пациента, медицинский осмотр последнего, но и сдачу анализов пациента в лечебном учреждении, проведение определенных медицинских исследований. Другое дело, когда возникает реальная возможность обойтись без явки пациента к врачу в случае пандемии, чрезвычайных ситуаций. В этом случае, безусловно, цифровизация медицинской деятельности приходит на помощь и пациенту, и медицинским работникам, давая возможность через цифровое (электронное) взаимодействие сторон решить как определенные организационные вопросы (связанные, например, с выдачей или продлением пациенту электронного листка нетрудоспособности), так и вопросы, связанные с лечением больного (например, цифровой контакт для уточнения приема длительности определенных, назначенных пациенту ранее лекарственных препаратов с учетом течения болезни).

Очевидно, развитие IT-технологий открывает широкие возможности их использования в системе здравоохранения России. В настоящее время можно выделить следующие направления развития digital-медицины.

Во-первых, появляется уникальная возможность предоставления разнообразных услуг здравоохранения в условиях, когда физический контакт с пациентом является критическим и опасным. В этом случае речь идет о дистанционном оказании медицинской помощи пациенту, проходящему курс лечения в домашних условиях. Специальное телемедицинское оборудование осуществляет сбор и передачу медицинских данных пациента из его дома в отдаленный телемедицинский центр для дальнейшей обработки специалистами. Это важно, например, для больных с сердечной недостаточностью, нуждающихся в регулярных обследованиях. В этом случае для анамнеза пациента могут использоваться специальные комплексы, включающие датчики для измерения температуры тела, давления крови, парциального давления кислорода в артериальной крови, ЭКГ, которые соединяются с настольным монитором, отправляющем в автоматическом режиме данные в телемедицинский центр (домашняя телемедицина).

Во-вторых, внедрение информационно-коммуникационных технологий позволяет медицинским работникам обмениваться необходимой информацией в целях диагностики, лечения и профилактики заболеваний, проведения соответствующих медицинских исследований и оценок, а также непрерывного образования медицинских работников в форме проведения лекций, видеосеминаров, конференций с использованием телекоммуникационного оборудования (телемедицинские консультации и телеобучение).

В-третьих, IT-технологии позволяют устанавливать в жилом помещении или на рабочем месте специальное оборудование, измеряющее бесконтактным способом температуру тела человека, принимающее магнитокардиограммы (МКГ) или магнитоэнцефалограммы (МЭГ), записывающее электромагнитные сигналы, возникающие вследствие сокращения мускулатуры, а также другие параметры с целью характеристики функционального состояния организма человека. Речь идет о телемедицинских системах динамического наблюдения, которые могут использоваться для наблюдения за пациентами, страдающими хроническими заболеваниями, а также на промышленных объектах для контроля состояния здоровья работников (например, операторов на атомных электростанциях). Перспективным направлением развития таких систем является интеграция датчиков в одежду, различные аксессуары, мобильные телефоны (например, жилет с набором биодатчиков, регистрирующих ЭКГ, артериальное давление и ряд других параметров, или мобильный телефон с возможностью регистрации ЭКГ и отправки ее средствами GPRS в медицинский центр, а также с возможностью определения координат человека в случае угрозы жизни) (системы дистанционного биомониторинга, контроль за состоянием здоровья работников организаций).

В-четвертых, цифровые технологии дают возможность развивать мобильные телемедицинские комплексы (переносные, на базе реанимобиля и т. п.) для работы на местах аварий. Малогабаритные мобильные диагностические комплексы можно использовать в отсутствии телемедицинских кабинетов и центров непосредственно там, где возникает необходимость: в машинах скорой помощи, удаленных больницах, бригадах медицины катастроф и санитарной авиации, медицинских формированиях ведомств по чрезвычайным ситуациям и обороне (мобильные телемедицинские комплексы).

Эпидемия коронавируса придала мощный импульс развитию и внедрению телемедицины и в России, и во всем мире. По данным VEB Ventures, пандемия подняла глобальную посещаемость телемедицинских сервисов за год в 5,5 раз: с 36 млн визитов на начало 2020 года до 200 млн визитов к началу 2021 г. В конце марта 2020 года почти одновременно стартовали совместный проект ВЭБ. РФ5 и медицинской компании «Доктор рядом», бесплатные консультации сервиса DocDoc (при поддержке «Сбербанка»), а также открылся Центр телемедицины Департамента здравоохранения Москвы. За два месяца – с конца марта по конец мая 2020 – бесплатным телемедицинским сервисом «Доктор Рядом» и «ВЭБ РФ» воспользовалось более 60 тыс. человек6. Аналогичные услуги оказывают ООО «Мобильные медицинские технологии» («Онлайн Доктор»), компании «ТелеМед» и др.

Очевидно, цифровое здравоохранение представляет собой новый формат медицинской деятельности. Речь идет прежде всего о совокупности сервисов и гаджетов для дистанционного взаимодействия с врачом, а также для удаленного мониторинга жизненных показателей пациента. Развитие цифрового здравоохранения направлено на то, чтобы повысить эффективность и качество оказываемой медицинской помощи. Прежде всего, это выражается в создании дополнительных инструментов – устройств и сервисов, способных помочь врачу в ежедневной практике. Например, введение в практику медицинского центра электронных карт, заметно упростит работу доктора и сможет гарантировать, что данные о пациенте не затеряются и не будут уничтожены, если в течение нескольких лет человек не появлялся в медицинском учреждении. Для больниц и клиник это означает, что все управленческие и экономические решения должны быть основаны на научных данных и направлены на обеспечение непрерывной медицинской помощи, контроля качества и постоянное совершенствование.

Большое внимание специалистов нацелено на телемедицину – взаимодействие врача и пациента на расстоянии с помощью специальных сервисов, сайтов и мобильных приложений, применение которых даст возможность пациенту получать квалифицированную помощь онлайн в любое время, при это находясь дома. Очевидно, такой подход сделает медицинские услуги более доступными.

Таким образом, в развитии и внедрении цифрового здравоохранения, помимо врачей участвуют исследователи и ученые в области медицины, социальных наук, экономики. Не обойтись в этом сегменте системы здравоохранения и без права, поскольку без надлежащего правового регулирования отношений в цифровой среде, последняя превращается в сферу произвола и мошенничества.

Анализ многочисленных сайтов, предлагающих аналогичные виды медицинской помощи, показывает, что проблема оказания медицинских услуг с помощью сервисов digital-медицины незаслуженно обделена вниманием цивилистов. Становление digital-медицины, в том числе и телемедицины, поставил перед медицинскими учреждениями и их работниками ряд сложнейших практических, прежде всего, гражданско-правовых вопросов:

— как грамотно составить договор с пациентом в случае оказания медицинских услуг с помощью сервисов digital-медицины;

— на какие условия необходимо обратить внимание при составлении гражданско-правового договора с цифровыми посредниками;

— как оформить и заключить договор об использовании приложений и сайтов в медицинской digital-среде;

— каковы особенности применения в digital-медицине таких известных гражданско-правовых договоров, как предварительный, рамочный и абонентский договоры;

— и многие другие вопросы.

Очевидно, не будучи специалистом по гражданскому праву, практикующий юрист вряд ли сможет дать квалифицированную консультацию по одному из вышеперечисленных вопросов. Яркое тому подтверждение – ошибочные советы, которые дают нецивилисты и размещают их в различных справочно-правовых системах.

Обратим внимание на одну консультацию, которую анализирует Е. Б. Подузова7. Речь идет о консультации эксперта ООО «Пимпей Касса» А. И. Бычкова. Автор дает ответ (совет) на следующий поставленный вопрос: как медицинская организация может обеспечить выполнение требования об обязательном получении согласия пациента на обработку специальной категории персональных данных, если она (медицинская организация) заключает договоры об оказании консультационных услуг с пациентами в дистанционной форме, а сами услуги предоставляет по Skype и с использованием иных инструментов видео-конференцсвязи?8

Чтобы показать грубейшие ошибки эксперта, приведем его полный ответ: «При подписании согласия на обработку персональных данных может быть использована усиленная квалифицированная электронная подпись. Кроме того, действующее законодательство РФ не содержит конкретных требований к порядку получения письменного согласия пациента на обработку его персональных данных, поэтому медицинская организация может собирать письменные согласия с помощью курьера, почтовой связи и иных способов взаимодействия, не противоречащих закону».

А. И. Бычков приводит следующее обоснование: «Телемедицинские технологии представляют собой информационные технологии, обеспечивающие дистанционное взаимодействие медицинских работников между собой, с пациентами и (или) их законными представителями, идентификацию и аутентификацию указанных лиц, документирование совершаемых ими действий при проведении консилиумов, консультаций, дистанционного медицинского наблюдения за состоянием здоровья пациента (п. 22 ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 323-ФЗ)).

Особенности медицинской помощи, оказываемой с применением телемедицинских технологий, предусмотрены, как отмечает автор, ст. 36.2 Закона № 323-ФЗ и Приказом Минздрава России от 30.11.2017 № 965н «Об утверждении порядка организации и оказания медицинской помощи с применением телемедицинских технологий», в которых установлена возможность предоставления медицинской организацией консультаций, осуществления коррекции ранее назначенного лечения, дистанционного наблюдения за состоянием здоровья пациента, а также документирования информации.

В целях идентификации и аутентификации участников дистанционного взаимодействия при оказании медицинской помощи с применением телемедицинских технологий используется единая система идентификации и аутентификации (ч. 6 ст. 36.2 Закона № 323-ФЗ).

Порядок и условия применения указанной системы предусмотрены Постановлением Правительства РФ от 28.11.2011 № 977 «О федеральной государственной информационной системе «Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме».

Нами специально был приведен в полном объеме ответ А. И. Бычкова, чтобы обратить внимание читателя, к каким плачевным правовым последствиям может привести следование его советам. Итак, эксперт указывает, что договор об оказании медицинских услуг может быть заключен медицинской организацией с пациентом дистанционно только при условии использования единой системы идентификации и аутентификации. Применение телемедицинских технологий при оказании медицинской помощи осуществляется с соблюдением требований, установленных законодательством РФ в области персональных данных, и соблюдением врачебной тайны (ч. 5 ст. 36.2 Закона № 323-ФЗ).

Учитывая, что состояние здоровья пациента является специальной категорией персональных данных, на обработку этих данных требуется получение письменного согласия в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 10 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных».

При подписании согласия на обработку персональных данных может быть использована усиленная квалифицированная электронная подпись (ч. 4 ст. 9 Федерального закона № 152-ФЗ, ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»).

Кроме того, как отмечает А. И. Бычков, «действующее законодательство РФ не содержит конкретных требований к порядку получения письменного согласия пациента на обработку его персональных данных, поэтому медицинская организация может собирать письменные согласия с помощью курьера, почтовой связи и иных способов взаимодействия, не противоречащих закону».

Несложно представить, как отреагировала бы частная медицинская организация, если бы она последовала такому неквалифицированному, ошибочному совету этого эксперта! И ведь такими горе-советами пестрит интернет! Обратим внимание, как Е. Б. Подузова разбирает эту консультацию и обращает внимание на ошибки.

По вопросам дистанционного договорного оказания медицинской помощи посредством программы-приложения «Skype» допущено юридически ошибочное суждение: «В целях идентификации и аутентификации участников дистанционного взаимодействия при оказании медицинской помощи с применением телемедицинских технологий используется единая система идентификации и аутентификации (ч. 6 ст. 36.2 Закона № 323-ФЗ)… Таким образом, договор об оказании медицинских услуг может быть заключен медицинской организацией с пациентом дистанционно только при условии использования единой системы идентификации и аутентификации»9.

На что не обращает внимание эксперт? Ответ на поставленный вопрос не может быть одинаковым в случае заключения договора об оказании медицинских услуг посредством применения телемедицинских технологий для различных медицинских организаций – медицинских организаций бюджетного финансирования и коммерческих медицинских организаций. Если договор об оказании медицинских услуг посредством применения телемедицинских технологий заключен с организацией бюджетного финансирования, то использование ключа простой электронной подписи на основе идентификационной и аутентификационной записи ЕСИА законно и практически реализуемо.

Однако, если аналогичный договор, как справедливо отмечает Е. Б. Подузова, заключается с коммерческой медицинской организацией, то ответ будет другим, а именно: использование ключа простой электронной подписи на основе идентификационной и аутентификационной записи ЕСИА противозаконно и не допустимо с практической точки зрения.

Эксперт, очевидно, не обращает внимание на тот факт, что ЕСИА была разработана исключительно для оказания государственных и муниципальных услуг, а оказание услуг частными медицинскими организациями с помощью этой системы до сих пор не допускается. Если врач на дистанционном приеме использует сервис «Skype», то от пациента и его законного представителя потребуется общее согласие на обработку персональных данных и специальное согласие на обработку биометрических данных. Согласие в цифровой форме должно быть скреплено квалифицированной электронной подписью. В случае невозможности совершения такой подписи, медицинская организация вправе предложить оформить согласие письменно с последующей курьерской доставкой. Более того, это согласие должно быть взято до цифрового медицинского вмешательства, перед началом которого врач или администратор клиники должен разъяснить необходимую информацию о порядке его взятия и оформления.

Предлагаемый А. И. Бычковым в ответе алгоритм действий: подпись согласия на обработку персональных данных простой электронной подписью с подтверждением идентификации и аутентификации в ЕСИА – это яркий пример противозаконных действий частной медицинской организации при получении согласия на обработку персональных данных. Такое согласие недействительно (ст. 168 ГК РФ), следовательно, частная медицинская организация в таком случае осуществляет сбор и обработку персональных данных без выраженной вовне воле лица (лиц) на это.

Возникает вопрос: как автор может браться за консультирование, если в этом совершенно не разбирается? Если частная медицинская организация последует совету А. И. Бычкова, то ее действия подпадают прежде всего под административную ответственность, поскольку нарушают нормы Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных». Согласно ч. 2 ст. 13.11 КоАП РФ обработка персональных данных без согласия в письменной форме субъекта персональных данных на обработку его персональных данных в случаях, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, либо обработка персональных данных с нарушением установленных законодательством Российской Федерации в области персональных данных требований к составу сведений, включаемых в согласие в письменной форме субъекта персональных данных на обработку его персональных данных, – влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц – от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от пятнадцати тысяч до семидесяти пяти тысяч рублей.

Помимо административной ответственности, возможна и уголовная ответственность медицинской организации! На основании ч. 1 ст. 137 УК РФ незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации – наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо принудительными работами на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо арестом на срок до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Применение норм об административной и уголовной ответственности за нарушение правил обработки персональных данных пациента и его законного представителя также влечет привлечение медицинской организации к гражданско-правовой ответственности (в случае причинения пациенту и (или) его законному представителю вреда) и привлечение медицинского работника к дисциплинарной ответственности (если в трудовые обязанности работника входила прямо или косвенно обработка персональных данных, что трудовым договором, как правило, включается в обязанности любого медицинского работника).

И самое поразительное в том, что таких экспертов, допускающих грубейшие ошибки при консультировании граждан и медицинских работников, в системе интернет огромное количество! В представленном цивилистическом исследовании Е. Б. Подузова подробно разбирает многочисленные ошибки в медицинской digital-среде.

Приведенный пример с очевидной ясностью свидетельствует, что многие не понимают сути происходящего в цифровой среде. Появление и развитие IT-технологий стало радикально менять прежде всего динамику имущественных отношений субъектов частного права. Цифровизация фактических (экономических) отношений обмена обусловила необходимость их регулирования с использованием научного инструментария, чуждого и сложного для восприятия юридического сообщества. Речь идет о новых для цивилистики понятиях точных наук, суть которых начала искажаться юристами. В результате домысливания стали анализироваться правовые конструкции, правоотношения в цифровой среде, которых на самом деле не было и не могло быть из-за отсутствия соответствующих законодательных предписаний, регулирующих фактические отношения в digital-среде. По образному выражению известного цивилиста Е. А. Суханова, стали появляться «козлотуры» – конструкции, искажающие суть многих традиционных гражданско-правовых конструкций и подходов10. Это касается и договорного взаимодействия в медицинской digital-среде.

Взаимодействие субъектов в информационной системе ставит перед законодателем и цивилистикой проблему выявления особенностей этой взаимосвязи, поскольку переход самих субъектов – медицинских работников и пациентов на электронное взаимодействие, заменяющего их непосредственное, живое общение различными вариациями цифровой связи свидетельствует о возникновении специфической относительной связи между пользователями цифровой среды. Эти процессы вызвали и активность в профессиональной среде юристов: появилось огромное количество публикаций о цифровизации права и экономики, развернулась активная дискуссия по вопросам правовой природы смарт-контракта, сделок и правоотношений в цифровой среде. Однако, если соответствующих норм, регулирующих отношения в информационной системе, нет и налицо пробельность в праве, то все рассуждения о цифровизации – не более чем дань моде – носят умозрительный, абстрактный характер и не имеют ничего общего с правовым анализом. Это в полной мере относится и к исследованиям отношений в информационной системе применительно к медицинским услугам, поскольку составление и подписание различных гражданско-правовых договоров (договор возмездного оказания медицинских услуг посредством сервисов телемедицины, договор с цифровыми посредниками, договор об использовании приложений и сайтов в медицинской digital-среде и др.) не может происходить теми способами и средствами, которые характерны для обычного, физического контакта медицинского работника и пациента.

Известно, основаниями возникновения, изменения или прекращения любого правоотношения являются юридические факты, к которым относятся лишь те жизненные обстоятельства, которые предусмотрел законодатель нормами права. Это означает, что суждения о юридической природе смарт-контракта (программного кода в информационной системе) или самоисполнения алгоритма как сделки без придания им значения юридического факта законодателем оказываются не чем иным, как схоластикой, о которой речь шла выше. В связи с этим обратим внимание на мнение таких авторов, как Д. Хансен и К Рейес, анализировавших первые смарт-контракты на платформе Эфириум (Ethereum) и отмечавших, что понятие «смарт-контракт» многие понимают неверно, искажая его суть11.

Действительно, в русском языке сложные существительные, состоящие из двух слов без соединительных гласных, пишутся через дефис, но это вовсе не означает, что одно из этих слов (в нашем случае этим словом является «контракт») отражает юридическую сущность сложного существительного «смарт-контракт». Программисты использовали этот термин для обозначения программного кода, особого алгоритма как определенной последовательности команд, направленной на достижение определенной цели или решения задачи. IT-специалисты разрабатывают алгоритмы, реализующие создаваемые ими программы на конкретном языке программирования. Совокупность определенных программ образует программное обеспечение, с помощью которого программист, используя компьютерные устройства, создает цифровую среду в виде исполняемого кода и данных. Реализация алгоритмом определенных математических программ на языке программирования была отражена в термине «самоисполнимость», что вовсе не характеризует этот «контракт» в качестве «умного», поскольку речь идет о результатах программирования – о создании алгоритмов.

Следует согласиться с А. В. Гапанович, которая пишет, «что при переводе термина smart contract на русский язык была осуществлена простая транслитерация, в результате которой в российской цифровой экономике появился термин «смарт-контракт». Представляется, что юристов в большинстве случаев вводит в заблуждение упоминание контракта, который традиционно приравнивается к договору, классическое понятие которого содержится в п. 1 ст. 420 ГК РФ (соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей). Вследствие этого предпринимаются попытки рассмотреть термин «смарт-контракт» через призму традиционных институтов гражданского права»12. Вместе с тем, как справедливо отмечает автор, «нельзя игнорировать то, что, во-первых, данный термин придуман и введен программистом для решения прежде всего технических задач, а во-вторых, он возник в рамках системы общего права. Вследствие этого тот смысл, который изначально вкладывался в это понятие, при его простом калькировании с учетом наложения на него существующего в российском праве понятийного аппарата просто теряется, а сам термин «обрастает» новыми, зачастую натянутыми, трактовками (выделено нами. – Л.В.)».13

И что же произошло? Возникла механистическая, недопустимая в любой области знания подмена понятий. Понятие в программировании «умный контракт» (смарт-контракт, самоисполняющийся алгоритм) юристы, главным образом нецивилисты, обратив внимание на термин «контракт» в составе сложного существительного (смарт-контракт), используемого IT-специалистами исключительно для обозначения исполняемого запрограммированного кода, стали использовать для характеристики юридической сущности связанности пользователей информационной системы. Более того, авторы стали заявлять, что речь в данном случае идет о гражданско-правовом договоре и закате эпохи договорного права14.

Известно, что гражданские правоотношения возникают в результате гражданско-правового регулирования имущественных и некоторых неимущественных отношений. Гражданское правоотношение – это юридическое отношение. Речь идет о юридической форме, юридической (гражданско-правовой) оформленности фактических (имущественных или неимущественных) отношений. В разных правопорядках специфические черты и признаки юридических отношений предопределены особенностями самого права: в континентальной системе, в российской в том числе, – особенностями частного (гражданского) права, а в англо-американской системе – спецификой самого «нерасчлененного» права на частное и публичное. Следовательно, фактические однородные отношения по-разному оформляются в различных правовых системах. Это касается, например, не только понимания договора, его толкования и особых к нему требований в различных правопорядках, но и неоднородных средств воздействия на фактические отношения. В континентальной системе «правоотношение выступает в механизме гражданско-правового регулирования средством преобразования предписаний норм права в субъективные права и обязанности»15. Это означает, что, оставаясь, например, участниками фактического отношения по купле-продажи товара, однородного в экономическом смысле для всех лиц, участвующих в купле-продаже независимо от того, в какой стране они проживают, продавец и покупатель становятся участниками иного – юридического отношения (правоотношения). В этом смысле правоотношение по купле-продаже следует рассматривать как юридическую форму рассматриваемого имущественного отношения между продавцом и покупателем, возникающую в результате правового воздействия на данное отношение и существующую наряду с ним обособленно. Эта юридическая форма в различных правовых системах разная, а фактическое (экономическое) отношение – одинаковое, однородное. Например, фактические отношения между продавцом и покупателем, когда объектом является вещь (товар), в России оформляются договором купли-продажи, имеющим различные видовые особенности (глава 30 ГК РФ), в Германии модель купли-продажи вещей основана на принципе двухступенчатого перехода права собственности от продавца к покупателю на основании двух договоров – обязательственного (obligatorischer Vertrag, Verpflichtunsvertrag) и вещного (dinglicher Vertrag)16. В англо-американской системе права оформление аналогичных отношений невозможно без конструкций соглашения (Agreement) и встречного предоставления (Consideration).

В связи с этим уместно будет напомнить определение понятия гражданского оборота, данного известным цивилистом Е. А. Сухановым: «Имущественный оборот составляют разнообразные экономические отношения по переходу вещей и другого имущества от одних лиц к другим. Их гражданско-правовое оформление в виде различных договоров, наследования и других форм правопреемства (перехода гражданских прав и обязанностей) охватывается понятием гражданского оборота (выделено нами. – Л.В.)».17 Речь идет о гражданско-правовом оформлении экономических (фактических) отношений, которое происходит с помощью определенных норм права.

Очевидно, взаимодействие медицинских работников с пациентами посредством телемедицинских технологий в digital-среде должно быть решено на уровне федерального закона, а не посредством издания многочисленных разрозненных актов более низкой юридической силы.

Следовательно, когда российские цивилисты начинают анализировать отношения в информационной системе при отсутствии норм права, разработанных исключительно для медицинской digital-среды, речь идет о суждениях чисто фактического характера. И когда эти фактические отношения анализируются с помощью языка, выработанного в точных (математика, физика, информатика) науках и прикладных (программирование) областях знания, и на них распространяется понятийный аппарат науки гражданского права, то, безусловно, это вызывает по меньшей мере недоумение, а по сути, такой анализ демонстрирует ничто иное, как метафизический подход, недопустимый ни в одной науке, в том числе и в науке гражданского права. Это во-первых. Во-вторых, лишенной весомой научной аргументации и доказательств выглядит позиция авторов, выдающих анализ фактических отношений за анализ правоотношений, что также неприемлемо.

Рассуждения авторов о том, является ли смарт-контракт – договором, исполнением обязательства или способом обеспечения обязательства, не имеют правового значения до момента юридического оформления фактических отношений в информационной системе на основании норм права. Что же касается возможности применения понятийного инструментария гражданского права, договорного, прежде всего, к информационной системе, то с этим сложно согласиться. Представляется, что применение норм права, прежде всего классических институтов и субинститутов гражданского права, разработанных законодателем для регулирования отношений в объективной, физической реальности, к электронному взаимодействию субъектов информационной системы следует признать ошибочным. Понятийный аппарат гражданского права, оформляющий имущественный оборот, разрабатывался прежде всего для вещей – имеющих товарную форму предметов материального мира (объекты вещных прав) и иных материальных благ, например, овеществленных результатов работ или создающих полезный эффект материального, но неовеществленного характера услуг (медицинские услуги и проч.) и иные действия обязанных лиц (объекты обязательственных прав). Если, к примеру, возникает вопрос о возможности (в рамках электронного взаимодействия пользователей информационной системы, функционирующей на блокчейн-платформе и изменяющей базу данных определенного пользователя системы) трактовки трансакции юридическим действием – сделкой, а взаимодействие двух анонимных пользователей – юридическим отношением, то есть правоотношением, относительным по своей сути, то однозначно следует дать отрицательный ответ. Поэтому трудно согласиться с трактовкой смарт-контракта как своеобразной «кальки» любого гражданско-правового договора18. Смарт-контракт как компьютерный код составлен на языке программирования, прочитать который ни юристу, ни сторонам договора не представляется возможным. Вместе с тем условия договора должны быть понятны его сторонам, иначе сделка может быть признана недействительной, если она совершена, например, под влиянием существенного заблуждения (ст. 178 ГК РФ).

Кроме того, не все условия договора можно надлежащим образом перевести в программный код. Это касается и договоров в медицинской digital-среде. Очевидно, что ни программист, ни составленная им компьютерная программа не могут оценить и представить в виде кода ни состояние пациента-больного, ни данных его анамнеза, ни качество медицинских услуг, ни качество работы по сравнению с установленными требованиями по договору возмездного оказания медицинских услуг и т.п. А это значит, что контрагентов по договору, согласившихся на упрощенный вариант заключения гражданско-правового договора, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства могут поджидать «сюрпризы» – проблемы, связанные с толкованием договора и его условий.

Кроме того, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства может возникнуть сложность, связанная с возможностью расторжения договора. Предположим, в смарт-контракте предусмотрен алгоритм – автоматизированное расторжение договора. В случае обнаружения компьютерной программой нарушения в исполнении договорного обязательства может сложиться ситуация, в которой оказались стороны договора, не обратив внимание на предписания ст. 450 и 452 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом, другими законами или договором. Соглашение об изменении и расторжении договора совершается, согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ, в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное. Следовательно, не только смарт-контракт (рассматриваемый авторами – Л. Г. Ефимовой и О. Б. Сиземовой – как договор) должен предусматривать условие об автоматизированном расторжении, но и стороны договора должны быть готовы к составлению соглашения о расторжении договора в виде программного кода в случае предусмотренных смарт-контрактом нарушений его условий. Возникает вопрос: а сможет ли состояться автоматизированное расторжение смарт-контракта, если программа не в состоянии адекватно отразить в виде кода нарушение условий договора, поскольку, как было уже отмечено, не все условия договора можно надлежащим образом перевести в программный код? Думается, что аналогичная проблема может возникнуть и при трактовке смарт-контракта в качестве исполнения договора, используемого в медицинской digital-среде.

Именно неурегулированность отношений по оказанию медицинской помощи в digital-среде порождает не только правовой хаос в медицинской практике, но и доктринальную неразбериху и путаницу в части применяемой терминологии и тех предложений, которые делают авторы. Так, в частности, в § 1 главы 1 раздела I настоящей работы была представлена обоснованная, убедительная аргументация относительно невозможности дробления российского права на «микроотрасли», в частности, на «медицинское право» и «цифровое медицинское право», а законодательства – на «медицинское законодательство» и «цифровое медицинское законодательство». Тем более, как справедливо указывает Е. Б. Подузова, невозможно признавать «телемедицинское право» подотраслью «цифрового медицинского права». Безусловно, это надуманное и беспочвенное предложение, не учитывающее классифицирующие основания для выделения в системе права отраслей. В этой связи внимание автора на резкой критике научных подходов о комплексных отраслях права, высказанной известным цивилистом, ярким представителем Уральской юридической школы Б. М. Гонгало, заслуживает особого внимания: совокупность норм различной отраслевой природы, предназначенных для регулирования функционально связанных между собой отношений, не может образовывать отрасль права19. Поэтому без всякого сомнения можно согласиться с выводом Е. Б. Подузовой о том, что «нормативный состав отрасли медицинского законодательства, а также предмет ее регулирования авторами не определен, по существу предлагаемая отрасль «медицинское законодательство» представляет собой доктринальный миф в правовой сфере (выделено нами. – Л.В.)»20. Очевидно, говорить о медицинском праве как о сформированной отрасли права и отрасли законодательства преждевременно, хотя не вызывает сомнения, что само понятие «цифровая медицина» является междисциплинарным.

В работе Е. Б. Подузова справедливо отмечает, что осуществление любого вида и любой формы медицинской деятельности регламентируется нормативными правовыми актами различной отраслевой принадлежности, поэтому говорить о цифровой медицине как об устойчивом институциональном образовании нет никаких оснований. Выделяя основные тенденции развития законодательства об оказании медицинской помощи в digital-среде21, автор особо обращает внимание читателя на так называемые специальные тенденции, в частности, на тенденцию, которую Е. Б. Подузова формулирует следующим образом: «Отсутствие признания гражданско-правовой составляющей в медицинской сфере и реформирования гражданского законодательства в связи с внедрением телемедицины и digital-медицины можно признать четвертой специальной тенденцией развития законодательства в сфере цифровой медицины».

Автор справедливо отмечает, что, несмотря на активный нормотворческий процесс, на фоне принятия большого количества норм о телемедицине и digital-медицине, изменяющих и дополняющих акты различной отраслевой принадлежности, никаких изменений не вносится и не предлагается вносить в нормативные акты гражданской отраслевой принадлежности, по сути, гражданско-правовая составляющая оказания медицинской помощи не учитывается уже многие годы, изменений в таком подходе нормотворчества, к сожалению, пока не предвидится.

Ни в одном нормативном правовом акте медицинской направленности, как отмечает Е. Б. Подузова, мы не найдем четких прямых ссылок на гражданское законодательство. Гражданское законодательство применяется в «фоновом режиме», в неопределенном количестве случаев. Такая ситуация не способствует повышению качества оказания медицинских услуг, именно по гражданско-правовой модели оказания услуг и оказывается медицинская помощь государственными и частными медицинскими учреждениями. К сожалению, забыта норма п. 2 ст. 779 ГК РФ (норма главы 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг): «Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских (выделена нами. – Е.П.), ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных…».

Помимо правил главы 39 ГК РФ, при оказании медицинской помощи в любом формате, включая сервисы телемедицины и digital-медицины, применяются следующие нормы гражданского законодательства: разделов I, III Гражданского кодекса РФ (общие положения гражданского законодательства, нормы о лицах, сделках, сроках, исковой давности, обязательствах и договорах), а также главы 59 ГК РФ (обязательства вследствие причинения вреда). В качестве примера автор приводит ситуацию с получением согласия22 на медицинское вмешательство (ст. 20 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»)23. Именно эта ситуация вызывает максимальное количество вопросов у слушателей – медицинских работников на публичных правовых вебинарах-консультациях, проводимых Е. Б. Подузовой.

В самом деле, несложная, на первый взгляд, процедура получения добровольного информированного согласия на медицинское вмешательство таит в себе массу проблем, непосредственно связанных с гражданским правом:

— что означает добровольность и информированность согласия;

— можно ли получить согласие недееспособного или ограниченно дееспособного лица;

— возможно ли получить такое согласие от несовершеннолетнего;

— в каком случае требуется получение согласия от законного представителя пациента;

— кто может считаться законным представителем пациента;

— какие документы требуются для подтверждения статуса законного представителя;

— в каких случаях медицинский работник обязан сообщать результаты проведенного медицинского вмешательства законному представителю пациента, то есть, по сути, в каких случаях медицинский работник вправе раскрывать врачебную тайну (ст. 13 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»).

Решение всех этих проблем невозможно без применения норм гражданского права.

Выделенные в § 2 главы 1 раздела I автором две общих и шесть специальных тенденций развития законодательства об оказании медицинской помощи в digital-среде свидетельствуют, как справедливо отмечает Е. Б. Подузова, о ряде его особенностей.

Обращаем внимание, что речь идет о взгляде цивилиста, специалиста по гражданскому праву, который суть этих особенностей (проблем) видит в следующем.

1. Телемедицина не рассматривается как самостоятельный вид медицинской деятельности, носит вторичный, вспомогательный характер и в законодательном плане сводится к перечислению дистанционных технологий без регламентации их применения.
2. Элементы digital-медицины бессистемно указаны в нормативных правовых актах. Регулирование отношений по оказанию медицинской помощи в цифровой среде имеет существенные пробелы, которые становятся предметом рассмотрения в настоящем монографическом исследовании.
3. Отсутствие общего акта системной направленности делает не только безосновательным выделение отраслей «медицинское право» и «цифровое медицинское право», но и блокирует правоприменение в тех случаях, когда возникает необходимость применения аналогии в частноправовых отношениях.
4. Затрудняет правоприменение и отсутствие в нормативных правовых актах отсылок к гражданскому законодательству.
5. Неполнота клинических рекомендаций, порядков и стандартов оказания медицинской помощи, необходимость их постоянного пересмотра затрудняют осуществление любого вида медицинской деятельности, в том числе и в digital-среде. Врач поставлен в положение экспериментатора, назначающего лечение в отсутствии необходимых нормативных актов на свой страх и риск. Пациент также находится в юридически уязвимом положении, неполнота требований к осуществлению медицинской деятельности лишает его аргументов в суде в случае нарушения его прав, поскольку проведенные медицинские вмешательства сложно будет оценить в отсутствие системы пересмотренных и действующих клинических рекомендаций, порядков и стандартов лечения. Суд, квалифицируя действия медицинских работников в качестве добросовестных и профессиональных, должен проверять их на соответствие указанным выше нормативным актам24. Незавершенный процесс пересмотра клинических рекомендаций, порядков и стандартов оказания медицинской помощи затрудняет принятие судами законных и обоснованных решений, дестабилизируя правоприменительную практику.
6. Без возможности реализовать свое право на защиту остается пациент и медицинский работник в случае оказания медицинской помощи с применением телемедицинских технологий. Законодательство о цифровизации оказания медицинских услуг сведено к регламентации систем идентификации и аутентификации (например, ЕСИА), информационных систем (к примеру, ЕМИАС), цифрового документооборота (цифровые истории болезни, цифровые медицинские карты, цифровое добровольное информированное согласие на медицинское вмешательство и др.). Ни действующее законодательство, ни законопроекты не направлены на описание алгоритма поведения медицинского работника в цифровой среде, на установление границ его добросовестного и профессионального поведения.
7. В случае противоправных действий медицинского работника в цифровой среде (навязывание, реклама медицинских услуг, формальность проведения консультации, отказ разъяснять пациенту существо выбранного лечения и контрольных мероприятий и т.п.) права пациента в полной мере защищены быть не могут из-за отсутствия критериев оценки такого поведения. Не могут быть защищены права медицинского работника в случаях так называемого цифрового пациентского экстремизма (использование телемедицинских технологий в хулиганских целях, несанкционированная запись пациентом изображения, голоса, иных биометрических данных медицинского работника, вторжение пациента в кабинет телемедицины при оказании телемедицинской помощи третьему лицу и др.).
8. Отдельной проблемой остается защита персональных данных и систем обработки big data в цифровой медицинской среде. Принятие актов, устанавливающих специальные требования к данным системам в медицинской digital-среде, не планируется. Медицинские организации обрабатывают огромные массивы персональной информации о пациенте на базе уже имеющихся у них технологий. Государственные и муниципальные медицинские организации подключены в обязательном порядке к публичным цифровым сервисам. Для частных медицинских организаций отсутствуют требования к такому подключению и техническая возможность для этого. Яркий пример – система ЕСИА, разработанная для оказания только государственных и муниципальных услуг.
9. Владельцы различных медицинских и квазимедицинских приложений обрабатывают big data с помощью технологии blockchain и иных DLT-технологий, не сообщая пользователям, какие технологии используются, на каких информационных ресурсах расположены хранилища big data, каким образом обеспечивается сохранность врачебной тайны, иной персональной информации о пациенте.
10. В договорах на оказание возмездных медицинских услуг с помощью сервиса «Телемедицина»25 все требования к идентификации и обеспечению ограниченного доступа к медицинской информации возлагаются только на пациента. Такой подход выбран «по пути наименьшего сопротивления», гораздо проще все требования к конфиденциальности возложить на юридически слабую сторону – пациента, нежели разработать полноценную систему обработки и защиты информации с оповещением об этом потребителя медицинской услуги. Требования к идентификации также предъявляются к этой слабой стороне. Судебная практика выработала подход, согласно которому, любые действия в цифровой среде совершает только тот, кого возможно идентифицировать26. А поскольку в цифровой среде проще всего идентифицировать физическое лицо, владельцы приложений, частные медицинские организации выстраивают свою систему информационной безопасности исключительно на базе идентификации пациента. В случае кибератак под удар попадают сведения о пациенте, разглашение которых или шантаж разглашением может привести к плачевным последствиям.
11. Как справедливо отмечает Е. Б. Подузова, является проблемной ситуация избыточного раскрытия в средствах массовой информации и информационно-телекоммуникационной сети интернет сведений, составляющих врачебную тайну ребенка, в целях сбора благотворительных пожертвований на его лечение. В результате размещения указанных сведений в СМИ или в сети интернет в свободный доступ могут попадать в том числе персональные данные ребенка (год рождения, Ф.И.О., адрес проживания), особенные приметы ребенка, то есть информация, позволяющая идентифицировать его личность. С учетом темпов развития информационных технологий и информационно-телекоммуникационной сети интернет, масштабов ее внедрения во все сферы жизнедеятельности общества преданная огласке информация может быть актуализирована по прошествии времени любым заинтересованным лицом, в том числе с целью навредить ребенку.
12. Разглашение врачебной тайны может повлечь за собой последствия не только в виде морального ущерба, но также и в виде иного вреда (физического, материального). Например, на почве переживаний по поводу разглашения тайны у лица случается инсульт, тяжелое нервное расстройство. Возможны ситуации, когда лицо, не выдержав отторжения окружающих, совершает самоубийство27.
13. Судебной практикой разглашение врачебной тайны признается грубым дисциплинарным нарушением, влекущим за собой увольнение медицинского работника28. Но в цифровых условиях оказания медицинской помощи разглашение врачебной тайны просто недоказуемо, поскольку все действия с идентификацией и аутентификацией приписываются только пациенту.
14. Отсутствие нормативно разработанной системы защиты сведений о пациенте, предоставляемых им для оказания медицинской помощи с использованием цифровых технологий, как справедливо отмечает Е. Б. Подузова, делает элементы digital-медицины, включая телемедицину, информационно ненадежными в глазах населения. Подобное отношение к digital-медицине, безусловно, является существенным препятствием для повышения благополучия состояния здоровья населения и средней продолжительности жизни. Опасаясь разглашения своей личной информации, пациент предпочтет не предоставлять свои персональные данные даже в государственную информационную систему и займется опасным для жизни самолечением.

Не вызывает сомнения, что поднятые автором монографического исследования Е. Б. Подузовой проблемы, несомненно, послужат основой для научных дискуссий. Это, наверное, закономерно. Мы принимаем на себя ответственность за содержание книги, ее допустимые пробелы, связанные с невозможностью охватить в рамках одного монографического исследования все гражданско-правовые проблемы digital-медицины и заранее признательны за комментарии, суждения, мнения, которые могут помочь в дальнейшей работе.

Раздел I. DIGITAL-МЕДИЦИНА: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ В ОРГАНИЗАЦИИ ОКАЗАНИЯ МЕДИЦИНСКОЙ ПОМОЩИ

ГЛАВА 1. Digital-медицина: новые вызовы цифровизации гражданского оборота

§ 1. Digital-медицина и телемедицина: сравнительный анализ нормативного регулирования и доктринальных подходов

В 1997 году Всемирная организация здравоохранения (ВОЗ) в своем докладе представила следующее определение телемедицины: «Телемедицина – это предоставление услуг здравоохранения в условиях, когда расстояние является критическим фактором, работниками здравоохранения, использующими информационно-коммуникационные технологии для обмена необходимой информацией в целях диагностики, лечения и профилактики заболеваний и травм, проведения исследований и оценок, а также для непрерывного образования медицинских работников в интересах улучшения здоровья населения и развития местных сообществ»29. Категория «digital-медицина» (цифровая медицина) ВОЗ не рассматривается.

Это же определение телемедицины было опубликовано в 2009 году ВОЗ в Докладе о результатах второго глобального обследования в области здравоохранения30. В данном докладе телемедицина определяется как открытая и постоянно развивающаяся наука, она включает в себя новые достижения в области технологий, реагирует и адаптируется к изменяющимся потребностям в области здравоохранения, к общественной специфике.

Области применения телемедицины можно разделить на два основных типа в зависимости от сроков передачи информации и взаимодействия между участвующими в процессе лицами. Первый тип – это асинхронная телемедицина, которая использует обмен предварительно записанными данными между двумя или более лицами в разное время. Например, пациент или медицинский работник отправляет врачу-эксперту по электронной почте описание медицинского случая, после чего врач отправляет обратно по электронной почте свое мнение по поводу диагноза и рекомендуемого оптимального лечения. Синхронная телемедицина (второй тип) происходит в реальном времени и требует одновременного присутствия участвующих в процессе людей в ходе интерактивного обмена информацией, как в случае проведения видеоконференций. Биометрические измерительные устройства, такие как устройства мониторинга частоты сердечных сокращений, артериального давления и уровня глюкозы в крови все чаще используются в обоих типах телемедицины для удаленного наблюдения и лечения больных с острыми и хроническими заболеваниями31.

По мнению экспертов ВОЗ, телемедицина оправдывает свою финансовую рентабельность, но телемедицинские технологии не получили массового распространения из-за существования различных препятствий. К ним можно отнести комплекс человеческих и культурных факторов, поскольку некоторые пациенты и медицинские работники проявляют сопротивление применению моделей, отличающихся от традиционных подходов или местной практики, а другие – не обладают достаточной грамотностью, чтобы эффективно использовать методы телемедицины. Еще одним препятствием являются языковые и культурные различия между пациентами (особенно из малообеспеченных слоев населения) и поставщиками медицинских услуг. Также значительную проблему представляет собой нехватка исследований, посвященных экономической выгоде и эффективности применения телемедицины.

Согласно мнению экспертов ВОЗ, правовые вопросы также являются одним из основных препятствий для внедрения телемедицины. К ним относятся отсутствие международной правовой базы, позволяющей медицинским работникам оказывать услуги в разных странах; отсутствие политики в области защиты частной жизни пациентов и конфиденциальности при передаче, хранении и обмене данными между медицинскими работниками, находящимися в различных юрисдикциях; вопросы аутентификации медицинских специалистов, в частности, при работе с электронной почтой, и риски медицинской ответственности специалистов, предоставляющих услуги телемедицины. Препятствием быстрого развития и широкого внедрения телемедицинских технологий выступают и технологические трудности. Используемые в телемедицине системы являются сложными, и всегда имеется риск возникновения неисправности, которая может вызвать сбой программного или аппаратного обеспечения. Это может привести к росту числа осложнений и показателей смертности пациентов, а также к возникновению ответственности для медицинских работников32.

В значительном количестве публикаций, посвященных телемедицинским технологиям, этот доклад цитируется в части признаков и истории развития телемедицинских технологий33; в ряде случаев материал этого доклада выдается за результат научного труда других авторов34. Научная популярность этого доклада весьма оправдана, несмотря на то, что прошло уже двенадцать лет с момента публикации, описанные ВОЗ правовые трудности, связанные с распространением телемедицинских технологий, не теряют своей актуальности.

Как отмечается в юридической литературе, показателен в этом смысле пример с принятием Федерального закона от 29 июля 2017 г. № 242-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам применения информационных технологий в сфере охраны здоровья», заложившего правовую основу функционирования телемедицинской помощи. Социологические данные показывают, что принятие Закона не способствовало развитию отрасли, а, наоборот, привело к потере к ней интереса со стороны медицинских организаций в связи с его избыточно ограничительным характером. Так, в 2018 г. 72% клиник внедрили в своих учреждениях телемедицину, но только 67% готовы продолжить развивать ее в 2019 г. Опрошенные представители клиник считают, что развитию телемедицины препятствует ряд законодательных барьеров35.

В российской правовой действительности на данный момент времени существует несистемное, непоследовательное объединение нормативных правовых актов, фрагментарно регулирующих отношения, связанные с цифровой медицинской деятельностью и телемедициной. Иные отношения по осуществлению медицинской деятельности до сих пор не получили системное, полноценное и последовательное регулирование, отсутствует системообразующий акт, составляющий основу медицинского законодательства. Федеральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»36 функцию такого акта выполнять не может, предмет его правового регулирования закреплен в ст. 1 следующим образом: 1) правовые, организационные и экономические основы охраны здоровья граждан; 2) права и обязанности человека и гражданина, отдельных групп населения в сфере охраны здоровья, гарантии реализации этих прав; 3) полномочия и ответственность органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в сфере охраны здоровья; 4) права и обязанности медицинских организаций, иных организаций, индивидуальных предпринимателей при осуществлении деятельности в сфере охраны здоровья; 5) права и обязанности медицинских работников и фармацевтических работников. Федеральный закон № 323-ФЗ регулирует отношения, связанные с охраной здоровья граждан и с гарантиями такой охраны; перечень таких отношений – закрытый.

В п. 3 ст. 3 этого Федерального закона предусмотрено: «В случае несоответствия норм об охране здоровья, содержащихся в других федеральных законах, иных нормативных правовых актах Российской Федерации, законах и иных нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации, нормам настоящего Федерального закона применяются нормы настоящего Федерального закона». Данная норма не может служить аргументом в пользу признания Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» нормативным фундаментом для единой отрасли медицинского законодательства по той причине, что предмет его регулирования ограничен только пятью группами отношений.

С одной стороны, цифровизацию гражданского оборота37 невозможно не принимать во внимание, исследования в этой области являются актуальными и востребованными в настоящее время. Как справедливо отмечается в юридической литературе Т. Я. Хабриевой, в сферу права вовлекаются новые общественные отношения, которые прежде либо не существовали, либо не требовали правового регулирования или не могли быть урегулированы правом. К этим отношениям можно отнести отношения, субъектами которых являются виртуальные «личности», отношения, связанные с юридически значимой идентификацией личности в виртуальном пространстве, а также отношения, возникающие в связи с реализацией прав человека в виртуальном пространстве (например, право на доступ в сеть интернет), и наконец, отношения, ориентированные на применение робототехники38.

С другой стороны, представляются необоснованными и ошибочными рассуждения некоторых ученых относительно уже сформировавшихся полноценных отраслей «цифровое право» и «медицинское право». Продолжая логику подобных рассуждений, можно прийти к тому, что существует и отдельная отрасль «цифровое медицинское право», а Федеральный закон № 323-ФЗ, содержащий легальное определение телемедицинских технологий, является «цифровым медицинским кодексом». Такие подходы вызывают определенные опасения, налицо сформировавшаяся тенденция к выделению микроотраслей права.

Так, С. В. Одинцов и Э. Ю. Миронов в своей статье высказывают следующее мнение: «Основополагающим для отечественного правопорядка представляется анализ позиционирования цифрового права в системе права, юридической науке и области знаний: правовая природа и содержание, объективное право и (или) субъективное право? Субъективное цифровое право (или субъективные цифровые права) представляют собой обязательственные и иные права на объекты гражданских прав, обращаются в информационной системе (выделено нами. – Е.П.), имеют технологическую и экономическую сущности, правовой режим. Вместе с тем на сегодняшний день также можно говорить о становлении цифрового права как института объективного права (выделено нами. – Е.П.). Например, комплексный институт информационного права (Digital Law) как формирующаяся уникальная подотрасль российского права и учебная дисциплина (выделено нами. – Е.П.) включает «нормы, институты и принципы права, регулирующие общественные отношения в информационной сфере общества»… К таким отношениям можно отнести процессы, связанные с администрированием информационной системы, например идентификацию пользователей (участников) электронно–информационной системы (выделено нами. – Е.П.), получение цифрового кода для доступа к информационной системе и др.»39. Применительно к выделению в системе российских отраслей права цифрового права (Digital Law) С. В. Одинцов и Э. Ю. Миронов ссылаются на работу О. В. Танимова и А. Р. Шевченко40.

Складывается впечатление, что авторы процитированной нами позиции окончательно не определились, что представляет собой цифровое право: отрасль права, подотрасль российского права (исходя из мнения этих авторов, российское право выступает отраслью права), институт объективного права (в данном случае авторы полагают, что объективное право также выступает отраслью права), учебная дисциплина. Эти понятия ошибочно используются авторами как синонимы. Противоречиво их мнение о месте обращения объектов гражданских прав, объекты гражданских прав не могут обращаться в информационной системе, информационная система не является правовым понятием, не тождественна информационная система и гражданскому обороту41. Не определились они и с тем, что представляет собой предмет любой отрасли права, в процитированном нами мнении мы видим, что предметом являются некие процессы, в то время как предметом любой отрасли права выступают исключительно общественные отношения (см., например, ст. 2 ГК РФ – предмет гражданского права). О предлагаемых О. В. Танимовым и А. Р. Шевченко «нормах, институтах и принципах права, регулирующих общественные отношения в информационной сфере общества»42 говорить преждевременно в отсутствие системного регулирования цифрового взаимодействия между субъектами права. Нормативные объединения должны характеризоваться устойчивостью структуры и системной иерархичностью, такие свойства отсутствуют в разрозненном наборе нор

...