Цифровая экономика:
концептуальные основы правового регулирования бизнеса в России

Монография

Ответственные редакторы 
доктор юридических наук, профессор 
В. А. Лаптев,
доктор юридических наук, профессор 
О. А. Тарасенко

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346

ББК 67.402

Ц75

Авторы:
Андреева Л. В., д. ю. н., проф. – § 3, 4 гл. 9; Гаврин Д. А., к. ю. н., доц. – § 1 гл. 1; Егоров П. Е. – § 1–3 гл. 8; Ершова И. В., д. ю. н., проф. – § 4 гл. 8 (совм. с Н. А. Троицким, Е. В. Трофимовой), § 5 гл. 8 (совм. с А. Ю. Петраковым); Ефремова Е. С. – § 2 гл. 1; Зевакин М. Н. – § 4 гл. 2 (совм. с В. А. Лаптевым), § 2 гл. 6 (совм. с П. А. Усенковым); Карцхия А. А., д. ю. н., проф. – § 3 гл. 1, гл. 12; Кукушкин В. М., к. ю. н., доц. – гл. 4; Лаптев В. А., д. ю. н., проф. – § 1, 3 гл. 2, § 2 гл. 2 (совм. с П. А. Усенковым), § 4 гл. 2 (совм. с М. Н. Зевакиным), § 1 гл. 6 (совм. с Д. Р. Фейзрахмановой), § 4 гл. 6 (совм. с Н. И. Соловяненко), § 1–3 гл. 13 (совм. с С. Ю. Чучей, Д. Р. Фейзрахмановой), § 4 гл. 13 (совм. с Н. И. Соловяненко); Морхат П. М., д. ю. н. – гл. 7; Михайлов А. В., к. ю. н., доц. – § 5 гл. 1; Петраков А. Ю., к. ю. н, ст. преп. – § 5 гл. 8 (совм. с И. В. Ершовой); Рязанова А. Р. – § 4 гл. 1; Соловяненко Н. И., к. ю. н., ст. науч. сотр. – § 4 гл. 6 (совм. с В. А. Лаптевым), гл. 5, § 4 гл. 13 (совм. с В. А. Лаптевым); Тарасенко О. А., д. ю. н., проф. – гл. 10 (за искл. § 3); Троицкий Н. А., к. х. н. – § 4 гл. 8 (совм. с И. В. Ершовой, Е. В. Трофимовой); Трофимова Е. В., к. ю. н., доц. – гл. 3, § 4 гл. 8 (совм. с И. В. Ершовой, Н. А. Троицким); Усенков П. А. – § 2 гл. 2 (совм. с В. А. Лаптевым), § 2 гл. 6 (совм. с М. Н. Зевакиным); Фейзрахманова Д. Р. – § 1 гл. 6 (совм. с В. А. Лаптевым), § 3 гл. 6, § 1–3 гл. 13 (совм. с В. А. Лаптевым, С. Ю. Чучей); Фролкина Е. Н., к. ю. н., доц. – § 1, 2 гл. 9; Хоменко Е. Г., д. ю. н., проф. – гл. 11; Чуча С. Ю., д. ю. н., проф. – § 1–3 гл. 13 (совм. с В. А. Лаптевым, Д. Р. Фейзрахмановой); Яценко Е. В. – § 3 гл. 10.

Рецензенты:
Губин Е. П., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, заслуженный юрист Российской Федерации;
Занковский С. С., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник, и. о. заведующего сектором предпринимательского и корпоративного права ИГП РАН, заслуженный юрист Российской Федерации.

Ответственные редакторы доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), судья Арбитражного суда города Москвы В. А. Лаптев, доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), руководитель научного проекта РФФИ № 18-29-16079 «Цифровая экономика: концептуальные основы правового регулирования бизнеса в России» О. А. Тарасенко.

Предлагаемая монография является правовым проводником в эру цифровой экономики. В ней рассмотрены институциональные и функциональные особенности правового регулирования бизнеса в условиях цифровизации. Изложение сопровождается анализом позиций доктрины и судебной практики, результатами статистических и экономических исследований. В целях визуализации материал иллюстрирован схемами и таблицами.

Законодательство приведено по состоянию на 31 июля 2020 г.

Целевая аудитория монографии – ученые, аспиранты, магистранты, предприниматели, практикующие юристы, преподаватели юридических и экономических вузов, работники органов государственной власти и все, кто интересуется проблемами правовой регламентации цифровизации бизнес-сферы.

УДК 346

ББК 67.402

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Андреева Любовь Владимировна — д. ю. н., профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор

Гаврин Денис Александрович — к. ю. н., доцент кафедры предпринимательского права, директор Института права и предпринимательства Уральского государственного юридического университета, доцент

Егоров Павел Евгеньевич — магистрант Института бизнес-права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Ершова Инна Владимировна — д. ю. н., профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заведующая кафедрой предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Ефремова Елена Сергеевна — магистрант Института бизнес-права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Зевакин Михаил Николаевич — инженер, МИЭТ (НИУ) Национальный исследовательский университет «Московский институт электронной техники»

Карцхия Александр Амиранович — д. ю. н., профессор кафедры гражданского права РГУ нефти и газа (НИУ) имени И. М. Губкина, доцент

Кукушкин Владимир Михайлович — к. ю. н., доцент кафедры финансового права Уральского государственного юридического университета, доцент

Лаптев Василий Андреевич — д. ю. н., профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доцент

Михайлов Андрей Валерьевич — к. ю. н., заведующий кафедрой предпринимательского и энергетического права Казанского (Приволжского) федерального университета, доцент

Морхат Петр Мечиславович — д. ю. н., судья Арбитражного суда Московской области

Петраков Андрей Юрьевич — к. ю. н., старший преподаватель кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Рязанова Анна Романовна — аспирант кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), помощник юриста, ДЛА Пайпер Рус Лимитед

Соловяненко Нина Ивановна — к. ю. н., старший научный сотрудник сектора предпринимательского и корпоративного права Института государства и права РАН, доцент

Тарасенко Ольга Александровна — д. ю. н., профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доцент

Троицкий Николай Артурович — к. х. н., генеральный директор ООО «Бутик информационных технологий»

Трофимова Елена Валерьевна — к. ю. н., доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Усенков Павел Александрович — инженер, Новосибирский государственный технический университет, криптоэксперт

Фейзрахманова Дарья Ринатовна — аспирант кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), помощник судьи Арбитражного суда Московского округа

Фролкина Елизавета Николаевна — к. ю. н., доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доцент

Хоменко Елена Георгиевна — д. ю. н., профессор кафедры банковского права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доцент

Чуча Сергей Юрьевич — д. ю. н., профессор, главный научный сотрудник сектора трудового права и права социального обеспечения Института государства и права РАН , профессор, почетный работник судебной системы

Яценко Екатерина Васильевна — аспирант кафедры банковского права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Andreeva Lyubov. V. — Doctor of Juridical Sciences, Professor of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Chucha Sergey Y. — Doctor of Juridical Sciences, Professor, Chief researcher of the Sector of Labor Law and Social Security Law Institute of State and Law RAS Russia

Efremova Elena S. — Master’s Student Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Egorov Pavel E. — Master’s Student Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Ershova Inna V. — Doctor of Juridical Sciences, Professor, Honoured Lawyer of the Russian Federation, Head of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Feyzrakhmanova Daria R. — Graduate student of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL), assistant judge of the Arbitration Court of the Moscow District

Frolkina Elizaveta N. — Candidate of Juridical Sciences, Associate Professor of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Gavrin Denis A. — Candidate of Juridical Sciences, Associate Professor of the Entrepreneurial Law Chair Urals State Law University

Khomenko Elena G. — Doctor of Juridical Sciences, Professor of the Banking Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Kartskhiya Alexander A. — Doctor of Judicial Sciences, Professor of Civil Law Chair of Gubkin State University

Kukushkin Vladimir M. — Candidate of Juridical Sciences, Associate Professor of the Financial Law Chair Urals State Law University

Laptev Vasiliy A. — Doctor of Juridical Sciences, Professor of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Mikhaylov Andrey V. — Candidate of Juridical Sciences, head of the Department of Business and Energy law Kazan (Volga region) Federal University, docent

Morkhat Petr M. — Doctor of Juridical Sciences, Judge of the Arbitration Court of the Moscow Region

Petrakov Andrey Y. — Candidate of Juridical Sciences, Senior Lecturer of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Ryazanova Anna R. — graduate student of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL), paralegal, DLA Piper Rus Limited

Solovyanenko Nina I. — Candidate of Juridical Sciences, Senior researcher Business and Corporate Law Sectors Institute of State and Law RAS Russia

Tarasenko Olga A. — Doctor of Juridical Sciences, Professor of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Trofimova Elena V. — Candidate of Juridical Sciences, Associate Professor of the Entrepreneurial and Corporate Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Troitskiy Nikolay A. — Candidate of Chemistry Sciences, CEO and Co-Founder, IT Boutique Ltd.

Usenkov Pavel A. — Engineer, Novosibirsk State Technical University, Crypto-expert

Yatsenko Ekaterina V. — graduate student of the Banking Law Chair Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Zevakin Mikhail N. — Engineer, National Research University of Electronic Technology (MIET)

ПЕРЕЧЕНЬ СОКРАЩЕНИЙ И ОБОЗНАЧЕНИЙ

В настоящей монографии применяются следующие сокращения и обозначения:

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации

ВТО — Всемирная торговая организация

ЕАЭС — Евразийский экономический союз

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации

РФ — Российская Федерация

ФАС — Федеральная антимонопольная служба России

ГД РФ — Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации

ЦБ РФ, Банк России — Центральный банк Российской Федерации

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Бюллетень ВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации

http://www.pravo.gov.ru — официальный интернет-портал правовой информации

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации

Закон о банках — Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»

Закон о Банке России — Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

Закон о персональных данных — Федеральный закон от 27 июля 2006 г. 152-ФЗ «О персональных данных»

Закон об информации — Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»

Закон об электронной подписи — Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи»

Закон о закупках отдельными видами юридических лиц — Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Закон о НПС — Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»

Закон о контрактной системе — Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

Закон № 34-ФЗ — Федеральный закон от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»

Закон о потребительском кредите — Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. «О потребительском кредите (займе)»

Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ — Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Закон о цифровых финансовых активах — Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Постановление о совершенствовании электронного документооборота — постановление Правительства РФ от 6 сентября 2012 г. № 890 «О мерах по совершенствованию электронного документооборота в органах государственной власти»

Указ о развитии информационного общества — Указ Президента РФ от 9 мая 2017 г. № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы»

НП «Цифровая экономика РФ» — «Паспорт национального проекта “Национальная программа “Цифровая экономика Российской Федерации”», утв. президиумом Совета при Президенте РФ по стратегическому развитию и национальным проектам, протокол от 4 июня 2019 г. № 7

Решение о цифровой повестке ЕАЭС до 2025 г. — Решение Высшего Евразийского экономического совета от 11 октября 2017 г. № 12 «Об Основных направлениях реализации цифровой повестки Евразийского экономического союза до 2025 года»

ПРЕДИСЛОВИЕ

Современные цифровые технологии изменили сущностное восприятие окружающей нас действительности, язык общения и культуру гражданского общества. Претерпели также кардинальные изменения привычные способы передачи информации, традиций и культурного кода участниками общественных отношений и отдельными социальными группами.

Между сознанием человека и окружающим его миром встает «цифра». Формируются предпосылки для восприятия мира сквозь призму цифрового пространства. Особое внимание заслуживает проблематика использования искусственного интеллекта и глобальных облачных данных в повседневной жизни общества. Неминуемо взаимодействие человека и киберфизических систем. Смешение когнитивных систем человека и искусственного интеллекта синтезировало материальное и киберфизическое пространства, в которых объекты цифрового мира обладают материальной ценностью, а ранее привычные объекты материального мира трансформируются в цифровой код (произведения искусства, музыка, книги, фотография и т. д.).

Руководством страны на федеральном уровне утверждены концепции «цифровой экономики», «электронного правительства», «электронного правосудия», «Интернета вещей» и другие1.

Импонирует сдержанное и одновременно пророческое высказывание Д. А. Керимова относительно перспектив внедрения цифровых технологий в повседневную жизнь человека, а также применения искусственного интеллекта как альтернативы естественному интеллекту. Подчеркивается, в частности, что кибернетические методы и компьютерные средства изначально создавались для вспомогательных, прикладных и подготовительных работ, позволяющих экономить время человека. Вместе с тем в искусственный интеллект нельзя заложить «творчество и вдохновение, богатый социальный опыт и мудрость, прозрение и интуицию»2.

В правоведении все чаще поднимается вопрос о том, что в России уже несколько десятилетий активно разрабатываются методы и алгоритмы, позволяющие производить математическую формализацию текстов нормативных документов, в том числе представляя данные документы в виде набора логических формул (И. В. Понкин, А. И. Редькина)3. Кибернетика действительно способна обеспечить формализацию законов, но вряд ли сможет взять на себя функцию законотворчества.

В результате технологической революции возникли цифровое общество и цифровая экономика, в которых складываются цифровые отношения. В зависимости от исторических этапов индустриализации допускается вариативное понимание цифровых отношений.

Согласно первому подходу, цифровые отношения — это общественные отношения, осложненные «цифровым элементом». Данное представление сложилось с начала применения электронно-вычислительных машин. В правоведении данный подход позволил бы выделить «мегаотрасль» российской правовой системы — цифровое право, состоящее из норм права, регулирующих любые отношения, так или иначе связанных с применением цифровых технологий. Такое утверждение не свободно от критики.

Как справедливо обратил внимание академик В. В. Лаптев, отрасли права не отделяются друг от друга глухой стеной и тесно связаны с собой4, но система права все же содержит в своей структуре отдельные самостоятельные отрасли права. Необходимость такого деления вызвана методологией понимания предмета соответствующей отрасли права, правоприменительной практикой судов и административных органов. Система права существует объективно, ее составные части — основные отрасли права (Ю. К. Толстой)5.

Второй подход позволяет утверждать, что цифровые отношения — это отношения, складывающиеся исключительно в цифровом пространстве (в киберфизическом мире) в отношении объектов, находящихся в данном пространстве. Обеспечением возникновения и существования рассматриваемых отношений будут телекоммуникационная сеть Интернет и электрическая энергия, позволяющие работать компьютерам.

Миру физическому противопоставляется мир цифровой, каждый из которых существует в своей реальности (естественной и цифровой). Примечательно, что человеческой ментальностью можно объяснить цифровой мир во всех его существенных аспектах, в том числе и работу искусственного интеллекта. Однако ментальность машинного интеллекта не способна доподлинно установить все закономерности бытия и мироздания материального мира. Такое положение дел, скорее всего, продиктовано тем, что цифровые алгоритмы сформулированы людьми, а следовательно, понимание режима их работы математически прогнозируемо.

Возникают новые объекты права, по поводу которых складываются условно обозначаемые «цифровые отношения». Речь идет о криптовалютах (Bitcoin, Ethereum, Litecoin, Ripple, Bitcoin Cash и др.) и токенах (Security tokens или Utility tokens), эмитированных исключительно в цифровом мире. Создание данных объектов прав обеспечивается технологией блокчейн (цепочкой последовательных блоков транзакций)6. ГК РФ дополнен положением о цифровых правах, принят Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и т. д.

В гражданском обороте в реально совершаемых сделках появились объекты киберфизического пространства (например, в рамках компьютерной игры по сети Интернет участники продают и приобретают виртуальные объекты — оружие, персонажей и т. д.).

Многие объекты существуют исключительно в цифровом пространстве в электронном виде, хотя отчасти связаны с материальным миром (цифровые данные хранятся на жестких дисках и обращаются на рынке благодаря процессорам ЭВМ). Даже «облачные системы» данных — системы хранения и администрирования цифровой информации, точное местонахождение которой не известно ни правообладателям, ни третьим лицам, физически находятся на материальных носителях (серверах).

Благодаря так называемому Интернету вещей объекты физического мира могут взаимодействовать между собой посредством интернет-связи (например, бытовая техника самостоятельно может обновить свою операционную систему либо заказать расходные материалы; мобильные телефоны могут сообщать сведения о приобретаемых продуктах). История развития Интернета вещей началась с «умных вещей» (телефоны, часы), продолжилась «умным домом» (с автоматическим управлением бытовой техникой), производством (автоматизированное исполнение функционала) и «умным городом» (объединенная инфраструктура), а сейчас наблюдается создание «сенсорной планеты» (контроль и управление любыми событиями: землетрясением, наводнением и иными процессами на Земле). Видится, что в будущем коммуникация объектов Интернета вещей превысит коммуникацию человечества.

Предложенный подход к вопросу понимания цифровых отношений как отношений в киберфизическом пространстве будет долгое время доминировать в ХХI в. Рассматриваемые отношения приобрели популярность благодаря простоте восприятия человеком цифровых технологий и скорости совершенных операций и действий (например, приобретение криптовалюты путем их оплаты через приложения смартфона Apple Pay и Google Pay).

Третий подход позволяет утверждать, что цифровые отношения — это отношения с участием как традиционных субъектов гражданского оборота, так и киберфизических систем (интеллектуальных машин и разумных роботов) в отношении объектов материального мира и киберфизического пространства.

Особенность данного подхода заключается в признании когнитивной системы искусственного интеллекта (от англ. Artificial intelligence, AI) равной человеческой, при котором AI-робот становится полноправным участником общественных отношений. Это подход будущего, хотя, безусловно, в данном подходе много спорного, начиная с того, что разумные роботы и искусственный интеллект созданы человеком в помощь человечеству7, и завершая тем, что когнитивная система AI-робота придумана человеком, а следовательно, поведение робота предопределено заложенными в нем алгоритмами, что свидетельствует об отсутствии их самостоятельной воли при реализации правосубъектности.

Правосознание современного общества в условиях развития цифровых технологий трансформировало представление о современных участниках рынка и о видах осуществляемой ими экономической деятельности.

В представленной читателю монографии исследуются концептуальные основы правового регулирования бизнеса в эпоху цифровых технологий, приводится анализ факторов, влияющих на развитие оте-чественной цифровой экономики, дается обзор цифровым объектам права, исследуется правовое положение современных участников рынка, переосмысливается подход к пониманию и значению электронной подписи и электронного документооборота. Уделяется внимание ключевым вопросам экосистемы цифровой экономики и цифрового пространства.

Авторами анализируется правовой режим цифровой информации, а также формулируется возможный правовой режим работы искусственного интеллекта. Выявляются новые виды экономической деятельности в цифровой экономике.

Отдельное внимание в монографии уделяется вопросам электронной коммерции (e-commerce) и цифрового банкинга. Дается характеристика электронным платежным системам и электронным деньгам.

В завершении работы раскрываются вопросы защиты цифровых прав участников рынка, а также правовые основы и перспективы развития электронного правосудия в России.

Исследование носит междисциплинарный характер. На протяжении всей работы авторами использовался зарубежный опыт стран Евразийского экономического союза, а также индустриально развитых государств. Данный подход обеспечил представление обо всех актуальных и обсуждаемых правоведами и бизнес-сообществом вызовов современности с учетом приближающегося следующего этапа промышленной революции (Industrie 5.0). Выводы авторов позволили определить пути совершенствования российского законодательства и практики его применения в сфере регулирования цифровой экономики.

Доктор юридических наук,
профессор Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
судья Арбитражного суда города Москвы
Лаптев Василий Андреевич

Доктор юридических наук,
профессор Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
Тарасенко Ольга Александровна

Глава 1.
ЦИФРОВАЯ ЭКОНОМИКА: РОЛЬ ПРАВА И ВЫЗОВЫ СОВРЕМЕННОСТИ

§ 1. Предмет и методы правового регулирования
в условиях цифровизации

Термины «цифровизация», «виртуальность», «смарт», «крипта», «искусственный интеллект», «роботы», «блокчейн», «контент» и другие заставили многих пересмотреть взгляды на традиционные вещи. И право, несмотря на свои консервативные взгляды, не могло остаться в стороне от происходящих изменений в обществе. Изменения, связанные с цифровизацией общества, как будто проверяют право на прочность в способности органично соединить традиции права и новации научно-технического прогресса. Результат такого взаимодействия напрямую влияет на эффективность правового регулирования общественных отношений.

Рассматривая непосредственно термин «цифровизация общества», следует признать, что «цифровизация общества» не имеет четких критериев для определения и применяется как обобщающая категория, которая подразумевает под собой проникновение результатов научно-технического прогресса в общество. Влияние (взаимодействие) цифровизации на право происходит косвенным путем за счет качественного изменения общественных отношений, которые являются предметом правового регулирования. В свою очередь прямое влияние цифровизации на право может произойти только при условии концептуального изменения самой материи права.

На дискуссионных площадках наблюдается различное отношение к цифровизации и праву, одни правоведы относятся к процессу цифровизации скептически, указывая на отсутствие системных изменений в структуре права, другие, напротив, обосновывают необходимость выделения новой отрасли права, третьи ограничиваются исключительно необходимостью системного анализа воздействия научно-технического прогресса на право.

Право и технологии по своей природе близки, так как в основе научно-технологических процессов и права лежат алгоритмы, которые представляют собой последовательность действий, необходимых для достижения результата. В свое время О. Шпенглер указывал на необходимость перестройки правового мышления по аналогии с физикой и математикой8. Право, как и математическая модель, представляет собой одну из моделей как системы, исследование которой позволяет получать представления об отдельной иной системе. Именно возможность системного структурирования права как математической модели в свете функционирования искусственного интеллекта дает повод для обсуждений вопроса о будущем профессии юриста.

Взаимодействие права и научно-технического прогресса имеет свои противоречия: с одной стороны, и право, и цифровизация имеют сходные алгоритмы функционирования, с другой — право сдерживает активное проникновение результатов научно-технического прогресса в общество в силу необходимости понимания и осмысления законодателем следующего за этим процессом качественного изменения структуры и характера общественных отношений. Только одно дело, когда через призму математических формул понимается право, и совсем другое, когда с позиций права предпринимается попытка понять математические формулы. Однако, подобно парадоксу Эйнштейна — Подольского — Розена, мы пытаемся извлечь больше информации, чем право способно уловить в силу специфики самой материи права.

Научно-технологический процесс характеризуется неравномерностью и цикличностью развития. В свою очередь, право реагирует прежде всего на устоявшиеся общественные отношения, которые поддерживаются в том числе различными способами и средствами коммуникации. При этом часто процесс рецепции научно-технологических решений начинается со снятия частных противоречий отдельных норм права, а уже после происходит переход к системным методологическим решениям в целом. Результаты научно-технологического прогресса постепенно проникают в отдельные нормы права (электронно-цифровая подпись, форма сделки, электронные денежные средства, цифровое право и т. д.). Однако разрешение частных вопросов не решает системных вопросов права. А системные основы права начинаются с предмета и методов правового регулирования.

Традиционно в праве принято выделять две основополагающие и взаимосвязанные категории: предмет и методы правового регулирования, которые формируют подход к пониманию и структурированию права. Под предметом правового регулирования принято понимать общественные отношения, которые могут поддаваться нормативно-организационному воздействию и в конкретных условиях требуют правового регулирования9. Предмет правового регулирования имеет бинарную природу. С одной стороны, рассматривая предмет, мы ведем речь об идеальной теоретической конструкции (модели), с другой стороны, под предметом мы понимаем реальные общественные отношения, которые поддаются нормативно-правовому воздействию и требуют такого воздействия. Общественные отношения развиваются и усложняются, но сама по себе правовая категория «предмет правового регулирования» в теоретической модели права остается статичной. Предмет правового регулирования как идеальная теоретическая категория в условиях цифровизации не претерпевает изменений в системе правового регулирования. Однако изменение общественных отношений корректирует границы содержания предмета правового регулирования (косвенное воздействие на право). Для эффективного правового регулирования необходимы «границы» предмета правового регулирования, в том числе и в цифровом обществе.

Влияние «цифровизации» на предмет правового регулирования проявляется в двух реакциях: во-первых, качественное изменение общественных отношений за счет «новых» форм и способов взаимодействия, во-вторых, появление «новых» неурегулированных правом общественных отношений. Например, качественное изменение общественных отношений происходит за счет внедрения систем электронной подписи, электронного документооборота, электронных сделок и электронной системы оплаты, смарт-контрактов, изменения качественного значения информации и т. д. Появление новых неурегулированных правом общественных отношений связано, например, с активным внедрением искусственного интеллекта, робототехники, появлением цифровой реальности, в которой люди присваивают себе иные имена и изображения, заключают сделки, при этом в цифровой реальности также происходят кражи, мошенничество и т. д.

Влияние цифровизации затронуло фактически все отрасли права (гражданское право, уголовное право, административное право, процессуальные отрасли). Однако нельзя и переоценивать влияние цифровизации. Несмотря на изменение качественных характеристик отдельных общественных отношений и появление новых общественных отношений, отраслевая структура права сохраняется. Качественное изменение общественных отношений потребовало от отраслей права изменения и дополнения норм права (например, необходимость урегулирования цифровых прав, электронных денежных средств (гражданское право), киберпреступность (уголовное право), цифровые доказательства (процессуальные отрасли) и т. д.).

Далее обратимся к типам и методам правового регулирования, которые используются для целей структурирования права.

В юридической литературе получили свое широкое признание типы правового регулирования (разрешительный и общедозволительный), которые базируются на двух основных постулатах: «запрещено все, кроме дозволенного законом» и «дозволено все, кроме запрещенного законом». Рассматривая указанные типы правового регулирования в системе с современными формами и способами коммуникации, наблюдаем трансформацию типов правового регулирования. Применительно к цифровым технологиям можно перефразировать правовой постулат и указать: «разрешено все, что дозволено системой (программой)».

В настоящее время совершение юридически значимых действий в сети Интернет базируется на особых «виртуальных площадках» с определенным арсеналом возможностей. Арсенал возможностей в виртуальном пространстве представляет собой ограниченный набор вариантов действий, которые подразумевают технически сформированные модели поведения, адаптированные к жизнедеятельности человека. Технологии принимают на вооружение алгоритмы наиболее привычного и традиционного поведения человека, что базируется на сборе и систематизации информации (переоценка значения информации). Оптимизация процессов достижения результата представляет собой естественный процесс поиска алгоритма решения поставленной задачи, но алгоритмы прописаны в программе, и на отдельно взятый момент времени варианты ограничены. И в случае отсутствия иных возможностей в цифровом пространстве, но при наличии таковых в сфере правовой регламентации возникает конфликт «digital delay»10.

В настоящее время процесс формирования виртуальных моделей поведения участников правовых отношений имеет накапливающий эффект возможных вариантов поведения, но каждый такой поведения должен быть прописан в программе либо иметь альтернативные настройки под поведение человека (искусственный интеллект). Более того, следует понимать, что юридически значимые действия в Сети носят трансграничный характер, что также представляет одну из проблем правовой регламентации.

Если общественные отношения все больше переходят в цифровое пространство, что в таком случае происходит с методами правового регулирования? Метод правового регулирования представляет собой совокупность приемов и способов воздействия на общественные отношения. Принято выделять императивный и диспозитивный метод правового регулирования, отличия которых заключаются в наборе приемов и способов. В частности, императивный метод правового регулирования предполагает субординацию участников отношений за счет определенного набора приемов и способов (обязывание, запрет). Примечательно, что императивный метод правового регулирования наиболее близок к алгоритмическим формулам цифрового пространства. Обратившись к ресурсу цифрового пространства, мы «нажимаем» на те или иные графические «обозначения», предполагая получить определенный результат. Возможно, это электронная страница, а может быть, это купленная в один клик книга. За этими, казалось бы, уже обычными действиями скрыт программный код, обусловленный языком программирования и предполагающий заранее установленный результат. Не углубляясь в количество языков программирования (С++, Python, Delphi и т. д.), следует упомянуть, что принцип языков основывается на построении формальных математических моделей, которые основываются на математической логике. При этом математические методы требуют применения точных языков, которые базируются на двух составляющих: синтаксис и семантика. Синтаксис представляет собой совокупность формул построения объектов точного языка, а семантика — соглашение о признании тех или иных формул верными или не верными. При этом семантика для права имеет огромное значение, так как признание тех или иных формул верными или не верными влияет на результат поведения человека в цифровом пространстве. Более того, рассматривая «оборотную сторону» Всемирной сети необходимо разграничить информационную среду, доступную и понятную для человека, и семантическую «паутину», которая представляет собой надстройку, позволяющую машинам вести анализ, синтез и преобразование кодов. И уже сейчас на повестке дня возникает вопрос о деятельности роботов и наделении их правосубъектностью. В этом плане вспоминаются законы робототехники, придуманные известным фантастом Айзеком Азимовым: запрет на причинение вреда человеку, повиновение всем приказам человека, кроме тех случаев, когда такие приказы направлены на причинение вреда человеку. И действительно, для права, которое, прежде всего, было и остается ориентированным на человека, возникает необходимость корректировки методов правового регулирования поведения не только человека, но и машин с искусственным интеллектом. В таком случае преобладание императивного метода правового регулирования очевидно.

Обратимся к диспозитивному методу правового регулирования. Данный метод правового регулирования направлен на реализацию отношений координации, когда участники обладают возможностью выбора модели поведения, в рамках очерченной положением правовой нормы свободы. Следует обратить внимание, что на интернет-площадках преобладают договоры присоединения, которые не требуют двустороннего обсуждения. Более того, признаки такого вида договора, которые заявлены в юридической литературе, во многом подходят к системе алгоритмов, вырабатываемых для действий в цифровом пространстве: доминирующее положение одной из сторон; оферта, адресованная неопределенному кругу лиц и рассчитанная на неоднократное применение; условия договора определяются стороной с возможностью конкретизации только в заранее установленных пределах11. И несмотря на преобладание диспозитивного метода правового регулирования в гражданско-правовых отношениях, варианты поведения человека будут адаптированы цифровым пространством под сложившиеся в системе стереотипы поведения человека. В свою очередь индивидуальный подход к потребностям каждого обратившегося к системе будет неэффективным и затратным.

Таким образом, влияние научно-технического прогресса на право очевидно и требует немедленной реакции от юридического сообщества. Внимание должно уделяться не только частным проявлениям взаимодействия цифрового пространства с правом, но и системным основам теории права. И в праве, и в цифровом пространстве существуют свои пробелы, однако в праве мы научились преодолевать сложности с пробелами, а в цифровом пространстве все впереди.

§ 2. Пределы правового регулирования цифровой экономики

Немалый интерес представляет сообщение о том, что в конце 2017 г. по информации телекомпании НТВ один из самых знаменитых в мире роботов (андроид по имени София), получил гражданство Саудовской Аравии. Это первый подобный случай, еще 10 лет назад такое сложно было представить, а вот с правами человека, по мнению многих правозащитных организаций, там по-прежнему плохо12 (прим. — выделено автором).

Не вдаваясь в подробности этой новости (поскольку это не предмет настоящей работы) отметим, что указанный пример приведен для констатации качественно нового уровня развития человеческих отношений в XXI в. — цифрового, который отличается от аграрного, индустриального, постиндустриального уровня существования человечества тем, что характеризуется развитием и применением человеком инновационных технологий.

Цели и задачи развития инновационных технологий на финансовом рынке Российской Федерации определены в Основных направлениях развития финансовых технологий на период 2018–2020 гг.13 (далее — Концепция развития финансовых технологий на период 2018–2020 гг.).

В качестве одного из направлений развития финансовых технологий на период 2018–2020 гг. Банком России выделено расширение использования простой и усиленной квалифицированных электронных подписей. В частности, подчеркивается, что использование простой электронной подписи и усиленной квалифицированной электронной подписи обеспечивает юридическую силу действий, совершаемых в цифровой среде, и является одним из необходимых условий для повышения доли электронного документооборота между Банком России, участниками финансового рынка и их клиентами14.

Процесс цифровизации воплощается в праве, поскольку иной технологии регулирования общественных отношений, чем «право», на сегодняшний день информационное общество не изобрело.

При этом в науке отмечается, что развитие финансовых технологий и сервисов продемонстрировало сложность их регулирования на основе традиционных подходов, поэтому на повестке дня — разработка прикладных рамочных решений, позволяющих оперативно внедрять инновационные финансовые технологии и сервисы15.

Таким образом, несмотря на начавшуюся цифровую трансформацию банковского рынка, сфера общественных отношений под воздействием влияния цифровых технологий становится неким «бременем» для общества, поскольку не решен один из основных вопросов — вопрос правового регулирования и пределов воздействия права на цифровые общественные отношения.

Обратимся к нашей истории. В эпоху строительства коммунизма С. С. Алексеев отмечал, что объективные пределы воздействия права на общественные отношения — те реальные возможности, которые заложены в нем как в инструменте осуществления задач строительства коммунизма16.

Трудно не усмотреть актуальность приведенных выше воззрений С. С. Алексеева для цифрового общества в том аспекте, что право в цифровом обществе является основным инструментом, посредством которого осуществляется воздействие на цифровые общественные отношения с целью их упорядочивания.

Пределы правового регулирования в науке определяются как некая «демаркационная линия», отделяющая область правового регулирования от неправового и очерчивающая границы распространения права, предельность его воздействия на сознание человека и его деяния17.

Следовательно, в общем виде пределы права определяются в границах (в предельностях) его воздействия на общественные отношения.

Поскольку, как писал еще С. С. Алексеев, «нормативно-правовое регулирование общественных отношений представляет собой определяющее звено в механизме правового регулирования…»18, пределы правового регулирования в данной работе рассматриваются в контексте пределов нормативного правового воздействия на цифровые отношения.

Складывающаяся тенденция правового регулирования отношений под влиянием цифровизации показательна принятием законодателем нормативных правовых актов с преобладанием норм-дозволений (управомочивающие нормы).

Так, например, Законом № 34-ФЗ пункт 1 ст. 160 ГК РФ изложен в новой редакции, согласно которому письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю.

Прогрессивное значение приведенной новеллы состоит в «дозволении» банкам и их клиентам заключать, например, договоры потребительского кредита путем их подписания с помощью электронных средств. На практике в качестве электронного средства подписания договора используется СМС-код, который направляется банком (после проведения аутентификации клиента) на номер телефона клиента для последующего его введения в качестве простой электронной подписи. Ввод СМС-кода по смыслу ст. 160 ГК РФ приравнивается к выражению воли, а следовательно, к подписанию договора простой электронной подписью, а значит, к совершению договора в простой письменной форме.

Итак, казалось бы, намеченная законодателем цель принятия Закона № 34-ФЗ достигнута — воля, выраженная удаленно с помощью технических средств, приравнена к письменной форме.

Однако на горизонте 2019 г. появился Законопроект № 843962-7 «О внесении изменений в Федеральный закон “О потребительском кредите (займе)”» (далее — Законопроект № 843962-7), которым предлагается дополнить ч. 6 ст. 7 Закона о потребительском кредите положением о том, что «согласие с условиями договора потребительского кредита (займа) выражается заемщиком в простой письменной форме путем проставления им в договоре потребительского кредита (займа) собственноручной подписи, за исключением случаев, указанных в части 14 статьи 7 настоящего Федерального закона при оформлении договора потребительского кредита (займа) с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет с использованием аналога собственноручной подписи способом. Оформление кредитной или некредитной финансовой организацией согласия за заемщика с условиями договора потребительского кредита (займа) и/или приобретением дополнительных услуг у кредитора (или) третьих лиц в заранее напечатанной форме запрещено»19.

Необходимость принятия данного положения обосновывается в пояснительной записке к Законопроекту № 843962-7 тем, что в банковской практике в последнее время участились случаи оформления с потребителями финансовых услуг шаблонных кредитных договоров, в которых содержатся условия, ограничивающие заемщика в получении полной и достоверной информации о приобретаемой кредитной и иных услугах, оформляемых при заключении сделки кредитования (заимствования). Также часто встречаются случаи, когда в индивидуальных условиях кредитного договора в ряде граф банком за заемщика уже проставлены типографским способом отметки «Х» («V»), означающие согласие заемщика на предложенные банком условия кредитования20.

В связи с этим резонно возникает вопрос: необходима ли такая степень «зарегулированности» вопроса письменной формы договора потребительского кредита в среде цифровизации финансовых услуг?

На первый взгляд, нет нормы, запрещающей проставление банком типографским способом отметки «Х» («V»), означающей согласие заемщика на предложенные банком условия кредитования.

В известных пределах запреты и дозволения соотносятся по принципу «зеркальной обратной связи»: либо то, либо другое. Но такая зависимость, пишет С. С. Алексеев, существует не во всех отношениях. Отсутствие запрета само по себе еще не означает, что в отношении соответствующего поступка есть юридическое дозволение21.

Своеобразие рассматриваемых отношений характеризуется тем, что отсутствие в законодательстве юридического запрета на оформление банком согласия заемщика с условиями договора потребительского кредита в заранее напечатанной форме вовсе не означает дозволенность такого поведения. И это понятно:

— во-первых, согласно ч. 6 ст. 7 Закона о потребительском кредите, договор потребительского кредита считается заключенным, если между сторонами договора достигнуто согласие по всем индивидуальным условиям договора, указанным в ч. 9 ст. 5 данного закона;

— во-вторых, согласно п. 14 ч. 9 ст. 5 Закона о потребительском кредите индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа) согласовываются кредитором и заемщиком индивидуально и включают в себя согласие заемщика с общими условиями договора потребительского кредита (займа) соответствующего вида.

Таким образом, на недопустимость такого поведения уже указывают приведенные выше положения Закона о потребительском кредите.

В продолжение изложенной позиции примечательна судебная практика, которая в отсутствие нормы о том, что оформление банком согласия за заемщика с условиями договора потребительского кредита и/или приобретением дополнительных услуг у кредитора (или) третьих лиц в заранее напечатанной форме запрещено, учитывает теоретические разработки юридической науки и подтверждает незаконность такого поведения. Например, дело № А19-12547/2017, в котором суд первой инстанции, разрешая спор между ПАО «МТС-Банк» и Роспотребнадзором, подчеркнул, что согласование банком с потребителем оспариваемого условия происходит на стадии заключения кредитного договора. При этом потребитель имеет возможность повлиять на содержание данного условия путем выбора варианта «Да» или «Нет» в соответствующей строке заявления, а внизу страницы заявления предусмотрена подпись заемщика. На основании этого суд сделал вывод том, что при заключении кредитного договора потребителем был выбран вариант «Да», что было отмечено сотрудником банка при заполнении формы заявления путем проставления машинописным способом отметки «V», и подтверждено подписью потребителя внизу страницы. В связи с чем в типовой форме кредитного договора банком потребителю предоставлена возможность выразить свое согласие или несогласие с условием об уступке прав требований третьим лицам22.

Впоследствии приведенное выше решение суда первой инстанции было поддержано всеми судебными инстанциями, включая ВС РФ23.

Вместе с тем в пояснительной записке к Законопроекту № 843962-7 приводится дело № А40-70594/17. По данному делу в решении Арбитражного суда г. Москвы от 14 июня 2017 г., оставленном без изменения второй инстанцией, отмечено, что в выданных потребителю индивидуальных условиях ПАО «Почта Банк» автоматически включило отметку «X». Потребителю не был выдан бланк, в котором он собственноручно мог бы указать об отказе от уступки прав (требований) по кредитному договору. Таким образом, информация, позволяющая реализовать право на отказ от уступки прав (требований) по договору, не была доведена до потребителя24. Полагаем необходимым подчеркнуть, что в этом деле суд установил отсутствие воли клиента как на основании заранее проставленной банком отметки «X», так и на основании недоведения банком соответствующей информации до клиента.

В связи с этим проблема, возможно, зиждется не в наличии предлагаемого Законопроектом № 843962-7 нормативного запрещения проставления финансовой организацией согласия за клиента, а в организации работы той или иной организации в процессе кредитования граждан.

В связи с этим очевидны следующие вопросы:

— Предоставляется ли банком возможность клиенту ознакомиться с кредитной документацией как в банковском офисе, так и при подписании с использованием простой электронной подписи?

— Предоставляется ли банком возможность клиенту самостоятельно выразить волю при подписании кредитной документации, проставив или сняв отметки «V» («Х») в соответствующих графах?

Теоретически ответы на поставленные вопросы должны быть положительными, поскольку Закон о потребительском кредите в редакции, действующей на сегодняшний день, не предусматривает практику использования банками «автоматического» согласия клиента с кредитной документацией.

Кроме этого, считаем необходимым акцентировать внимание на том, что рассматриваемое положение Законопроекта № 843962-7 не охватывает случаи, когда при оформлении договора потребительского кредита (займа) не только на бумаге, но и при заключении договора в информационно-телекоммуникационной сети Интернет с использованием аналога собственноручной подписи предлагаемая форма для клиента уже может содержать в чек-боксе заранее проставленные банком отметки «V» («Х»). Но в том-то и выражается особенность, что в Интернете клиенту предоставляется возможность снять отметки «V» («Х»), таким образом выразив свою волю, точно так же, как и собственноручно не подписать договор потребительского кредита при несогласии с заранее проставленными отметками банка.

Изложенное позволяет заключить, что Законопроект № 843962-7 (в части дополнения ч. 6 ст. 7 Закона о потребительском кредите), возможно, будет полезным, но он не согласуется с «безбумажной концепцией» Закона № 34-ФЗ и Концепцией развития финансовых технологий на период 2018–2020 гг. и в этой части требует доработки. Так, к «собственноручной подписи» по смыслу п. 1 ст. 160 ГК РФ приравнена подпись, выполненная с помощью электронного средства (в том числе СМС-кода). Однако в Законопроекте № 843962-7 порок воли клиента при подписании кредитной документации предлагается искоренить проставлением им «собственноручной» подписи на бумаге, тогда как положения о том, что и удаленное волеизъявление (электронная подпись) должно быть также «собственноручным», законопроект не содержит. Кроме того, уместно обратить внимание на то, что все эти средства выражения волеизъявления — на бумаге при посещении банковского офиса или удаленно через Интернет — относятся к «собственноручным» — к письменной форме. Поэтому вводимый Законопроектом № 843962-7 запрет только на «заранее напечатанную банком форму кредитного договора» не охватывает все средства подписания кредитной документации. В частности, не учитывает, что при заключении договора с помощью простой электронной подписи предлагаемая форма для клиента в Интернете, так же как и предлагаемая форма для клиента в банковском офисе («напечатанная на бумаге»), может содержать в чек-боксе заранее проставленные банком отметки «V» («Х»).

Здесь уместно привести положение С. С. Алексеева о том, что юридическая норма призвана не регламентировать, не определять поведение людей, а только направлять это поведение25.

Думается, что при определении пределов правового регулирования логично исходить из того, что правовое регулирование должно осуществляться так, чтобы исключить произвол.

Высокоценным в связи с этим является утверждение С. С. Алексеева о том, что правовое регулирование охватывает не только все необходимые формы социальной жизни, не оставляя «дыр» и «пустот» в регулировании, но и позволяет резкой гранью отделить правомерное поведение от произвола и своеволия26.

Хотя понятие «произвол» имеет скорее философское, нежели правовое основание, но нельзя не признать, что указанный термин иногда употребляется в судебных актах. В этом смысле актуальным будет постановление КС РФ № 12-П от 17 июня 2004 г.27, в котором, на наш взгляд, довольно емко подмечено, что именно неопределенность закона ведет к возможности неограниченного усмотрения в процессе применения закона, а значит, к произволу.

Также, на наш взгляд, правовое регулирование не должно определяться политическими жестами. А это значит, что правовое регулирование должно осуществляться до тех пор, пока не будет достигнут результат воздействия права на общественные отношения — общее благо. В этом смысле интересным представляется мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации К. В. Арановского по делу о возможности исполнения решения ЕСПЧ по делу «ЮКОС против России». «“Лучшее” существует не само по себе, а в чьих-нибудь предпочтениях, и цель обычно — это чья-нибудь цель. Цели субъективны и оттого подвижны, а при смене и расхождении интересов непременно в чем-то расходятся <…> Даже подчиняя правила великим целям самого Права, например конвенционного, можно ненароком примешать к его объективной целесообразности свои благие намерения, которые всегда найдутся, например, ввиду важных социальных расходов. Полезные и важные цели довлеют над всеми, каждому велят поступать “как лучше”, и ни у кого нет от них такой свободы, какую право дает суду, чтобы правосудие совершалось не для чего-нибудь предрешенного и не как “хотелось бы”, а “как следует” и по правилам»28.

Изложенное позволяет заключить, что правовое регулирование цифровых общественных отношений должно ограничиваться достижением исключения произвола с помощью права, при этом необходимо ориентироваться не на чью-либо целесообразность, а именно на то, «“как следует” и по правилам», а нормативное правовое регулирование как основное звено механизма правового регулирования должно ограничиваться требованием определенности.

§ 3. Модели правового регулирования цифровых прав и технологий

Инновационное развитие преобразуется в новую цифровую реальность и уже сегодня проявляется в широком применении цифровых технологий, таких как: искусственный интеллект и машинное обучение (AI & Deep learning), высокоскоростной Интернет (4G и 5G), Интернет вещей (Internet of Things), интегрированные промышленные сети, дополненная реальность (Augmented & virtual reality) и 3D-печать, киберфизические системы и нейротехнологии с принципиально новым механизмом взаимодействия человека и робототехнических устройств, современные биоинженерные технологии (Biotech), технологии сервиса сбора и аналитической обработки больших данных (Big Data), облачных компьютерных сервисов и вычислений (Cloud сomputing), «умных» робототехнических комплексов и устройств (Smart еverything), а также в развитии социальных сетей, сложных цифровых технологических платформ (цифровые двойники, децентрализованный реестр, квантовые вычисления), а также технологии защиты и безопасности в Интернете (Cybersecurity).

Совокупность применяемых цифровых технологий создает технологический фундамент «цифровой экономики», новых социальных и общественных отношений в цифровом пространстве. Используемые для повышения производительности труда и получения конкурентных преимуществ в сфере промышленности и потребления новые цифровые промышленные технологии на базе Интернета вещей, определяемые термином «Индустрия 4.0», формируют новую четвертую технологическую революцию — «цифровую революцию»29.

В наши дни, как отмечает В. Д. Зорькин, зарождается новое право — «право второго модерна», регулирующее экономические, политические и социальные отношения в контексте мира цифр, больших данных, роботов, искусственного интеллекта. При этом цифровые права человека представляют собой конкретизацию универсальных прав человека, гарантированных международным правом и конституциями государств в обществе, основанном на информации. Задачей государства в этом контексте является признание и защита цифровых прав граждан от всевозможных нарушений для обеспечения конституционно-правовой безопасности личности, общества и государства30.

В этой связи перспективы развития системы права во многом определяются возможностями использования цифровых технологий, созданием эффективных моделей гражданско-правового регулирования цифровых прав и гражданского оборота цифровых технологий.

Выбор способа (модели) правовой регламентации сферы нового правового феномена цифрового гражданского оборота служит ключевым моментом для последующего эффективного правового регулирования всей сферы «цифровых» правоотношений. Прежде всего это необходимо для реализации национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации», перед которой поставлен ряд задач31, включая создание системы правового регулирования цифровой экономики, основанного на гибком подходе в каждой сфере, а также внедрение гражданского оборота на базе цифровых технологий.

Практическое осуществление указанных задач во многом будет определяться эффективностью системы правового регулирования сферы цифровой экономики. Представляют научный и практический интерес несколько предлагаемых концептуальных моделей правового регулирования цифровых прав и цифрового гражданского оборота, которые могли бы быть использованы, по мнению автора, для адаптации правового регулирования к условиям новой технологической среды. Классификация таких моделей правового регулирования приводится ниже.

Модель «цифровых прав» первоначально изложена в законопроекте, который был внесен во исполнение поручений Президента РФ в Государственную Думу рядом депутатов в марте 2018 г.32, а в марте 2019 г. концепция нашла свое воплощение в нормах вступившего в действие с 1 октября 2019 г. Закона № 34-ФЗ. Этим законом введена новая статья 141.1 ГК РФ «Цифровые права» и ряд других новелл в Гражданский кодекс РФ. Целью законодательной инициативы, как отмечают разработчики в пояснительной записке к законопроекту, являлось закрепление в гражданском законодательстве базовых положений для регулирования рынка новых объектов экономических отношений («токены», «криптовалюта» и пр.), а также обеспечение условий для совершения и исполнения сделок в цифровой среде. Необходимость регулирования рынка «цифровых объектов» посредством признания правового статуса таких объектов и правил их имущественного оборота обусловлена фактическим наличием таких объектов в экономике сегодняшнего дня.

Несомненное практическое значение регулирования формирующегося цифрового рынка финансовых инструментов (токенов, криптовалют, смарт-контрактов, цифровых данных и др.) обусловлено, в частности, существенными инвестициями в цифровые технологии, которые только в 2016 г. составили более 10 млрд долл. в глобальном масштабе и будут экспоненциально расти в ближайшие годы33.

С учетом этого принята и новая редакция ст. 128 ГК РФ, в которой новым видом объектов гражданских прав указаны цифровые права в качестве иного имущества. Таким образом, цифровые права признаются видом имущественных прав. Они смогут удостоверять права на все объекты обязательственных и иных гражданских прав, признанных законом таковыми. При этом в соответствии со ст. 141.1 ГК РФ содержание и условия осуществления цифровых прав определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Однако остается не проясненным понятие «информационная система». В частности, не ясно, допустимо ли применение к цифровым правам одноименного понятия, установленного в ст. 2 Закона об информации.

Вместе с тем, как следует из текста ст. 141.1 ГК РФ, принципиальным является то, что цифровые права признаются таковыми, если они указаны непосредственно в законе («принцип легалитета») и возникают в рамках конкретной информационной системы.

Осуществление цифровых прав, распоряжение ими, в том числе передача, залог, обременение другими способами либо ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу. Цифровые права, по мысли авторов законопроекта, представляют собой новую юридическую фикцию, которая, по своей сущности, близка к сущности ценной бумаги. Обладателем цифровых прав признается лицо, которое, в силу обладания уникальным доступом к цифровому коду способно распоряжаться цифровым правом.

Закон № 34-ФЗ, по нашему мнению, использует логику развития имущественных отношений с использованием цифровых технологий, которая может быть применена для формирования концепции (доктрины) цифрового права с использованием нового гражданско-правового института цифровых прав.

В развитие норм ст. 141.1 ГК РФ принят Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ (вступил в силу с 1 января 2020 г.), который устанавливает ряд принципиальных положений. Так, закон вводит понятие «утилитарные цифровые права», под которыми понимаются права требования передачи вещи (кроме имущества, права на которое подлежат государственной регистрации, или сделки, которые подлежат государственной регистрации или нотариальному удостоверению) или исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и/или прав на их использование, а также права требования выполнения работ или оказания услуг при условии, что все эти права изначально возникают в качестве цифрового права.

Возникновение и распоряжение утилитарным цифровым правом возможно только на инвестиционной платформе в рамках информационной системы, которая применяется в этом значении в соответствии с этим понятием, установленным Законом об информации.

Утилитарные цифровые права признаются таковыми, если они изначально возникли в качестве цифрового права на основании договора о приобретении утилитарного цифрового права, заключенного с использованием инвестиционной платформы и по правилам этой платформы.

Если иное не предусмотрено законом, утилитарное цифровое право возникает у первого приобретателя, переходит от одного лица к другому лицу и (или) прекращается с момента внесения информации об этом на инвестиционной платформе в соответствии с правилами последней.

Правила инвестиционной платформы должны содержать порядок внесения информации о возникновении, переходе и прекращении утилитарного цифрового права, а также порядок определения момента, с которого такая информация считается внесенной в инвестиционную платформу. Принадлежность утилитарных цифровых прав конкретному лицу может удостоверяться цифровым свидетельством, под которым понимается неэмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, и выдается депозитарием обладателю утилитарного цифрового права (владельцу цифрового свидетельства). Учет и переход прав на цифровые свидетельства, передача в залог таких цифровых свидетельств, а также их обременение другими способами осуществляется в соответствии с правилами, установленными законом для бездокументарных ценных бумаг.

Очевидную необходимость адаптации классических институтов гражданского права к реальностям цифровой экономики отмечают многие правоведы. К примеру, Л. А. Новоселова характеризует токены по своему правовому режиму как бездокументарные ценные бумаги34. А. И. Савельев предлагает распространить на цифровые объекты (токены) правовой режим уже существующих и наиболее применимых типов гражданских прав: вещных, обязательственных, исключительных, корпоративных или пр.35 Выделяется научная позиция А. Г. Серго, полагающего, что в перспективе должна сформироваться новая комплексная отрасль права — наноправо36.

В этой связи, по мнению автора, может быть сформулирована модель правового регулирования на базе цифровых технологий — модель цифрового гражданского оборота, использующего современные цифровые технологии для правового регулирования. В этом смысле можно также говорить о формировании доктрины цифрового права. В развитии логики такого подхода выявляется объективная потребность создания самостоятельного неоклассического правового направления, использующего не только традиционные, классические институты и правовые конструкции частного или публичного права. Речь идет, по сути, об адаптации классической системы права к условиям применения новых цифровых технологий и форматировании в самой ближайшей перспективе цифрового права в широком правовом смысле, не ограниченного классической частноправовой доктриной с учетом способов передачи (перехода) цифровых прав, сферы их использования и особенностей цифрового имущественного оборота.

Вместе с тем цифровые деньги (криптовалюта) не могут рассматриваться в качестве электронных денежных средств в соответствии с п. 18 ст. 3 Закона о НПС. Таким образом, категория «цифровые деньги» не представляется удачной для определения токенов или криптовалют, так же как и закрепление равного правового режима для гражданского оборота цифровых прав и цифровых денег. Электронные денежные средства являются электронным эквивалентом денежных средств, которые представлены обладателем официальной валюты (фиатных денег).

В этой связи следует согласиться с мнением авторов, которые полагают, что электронные денежные средства как непоименованное в ст. 128 ГК РФ иное имущество служат электронным средством платежа37.

Следует отметить, что Верховный Суд РФ, определяя свою правовую позицию в сфере уголовных правоотношений и разъясняя понятие легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, указал, что в качестве таковых могут выступать в том числе и денежные средства, преобразованные из виртуальных активов (криптовалюты), приобретенных в результате совершения преступления. Безналичные денежные средства, в том числе и криптовалюта, являются объектом оборота и обладают ценностью и назначением, близким к электронным денежным средствам38.

Цифровой оборот осуществляется посредством юридически значимых технических действий (внесение записей в электронный реестр, учетных записей в систему распределенного реестра) и может выражаться в так называемых смарт-контрактах (smart-contracts), которые порождают последствия гражданско-правовых сделок. Заключение и исполнение такого контракта подчиняется алгоритму компьютерной программы, заложенному в соглашении сторон или специальных правилах в киберпространстве (сети Интернет, локальной сети). Передача (переход) прав на цифровые объекты удостоверяется соответствующей записью в информационной сети, а приобретающее цифровое право (на цифровой объект) лицо «получит» этот объект автоматически, при наступлении указанных в пользовательском соглашении участников информационной системы условий. Таким образом осуществляется переход цифрового права — путем внесения соответствующей учетной записи в IP-протокол распределенного реестра по технологии блокчейн. Это заложит основу для заключения «смарт-контрактов», и позволит упростить совершение целого ряда односторонних сделок, таких как выдача доверенностей, дача согласия на совершение сделки, отказ от договора и др.

Модель «цифровых финансовых активов», которая нашла свое выражение в разработанном Минфином РФ проекте Федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах»39, определяющего правовой режим цифровых активов в финансовой сфере. Правовой режим регулирования цифровых финансовых активов основан на трех элементах: 1) обладание цифровым активом (имуществом) осуществляется на основе права собственности, которое удостоверяется путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций; 2) разновидностью цифровых финансовых активов являются только криптовалюта и токен; 3) цифровые финансовые активы не признаются законным средством платежа на территории Российской Федерации.

Такой концептуальный подход для определения статуса криптовалют схож с правоприменительной практикой США, где криптовалюты приравниваются к ценной бумаге, которой может быть признан любой договор, имеющий инвестиционную природу (в соответствии с Howey Test).

Криптовалюта определяется в проекте как вид цифрового финансового актива, создаваемого и учитываемого в распределенном реестре цифровых транзакций участниками этого реестра в соответствии с правилами ведения такого реестра цифровых транзакций. Токен — вид цифрового финансового актива, который выпускается юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее — эмитент) с целью привлечения финансирования и учитывается в реестре цифровых записей. Оборот цифровых финансовых активов осуществляется на основе цифровой транзакции, которая представляет собой действие или последовательность действий, направленных на создание, выпуск, обращение цифровых финансовых активов. Хранение цифровых активов осуществляется с использованием цифрового кошелька, т. е. программно-технического средства, позволяющего хранить информацию о цифровых записях и обеспечивающего доступ к реестру цифровых транзакций. Цифровой кошелек открывается оператором обмена цифровых финансовых активов только после прохождения процедур идентификации его владельца в соответствии с Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Цифровые финансовые активы определяются в законопроекте в качестве вещи, обладание которой осуществляется на правах собственности, и, таким образом, относятся к категории вещей среди объектов гражданского права (ст. 128 ГК РФ). Однако для цифровых финансовых активов характерна электронная форма, они представляют собой имущество в электронной форме, информация о котором (цифровая запись) фиксируется в реестре цифровых транзакций.

Предложенная концепция исходит из определенной сферы применения цифровых финансовых активов при использовании технологии блокчейн — цифровое пространство, а объектом правового регулирования (цифровым финансовым активом) служит «имущество в электронной форме».

Однако, по мнению экспертов40, локализация объектов сферой применения цифровых технологий (цифровое пространство) не является определяющим правовую сущность признаком и не может выступать критерием для выделения новых понятий в законодательстве, а понятие «цифровая транзакция» служит лишь частным проявлением понятия «сделка», закрепленного в ст. 153 ГК РФ. В законопроекте предлагается также закрепить новый вид договора, заключаемого в электронной форме, — смарт-контракт, исполнение обязательств по которому осуществляется с использованием цифровых финансовых технологий. Однако смарт-контракт как самостоятельная разновидность договора зависит от технических возможностей оборудования и технологии блокчейн, что не влияет на правовую сущность сделки.

Законопроектом о цифровых финансовых активах предполагается, что имущественный цифровой оборот цифровых финансовых активов осуществляется с использованием технологической платформы распределенного реестра, а фиксация цифровых транзакций (сделок) и иных юридических действий и фактов, так же как и переход прав на цифровые финансовые активы, — посредством цифровой записи, т. е. информации о цифровых финансовых активах, зафиксированной в реестре цифровых транзакций. В соответствии с этим реестр цифровых транзакций представляет собой формируемую на определенный момент времени систематизированную базу цифровых записей.

Между тем фактически цифровые финансовые активы существуют не в виде индивидуально определенной вещи или иного имущества (что характерно для вещных правоотношений), а в форме цифровой записи в реестре цифровых транзакций, фактически как нематериальный объект. Однако права на такой объект сформулированы в законопроекте как вещное право собственности. Более того, законопроект предполагает возможность использования криптовалюты и токенов в качестве встречного предоставления в договорных отношениях в соответствии с п. 1 ст. 423 ГК РФ, притом что цифровые финансовые активы не являются законным средством платежа на территории Российской Федерации. Характерно, что в законопроекте описание оборота дается посредством разнообразного использования термина «информация», что подтверждает нематериальный характер оборота и его объектов, отсутствие их вещно-правовой характеристики. Возникает, таким образом, вопрос в правомерности применения термина «право собственности» к таким «цифровым» правоотношениям.

Предлагаемая в указанном законопроекте оценка цифровых финансовых активов сходна с определением электронных денег (e-money), которое в свое время дал Европейский центральный банк41, описывая их в широком смысле как средство электронного хранения денежной стоимости на техническом устройстве, которое может широко использоваться для совершения платежей в пользу других лиц (не эмитентов) без необходимости использования банковских счетов и которое выступает в качестве инструмента предоплаты на предъявителя.

При этом электронные деньги в своем объективном выражении могут быть созданы на аппаратной (hardware-based) или программной (software-based) основе, в зависимости от технологии, используемой для хранения денежной стоимости (monetary values). В случае аппаратной базы, располагающейся в личном физическом устройстве (чиповая карта с аппаратными функциями безопасности), денежные значения, как правило, передаются с помощью устройств считывания по сети подключения на удаленный сервер. Программные продукты используют специализированное программное обеспечение (компьютерные программы), которое работает на обычных персональных устройствах (персональные компьютеры, планшеты), и для передачи денежных значений персональному устройству обычно необходимо установить подключение к удаленному серверу, который контролирует использование покупательной способности денежной стоимости. Допустимы и смешанные схемы аппаратных и программных функций.

Однако, в силу п. 19 ст. 3 Закона о НПС, цифровые финансовые активы не могут быть признаны электронным средством платежа (электронными деньгами), поскольку не отвечают установленным этим законом требованиям, а именно: средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.

Можно согласиться с позицией А. И. Савельева42, отвергающего определение криптовалюты в качестве бездокументарной ценной бумаги, как не отвечающей требованиям ст. 142, 149 ГК РФ, не являющейся валютной ценностью или информацией в чистом виде (не упоминается среди объектов гражданских прав в ст. 128 ГК РФ).

По сути, как отмечают И. В. Ершова и Е. В. Трофимова, криптовалюты, так же как и блокчейн, являются цифровым механизмом распределения прав владения неким активом, способом совершения сделок (транзакций) с такими правами43.

Концепции цифровых активов придерживаются Л. В. Санникова и Ю. С. Харитонова44, рассматривающие цифровые активы (криптовалюту, токены, большие данные) в качестве разновидности нематериальных активов, подлежащих бухгалтерскому учету и обладающих способностью быть идентифицированными, имеющие ценность для их обладателя и фактическую стоимость, а также не имеющие материально-вещественной формы. Такие виды цифровых активов обладают специфическим экономическим и правовым содержанием, которое проявляется, прежде всего, в их функционале, что, однако, не влечет необходимости создания особого правового режима регулирования, поскольку такого рода цифровые активы не должны подчиняться единым правилам. С таким выводом, по мнению автора, трудно согласиться, поскольку выработка единых концептуальных подходов для регулирования цифрового оборота криптовалют, токенов, больших данных и других новых объектов гражданского оборота необходима для осмысления их сути и практического воплощения в нормах права.

Оборот цифровых активов осуществляется в виде «цифровой транзакции» — действия или последовательности действий, направленных на создание, выпуск, обращение цифровых финансовых активов. Хранение информации о цифровых записях и обеспечение доступа к реестру цифровых транзакций осуществляется через «цифровой кошелек» (специальное программно-техническое средство), который открывается оператором обмена цифровых финансовых активов.

В обороте цифровых активов законопроектом предусмотрено использование смарт-контрактов, под которыми законопроект понимает договор в электронной форме, исполнение прав и обязанностей по которым осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной им последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств. При этом защита прав участников (сторон) смарт-контракта осуществляется в порядке, аналогичном порядку осуществления защиты прав сторон договора, заключенного в электронной форме.

Предполагается, по своей сути, установление правового режима оборота финансовых деривативов (производных инструментов) при биржевой торговле применительно к цифровым финансовым активам, что может выглядеть логично для подхода со стороны финансового ведомства. Однако, как считает автор, не учитывается то, что экономическое содержание таких цифровых активов не обладает стоимостью и носит чисто спекулятивный характер. Это подтверждается высокой волатильностью рынка криптовалют, включая историю стремительного взлета котировок Bitcoin в конце 2017 г. и столь же быстрого их падения в январе — феврале 2018 г.

Характерно, что в США Комиссия по ценным бумагам (Securities and Exchange Commission — SEC), Комиссия по торговле фьючерсами (Commodity Futures Trading Commission — CFTC), Налоговая служба США (Internal Revenue Service — IRS) идентифицировали «виртуальную валюту» (virtual currency) как цифровое представление стоимости, которое функционирует как средство обмена, расчетная единица и/или хранилище стоимости, но не имеет юридического статуса платежного средства в какой-либо юрисдикции. Комиссия по торговле фьючерсами (Commodity Futures Trading Commission — CFTC) указала, что виртуальные валюты отличаются от других «реальных валют», которые распространяются как законные средства платежа и обычно используются и принимаются в качестве средства обмена. На сегодня криптовалюта не регулируется ни одним банковским надзорным органом в мире и не имеет эмиссионного центра. Создают код, добывают условный ограниченный ресурс сами пользователи за счет вычислительной мощности компьютеров.

Модель «цифровой офшор». Особым примером правового регулирования цифрового гражданского оборота может служить опыт Республики Беларусь, где Президентским Декретом от 21 декабря 2017 г. № 8 «О развитии цифровой экономики» введен специальный порядок правового регулирования криптовалют, который легализует ICO (Initial Coin Offering), криптовалюты и смарт-контракты на отдельно взятой территории Парка высоких технологий. Благодаря принятию этого документа Республика Беларусь становится первой в мире юрисдикцией с комплексным правовым регулированием бизнесов на основе цифровой технологии блокчейн45.

При этом Декрет не имеет экстерриториального действия, и, более того, установленный им правовой режим, как справедливо замечает А. И. Савельев46, распространяется только на резидентов Парка высоких технологий, т. е. на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, которые являются резидентами Парка высоких технологий, обладают специальной правоспособностью и могут совершать операции с токенами (в том числе криптовалютой). Иные юридические лица и индивидуальные предприниматели могут совершать соответствующие операции с токенами на территории Республики Беларусь только через таких резидентов.

Тем не менее, по оценкам экспертов международной аудиторской компании Ernst & Young47, благодаря значительным льготам для ИT-компаний, экспорт компьютерных услуг из Республики Беларусь в 2016 г. составил 956,8 млн долл., увеличившись за 10 лет в 30 раз. Сегодня эта отрасль лидирует по динамике роста экономики Республики Беларусь, в ней занято 2,2% от общего числа работающего населения, а вклад отрасли в ВВП достигает 5,1%.

Следует признать, что активная разработка законодательной базы в сфере регулирования цифровой экономики и цифровых технологий потребует значительных интеллектуальных усилий, которые необходимо предпринимать в самом оперативном порядке в целях стимулирования практического использования преимуществ и раскрытия возможностей цифровых технологий в современной российской цифровой экономике.

Модель «специального закона (Модельный закон)», которая используется для унификации законодательства в отношении отдельных объектов правового регулирования (токены, криптовалюты и т. д.). Исходя из зарубежного опыта регулирования оборота цифровых активов, можно выделить концепцию регулирования цифрового оборота на основе Модельного закона или специального правового акта.

Активно нормотворчество в зарубежных странах в сфере правового регулирования оборота на базе цифровых технологий дает свои наглядные результаты. В частности, швейцарское ведомство по надзору за финансовыми рынками (Finma) опубликовало новое Руководство для участников первичного размещения криптовалют (ICO)48, в котором подчеркивает, что каждое размещение криптовалюты (токенов) будет рассматриваться на индивидуальной основе, исходя из трех типов токенов (маркеров) в зависимости от экономического функционала:

1) токены (payment tokens) как средства оплаты (как синоним криптовалюты), которые предназначены для использования в настоящем или в будущем для оплаты приобретенных товаров или услуг либо в виде передачи денежных средств или имущества, при этом они не рассматриваются в качестве ценных бумаг;

2) служебные токены (utility tokens) — токены, которые предназначены для доступа в цифровой форме к приложениям или сервисам, предоставляемым с помощью технологии (инфраструктуры) блокчейн;

3) токены как имущество, активы (asset tokens) — токены, которые представляют собой такие активы, как долговые обязательства эмитента или права требования, которые содержат обещание на передачу прав на долю доходов в будущей компании или будущие прибыли. С точки зрения их функции такие токены аналогичны акциям, облигациям или производным финансовым инструментам. Токены, которые предполагают торговлю физическими активами с использованием технологии блокчейн, также попадают в эту категорию. В Руководстве допускается существование и гибридных токенов.

В США Комиссия по унификации права (Uniform Law Commission) утвердила Модельный закон (Uniform Regulation of Virtual-currency Busyness Act, 2017)49 для целей создания единого пространства для развития криптоэкономики. Модельный закон предусматривает установление правового режима в отношении виртуальных валют и является достаточно подробным правовым актом, не имеющим нормативного характера, но представляющим собой детально разработанную концептуальную основу для принятия законодательных актов во всех штатах США. Предполагается, что Модельный закон будет применяться в сфере коммерческой деятельности с виртуальными валютами. Этот вид предпринимательской деятельности включает деятельность по обмену, передаче или хранению виртуальных валют, владение электронными драгоценными металлами или сертификатами на них, а также деятельность по обмену цифрового капитала (virtual representation of value), которая может распространяться на любые цифровые активы, например виртуальные валюты в онлайн-играх или законное средство платежа.

Виртуальная валюта Модельным законом определяется как цифровой актив, обладающий рядом признаков, в частности: 1) используется как средство обмена, расчетная единица или средство сохранения стоимости; 2) не является законным средством платежа независимо от того, определена ли номинальная стоимость единицы измерения цифрового капитала в единицах измерения законного средства платежа. В понятие «виртуальная валюта» не включаются: 1) цифровые активы (бонусные баллы, которыми нельзя распоряжаться вне рамок виртуальной системы или которые нельзя обменять у эмитента на законное средство платежа, банковский кредит или виртуальную валюту); 2) цифровые активы, выпускаемые для использования исключительно в рамках онлайн-игр, игровых платформ и т. д.

Руководствуясь принципом технологической нейтральности, Модельный закон регулирует не саму технологию, лежащую в основе виртуальных валют, а отношения, возникающие при ее использовании определенными субъектами. Иными словами, Модельный закон регулирует сферу цифрового гражданского оборота нематериальных активов (криптовалют, токенов и др.).

Модельный закон также определяет сферы деятельности, к которым его положения не применяются, а именно: 1) любые публичные институты США или иностранного государства (кроме международных организаций), 2) банки, 3) лица, осуществляющие перевод денег и отвечающие установленным требованиям (например, о лицензировании), 4) майнеры, 5) ноды, 6) разработчики криптовалют, программных или аппаратных кошельков, другие лица, не имеющие доступа к приватным ключам для осуществления транзакций от имени третьих лиц, 7) иные лица.

К числу главных регулируемых лиц относятся лица, инициирующие транзакции с криптовалютой (обмен, передача или хранение) по своему усмотрению, т. е. криптовалютные биржи и провайдеры кошельков, имеющие доступ к приватным ключам; криптовалютные брокеры. Лица, использующие виртуальные валюты для личных, семейных или научных целей, не отнесены к сфере регулирования закона. Примечательно, что создание криптовалют и децентрализованных токенов, а также их реализация третьим лицам не является регулируемой деятельностью в соответствии с Модельным законом.

Модельный закон устанавливает дифференцированные лицензионные требования для лиц, осуществляющих коммерческую деятельность с виртуальными валютами, в зависимости от стадии развития их бизнеса. При годовом обороте субъекта с виртуальными валютами в сумме от 5 тыс. долл. до 35 тыс. долл. лицо включается в регуляторную «песочницу» штата в уведомительном порядке (путем регистрации) и не требует получения лицензии. При годовом обороте свыше 35 тыс. долл. субъекты должны получать лицензию.

Модель «особой имущественной ценности». Модель «особой имущественной ценности» цифровых прав и цифрового имущества по типу европейской доктрины особой имущественной ценности sui generis50 для регулирования новых цифровых объектов и их гражданского оборота.

Учитывая изначальный смысл создания категории бездокументарных ценных бумаг для выражения в документальной оболочке закрепленных в них имущественных прав и применения к ним вещно-правовых категорий «передачи», «добросовестного владения» и т. д., которые не применимы к оформлению перехода обязательственных прав, как отмечает Е. А. Суханов, выделяется современный взгляд европейских правоведов на «ценные бумаги, учитываемые записью на счете», как на новый, особый объект гражданских прав — «новый имущественный объект», или «имущественную ценность sui generis», либо как «оборотные права требования или права участия, зачисленные на счет депо, в отношении которых владелец счета может совершать соответствующие распоряжения»51.

С точки зрения автора заимствование европейской доктрины особой имущественной ценности sui generis для регулирования новых цифровых объектов и их гражданского оборота является более предпочтительным, нежели применение принятого в странах общего права разделения имущества (property) на недвижимое имущество, вещи (chose in possession) и права (chose in action), независимо от их документарной или бездокументарной формы.

Модель «цифровизации традиционного права» нашла наибольшее число сторонников в российском научном сообществе. Такая модель правового регулирования предполагает совершенствование правового регулирования новых цифровых объектов путем изменения и дополнения правовых норм в составе уже существующих отраслей права.

Так, М. А. Рожкова считает необоснованным принятие самостоятельных законов для регламентации только отношений, возникающих в сети Интернет, поскольку это будет дублировать нормы уголовного, административного, гражданского и иного законодательства, что повлечет за собой известные сопутствующие проблемы: несогласованность законодательных текстов, вопросы разграничения сфер регулирования, необоснованные различия в регулировании схожих случаев, а также иные коллизии. Поэтому с точки зрения М. А. Рожковой более верным и более простым решением будет «дополнение существующих законов нормами, потребность в которых демонстрирует практика»52.

По мнению А. Г. Серго, наука и практика стоят перед перспективой формирования новой комплексной отрасли права — наноправа53. В. А. Вайпан полагает необходимым формирование новой регуляторной среды для обеспечения благоприятного правового режима развития современных технологий и их использования в цифровой экономике, что потребует не только точечных изменений в отдельных нормативных правовых актах, но и в базовых кодексах — ГК РФ, АПК РФ, ГПК РФ, ТК РФ54. А. И. Савельев считает оптимальным распространение на цифровые объекты (токены) правового режима уже существующего и наиболее применимого типа прав (вещное, обязательственное, исключительное, корпоративное и т. п.)55.

В силу процессов цифровизации общественных отношений объективно проявляется необходимость закрепления цифровых прав гражданина и человека. Показательна в этом смысле судебная практика Европейского суда по правам человека последних лет, свидетельствующая о том, что права интеллектуальной собственности (патентные права, авторские права, права на товарные знаки и др.), ранее рассматривавшиеся только как право частного характера, в настоящий момент включаются в разряд основных прав человека56.

В условиях «цифровизации» право как социальный феномен преобразуется («форматируется») под влиянием возможностей современных цифровых технологий, что находит отражение, как отмечают исследователи феномена цифровизации права57, во множестве новых правовых явлений, связанных с субъектами и объектами правового регулирования, спецификой правоотношений в цифровой реальности, осмыслением понятия и содержания цифровых прав и т. д.

§ 4. Санкции как угроза цифровой трансформации в России

В настоящее время цифровые технологии масштабно внедрены во все сферы жизни, более того, их активное развитие приводит к изменению самих общественных отношений: меняются организационные структуры компаний, появляются новые бизнес-модели, автоматизируется взаимодействие граждан и организаций с государством, работа органов государственной власти строится на качественно новых принципах. Создается новая цифровая экономика, где ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов которых и использование результатов анализа которых позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг58.

Обеспечение ускоренного внедрения цифровых технологий в экономике и социальной сфере является одной из национальных целей развития России. К 2024 г. предполагается цифровое преобразование практически всех отраслей экономики и социальной сферы, в том числе здравоохранения, образования, промышленности, сельского хозяйства, строительства, городского хозяйства, транспортной и энергетической инфраструктуры, финансовых услуг. При этом Правительством РФ должно быть обеспечено создание системы правового регулирования цифровой экономики, основанного на гибком подходе к каждой сфере59.

Конечным результатом процессов автоматизации и цифровизации станет цифровая трансформация, которая приведет к появлению новых моделей социально-экономической сферы деятельности.

Исследователи отмечают, что быстро решить задачу по переходу к цифровой трансформации не получится по причине общего технологического отставания России от развитых стран мира, в том числе в области информационных технологий, электроники и элементной базы. Так, например, в Россию импортируется около 90% аппаратного и 60% программного обеспечения60.

Ввиду зависимости социально-экономического развития от экспортной политики иностранных государств угрозой для цифровой трансформации России является введение односторонних экономических санкций иностранными государствами и их союзами. В Стратегии национальной безопасности РФ указано, что односторонние санкции в отношении российских научных и образовательных организаций являются одним из факторов, негативно влияющих на национальную безопасность в области науки, технологий и образования61. Банк России также отмечает сдерживающее влияние на инвестиционную активность в России от ужесточения санкций в отношении российских лиц62.

С 2014 г. в связи с событиями на Украине Европейский союз, США и ряд других стран начали вводить санкции в отношении российских лиц. Впоследствии санкции вводились из-за оказания Россией поддержки правительству Сирии, торговли с КНДР и Ираном, а также по причине уверенности в причастности России к совершению кибератак и применению химического оружия в Солсбери.

В международном праве под санкциями понимаются меры принуждения, применяемые органами международных организаций. Впоследствии термин «санкции» также стал использоваться для обозначения принудительных мер, применяемых отдельными государствами в одностороннем порядке63.

Следует отметить, что в российском законодательстве для обозначения таких мер используются различные термины, в том числе «односторонние меры ограничительного характера»64, «экономические санкции»65, «недружественные действия иностранных государств, в том числе выражающиеся во введении политических или экономических санкций»66. В данной монографии термины «односторонние экономические меры ограничительного характера» и «санкции» используются как синонимы.

Все введенные санкционные ограничения можно разделить на три группы:

1) блокирующие санкции против отдельных физических и юридических лиц;

2) секторальные санкции в отношении определенных отраслей экономики;

3) санкции в отношении целого региона (например, лиц, осуществляющих деятельность в Крыму).

Наглядно это можно представить следующим образом (см. схему 1).

Блокирующие санкции или санкции против отдельных физических и юридических лиц представляют собой заморозку всех активов, принадлежащих или подконтрольных им (введены в Европейском союзе), или запрет на осуществление любых коммерческих операций с такими лицами (введены в США), а также запрет въезда или транзита через территорию страны или группы стран, которые вводят ограничения.

Схема 1. Виды санкций

Например, в июне 2018 г. из-за подозрений в проведении кибер-атак Министерство финансов США ввело блокирующие санкции в отношении ООО «Диджитал Секьюрити», одной из ведущих российских компаний в области информационной безопасности, а также ФГУП «Научно-исследовательский институт «Квант», осуществляющего разработки в области создания электронно-вычислительной техники, техники связи, систем и средств обработки данных и защиты информации67.

Секторальные санкции направлены на ограничение доступа к рынку капитала, запрет на поставку вооружений, а также товаров двойного назначения. В частности, они выражены в запрете на покупку, продажу, оказание инвестиционных услуг и другие действия в отношении обращающихся ценных бумаг и инструментов рынка краткосрочных капиталов, запрете на оказание технической или финансовой помощи, финансирование в отношении товаров и технологий, относящихся к военной продукции, запрете поставлять, передавать и экспортировать товары и технологии двойного назначения.

Так, в 2018 г. Государственный департамент США запретил экспорт в Россию товаров и технологий по критерию «Национальная безопасность», к которым в том числе относятся системы информационной безопасности и их компоненты (например, системы защиты доступа, интеллектуальные сетевые системы), оборудование цифровой связи (системы обмена электронной корреспонденцией, системы мгновенного обмена сообщениями, системы шифрования файлов, системы мобильной и спутниковой связи), компьютеры, операционные системы, а также электронные компоненты (например, микросхемы)68. Данный запрет в полной мере действует в отношении российских государственных предприятий (принадлежащих государству или финансируемых им), в отношении которых вопрос о выдаче лицензии на экспорт рассматривается на основе политики «презумпции отказа». Вместе с тем из данного запрета предусмотрен ряд исключений: стандартный индивидуальный порядок выдачи экспортных лицензий будет дальше действовать для коммерческих конечных пользователей или стопроцентных дочерних американских компаний.

Отметим, что в Конгрессе США в настоящее время рассматривается законопроект «О защите американской безопасности от агрессии Кремля» (Defending American Security from Kremlin Aggression Act of 2019)69, который грозит российским компаниям новыми санкциями. В законопроекте есть секция 236, в которой описаны санкции против российского киберсектора. В случае принятия закона под санкции подпадает всякая структура, которая «сознательно участвует в значительных сделках с любым лицом в РФ, которое поддерживает или способствует злонамеренной кибердеятельности» или «сознательно принадлежит или контролируется, или сознательно действует или имеет намерение действовать от имени или в интересах, прямо или косвенно, лица, которое совершает значительные сделки».

В Европейском союзе под санкции попадают операции в отношении товаров двойного назначения, к которым относятся программное обеспечение, устройства передачи данных, смарт-карты и технологии, передаваемые с помощью электронных средств массовой информации, факса или телефона70.

Следует отметить, что попытки российских лиц оспорить решения о включении в санкционные списки были безуспешны. Так, например, Суд Европейского союза отказал Сбербанку, ВТБ, компаниям «Роснефть» и «Газпромнефть» в аннулировании секторальных санкций, поскольку посчитал, что Совет Европейского союза имел достаточные основания для введения санкций в связи с конфликтом на Украине71. В настоящий момент на рассмотрении в федеральном суде округа Колумбия находится иск российского бизнесмена О. Дерипаски об исключении из списка санкций в отношении отдельных лиц72.

Важно отметить, что иностранные государства продолжают расширять санкции и вводят новые меры ограничительного характера. К примеру, в сентябре 2019 г. Управляющим советом по федеральным закупкам США был установлен бессрочный запрет на государственные закупки продукции Лаборатории Касперского. Исполнителям государственных контрактов запрещается предоставлять какое-либо оборудование, программное обеспечение или услуги, разработанные или предоставляемые Лабораторией Касперского или связанными с ней организациями, а также использовать любое такое оборудование, программное обеспечение или услуги для разработки данных или конечных результатов73.

Введение санкций в отношении российских лиц приводит к тому, что контрагенты отказываются исполнять договорные обязательства во избежание административной или уголовной ответственности за нарушение иностранного санкционного законодательства, ссылаясь на обстоятельства непреодолимой силы или существенное изменение обстоятельств74. В практике российских судов можно выделить ряд решений, направленных на защиту интересов российских лиц, оказавшихся под воздействием односторонних ограничительных мер. Так, в одном деле о нарушении обязательств по лицензионному соглашению в целях исполнения обязательств по гособоронзаказу стороны договорились привлечь посредников для дальнейшей передачи программного обеспечения лицу, в отношении которого США были введены блокирующие санкции: суд признал, что само по себе заключение между посредниками лицензионного соглашения в интересах санкционного лица не является неправомерным с точки зрения российского гражданского законодательства75.

Важно также учитывать позицию КС РФ, установившего, что следование режиму односторонних санкций в отношении российских лиц может рассматриваться как недобросовестное поведение76. Более того, исполнение на территории России российскими лицами односторонних ограничительных мер и запретов, введенных иностранными государствами или их союзами, может быть признано нарушением публичного порядка Российской Федерации, поскольку такое исполнение наносит ущерб суверенитету государства77.

В качестве ответной реакции на введение экономических санкций в России принимаются меры, направленные на ограничение отдельных видов экономической деятельности с участием иностранных лиц, а также взят курс на импортозамещение.

С 2006 г. в России действует Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах и принудительных мерах», согласно которому специальные экономические меры носят временный характер и применяются при необходимости безотлагательной реакции на международно-противоправное деяние либо недружественное действие иностранного государства или его органов и должностных лиц, представляющее угрозу интересам и безопасности России и (или) нарушающее права и свободы ее граждан с целью обеспечения интересов и безопасности России и (или) устранения или минимизации угрозы нарушений прав и свобод ее граждан.

В 2014 г. изменения в законодательство привели к установлению дополнительных ограничений по хранению и распространению информации в сети Интернет. Так называемыми законами о локализации данных78 была установлена обязанность организатора распространения по частичному хранению данных о трафике и пользователях на территории России и их предоставлению по запросу компетентных органов, а также обязанность операторов связи обеспечить запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение персональных данных граждан РФ на территории РФ с использованием баз данных, находящихся на территории РФ. Это привело к тому, что ведущие мировые поставщики цифровых услуг, например Google и Amazon, снизили темпы развития в России.

Правительство РФ также вправе вводить запрет или ограничения на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей79.

Так, в 2015 г. Правительство РФ установило запрет на допуск происходящих из иностранных государств программ для электронных вычислительных машин и баз данных, а также исключительных прав на них, а в 2019 г. — программно-аппаратных комплексов систем хранения данных, происходящих из иностранных государств. В результате государственные и муниципальные заказчики обязаны приобретать продукты из реестра отечественного программного обеспечения за исключением случаев, когда необходимых аналогов не существует. Тем не менее, согласно исследованию Счетной палаты РФ, общий объем нарушений, например за 2018 г., требований к закупке программного обеспечения с избыточными потребительскими свойствами составил 3,3 млрд руб. (121 закупка с признаками нарушений), что обусловлено отсутствием должного контроля обоснования таких закупок80.

С июня 2019 г. в ГД РФ рассматривается законопроект, ужесточающий административную ответственность за нарушение требований законов о локализации данных. Предлагается вместо ответственности за непредставление информации по ст. 19.7 КоАП РФ в виде административного штрафа до 5 тыс. руб. для юридических лиц установить штраф от 2 до 6 млн руб. Согласно пояснительной записке к законопроекту, без внесения данных изменений создается угроза безопасности граждан, функционированию критической информационной инфраструктуры, а также препятствия эффективной борьбе с терроризмом и экстремизмом81.

В 2018 г. был принят Федеральный закон от 4 июня 2018 г. № 127-ФЗ «О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств» с целью защиты интересов и безопасности Российской Федерации, ее суверенитета и территориальной целостности, прав и свобод граждан Российской Федерации. Решение о введении мер воздействия принимается Президентом РФ, после чего меры воздействия вводятся Правительством РФ.

Меры воздействия разделены в указанном законе по направлениям: ограничение или прекращение отраслевого международного сотрудничества; ограничения импортно-экспортных операций; запрет или ограничение на выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также нужд отдельных видов юридических лиц; запрет или ограничение на участие организаций и граждан недружественных иностранных государств в приватизации государственного или муниципального имущества. Перечень мер воздействия открытый, и по решению Президента РФ могут быть введены и другие меры.

В ноябре 2019 г. был принят Федеральный закон от 2 декабря 2019 г. № 425-ФЗ «О внесении изменения в статью 4 Закона Российской Федерации “О защите прав потребителей”», устанавливающий обязанность предустанавливать российское программное обеспечение на отдельные виды технически сложных товаров (например, смартфоны и компьютеры)82.

Блокирующие санкции в отношении отдельных российских банков продемонстрировали опасную зависимость транзакций российских резидентов от иностранных платежных систем Visa и MasterCard. В условиях масштабного введения ограничительных экономических мер в России была создана национальная платежная система «Мир». Однако ее появление полностью не исключило негативное влияние односторонних санкций. Так, в марте 2019 г. международная платежная система Visa отключила «Еврофинанс Моснарбанк» от обслуживания, в результате чего карты банка перестали работать как за рубежом, так и в России, несмотря на то что обработку внутрироссийских операций осуществляет Национальная система платежных карт83.

Финансовые санкции, введенные в отношении банковского сектора России в 2014 г. странами ЕС, США и некоторыми присоединившимися к ним позднее странами, определенным образом сместили вектор интеграционных процессов. Актуальной стала идея создания многосторонней платежной системы, аналогичной SWIFT в рамках объединения БРИКС (Бразилия, Россия, Индия, Китай и ЮАР)84. В марте 2019 г. в СМИ сообщалось, что в ближайшем будущем появится специальная облачная платформа, соединяющая национальные платежные системы государств БРИКС85. В настоящее время при внешних расчетах безналичные транзакции происходят через конвертацию в доллары США, а значит, через американские банки, что в условиях санкционного давления является дополнительным операционным риском, а с помощью новой платежной системы Бразилия, Россия, Индия, Китай и ЮАР смогут перейти на использование национальных валют в качестве средства обращения и платежа для внешних расчетов.

Таким образом, после масштабного введения санкций основным направлением экономического развития России стало импортозамещение, результатом которого является, безусловно, снижение уровня зависимости экономики России от иностранных товаров и технологий.

Появление такого мощного национального проекта, как НП «Цифровая экономика РФ», свидетельствует о том, что руководство страны не только осознало, что в современных условиях функционирования мировой экономики необходимо развивать свой собственный рынок цифровых технологий, информационных связей, поддерживать высокий профессиональный уровень отечественных специалистов в любой отрасли, но и выделяет на финансирование национального проекта 1,63 трлн руб.86

Необходимо отметить, что проблема ограничения доступа к последним достижениям в сфере высоких технологий решена не до конца. Возможна ли полноценная цифровая трансформация без доступа к новейшим версиям иностранного программного обеспечения и других цифровых продуктов? От ограничения доступа к передовым технологиям введенными односторонними экономическими санкциями могут пострадать ведущие российские инновационные центры. Например, «Роснано» планировало к 2020 г. стать одним из лидеров в мире по инвестициям в сектор высоких технологий, но без доступа к самим технологиям такие инвестиции не имеют смысла87. В связи с этим необходимо более внимательно отнестись к последствиям введения различного рода запретов в сфере цифровых технологий и по результатам практики их применения хотя бы за первый год, возможно, пересмотреть политику в данной области и принять более гибкие меры при разработке правового регулирования цифровой экономики.

§ 5. Перспективы развития законодательства о предпринимательской деятельности в условиях цифровой экономики

Развитие цифровой экономики, без сомнения, скажется не только на характере взаимодействия субъектов права между на собой и на скорости оказания государственных услуг. Определенные изменения должны произойти и в законодательстве (начиная с 2019 г. стали приниматься специальные нормативные акты), и в правовой доктрине.

Перспективы развития законодательства, в том числе и законодательства о предпринимательской деятельности, во многом будут зависеть от понимания того, что представляет собой цифровая экономика. В современном мире экономическая деятельность, основанная на цифровых технологиях, представляется совершенно естественной и отвечающей потребностям времени. Появляются различные концепции, идеи внедрения цифровой экономики. Специалисты самых разных областей подчеркивают необходимость развития цифровых технологий, констатируют определенное отставание России от мировых лидеров цифровизации и формулируют предложения по системе мер, способствующих этому процессу. Но нужно констатировать факт — пока целостного понимания цифровой экономики не было сформировано.

Конечно, приняты программные документы — Указ о развитии информационного общества, НП «Цифровая экономика РФ», которые исходят из того, что для цифровой экономики ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде. Правительство РФ распоряжением от 28 июля 2017 г. № 1632-р утвердило программу «Цифровая экономика Российской Федерации», в которой описаны цели, направления указанной программы, оценено место России в современном цифровом мире, определены направления совершенствования законодательства и т. д. Но это все же самые общие определения и оценки; пока даже содержание категории «цифровая экономика» требует уточнения. Необходимо осмысление и того, в каком объеме и по каким направлениям требуется государственное регулирование. Надо также понимать, какие вызовы и опасности несет цифровизация.

Пока юридическое сообщество находится на этапе философского теоретического обоснования сущности цифровой экономики, определения процедур введения отдельных цифровых услуг и лишь подходит к тому, чтобы подобрать оптимальные механизмы правового регулирования в сфере цифровизации. Нарабатывается терминологический аппарат, хотя пока юристы часто просто используют ИТ-термины в качестве указания того, к каким технологиям необходимо подойти. Например, в Решении о цифровой повестке ЕАЭС до 2025 г. присутствует такая фраза: «для формирования новых цепочек добавленной стоимости, создания интероперабельной бесшовной цифровой инфраструктуры, перехода к сетям последнего поколения и развития трансграничных сервисов и трансграничного пространства доверия» (разд. III, 4).

Было высказано мнение, что «Цифровая» (электронная) экономика — это экономика, существующая в условиях гибридного мира88. Под гибридным миром в данном случае понимается новая реальность, возникающая при взаимопроникновении реального и виртуального мира, в которой миры реальный и виртуальный неразрывно связаны, и все необходимые для реального мира действия можно совершить через мир виртуальный. Наиболее характерной особенностью цифровой экономики является максимальное удовлетворение потребностей субъектов за счет использования информации.

У многих юристов могут возникнуть сомнения о правомерности мысли, что удовлетворение потребностей в цифровой экономике осуществляется именно за счет использования информации. Здесь мы уходим от традиционной классификации экономики в зависимости от специфики субъектов, объектов и содержания, ставя во главу угла только один из аспектов содержания. Но суть цифровых технологий в самом деле сводится к возможностям обработки, организации и использования огромного количества информации. Появившиеся в современную эпоху новые носители информации позволяют накопить знания в объемах, невозможных для человеческого мозга при обычных условиях.

Конечно, информация всегда имела значение для развития экономики и для бизнеса — важнейшее значение имели секреты торговли, производства, умения обработки материалов, знание оптимальных торговых путей и т. п. Но ранее подобная информация никогда не имела решающего значения и всегда укладывалась в понятие «человеческий фактор». В цифровую эпоху информация уже не соединена неразрывно с человеком-носителем.

Можно утверждать, что цифровая экономика представляет собой совокупность общественных отношений, складывающихся в системе производства, распределения, обмена и потребления, взаимодействие субъектов которых основано на использовании информации.

Под термином «цифровая» экономика понимаются часто различные явления. Очень часто даже в государствах — лидерах «цифровизации» под «цифровой» экономикой понимается введение новых форм платежей и электронных видов коммуникации. Фактически это простая оцифровка существующих экономических отношений. Такая деятельность важна, полезна, но она не приводит к появлению новых форм управления и концептуально новых экономических отношений. Правовое обеспечение указанной деятельности сводится к констатации возможности совершения той либо иной операции в цифровой форме.

Наверное, именно поэтому на ранних этапах развития цифровизации в России была популярна мысль о том, что цифровая экономика не требует принципиально нового правового регулирования и существующая система правовых норм вполне подходит для развития цифровых технологий.

Но более оправдан другой подход. Построением цифровой экономики следует считать создание принципиально новых форм управления, формирование экономических отношений, основанных на соединении реального и виртуального мира, глобальное качественное изменение общественных отношений. Такая цифровая экономика, безусловно, требует иного подхода к правовому регулированию вплоть до принятия специальных нормативных актов и кардинального изменения существующих правовых норм и механизма правового регулирования.

Надо помнить еще одно важное обстоятельство. Цифровизация не заменяет промышленное производство. Вряд ли России целесообразно строить оцифрованную сырьевую экономику.

К настоящему времени сложились две основные стратегии введения цифровизации — рыночная и плановая. Разумеется, эти стратегии нигде не существуют в чистом виде, методы воздействия пересекаются и взаимодействуют, но все же общая направленность воздействия в конкретной стране сводится либо к развитию цифровизации естественным путем, с преобладанием диспозитивного регулирования, либо к построению цифровой экономики под патронажем государства. Два абсолютных мировых лидера процесса цифровизации избрали различные стратегии: США декларируют рыночное развитие, Китай ориентирован на государственное регулирование. Возникает важный вопрос — какую стратегию нужно избрать России? На наш взгляд, более правильно действовать по китайскому образцу, допуская (где это возможно) рыночные механизмы. В целом именно из такого подхода исходит программа «Цифровая экономика Российской Федерации». В России высока степень монополизации рынков, большая часть ВВП создается организациями со значительной долей государственного участия, у нас нет технологического и экономического преимущества перед другими странами. Поэтому нам вряд ли в нашей стране можно рассчитывать на эволюционное развитие цифровизации под влиянием конкурентного рынка. Государство вынуждено направлять, поддерживать и стимулировать развитие цифровых процессов.

Важный концептуальный вопрос, тесно связанный с перспективами регулирования отношений цифровизации, состоит в том, что средствами каких правовых образований будет осуществляться соответствующее регулирование. Можно сделать общий вывод, что цифровизация представляет собой межотраслевое явление (процесс). Определенной деформации подвергнутся сразу несколько отраслей права.

Более того, в отечественной правовой науке уже высказана идея о появлении так называемого цифрового права89. Это не отрасль права, более того, оно не нуждается в классической правотворческой систематизации. Понятие «цифрового права выполняет роль методологической категории, раскрывающей тенденции структурной трансформации российской правовой системы», цифровое право имеет иную природу и создает «пространство, где отсутствует отраслевая специализация»90.

Цифровизация предполагает, прежде всего, использование определенных цифровых технологий. Очевидно, в ближайшем будущем развитие правового регулирования в России будет связано с отражением в законодательстве соответствующих технологий — таких, как искусственный интеллект, когнитивные технологии, облачные технологии, Интернет вещей, большие данные и цифровые валюты.

Искусственный интеллект, с одной стороны, вроде бы уже прочно вошел в наше сознание и нашу жизнь, написано множество специальной литературы о перспективах, опасностях и тенденциях в данной области91. Но и тут мы должны констатировать: пока нет единого подхода к пониманию данного явления. Более того, высказываются мнения, что пока нет никакого искусственного интеллекта, а есть всего лишь сложное программирование92. От того, как мы в итоге будем воспринимать технологии искусственного интеллекта, зависят и перспективы определения его правового режима. Является искусственный интеллект объектом права? Получит ли в будущем права субъекта? Скорее всего, возникнет дискуссия об авторских правах на объекты, созданные при помощи искусственного интеллекта. Вопрос можно ставить и так: может ли искусственный интеллект быть предпринимателем и нести соответствующую ответственность?

Можно вспомнить прогноз: к 2030 г. нынешний Интернет (Web 2.0.) сменится новым — Web 4.0. (Нейронет), где связь будет осуществляться на принципах нейрокоммуникации, т. е. связи мозга одного человека с мозгом другого посредством компьютера. В ряде стран уже разрабатывается нейрокомпьютерный интерфейс — система для обмена информацией между мозгом и электронным устройством. Введение таких технологий потребует принятия ряда норм, направленных прежде всего на обеспечение защиты информации и прав субъекта. Нейрокоммуникационные технологии повлияют и на развитие искусственного интеллекта, и на процесс обучения в школах и вузах. В сфере предпринимательской деятельности, очевидно, потребуются дополнительные механизмы защиты инсайдерской и коммерческой информации.

Когнитивные технологии (Cognitive Technologies) способны обрабатывать информацию в неструктурированном виде. Обработка информации идет при учете множества факторов, компьютер способен самообучаться. Если сейчас обычная поисковая система при запросе в сети Интернет выдает множество ссылок, то в будущем использование когнитивных процессов позволит получить конкретный ответ на поставленный вопрос. Здесь мы видим сближение когнитивных технологий и искусственного интеллекта. Наиболее важные вопросы, которые предстоит решить законодателю, — ответственность (ее характер, формы, виды и т. д.) за предоставление недостоверной или не полностью достоверной информации.

Облачные технол

...