А. Н. Левушкин

Договоры в предпринимательской деятельности

Учебник

Рекомендовано Редакционно-издательским советом Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) для образовательных программ по направлению подготовки 40.04.01 «Юриспруденция» (квалификация (степень) «магистр») с учетом исправления замечаний, указанных в заключении УМУ

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.44(075.8)

ББК 67.404.2я73

Л37

Автор:
Левушкин А. Н., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права ФГБОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)». Преподаваемые дисциплины: «Предпринимательское право», «Договоры в предпринимательской деятельности».

Рецензенты:
Кулаков В. В., доктор юридических наук, профессор;
Морозов С. Ю., доктор юридических наук, профессор.

Обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, преимущественно возникают из договоров. Значение договорного регулирования предпринимательских отношений все более возрастает. Обращение к данным проблемам актуально и необходимо с точки зрения оценки эффективности применения договоров в предпринимательской деятельности.

Предлагаемый учебник содержит системное изложение материала учебной дисциплины «Договоры в предпринимательской деятельности». В нем раскрыты наиболее важные и востребованные юридической наукой и практикой вопросы: теоретические и правовые основы договорного регулирования предпринимательской деятельности, понятие, квалификация и классификация обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, заключение и содержание договоров в предпринимательской деятельности, исполнение и прекращение договоров, споры, связанные с исполнением предпринимательских договоров и ответственностью сторон, договоры купли-продажи, поставки, аренды, подряда, возмездного оказания услуг, организационные и другие.

Материал изложен с учетом последних изменений предпринимательского, корпоративного и гражданского законодательства, а также основных тенденций судебной практики. Показано влияние новелл правового регулирования на развитие и применение договоров в предпринимательской деятельности.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июля 2020 г.

Книга рассчитана на широкий круг читателей. Учебник может быть рекомендован магистрантам, студентам юридических вузов, проходящим обучение по направлению подготовки «Юриспруденция». Будет полезен аспирантам, ученым, преподавателям, лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, адвокатам, нотариусам, практикующим юристам и всем, кто интересуется проблемами применения договоров в предпринимательской деятельности.

УДК 347.44(075.8)

ББК 67.404.2я73

© Левушкин А. Н., 2020

© ООО «Проспект», 2020

Обращение к читателям

Предлагаемый учебник содержит системное изложение материала учебной дисциплины «Договоры в предпринимательской деятельности».

В современном обществе большинство сфер жизнедеятельности основаны на договорных отношениях, в том числе, имеющих предпринимательский и торговый характер. Договор — это один из главных, основных регуляторов гражданско-правовых, торговых, предпринимательских, организационных и иных общественных отношений, складывающихся между субъектами предпринимательской деятельности.

В российской рыночной экономике, имеющей в основе многообразие форм собственности и свободу предпринимательской деятельности, новое наполнение получают такие понятия, как «предпринимательские обязательства», «обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности», «договоры в предпринимательской деятельности», «предпринимательский договор».

В процессе осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующие субъекты заключают множество различного рода договоров общей направленности, однако особого внимания заслуживают договорные конструкции, имеющие специальный (предпринимательский) характер.

Обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, преимущественно возникают из договоров. Причем их значение в регламентации предпринимательской деятельности, прогрессивного экономического развития все более усиливается. И если нормативными правовыми актами создается правовая основа предпринимательства, то посредством договоров в предпринимательской деятельности устанавливается конкретный правовой режим хозяйственных договорных связей между контрагентами, определяются формы их экономического взаимодействия, порядок и условия исполнения договорных предпринимательских обязательств и т.д.

С целью получения ответа на вопрос о существовании либо отсутствии особых предпринимательских обязательств, а также об установлении их правовой природы, особенностей исполнения, применения отдельных видов договоров в предпринимательской деятельности в учебнике проведено комплексное исследование действующего законодательства, практики его применения, теоретических изысканий в данной сфере. Именно посредством такого правового анализа можно выяснить, обладают ли «договоры в предпринимательской деятельности», «обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности», «предпринимательский договор» специфическими правовыми чертами, имеют ли ключевые особенности и объективную основу для обособления правовых норм, регламентирующих правоотношения в сфере договорной предпринимательской деятельности.

По мнению автора, предпринимательский договор как своеобразная правовая форма, в которую облекаются обязательства, так или иначе вытекает из предпринимательской деятельности, связан с ней. Правовые формы деятельности субъектов предпринимательского права — тема, мало изученная учеными — специалистами в отрасли предпринимательского права и на сегодняшний день остающаяся недостаточно раскрытой областью знаний. В то же время именно правовые формы деятельности субъектов предпринимательства определяют направление их воли, поведение, а в конечном итоге и правовой результат. На практике ежедневно субъектами предпринимательского права совершаются тысячи юридически значимых действий, облеченных в договорную правовую форму, но до настоящего времени в юридических исследованиях этой теме не уделялось достаточно внимания. Полностью отсутствуют соответствующие отраслевые научные разработки в предпринимательском праве.

Целью освоения учебной дисциплины (модуля) «Договоры в предпринимательской деятельности» являются получение обучающимися магистратуры углубленных научных и практических правовых знаний об общих положениях договорного права и договорах в предпринимательской деятельности, реализации и защите субъективных прав участников договорной предпринимательской деятельности.

Указанная цель достигается путем решения следующих задач:

1) в области обучения:

• освоить основные понятия подотрасли законодательства «обязательственное право» и институтов «договоры в предпринимательской деятельности» и «гражданско-правовой договор»;

• сформировать способность анализировать различные точки зрения на существующие проблемы договорного регулирования предпринимательской деятельности, изучить действующее законодательство применительно к учебной дисциплине и возможные пути его развития, систематизировать судебно-арбитражную практику, выявляя характерные черты разрешения типовых проблем в сфере применения договоров в предпринимательской деятельности;

• ознакомиться с происхождением, сущностью, современным состоянием и тенденциями развития договоров в предпринимательской деятельности;

2) в области воспитания:

• сформировать потребность в саморазвитии, самосовершенствовании, культуру мышления в сфере исполнения договоров в предпринимательской деятельности, повысить уровень правосознания, актуализировать мотивы достижения успеха в профессиональной деятельности, сформировать этику юриста, научного работника, предпринимателя;

3) в области развития:

• развить организаторские способности, необходимые для успешного заключения, изменения и расторжения договоров в предпринимательской деятельности в работе юриста, аналитические качества для решения договорных споров в правоприменительном процессе, а также общие интеллектуальные способности для занятия научной и педагогической деятельностью.

Учебник в первую очередь направлен на формирование и развитие у студентов и магистрантов навыков юридического анализа, обобщения, разрешения и прогнозирования различных, в том числе нестандартных правовых ситуаций в сфере договорного регулирования предпринимательской деятельности, а также усвоение разных форм организации научной работы.

Общеизвестно, что законодательно закрепленное определение предпринимательского договора отсутствует в российском гражданском праве. Само существование предпринимательского договора как отдельного вида договоров неоднократно подвергалось сомнению. Существует также мнение, не оспаривающее наличие вида предпринимательского договора, вместе с тем уточняющее, что обозначение договора или группы договоров как предпринимательских носит условный характер: такой класс договоров не предусмотрен Гражданским кодексом Российской Федерации и иным законодательством1.

Предпринимательским договором следует признать договор, опосредующий отношения по продаже товаров, выполнению работ, оказанию услуг, пользованию имуществом, обеими сторонами которого являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, которые подчинены единому правовому режиму, сочетающему частно-правовые и публично-правовые начала2. Следует отметить, что особенности (признаки) предпринимательского договора во многом базируются на законодательно определенных признаках предпринимательской деятельности.

Новизна и значимость настоящего учебника определялась тем, что в нем проведено комплексное правовое исследование договоров в предпринимательской деятельности, при обращении особого внимания на функциональную роль предпринимательского договора в регламентации отношений между субъектами предпринимательской деятельности.

Такой подход позволил автору обосновать актуальность ряда вопросов, касающихся предмета исследования, не нашедших должного освещения в юридической литературе, а также выявить недостатки правовых норм, регулирующих предпринимательские обязательства, связанные с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности на основе договоров.

Особо отметим, что вопросы, посвященные раскрытию института коммерческого договора в международном торговом праве, являются сегодня достаточно важной сферой с точки зрения практики реализации. Одной из причин, безусловно, выступает широкое его применение в современных экономических условиях и его центральное положение среди иных институтов международного частного права. Заключение и исполнение коммерческих договоров является неотъемлемой частью внешнеэкономической деятельности любого государства и деятельности многих коммерческих организаций. Применение предпринимательских договоров в международных экономических отношениях способствует выходу из экономически кризисных ситуаций всем государствам.

Надлежащее исполнение международных договоров в предпринимательской деятельности является важным фактором стабильного функционирования экономики в отдельном государстве и на макроэкономическом уровне.

Практически весь учебник пронизывают идеи основателей современных научных взглядов и идей о предпринимательском праве (В. В. Лаптев, В. С. Мартемьянов, А. Г. Быков), представителей современной научной школы предпринимательского права (И. В. Ершова, Е. П. Губин, А. В. Габов, В. С. Белых, М. Н. Илюшина, В. В. Долинская, В. К. Андреев, Л. В. Андреева, Ю. Г. Лескова, О. А. Кузнецова, С. С. Занковский, В. А. Вайпан, М. А. Егорова) о договорном регулировании предпринимательской деятельности, влияния договоров в предпринимательской деятельности на экономическое развитие государства.

Структура учебника представлена 12 главами, которые включают в себя 52 параграфа. Система курса соответствует требованиям федеральных государственных образовательных стандартов, полностью раскрывает программу и позволяет последовательно осветить как теоретические, так и практические проблемы применения договоров в предпринимательской деятельности.

Безусловно, профессиональный юрист, осуществляющий свою деятельность в сфере правового сопровождения бизнеса, должен грамотно применять нормы законодательства, регулирующие договоры в сфере предпринимательской деятельности. Первичным является наличие фундаментальных теоретических знаний, в особенности по предпринимательскому и гражданскому праву, поэтому автор учебника обращал особое внимание читателей на концептуальные и дискуссионные положения доктрины предпринимательского права в отношении договорных конструкций в предпринимательской деятельности.

Проверить изученный материал можно посредством ответов на контрольные вопросы, которые расположены после каждой из глав учебника.

Дополнить свои теоретические знания обучающийся сможет, обращаясь к рекомендованной в конце каждой главы основной и дополнительной литературе.

В рамках практикоориентированного подхода к изучению материала теоретические положения проиллюстрированы большим количеством примеров из судебно-арбитражной практики. Сам перечень литературы (список источников) судебных актов представлен в конце списке литературы, находящимся в конце учебника. Это тот базовый арсенал, которым обучающийся должен овладеть по завершении освоения предлагаемого курса.

В качестве методической рекомендации по изучению дисциплины «Договоры в предпринимательской деятельности» обучающемуся предлагается следующий алгоритм познания:

1) ознакомление с соответствующей главой учебника;

2) обращение к нормативным правовым актам, на которые имеются ссылки в каждой главе и в списке источников;

3) поиск нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие общественные отношения и принятых после опубликования учебника. При этой работе рекомендуется использование возможностей справочно-правовых систем «Гарант», «КонсультантПлюс» и др. Учитывая нестабильность российского законодательства, желательно также обращение к документам в режиме online;

4) ознакомление с судебными актами, перечень которых представлен в списке источников;

5) углубленное изучение проблематики соответствующей темы путем обращения к рекомендованным работам в списке литературы (монографиям, учебникам, учебно-практическим пособиям, научным статьям и т.п.), перечень которой представлен в конце каждой главы учебника и полный список — в списке источников в конце учебника.

Подчеркнем, что в конце каждой главы приведен перечень контрольных вопросов, позволяющих проконтролировать уровень усвоения излагаемого материала посредством развернутых ответов на поставленные вопросы.

Тестовые задания, которые приведены в конце учебника, направлены на проверку знания норм законодательства и теоретических вопросов. Необходимо выбрать один или несколько правильных вариантов ответов.

В конце учебника расположен список источников, содержащий достаточно большое количество нормативных актов, монографий, материалов судебной практики, которые необходимо изучить для глубокого осмысления теоретических и практических вопросов в сфере применения договоров в предпринимательской деятельности.

Автор искренне желает читателям успехов, сил и удачи в освоении учебной дисциплины «Договоры в предпринимательской деятельности» и при реализации полученных знаний в правоприменительной деятельности юриста.

Благодарности

Автор учебника приносит благодарность руководству Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) в лице ректора Виктора Владимировича Блажеева.

Особые слова искренней признательности и благодарности доктору юридических наук, профессору, Заслуженному юристу Российской Федерации, заведующей кафедрой предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) Инне Владимировне Ершовой за поддержку, квалифицированную помощь и консультирование при подготовке данного учебника и реализации многих иных научно-образовательных проектов.

Отдельные слова благодарности за квалифицированное, объективное и профессиональное рецензирование учебника и многолетнюю дружбу многоуважаемым рецензентам — доктору юридических наук, профессору, заведующему кафедрой гражданского права ФГБОУ ВО «Российский государственный университет правосудия» Кулакову Владимиру Викторовичу и доктору юридических наук, профессору, заведующему кафедрой гражданского и предпринимательского права, декану юридического факультета ФГБОУ ВО «Ульяновский государственный университет» Морозову Сергею Юрьевичу.

Выражаю признательность генеральному директору издательства «Проспект» Леониду Владимировичу Рожникову за благожелательное отношение к научной работе и многолетнее плодотворное сотрудничество.

Сердечное спасибо членам моей семьи, моим родным и близким за помощь, поддержку и терпение!

Автор учебника

профессор, доктор юридических наук,
профессор кафедры предпринимательского
и корпоративного права ФГБОУ ВО
«Московский государственный юридический университет
имени О. Е. Кутафина (МГЮА)»
Анатолий Николаевич Левушкин

При работе над учебником использованы материалы справочно-правовых систем «Гарант» и «КонсультантПлюс»

Глава 1.
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ДОГОВОРНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Понятие и признаки предпринимательской деятельности как сферы договорного регулирования: доктринальный и правоприменительный подходы

Право осуществлять предпринимательскую деятельность — одна из важнейших гарантий свободного развития личности. Не случайно в ст. 34 Конституции Российской Федерации3 в числе основополагающих прав провозглашено право на свободное использование своих способностей и своего имущества в целях занятия предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью.

«Д» В экономической науке понятие «предприниматель» появилось лишь в XVIII в. и использовалось в качестве синонима таких терминов, как «хозяин фирмы», «собственник», «капиталист». При этом в общую задачу ведения бизнеса, выполняемую предпринимателем, как ранее, так и сейчас, включаются две составляющие: первая — координация экономических ресурсов (т.е. организация покупки необходимых факторов производства, их использование в производстве, реализация готовой продукции); вторая — несение риска, проистекающего из принятия тех или иных управленческих решений. И хотя на практике бывает сложно выделить одну составляющую, разграничить ее с другой, постепенно выяснилось, что истинный смысл предпринимательства проявляется, в первую очередь, в сопротивлении окружающей среде, принятии на себя риска ведения бизнеса. Именно на эту сторону в деятельности предпринимателя обратил внимание французский экономист Р. Кантильон, впервые разработавший концепцию предпринимательства в 1725 г. Согласно взглядам этого ученого, предпринимателем может быть любой человек, устремленный в будущее, обладающий предвидением и интуицией, желанием рисковать и умением просчитывать риск4.

«Д» С точки зрения Й. Шумпетера, предприниматели — особый тип людей. Предприниматель — агент изменения в экономике, источник новых идей. Предприниматель — новатор, творец и/или проводник новых идей. Предпринимательская деятельность, осуществляемая такими людьми, является решающим фактором для развития экономики любого государства5.

В современной России вследствие практически полной ликвидации государственного сектора именно предпринимательские структуры призваны обеспечивать население страны качественными товарами, работами и услугами. От результатов их деятельности зависит не только благополучие граждан, но и стабильность самого государства, а, следовательно, его безопасность.

«Научно-технический прогресс неизбежно приводит к появлению новых видов социальной активности. Их принятие обществом, понимание содержания и целей — не всегда простой и быстротечный процесс. Четвертая промышленная революция, развернувшаяся на наших глазах, указанные процессы активизировала. Цифровизация экономики и сопряженные с ней изменения требуют от юристов, на наш взгляд, гораздо больших, чем ранее, усилий»6. Исходя из этого, представляется, что договорное регулирование предпринимательской деятельности приобретает особое экономико-правовое значение.

«Д» По смыслу Основного Закона нашей страны понятие предпринимательской деятельности производно от более широкой категории экономической деятельности. Как небезосновательно отмечает И. В. Бакаева, анализ ч. 1 ст. 34 Конституции РФ позволяет утверждать, что в содержательном наполнении термин «экономическая деятельность» объединяет в себе «предпринимательскую деятельность» и «иную экономическую деятельность». Следовательно, исходя из императивного предписания изучаемой конституционной нормы, предпринимательская деятельность — это разновидность экономической деятельности. При этом, четко отграничить предпринимательскую деятельность от экономической достаточно затруднительно, в том числе по причине отсутствия законодательной трактовки дефиниции «экономическая деятельность»7.

«Д» В науке предпринимательского права профессором И. В. Ершовой вполне обоснованно сформулировано предложение о необходимости законодательного закрепления рассматриваемого понятия, поскольку квалификация деятельности в качестве экономической влечет за собой наделение субъекта, ее осуществляющего, правами, возложение на него обязанностей, установление правовых механизмов обеспечения и защиты прав, а также иные правовые последствия8.

Не вдаваясь глубоко в широкую дискуссию относительно определения данного термина, хочется поддержать точку зрения, сложившуюся в доктрине о том, что понятие «предпринимательская деятельность» ýже, чем понятие «экономическая деятельность», первое им полностью поглощается; не любая разновидность экономической деятельности может быть признана предпринимательской, притом, что всякая предпринимательская деятельность является экономической9.

«Д» Непосредственно происхождение термина «предпринимательская деятельность» связано со словом «предприниматель», которое изначально употребляли в своих трудах ученые-экономисты. К примеру, еще в XVIII в. известным экономистом Р. Кантильоном было доказано, что на основании расхождений рыночного спроса с предложением появляются способы дешевле купить и дороже продать. Р. Кантильон таких граждан, пользующихся этими нереализованными возможностями по извлечению прибыли, называл «предприниматели», или индивиды, стремящиеся приобрести товар по известной цене, чтобы продать его по неизвестной. Ученый также обращал внимание на то, что подобного рода действия не всегда требуют занятия каким-либо производством и не обязательно поглощают собственные вложения предпринимателя, хотя зачастую это является необходимым. Иными словами, Кантильон рассматривал предпринимательство в ракурсе вопроса предвидения и желания возлагать на себя риски, что не всегда связано с вовлечением труда в некие производственные процессы10.

Несмотря на наличие определения предпринимательской деятельности в пп. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ («самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ либо оказания услуг»), многие авторы придерживаются мнения о его спорном характере. К примеру, Л. В. Щенникова обращает внимание на то, что по большому счету ни один из признаков, перечисленных в легальной трактовке «предпринимательская деятельность», не является сущностным. Автор справедливо подмечает, что им может быть охвачен практически любой вид экономической деятельности, посредством осуществления которой граждане могут получать даже незначительные доходы. Наглядными иллюстрациями сказанному служит деятельность по: репетиторству, платным лекциям в вузе, написание статей пенсионером-журналистом и т.д. В это же самое время законом из состава предпринимателей исключаются нотариусы, адвокаты, арбитражные управляющие и пр., которые, напротив, от своей деятельности извлекают доходы, причем нередко в весьма значительных объемах11.

«Д» Дискуссионным является также вопрос отраслевой принадлежности анализируемого понятия. О. М. Олейник полагает, что трактовка, данная законодателем в ГК РФ, является отраслевой, т.к. она текстуально размещена в норме статьи ГК РФ, которая устанавливает круг отношений, регулируемых Кодексом12. Аналогичной точки зрения придерживались В. В. Лаптев13 и А. Г. Быков14. О. А. Герасимовым, напротив, отстаивается позиция о том, что «предпринимательская деятельность» — это межотраслевой термин, используемый во всех отраслях российского права15. Вполне обоснованно схожее мнение высказывает профессор И. В. Ершова, указывая, что по причине отсутствия других определений понятия «предпринимательская деятельность», помимо того, что приведено в п. 1 ст. 2 ГК РФ, следует все же считать его универсальным и применимым ко всем отношениям, как частноправового, так и публично-правового характера, которые складываются по поводу осуществления предпринимательства16.

«СП» В контексте сказанного необходимо подчеркнуть обоснованность данного подхода и указать, что высшие судебные инстанции отдают приоритет именно последнему подходу17.

При этом не вызывает особых вопросов утверждение, что отдельные признаки предпринимательской деятельности требуют дополнительного анализа, даже, несмотря на то, что количество указанных в законе признаков достаточно велико18. Как и любая дефиниция в науке, определение предпринимательской деятельности должно содержать систему таких признаков, которые позволят наиболее полно и четко охарактеризовать данное явление. По верному утверждению профессора В. С. Белых, «здесь, как в математике, нужна система количественных и качественных показателей для оценки такого явления, как предпринимательство»19.

Исходя из легального определения предпринимательской деятельности, многие исследователи, в первую очередь, раскрывают признаки, перечисленные в пп. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ.

Итак, предпринимательская деятельность — это самостоятельная деятельность. Правда, самостоятельный характер деятельности не свидетельствует о невозможности привлечения наемного труда. Подразумевается лишь индивидуализация и обособление такой деятельности от деятельности трудовой. Самостоятельность означает то, что деятельность осуществляется от имени конкретного субъекта гражданского (предпринимательского) права.

«Д» Схожего мнения придерживаются М. В. Демьянец, В. М. Елин, А. К. Жарова, определяя, что самостоятельность указывает на волевой источник, в том числе, на организационно-правовую форму20. Сказанное при этом иллюстрируется на примере учреждения, не имеющего самостоятельность, в связи, с этим не способного заниматься предпринимательской деятельностью21.

Представляется, что непременной чертой самостоятельности является обязательное осуществление деятельности именно от имени субъекта предпринимательского права. Причем без учета организационно-правовой формы, т.к. таковая отсутствует у индивидуальных предпринимателей, что авторы не принимают во внимание. В качестве лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, могут выступать достаточно широкая категория субъектов: представители малого и крупного бизнеса. Как справедливо указывается в доктрине предпринимательского права, «анализ специфики микробизнеса позволяет говорить о его преимуществах по сравнению с крупными, средними и даже иными малыми предприятиями. Как представляется, к таким достоинствам можно отнести большую восприимчивость микропредприятий к изменяющимся потребностям рынка»22.

Изучаемый признак предпринимательской деятельности — это некий антипод советской юридической науке о труде. Как известно, в советский период любой труд имел такие характеристики, как общественность или наем; граждане были лишены права на труд для получения дохода самому себе.

Выделение в предпринимательской деятельности самостоятельности в современное время не отрицает наличие труда, однако, труд отправляется в отношении самого себя при возможности обратиться к помощи наемной рабочей силы. Интересно утверждение О. А. Герасимова о том, что самостоятельность предпринимательской деятельности — это «та частичка допустимого в гражданском праве эгоизма, а также проявление защиты и направленности на частный интерес всего гражданского права»23.

Следующий признак предпринимательской деятельности — это ее рисковый характер.

Природа предпринимательского риска допускает его анализ не только с экономической точки зрения, но и с правовой. Тем более, что понятие «риск», невзирая на экономическое содержание, употребляется в текстах многих нормативных правовых актов. Наиболее подробным образом в законодательных актах раскрывается категория банковского риска24.

Правовая составляющая предпринимательских рисков более всего связана с вероятностью неисполнения предпринимательских обязательств. Как следует из подп. 3 п. 2 ст. 929 ГК РФ, под предпринимательским риском понимается возможность образования убытков от предпринимательской деятельности вследствие нарушения контрагентами предпринимателя взятых на себя обязательств или в случае изменения условий осуществления такой деятельности при наступлении не зависящих от предпринимателя обстоятельств; здесь подразумевается и вероятность неполучения доходов, которые предприниматель планировал получить. По своему содержанию, риск неполучения дохода либо получение дохода в меньшем размере, а, значит, и рисковый характер предпринимательства, преследует главную цель, как и предпринимательская деятельность в целом, — получение прибыли. Что не исключает, а, наоборот, объединяет экономическую и правовую суть предпринимательского риска, поскольку, как верно указано Н. В. Рубцовой, это единая категория, и включение в определение риска получения (или неполучения) прибыли является принципиальным для точного раскрытия природы самой предпринимательской деятельности25.

«СП» Не обходит своим вниманием категорию «предпринимательский риск» и Конституционный Суд Российской Федерации. В частности, понятие «риск» Суд связывает с возможными «деловыми просчетами»26. Особый интерес представляет правовая позиция Конституционного Суда РФ, согласно которой экономический риск несут даже лица, не осуществляющие предпринимательскую деятельность (акционеры), но участвующие в деятельности субъекта предпринимательского права (акционерного общества). Наряду с этим, Конституционный Суд РФ подмечает, что граждане и организации при приобретении акций и осуществлении акта распоряжения принадлежащим им имуществом, наделяются и определенными имущественными правами требования к акционерному обществу: участвовать в процессах распределения прибыли, получать часть имущества при ликвидации общества и т.д. Имущественные права требования также представляют собой «имущество», а, значит, на них распространяется действие конституционно-правовых гарантий, включая предоставление охраны прав акционеров, в том числе миноритарных (мелких) акционеров, выступающих слабой стороной в системе корпоративных отношений, и судебной защиты в случае нарушения этих прав. Подобного рода гарантии преследуют такие публичные цели, как увеличение поступления частных инвестиций в экономику и наличие стабильных общественных отношений в гражданском обороте27.

Правда, известным экономистом Й. Шумпетером в свое время высказывалось предположение о том, что предприниматель практически никогда не несет рисков. «Если предприятие терпит крах, внакладе остается кредитор. И хотя предприниматель отвечает за успех дела своим имуществом, это, скорее, вызывает к нему доверие, чем реально обеспечивает заем. Но даже если предприниматель финансирует себя сам из прошлой предпринимательской прибыли или использует средства производства своего прежнего «статичного» предприятия, он несет риск только как кредитор или владелец благ, но отнюдь не как предприниматель. Пусть даже он рискует своей репутацией, но прямой экономической ответственности за неудачу своего предприятия он не несет»28.

Как представляется, такая категория как «предпринимательский риск» не касается деятельности как таковой, она затрагивает лишь отношение к результатам этой деятельности. Риск выступает в качестве стимула для того, чтобы начать искать новые решения. Правда, с другой стороны, понимание опасности не должно перекрывать весь смысл деятельности.

Следующий важный признак предпринимательской деятельности, предусмотренный в пп. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, заключается в систематическом получении прибыли.

Формирование прибыли происходит за счет доходов, извлекаемых из хозяйственной деятельности, после того, как покрываются все расходы. Прибыль за вычетом уплаченных налогов и иных обязательных платежей в бюджет, — это уже балансовая прибыль. Действия, предполагающие разовое извлечение прибыли, а также деятельность, позволяющая получать случайные, разовые доходы, несистематическую прибыль в виде побочного, разового заработка, не могут рассматриваться в качестве предпринимательства. Этим, в частности, обуславливается, принципиально иной подход к правовому регулированию отношений между предпринимателями и не предпринимателями, а также отсутствие мер ответственности за занятие предпринимательской деятельностью в отсутствие факта государственной регистрации.

«СП» Стоит подчеркнуть, что данный подход прямо реализован в гражданском, налоговом и хозяйственном законодательстве. В то же время «...само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом»29.

Для более полного раскрытия понятия «систематичность» видится возможным обратиться к п. 7 Постановления Президиума Верховного Совета СССР от 15.10.1982. и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26.04.1984 № 2. Несмотря на то, что на сегодняшний день указанное толкование признано утратившим силу, и в нем раскрываются, в первую очередь, вопросы уголовной ответственности, их изучение дает возможность для утверждений о смежном характере таких понятий, как «систематичность», «повторность», «неоднократность». При этом квалификация действий в качестве систематических требует их совершения три раза и более за определенный период (в рамках определенных сроков)30. Таким образом, любой предприниматель должен стремиться не к получению единоразовой прибыли от совершения какой-либо сделки, а к ее постоянному извлечению.

Исходя из легального определения «предпринимательская деятельность», следуют такие допустимые способы для систематического извлечения прибыли предпринимателями: а) использование имущества; б) продажа продукции; в) выполнение работ; г) оказание услуг.

Считается, что именно рассматриваемый признак раскрывает содержание (суть) предпринимательской деятельности31. Однако, несмотря на такую значимость, в тексте ГК РФ он изложен несколько некорректно. Причина некорректности заключается в том, что предпринимательской деятельности, особенно в условиях рыночной экономике, свойственна многогранность, развитие в различных направлениях, следовательно, ограничивать ее закрытым перечнем в корне неверно. Можно предположить, что на законодательном уровне не следует устанавливать ограничения для определения источников извлечения дохода (прибыли), т.к. их определение, в первую очередь, относится к прерогативе рынка. О том, что нельзя в законе перечислять возможные направления предпринимательства говорят многие авторы, в частности, профессор И. В. Ершова32 и профессор В. Ф. Попондопуло33.

Стоит отметить, что в понятии предпринимательской деятельности, которое было дано в Законе РСФСР от 25.12.1990 № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»34, данный перечень отсутствовал. Такой подход представляется более верным.

Одновременно следует помнить, что перечисленные в пп. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ действия могут не носить систематический характер, не давать прибыль (и даже вообще — за исключением продажи товаров — осуществляться безвозмездно), не осуществляться самостоятельно, на свой риск, поэтому, как верно отмечается, применительно к каждому конкретному случаю систематичность получения прибыли должна оцениваться в совокупности с иными признаками предпринимательской деятельности35.

«СП» Так, при рассмотрении одного из дел судом сделка по продаже недвижимого имущества, совершенная индивидуальным предпринимателем, не была признана предпринимательской. Суд пришел к выводу, что передача на праве аренды части помещения небольшой квадратуры не может выступать достаточным доказательством того, что доход, который получил налогоплательщик, реализовав недвижимость, — это доход, связанный с осуществлением предпринимательской деятельности. Тем более, что в рассмотренном споре предпринимательский характер имела не продажа объектов недвижимого имущества, а сдача помещений в аренду, доход от которой налогоплательщик учитывал в порядке, установленном налоговым законодательством. Учитывая это, суд посчитал, что доход от продажи нежилых помещений не относится к категории доходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности36. Разрешая другой спор, суд постановил, что нежилые помещения, исходя из своих функциональных характеристик, изначально не могут использоваться в личных или иных целях, не связанных с предпринимательством. Факт непредставления в суд доказательств, свидетельствующих об обратном, позволил суду заключить, что доход, извлеченный обществом от реализации нежилого помещения, является предпринимательским37. Несмотря на противоречивость указанных решений, очевидно следующее: суды в каждом конкретном случае мотивируют свои решения с учетом не только характера (системы) самой деятельности, направленной на получение прибыли, но и соответствия осуществляемой деятельности иным признакам.

Исходя из общего правила, лица, которые занимаются предпринимательской деятельностью, должны пройти обязательную государственную регистрацию в качестве субъекта предпринимательства в предусмотренном законом порядке, если иной порядок не установлен в ГК РФ. На основании данной нормы большинство авторов приходят к выводу, что государственная регистрация субъектов предпринимательской деятельности, в отличие от иных существенных признаков (рисковый характер деятельности, систематическое получение прибыли и т.д.), носит формальный характер.

«Д» Так, по мнению И. В. Охтина, именно формальному признаку, т.е. факту госрегистрации предпринимателей, принадлежит основополагающее значение, особенно, когда рассматривается вопрос определения законности/незаконности предпринимательской деятельности38. Следовательно, для занятия предпринимательством на законных основаниях, лицо должно в установленном порядке пройти регистрацию в качестве организации или индивидуального предпринимателя, а в необходимых случаях — оформить лицензию для осуществления видов деятельности, подлежащих лицензированию.

В контексте сказанного важно обратить внимание на то, что регистрация является не правом, а обязанностью лица, занимающегося предпринимательской деятельностью. На это указывают и п. 1 ст. 23 ГК РФ, который гласит, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, и п. 1 ст. 51 ГК РФ, предусматривающий, что юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, предусмотренном законом о государственной регистрации юридических лиц. В соответствии с п. 2 ст. 11 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»39 моментом государственной регистрации является внесение регистрирующим органом соответствующей записи в соответствующий государственный реестр. Что касается необходимости получить лицензию, то перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, установлен в ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»40.

Используя такой подход к пониманию законности предпринимательской деятельности, наркоторговлю, организацию притонов, создание нелегальных казино, работорговлю и т.д., недопустимо относить к предпринимательству, даже, несмотря на то, что данная деятельность предполагает систематическое извлечение прибыли, а также осуществляется на свой страх и риск. Та или иная разновидность предпринимательской деятельности должна быть изначально разрешена законом и, следовательно, она должна быть зарегистрирована, а потом оформлена согласно лицензионным требованиям. Реализация же наркотических средств в нашей стране, к примеру, законом запрещена, значит, она не подлежит ни регистрации, ни лицензированию.

«СП» Помимо этого, в практике выработан подход, не рассматривать в качестве предпринимательской деятельность «лжепредпринимателей» или руководителей (сотрудников) «лжеорганизаций» (фирмы-однодневки), которые используют статус субъекта предпринимательской деятельности в качестве прикрытия для осуществления противозаконной деятельности. Так, в частности, Верховным Судом РФ было подтверждено, что Б. совместно с иными лицами изначально планировали похитить чужое имущество. Зарегистрированные ими в этих целях ООО 1 и ООО 2 никакую хозяйственную или другую деятельность не осуществляли, они исключительно заключали договоры на поставку нефти, которой у них по факту не было. В данном случае полагать, что Б. совершил мошенничество, непосредственно связанное с осуществлением предпринимательства, и переквалифицировать его действий на ст. 159.4 УК РФ, на чем настаивает обвинитель в кассационной жалобе, нельзя41.

В случае, когда предпринимательская деятельность осуществляется все же незаконно, т.е. деятельность ведется без госрегистрации и/или соответствующей лицензии, предусматривается возможность привлечения виновных лиц к мерам административной и уголовной ответственности.

Обобщая изложенное, нельзя не отметить, что, несмотря на наличие легального определения предпринимательской деятельности в ГК РФ, обозначение признаков такой деятельности лишь через призму ее определения, по мнению некоторых авторов не дает достаточного представления о сущности этой деятельности. Например, по справедливому замечанию А. Г. Быкова, в определении ГК РФ начисто отсутствует созидательная, производительная основа предпринимательства, нет упоминания о труде как источнике всех благ42. Кроме того, в научной и экспертной среде все чаще говорят о необходимости выделять социальную направленность предпринимательской деятельности43.

«Д» Действительно, с одной стороны, предпринимательская деятельность призвана выполнять социальную функцию и решать социальные задачи. Еще в 1917 г. А. И. Каминка писал: «Предприниматель является той центральной фигурой, энергией, находчивостью, способностями которой в значительной степени обусловливается благосостояние страны»44. Однако, с другой, стоит поддержать мнение О. А. Герасимова о том, что предпринимательство лишь постольку можно рассматривать в качестве социального, поскольку сам по себе частный интерес может быть общественной целью. Путем удовлетворения частных интересов физических и юридических лиц, государством преследуется цель удовлетворения и своего интереса, общественного интереса. Как представляется, именно такой смысл закладывает законодатель в предпринимательскую деятельность по тексту Конституции РФ и ГК РФ45.

«Д» Профессор В. В. Долинская, критикуя недостаточный объем признаков для полноценной характеристики предпринимательской деятельности, справедливо приходит к следующим выводам. В перечне «отношений между лицами, занимающимися предпринимательской деятельностью» можно встретить договор дарения, заключаемый предпринимателями между собой. Однако предпринимательскими возникающие из дарения отношения назвать крайне сложно. В ГК РФ нет четко выстроенной системы норм, направленных на регламентацию предпринимательских отношений (исключение, при этом, составляют ст. 310 ГК РФ, 321 ГК РФ и 322 ГК РФ). Отсутствует четкая проработка вопроса определения правового статуса предпринимателя. Система предпринимательских договоров не выстроена. Принципы регулирования предпринимательских отношений не учитывают отличия от классических гражданско-правовых принципов, кроме того, они закреплены обрывочным и бессистемным образом46.

Поддерживая данное мнение, необходимо обратить особое внимание на то, что законодатель не только не разрешает имеющиеся проблемы, но и иногда еще более усугубляет их. Так, относительной новеллой ГК РФ стало использование вместо разных характеристик хозяйственной деятельности некоммерческих организаций в прежней редакции гл. 4 ГК РФ (например, п. 5 ст. 116, п. 1 ст. 117, п. 2 ст. 118, ст. 298 ГК РФ) в действующей редакции ГК РФ понятия «приносящая доход деятельность», которая предусматривается уставами некоммерческих организаций и осуществляется лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям (п. 4 ст. 50 ГК РФ). Говоря иными словами, такая деятельность свойственна только специальному субъектному составу — некоммерческим юридическим лицам.

Финансово-хозяйственная деятельность всех без исключения организаций в настоящее время подразделяется на две группы: 1) предпринимательская, осуществляемая коммерческими юридическими лицами и 2) приносящая доход, относящаяся к некоммерческим юридическим лицам.

В последнем случае вводится дополнительное условие — законодатель уделяет особое внимание имущественной базе деятельности подобного рода некоммерческих организаций и к ее размеру, как правило, предъявляет повышенные требования (п. 5 ст. 50 ГК РФ).

«СП» При всем при этом, в тексте ГК РФ остается нераскрытым вопрос, какие правила должны регламентировать такую деятельность. Попытка устранения данного законодательного пробела была предпринята Пленумом Верховного Суда РФ, предложившим следующее толкование: «На некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность»47. А, исходя из того, что приносящая доход деятельность некоммерческих организаций подпадает под действие специальных норм, распространяющихся на предпринимательские отношения и, в первую очередь, предпринимательские обязательства, уместно заключить, что, если некоммерческая организация принимает решение все же осуществлять предпринимательскую деятельность, она должна понимать, что, тем самым все возможные риски ведения такой деятельности ложатся на нее.

Не вдаваясь в дискуссию о том, является ли вообще корректным применение дефиниции «предпринимательская деятельность» в отношении некоммерческих организаций48, следует лишь уточнить, что возможность его использования во многом обуславливается признанием либо непризнанием «первичности» цели деятельности над результатом деятельности. Справедливой видится точка зрения группы исследователей, настаивающих на том, что сегодня приносящую доход деятельность следует подразделять на две группы. Первая — приносящая доход деятельность может соответствовать признакам предпринимательства, в том виде, как они изложены в ст. 2 ГК РФ (самостоятельное осуществление; рисковый характер; направленность на извлечение прибыли на систематической основе). Вторая — приносящая доход деятельности должна охватывать: во-первых, ситуации, когда организацией получается несистематический доход; во-вторых, отношения, вытекающие из договоров пожертвования; в-третьих, случаи получения доходов от использования целевого капитала49. При этом, не подвергается сомнению тот факт, что законодательные нормы, распространяющиеся на приносящую доход деятельность, нуждаются в коррективах50, поскольку неопределенный характер законодательства и его запутанность являются причинами многочисленных коллизий и проблем в правоприменении.

Следует обратить внимание, что в России уже несколько лет действует институт самозанятости. Активная работа по формированию правового режима самозанятости, сопровождающаяся законодательными инициативами, выполнением поручений и др начала реализовываться в 2016 году. Не остались в стороне и ученые, движимые стремлением сформировать теорию вопроса51.

Первое нормативно-правовое упоминание об этом институте содержится в абзаце 2 ч. 1 ст. 23 ГК РФ, согласно которому в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Социальный статус самозанятых лиц также неоднозначен. С одной стороны, традиционно нашим обществом рассматриваемое явление не только не отторгается, но и приветствуется (до той поры, пока деятельность самозанятых не причиняет неудобство или вред другим людям)52.

Формулировка, избранная законодателем, позволяет относить отдельные категории самозанятых лиц, зарегистрированных соответствующим образом для идентификации их налогово-правового статуса, к особой категории участников гражданского оборота, использующих особый режим налогообложения.

В целях конкретизации и обособления правового регулирования института самозанятых лиц необходимо обратиться к разработке данного института, учитывая нормы и опыт трудового, гражданского и налогового отраслей права. Представляется целесообразным разработать правовое определение самозанятого лица, четко определить требования к его договорной базе.

Важно при этом еще раз подчеркнуть, что в настоящее время, в условиях отсутствия иных легальных трактовок понятия «предпринимательская деятельность», кроме той, что дана законодателем в п. 1 ст. 2 ГК РФ, можно вести речь о его универсальном характере и применимости ко всем отношениям, как частноправовым, так и публично-правовым, складывающимся по поводу осуществления предпринимательства.

Резюмируя изложенное, нельзя обойти вниманием следующий факт. Учитывая интенсивное развитие предпринимательства, его многообразные проявления, в научном и экспертном сообществе этой теме посвящается значительное число трудов, следствием чего является большая вариативность подходов к раскрытию дефиниции «предпринимательская деятельность».

«Д» Так, Г. Ю. Мицык, настаивая на необходимости пересмотра законодательного определения предпринимательской деятельности, предлагает такой вариант: «Предпринимательская деятельность — это самостоятельная, систематическая, основывающаяся на риске деятельность по присвоению тех или иных материальных благ окружающего мира и последующему их отчуждению на рынке в качестве товара, направленная на получение прибыли»53. В свою очередь, О. М. Олейник, выделяя конституционный, законодательный, доктринальный, судебный уровни раскрытия термина «предпринимательская деятельность», основываясь на собственном авторском исследовании, утверждает о том, что: «Предпринимательская деятельность — это конституционная форма экономической деятельности, которая представляет собой самостоятельное, осуществляемое в своем интересе, в условиях риска и повышенного уровня гражданско-правовой ответственности профессиональное рациональное использование собственных и привлеченных способностей и имущества (материальных и/или нематериальных ресурсов) и создание рабочих мест для разработки и/или производства товаров, предназначенных для введения в оборот посредством продажи, выполнения работ, оказания услуг и пользования имуществом с целью получения доходов»54. При этом, примечательно, что далее сам О. М. Олейник указывает на возможную небесспорность некоторых компонентов предлагаемого им определения55.

Представляется наиболее объективно оправданным подход, предлагающий применение законодательного определения понятия «предпринимательская деятельность», с выделением нескольких групп классифицирующих признаков:

• включенные законодателем в официальную дефиницию «предпринимательская деятельность» (легальные) и дополнительно разработанные в юридической науке (к примеру, профессиональный характер, действие повышенных мер гражданско-правовой ответственности и т.д.);

• сущностные, определяющие содержательное наполнение предпринимательской деятельности, и формальные, определяющие ее форму;

• обязательные, перечень которых установлен в пп. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, носящие необходимый и достаточный характер для квалификации деятельности как законной предпринимательской, и факультативные, наличие которых желательно, но не обязательно (в числе последних опять же таки могут выделяться предлагаемые различными авторами дополнительные признаки).

§ 2. Значение и особенности правового регулирования договоров в предпринимательской деятельности

В современном обществе большинство сфер жизнедеятельности основаны на договорных отношениях, в том числе, имеющих экономический, предпринимательский характер. «Хозяйственная деятельность, будучи видом экономической деятельности, включает организацию, обеспечение, руководство и непосредственное осуществление производства»56. Эта деятельность, как правило, организуется на договорных началах. Договор — это один из главных, основных регуляторов предпринимательских и иных экономических отношений, складывающихся между субъектами предпринимательской деятельности. Договор играет особо значимую роль при осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку относится к числу важных инструментов индивидуального правового регулирования предпринимательских отношений. Договорное обязательство в сфере предпринимательской деятельности устанавливает конкретный правовой режим хозяйственных связей между контрагентами, определяет формы взаимодействия сторон-предпринимателей, порядок и условия исполнения предпринимательских договорных обязательств. По сути, именно предпринимательский договор позволяет согласовать воли субъектов предпринимательской деятельности.

Договорное регулирование предпринимательской деятельности характерно как для крупной организации бизнес-процессов, так и при осуществлении предпринимательской деятельности субъектами малого и среднего предпринимательства. Не случайно в доктрине предпринимательского права справедливо отмечается, что «малое и среднее предпринимательство относится к такому многоаспектному явлению, которое способно оказать влияние на все сферы жизни общества. В условиях рыночной экономики состояние малого и среднего бизнеса приобретает особое значение, поскольку данный фактор является ключевым условием развития конкуренции»57.

«Д» В литературе отмечается, что «отвечая на вопрос о существовании или несуществовании предпринимательского договора, а также о его правовой природе, нужно, очевидно, проанализировать действующее законодательство и практику его применения, с тем чтобы выяснить, обладает ли предпринимательский договор специфическими правовыми чертами и имеют ли эти особенности объективные основания в самих регулируемых отношениях»58.

Объективной предпосылкой возникновения и дальнейшего существования предпринимательского договора служат опосредуемые частным и публичным правом отношения по осуществлению предпринимательской деятельности с теми ее чертами, которые предопределяют юридические особенности предпринимательского договора.

«Д» Н. В. Рубцова, указывая на высокую значимость договора, как инструмента правового регулирования предпринимательства, отмечает, что именно предпринимательские договоры выступают гарантом согласования интересов всей многочисленной группы предпринимателей59.

В разделе III Гражданского кодекса Российской Федерации60 (далее — ГК РФ), если верить расчетам, произведенным некоторыми авторами, двадцать семь раз указывается на особый порядок регламентации обязательств, вытекающих из осуществления предпринимательской деятельности. Более чем двадцати статей подраздела I «Общие положения об обязательствах» содержат в своем тексте словосочетание «обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности». Общая часть обязательственного права в целом ряде случаев предусматривает специальные правила для исполнения обязательств, вытекающих из занятия сторонами или стороной предпринимательской деятельностью (ст. 310, 315, 316, 317.1, 322 ГК РФ), устанавливает особый порядок обеспечения исполнения таких обязательств, а главное, содержит положения о возможном привлечении предпринимателей к безвиновной ответственности в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения взятых на себя обязательств перед контрагентами.

Определяя особенности правового регулирования договоров в предпринимательской деятельности необходимо подчеркнуть, что важным и конститутивным признаком предпринимательской деятельности является ее государственное регулирование, а сама деятельность нередко облекается в обязательственно-правовые формы. Государственное регулирование оказывает существенное влияние и на сферу обязательственных предпринимательских отношений. Предпринимательские договоры в большей мере, чем общегражданские, регламентируются не только гражданским законодательством, но и актами других отраслей: валютного, финансового, таможенного, налогового, административного, уголовного и др. Также субъекты предпринимательской деятельности обязаны соотносить положения своих договоров с нормами конкурентного законодательства, законодательства о техническом регулировании, о государственном регулировании торговой деятельности, рекламного законодательства.

Представители науки предпринимательского (хозяйственного) права исходят из того, что в ГК РФ61 предпринимательские договоры не находят полного урегулирования, либо определяют хозяйственные обязательства по подобию обязательства в гражданском праве. В статье 420 ГК РФ не указывается на предпринимательский договор, так как ГК РФ является актом частного права, а предпринимательские договоры находятся в сфере частно-публичного правового регулирования.

Гражданское законодательство комплексно не осуществляет регулирование обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности. Специфические черты предпринимательского обязательства законодательно «размыты» общими конструкциями обязательственного права, четко не определены. Содержащиеся в ст. 309, 310, 311, 312, 314, 315, 316, 322, 401, 421, 426, 428 раздела III Общей части обязательственного права, достаточно фрагментарно регулируют предпринимательские договоры. Однако, в общей части обязательственного права в целом ряде случаев устанавливается особый порядок регулирования в отношении исполнения обязательств, связанных с осуществлением сторонами или стороной предпринимательской деятельности (ст. 310, 315, 316, 317.1, 322 ГК РФ), предусматриваются особенности обеспечения исполнения предпринимательских обязательств, а главное, возможна безвиновная ответственность предпринимателей за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед контрагентом, что прямо определено гражданским законодательством.

В силу пункта 1 статьи 307.1 и пункта 3 статьи 420 ГК РФ к договорным предпринимательским обязательствам общие положения об обязательствах применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах предпринимательских договоров, содержащимися в ГК РФ и иных специальных законах, а при отсутствии таких специальных правил — общими положениями о договоре. Поэтому при квалификации предпринимательского договора для решения вопроса о применении к нему правил об отдельных видах договоров (пункты 2 и 3 статьи 421 ГК РФ) необходимо учитывать существо законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и признаки договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом, независимо от указанного сторонами наименования квалифицируемого договора, названия его сторон, наименования способа исполнения и т.п.

Российское гражданское законодательство регулирует как предпринимательские, так и непредпринимательские обязательственные отношения, при этом ряд его норм предусматривает особенности обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности: об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 401 ГК РФ); недействительности договоров, из которых возникают обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 431.1); о возмещении потерь при наступлении определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1); начисления и уплаты сложных процентов за неисполнение денежного обязательства (ст. 395) и др. Предпринимательские отношения регулируются также нормами гл. 30 «Купля-продажа» раздела IV ГК РФ «Отдельные виды обязательств». Данные правила распространяются на все виды договора купли-продажи, при условии, что продавцом является предприниматель. Проведенная в Российской Федерации реформа обязательственного права была направлена, в том числе, на законодательное регулирование обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Доктринально сложилось представление, что предпринимательский договор является институтом комплексного гражданско-правового и публично-правового (административно-правового) регулирования.

При регулировании договоров в сфере предпринимательства важная роль принадлежит индивидуальному регулированию на основе свободного волеизъявления субъектов предпринимательской деятельности. В пункте 1 статьи 1 ГК РФ закреплен важнейший принцип правового регулирования договорных отношений — принцип свободы договора, раскрытый в статье 421 ГК РФ. Данный принцип договорного регулирования в полной мере применим и к сфере предпринимательства. Индивидуальные предприниматели и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ). В соответствии с данной нормой ГК РФ, субъекты предпринимательской деятельности вправе заключить договор, не предусмотренный законом и иными правовыми актами (непоименованный договор). При оценке судом того, является ли договор непоименованным, принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т.д.

Таким образом, свобода предпринимательского договора предполагает в том числе возможность субъектов предпринимательских правоотношений самостоятельно определить его содержание и возможность в любое время своим соглашением изменить или расторгнуть договор.

§ 3. Предпринимательский договор как правовая форма деятельности субъектов предпринимательского права

Предпринимательские договоры как правовые формы деятельности субъектов предпринимательского права — тема, мало изученная учеными — специалистами в отрасли предпринимательского права и на сегодняшний день остающаяся недостаточно раскрытой областью научного познания. В то же время именно предпринимательские договоры как правовые формы деятельности субъектов предпринимательского права определяют направление их воли, поведение, а в конечном итоге и правовой результат в сфере предпринимательства. На практике ежедневно субъектами предпринимательской деятельности совершаются тысячи юридически значимых действий, облеченных в соответствующую договорную правовую форму, но до настоящего времени в юридических исследованиях этой теме не уделялось достаточно внимания. Полностью отсутствуют соответствующие отраслевые научные разработки. Так, нет определения правовой формы и предпринимательского договора как правовой формы деятельности субъектов предпринимательского права, перечня и классификации этих форм и, самое важное, принципов их реализации (осуществления) на практике. Складывается ситуация, при которой явление есть, оно носит правовой, юридически значимый характер, а его научное обоснование не развито.

И теория права и гражданское право содержат понятие правовой формы, основанное на философских представлениях о «форме» вообще. «Форма» в философии соотносится с такими понятиями, как содержание и материя. В отношении содержания «форма» — это упорядоченность, его внутренний порядок, в отношении материи — «форма» есть ее сущность. Следует отметить, что сам термин «форма» употребляется в правоведении необычайно широко, видимо, ввиду универсальности своего значения для различных правовых категорий науки.

«Д» Так, беря за основу философские понятия, теория права выработала свое понятие «формы». Например, в теории государства и права выделяют правовые формы и организационные формы реализации государством своих функций. В разработку данной проблемы значительный вклад внес И. С. Самощенко, который определил правовые формы реализации функций государства как однородную по своим внешним признакам (характеру и юридическим последствиям) деятельность органов государства по руководству обществом путем издания правовых актов в отличие от организационных форм, не влекущих за собой последствий62.

В целом правоведение изобилует употреблением понятия «форма» в самом разном его контексте. Так, встречаются такие употреблениягосударственный контракт как правовая форма отношений по удовлетворению публичных нужд63; банковская гарантия как правовая форма распределения обязательственного риска64 и др.

«Д» По меткому выражению О. А. Красавчикова, «...в правоведении у нас нет понятия, более часто употребляемого и в той же мере не раскрытого (находящегося на уровне интуитивной, «магической» формулы), чем категория правовой формы»65. Ученый указывает, что первой попыткой раскрыть существо гражданско-правовой формы в отрасли гражданского права стало исследование Р. О. Халфиной, в котором под правовой формой экономических отношений предложено понимать совокупность норм или правовых институтов, опосредующих определенный вид экономических отношений66. Как известно, предпринимательская деятельность, организованная на договорных началах, относится к экономической деятельности.

«Д» О. А. Красавчиков, рассматривая вопрос о правовой форме в его широком формате, предложил под категорией «гражданско-правовая форма» понимать систему установленных законом мер, определяющих границы: юридически возможного и юридически необходимого поведения субъектов; их юридического состояния или применительно к социальным образованиям — «организованности» и основных видов деятельности67. Суть понятия «гражданско-правовая форма» сводится к следующему. Объективное право выступает в качестве непременной основы для возникновения правовой формы, т.е. вне закона явление социальной действительности не может самостоятельно приобрести правовую форму, и так как правовые формы — это и мера поведения индивида, мера возможная или должная, то правовая форма в общем ее виде представляет собой и правосубъектность лица, и правоотношения, в которые это лицо вступает, и санкции, и ответственность, да и само это правоотношение есть правовая форма. Самостоятельной правовой формой О. А. Красавчиков называет договор.

Правовые формы дифференцируются ученым на две основные категории и три вида. Первая категория образует взаимосвязь индивида или социального образования с государством (это — гражданство, правосубъектность, специальная правосубъектность и т.п.), а вторая — отношения между индивидами, между ними и социальными образованиями и между последними (это — правоотношения, субъективные права и обязанности и т.п.).

Видами правовой формы соответственно являются:

• во-первых, нормативно-правовые формы, представляющие собой совокупность правовых актов, которые устанавливают юридические нормы (собственно формы права);

• во-вторых, правосубъектные правовые формы, которые охватывают всю совокупность правовых форм, юридически выражающих и определяющих границы юридического состояния индивидов или юридической «организованности» социальных образований. То есть речь идет о правоспособности и дееспособности, а применительно к социальному образованию — о системе юридических мер, определяющих возможные и необходимые границы организации (построения), правосубъектности (компетенциях) и основных видов деятельности данного социального образования;

• в-третьих, индивидуальные правовые формы, которые, в свою очередь, подразделяются на: правовые формы индивидуальных актов субъектов права (предпринимательские договоры, акты планирования и т.д.) и правовые формы разнообразных социальных связей субъектов права (все разновидности гражданских правоотношений).

В предпринимательском праве правовые формы деятельности субъектов предпринимательского права до настоящего времени не изучались. Придерживаясь градации, предложенной О. А. Красавчиковым, в предпринимательском праве следует выделить:

1) нормативно-правовые формы — т.е. непосредственно сами нормы предпринимательского права;

2) правосубъектные правовые формы, представляющие собой правовой статус субъекта права, его правовое состояние;

3) индивидуальные правовые формы, т.е. деятельность субъекта в рамках предпринимательских отношений. Договор в предпринимательской деятельности будет относиться к индивидуальной правовой форме деятельности субъектов предпринимательского права.

Полагаем, что договоры в предпринимательской деятельности как индивидуальные правовые формы представляют собой не что иное, как правовую форму деятельности субъекта предпринимательского права, ведь проявляют себя индивидуальные правовые формы именно как деятельность в виде осуществления различных конклюдентных действий, заключения предпринимательских договоров, принятия административных актов и др. Каждое из них предусмотрено и регламентировано нормативно-правовой формой предпринимательского права.

В зависимости от сферы жизни общества, для которой разрабатываются правовое предписание и цели, преследуемые обществом и государством, наблюдается применение различных методов социально-правового воздействия и различных юридических средств. Но и методы, и средства проникнуты единым содержанием, они взаимосогласованны, поскольку призваны обеспечить устойчивую, постоянную деятельность субъектов предпринимательского права в повторяющихся правоотношениях. Для этого создаются юридические нормы, они воздействуют на субъектов предпринимательского права, обязывая его реализовывать норму предпринимательского права, т.е. осуществлять деятельность в сфере предпринимательства, представляющую собой контролируемый со стороны государства и индивидуально организованный на основе заключения и исполнения договора процесс.

Средство правового воздействия на поведение субъекта предпринимательского права — правовая норма, формирует для субъекта предпринимательского права модель желательного и нежелательного поведения, модель его деятельности в договорном предпринимательском правоотношении.

Установленная законом модель индивидуального договорного регулирования действия субъекта предпринимательского права предполагает и юридическую свободу субъекта права, которую следует рассматривать в отрасли семейного права как сопряженную с правами субъекта, составляющую единицу правового статуса такого субъекта. То есть юридическая свобода субъектов права заключается в установлении вида и меры возможного поведения субъекта, тогда как сам субъект выбирает для себя один из вариантов поведения, реализует свои права в правоотношении определенным, установленным законом способом.

Юридическую свободу в действии субъекта предпринимательского права можно определить, как установление законом или другим субъектом права в рамках закона вида и меры возможного поведения субъекта, тогда как сам субъект выбирает для себя один из вариантов действия, реализуя свои права в договорном правоотношении определенным, установленным законом способом.

Прозрачность правовой нормы, ее верное толкование и уяснение субъектом предпринимательского права являются залогом успешного и эффективного государственного регулирования предпринимательской деятельности не только в сфере предпринимательских правоотношений, но и в других сферах.

Таким образом, можно отметить, что нормы предпринимательского права воздействуют на поведение субъектов предпринимательских отношений, формируют их представление о должном правовом поведении, воспитывают уважительное отношение к праву вообще и деятельности каждого субъекта права в частности, но и само поведение субъекта предпринимательского права, выраженное в той или иной его деятельности, влияет на дальнейшее совершенствование права, выработку наиболее емких и четких правовых предписаний в сфере экономической деятельности.

Правомерность поведения субъекта предпринимательской деятельности определяются не только нормой закона, но и договора, заключаемого с целью приобретения прав в сфере предпринимательства. Для правовых норм, регулирующих предпринимательскую деятельность характерным является прямое установление предписываемого действия субъекта — регистрация юридического лица, лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности, стандартизация и сертификация, налогообложение предпринимателя. Вместе с тем, представляется, что договоры в предпринимательской деятельности могут рассматриваться как самостоятельный договорный тип. Такие договоры выступают своеобразной правовой формой осуществления предпринимательской деятельности, посредством которой оформляются предпринимательские обязательства, так или иначе связанные с осуществление предпринимательской деятельности.

§ 4. Предпринимательский договор как правовое средство и юридическая конструкция

«Развитие законодательства и практики его применения уже сегодня расширило предмет предпринимательского права, включив в сферу его регулирования не только отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, но и отношения, связанные с иными разновидностями экономической деятельности. В этом не следует видеть противоречий, поскольку согласно Конституции РФ предпринимательская деятельность является деятельностью экономической»68.

Договор в российском законодательстве — это один из ключевых институтов гражданского и предпринимательского права, под которым законодатель понимает «соглашение, заключаемое двумя или несколькими лицами, предполагающее установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей» (п. 1 ст. 420 ГК РФ). В отношении всех договоров в императивных нормах ГК РФ и иных нормативных актов, входящих в систему гражданского законодательства, предусмотрены обязательные правила, несоблюдение которых влечет недействительность заключенных договоров. Однако, помимо этого, в гражданском законодательстве установлена достаточно высокая степень свободы поведения субъектов гражданских правоотношений, учитывая это, в договоре допустимо установление условий и положений по самостоятельному усмотрению сторон.

В гражданском обороте договор предстает в качестве основного способа, посредством которого юридически оформляются все процессы по перемещению объектов гражданских прав69. Вместе с тем, в современном обществе большинство сфер жизнедеятельности основаны на договорных отношениях, в том числе имеющих предпринимательский, в том числе организационный, характер. Договор — это один из главных, основных регуляторов гражданско-правовых, предпринимательских, организационных и иных общественных отношений, складывающихся между субъектами предпринимательской деятельности70.

«Д» Н. А. Баринов в свое время предлагал к рассмотрению концепцию, суть которой заключается в определении гражданско-правовых средств как юридических возможностей, предусмотренных нормами гражданского права и его отдельными институтами, подлежащими применению в целях обеспечения удовлетворения материальных потребностей физических и юридических лиц, а также общества в целом, в товарах, жилище и услугах71.

Можно предположить, что подход к пониманию договора на основании основных формулировок указанной концепции позволяет лучше понять существо договора как соглашения, выгодного каждой его стороне, и как способа, посредством которого участники договора своими действиями достигают определенных целей. Договор — это не что иное, как правовое средство, посредством надлежащего исполнения которого удовлетворяются интересы сторон72.

Именно договоры в предпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики, развития частной инициативы, отказа от регулирования хозяйственных отношений волевыми методами представляет собой очень значимое правовое средство, с помощью которого хозяйствующие субъекты упорядочивают и регламентируют свою деятельность в сфере предпринимательства.

В литературе проблема договора в сфере предпринимательства преимущественно рассматривается с позиции интересов предпринимателей как участников соответствующих договоров, что вполне объяснимо. Однако и для общества, как сама предпринимательская деятельность, так и опосредующие ее договоры представляют ценность, причем не только в том, что отдельный класс людей получил легальную возможность обогащаться, но и в том, что вследствие этой деятельности осуществляется развитие экономики страны, создаются рабочие места и др. Отказавшись от планового хозяйства и резко сократив, а в некоторых областях экономики практически ликвидировав государственный сектор, невозможно решить задачу социального государства по созданию условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие российских граждан (ст. 7 Конституции РФ), если не признать за предпринимательской деятельностью должного общественного значения. Соответственно, возрастает и роль договоров, ее опосредующих.

«Д» Ю. В. Рогова особо указывает на то, что в современных условиях значение договорного регулирования общественных отношений как правового средства, которое обеспечивает стабильность экономики и ее устойчивое развитие, имеет тенденцию к постоянному повышению73. На самом деле, изучение роли договорного регулирования предпринимательских отношений позволяет утверждать, что без подобной регламентации невозможно представить современный оборот товаров, работ и услуг. Договорное регулирование предпринимательской деятельности, в частности, встречается как в момент начала осуществления предпринимателем своей деятельности (например, заключение договора аренды нежилого помещения), так и на протяжении всей такой деятельности (договоры поставки продукции, оказания различных услуг и пр.). Не зря, исторически в рамках гражданско-правовых отношений именно договор выступал в качестве первичного инструмента и предпосылки товарообмена74.

Ведь, если сравнивать договорное регулирование общественных отношений с государственным регулированием, то можно увидеть, что первое наделяет участников гражданского оборота бόльшей свободой в вопросах определения индивидуальных прав и обязанностей в отношении друг к другу, что делает подобные отношения для сторон более понятными, конкретными.

«Д» Вместе с тем, справедливо утверждение М. В. Воронина и Т. Г. Окриашвили о том, что эффективному развитию общественных отношений способствует наличие, как договорного регулирования, так и государственно-правового регулирования75. Аналогичную точку зрения отстаивают С. С. Занковский и Г. В. Дятко. Они, в частности, настаивают на том, что современные предпринимательские договоры, являющиеся, так называемыми, «правопреемниками» горизонтально-хозяйственных обязательств, широко распространенных в советское время, не зависимы от государственных планов, как это было ранее. Основное отличие ныне заключаемых предпринимательских договоров от бытовых сделок проявляется в том, что они выступают объектом государственного регулирования.

С одной стороны, бизнесмен, продавая собственную продукцию, вправе включить в текст договора любые правомерные условия, важно при этом лишь получение на это согласия покупателя, с другой стороны, на продавца возлагается обязанность соблюдения предусмотренных законом требований к качеству продукции. Кроме этого, у государства остается право устанавливать цены в отношении некоторых групп товаров (в качестве примера можно привести электрическую либо тепловую энергию)76. Е. В. Богданов верно резюмирует, что путем введения требований к качеству, ценообразованию и пр. лишь де-юре в предпринимательском договоре принимают участие две стороны — субъекты предпринимательства, в действительности (де-факто) практически в любом таком договоре участвуют (вполне зримо и ощутимо) государство и общество77.

В целом, совокупное регулирование общественных отношений договорными и государственными средствами следует признать положительной практикой. Следовательно, правы авторы, когда приходят к выводу о том, что частное право на современном этапе — это одна из приоритетных отраслей права78.

Соглашения, которые заключаются в предпринимательской среде лицами, одно из которых в обязательном порядке носит статус субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, обобщенно принято именовать «предпринимательские договоры».

Правда, действующее законодательство РФ понятие «предпринимательский договор» никак не раскрывает. Отчасти этим обусловлено наличие широкой дискуссии по вопросу его правовой природы.

«Д» Одна группа ученых, в частности, В. С. Белых, полагает необходимым рассматривать предпринимательский договор в качестве комплексного договорного института, основывающегося на гражданско-правовом и публично-правовом (административно-правовом) регулировании79. На сочетание частноправовых и публично-правых начал указывает и Н. В. Рубцова80.

Другая группа, к примеру, В. Ф. Яковлев, отстаивает мнение о том, что предпринимательский договор является особым типом гражданско-правового договора, заключаемого в процессе осуществления предпринимательской деятельности, который при этом должен подчиняться определенным правилам общего значения, в независимости от того, какой вид договора заключается предпринимателем81.

Третья группа исследователей приходит к выводу, согласно которому предпринимательский договор — это самостоятельный договорный тип обязательств, возникающих в связи с осуществлением предпринимательской деятельности (предпринимательских обязательств)82.

«Д» М. Н. Илюшина вообще высказывает интересную мысль о том, что основное предназначение обособления договоров, именуемых «коммерческими» либо «предпринимательскими» — это выделение института правовой регламентации потребительских сделок, которые, согласно распространенному мнению, в бóльшей степени являются предметом специального правового регулирования, характеризующегося преимущественно императивностью и призванного защищать потребителей, как лиц, вступающих в договорные отношения в личных целях, а не в связи с осуществлением предпринимательской деятельности83.

В любом случае, появление в субъектном составе договора лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, усложняет правовое регулирование данного договора, предполагая наличие особых правовых норм. Вместе с тем, как уже было установлено ранее, предусмотренные в ГК РФ нормы о договоре общего характера (подраздел 2 части I) одинаковым образом регулируют бытовые и предпринимательские отношения, почти не отражая какие-либо особенности последних в системе обязательств. Аналогичным образом построена и часть II ГК РФ, объединяющая в рамках одной главы (гл. 30) розничную куплю-продажу и продажу предприятий, являющиеся различными договорными конструкциями. Тоже самое можно сказать о гл. 37, содержащей нормы о бытовом подряде и проектно-изыскательских работах. Уместно предположить, что такой подход влечет возникновение в правоприменении серьезных проблем, тем более, в условиях изложения норм в указанных главах ГК РФ по принципу «от общего к частному». К примеру, в ситуации с продажей предприятия следует одновременно применять нормы трех уровней — сначала руководствоваться общими положениями о купле-продаже, далее — положениями о продаже недвижимости и только затем — положениями о продаже непосредственно предприятия.

«Д» На страницах юридической литературы достаточно часто можно встретить противопоставление предпринимательских договоров с потребительскими84. Такой подход представляется не вполне объективным ввиду того, что и у предпринимательского, и потребительского договора имеются общие признаки, позволяющие их отграничивать от других договорных обязательств. Типичная форма потребительского договора в виде договора розничной купли-продажи подлежит более сложной регламентации, чем, например, «бытовой» договор купли-продажи, который заключают между собой физические лица. Обусловлено это тем, что одной из сторон потребительского договора выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. В отношении как договоров, заключаемых предпринимателями между собой, так и договоров, заключаемых предпринимателями с потребителями, действует бóльшая часть положений об обязательствах, которые вытекают из факта осуществления предпринимательской деятельности (к примеру, п. 3 ст. 401 ГК РФ). Исключение составляют положения, в которых содержится специальная оговорка об их распространении только на обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности всеми их сторонами (в качестве примера можно привести абз. 1 п. 2 ст. 310 ГК РФ).

«Д» Профессор С. С. Занковский, проведя обстоятельное исследование по рассматриваемому вопросу, полагает, что у всех предпринимательских договоров (иначе — предпринимательских обязательств) имеется набор общих признаков: 1) предпринимательскими обязательствами, в независимости от разновидности, в бóльшей или мéньшей степени, опосредуется предпринимательская деятельность; 2) субъектами таких обязательств являются государственные (муниципальные) органы, коммерческие организации, в том числе центры хозяйственных систем, и внутренние подразделения таких организаций; 3) они осуществляются в условиях государственного регулирования, которым в той или иной степени предопределяется их содержание и, соответственно, определяются правила поведения сторон; 4) данные обязательства, независимо от их вида, предусматривают применение санкций в случае их нарушения85.

На основании высказанных замечаний, цитируемый автор предлагает разграничивать понятия «предпринимательский договор» и «договор с участием лица, занимающегося предпринимательской деятельностью»86. Характеризуя договор розничной купли-продажи, он обращает внимание на осуществление продавцом и покупателем своих действий в условиях разных правовых режимов. Если для первого важно соблюдение, как частноправовых норм, так и публичных, то для последнего выход за пределы частноправовой сферы не обязателен. Иными словами, для продавца приоритет имеют нормативные правовые акты, регламентирующие не только гражданско-правовые, но и налоговые, бюджетные и т.д. отношения, покупатель, напротив, должен руководствоваться только нормами ГК РФ, к тому же в пределах полномочий, предоставленных ему Законом о защите прав потребителей. С учетом этого, С. С. Занковский озвучивает предположение о возможности частичного включения рассматриваемого договора в разряд предпринимательских. Однако необходимо учитывать, что таковым он является только для продавца87.

ГК РФ, уклоняясь от раскрытия термина «предпринимательский договор», достаточно активно оперирует весьма близким к предпринимательским обязательствам понятием «обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности». Если внимательно рассмотреть данную дефиницию, то получится, что в нем обобщаются два достаточно разных явления — обязательства, в которых обе стороны являются предпринимателями или иными хозяйствующими субъектами, и обязательства, в которых таким субъектом является одна сторона.

«Д» Примечательно, что еще в начале XX в. в российскими правоведами рассматривалась допустимость подразделения основных существовавших тогда видов коммерческих договоров на двусторонне-коммерческие и односторонне-коммерческие, при этом под самим коммерческим договором понималось соглашение, направленное на документальное оформление сделки, носящей спекулятивный характер, совершаемой профессионалами, предполагающей взаимный обмен88. Современными авторами применительно к первому виду договоров — двусторонне-коммерческим — предлагается термин «абсолютное предпринимательское обязательство», а ко второму виду — односторонне-коммерческим — «относительное предпринимательское обязательство»89, чем подчеркивается связь и в то же время дифференциация между такими обязательствами.

При поиске ответа на поставленный вопрос допустимо также изучить и зарубежный законодательный опыт. Так, в законодательных нормах Франции предполагается деление всех соглашений на: коммерческие, гражданские и смешанные. Коммерческие соглашения — это договоры, которые заключаются между предпринимателями, преследующими коммерческий интерес. В чисто гражданских договорах ни одна из сторон не действует в качестве предпринимателя. Смешанные соглашения — это договоры, заключенные между предпринимателем, действующим из коммерческого интереса, и лицом, которое не является предпринимателем и осуществляет свои действия, не преследуя коммерческого интереса90. Можно предположить, что подобного рода подразделение соответствует в целом распространенному взгляду в отечественной литературе на соотношение коммерческих и некоммерческих договоров.

Непосредственно коммерческий договор характеризуется рядом признаков.

Во-первых, им опосредуются отношения, которые возникают по поводу осуществления в сфере предпринимательской (коммерческой) деятельности. Коммерческий договор, выступая индивидуальным актом, регламентирует так называемые «горизонтальные имущественные отношения» (аренда, купля-продажа, перевозка, страхование, финансирование и гарантии и др.).

Во-вторых, договор может считаться коммерческим, когда у обеих сторон есть действующий статус субъекта предпринимательской деятельности (коммерсанта). Поэтому, в случае участия в гражданско-правовом договоре физического лица, даже когда одна из сторон является субъектом предпринимательской деятельности (коммерсантом), такой договор не следует относить к типу коммерческого (предпринимательского). Например, гражданин при осуществлении покупок в магазине розничной торговли заключает с продавцом-коммерсантом договор купли-продажи. Данный договор должен рассматриваться в качестве потребительского, а не предпринимательского, даже в ситуации последующей перепродажи покупателем приобретенного товара.

В-третьих, отнесение договора к числу коммерческих (предпринимательских) договоров связано с наличием коммерческой цели использования получаемых/передаваемых товаров (работ, услуг). Когда два субъекта предпринимательства решают вступить в деловые отношения, то часто оказывается, что преследуемые ими коммерческие цели могут быть достигнуты посредством заключения определенной разновидности договора (в том числе, и непоименованного). Но, несмотря на то, что правовая природа этих отношений будет отличаться и обуславливаться конкретным выбранным видом договора, экономический эффект преимущественно останется одинаковым.

Таким образом, коммерческий (предпринимательский) договор представляет собой двух- или многостороннее соглашение, оформляемое между субъектами предпринимательской деятельности и предполагающее достижение коммерческих целей в сфере предпринимательской деятельности.

В заключение изложенного стоит еще раз подчеркнуть, что современные рыночные отношения, развитие предпринимательства имеют в своей основе принципы повышения уровня конкуренции, диспозитивного регулирования государством таких отношений и равенства участников. Руководствуясь именно такими важнейшими началами, лица осуществляют предпринимательскую деятельность, в регламентации которой значимую роль играют нормы гражданского законодательства Российской Федерации.

Государство, безусловно, преследуя цели содействия развитию и упрочнению договорно-хозяйственных связей, наделяет стороны высоким уровнем свободы в организации своих взаимоотношений, что, в свою очередь, способствует повышению значимости частноправовых принципов, необходимых при заключении и исполнении договорных предпринимательских обязательств, увеличивает роль последних в регулировании имущественных и иных отношений на современном этапе развития предпринимательской деятельности.

Контрольные вопросы

1. Определите и раскройте теоретические положения индивидуального договорного регулирования предпринимательской деятельности.

2. Какова сфера применения предпринимательских договоров?

3. Раскройте нормативные основы договорного регулирования предпринимательской деятельности.

4. Каковы особенности правового регулирования договоров в предпринимательской деятельности?

5. В чем заключается специфика правового и индивидуального договорного регулирования предпринимательской деятельности?

6. Дайте понятие предпринимательской деятельности как сферы договорного регулирования. Раскройте доктринальный и правоприменительный подходы.

7. Какие существуют признаки предпринимательской деятельности, реализуемые при исполнении предпринимательских договоров?

8. В чем проявляется значение выделения договоров в предпринимательской деятельности для теории и правоприменительной практики?

9. Что такое правовая форма? Можно ли договоры в предпринимательской деятельности определять в качестве правовой формы регулирования предпринимательской деятельности?

10. Раскройте правовую природу предпринимательского договора как правового средства и юридической конструкции.

Литература

Основная литература

1. Андреев В. К. Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: монография / отв. ред. В. А. Вайпан, М. А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2016. 340 с.

2. Богданов Е. В. Договоры в сфере предпринимательства: монография. М.: Проспект, 2018. 304 с.

3. Ершова И. В., Трофимова Е. В. Самозанятость: реперные точки формирования правового режима // Предпринимательское право. 2017. № 3. С. 3–12.

4. Ершова И. В., Тарасенко О. А. Малое и среднее предпринимательство: трансформация российской системы кредитования и микрофинансирования // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2018. №1. С. 99–124.

5. Занковский С. С. Предпринимательские обязательства: монография. М.: НБ-Медиа, 2012. 261 с.

6. Илюшина М. Н. Правовой режим сделок в коммерческих отношениях: вопросы становления в доктрине, законодательстве и правоприменительной практике. М.: РПА, 2011. 212 с.

7. Кулаков В. В. Обязательственное право: учеб. пособие. М.: РГУП, 2016. 188 с.

8. Левушкин А. Н., Косенко Е. В. Теория правовой формы в семейном праве // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2017. № 1. С. 73–83.

9. Малое и среднее предпринимательство: правовое обеспечение / Л. В. Андреева, Т. А. Андронова, Н. Г. Апресова и др.; отв. ред. И. В. Ершова. М.: Юриспруденция, 2014. 460 с.

10. Предпринимательское право: учебник для бакалавриата и специалитета / отв. ред. И. В. Ершова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2020. 688 с.

Дополнительная литература

1. Андреев Ю. Н. Договор в гражданском праве России: сравнительно-правовое исследование: монография. М.: Норма, ИНФРА-М, 2017. 272 с.

2. Байбак В. В. Договорное и обязательственное право (общая часть) постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А. Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2017. 1120 с.

3. Байтин М. И. О формах осуществления функций социалистического государства // Ученые записки СЮИ. 1969. Вып. 18. С. 264–265.

4. Воронцов С. Г. Легальные признаки предпринимательской деятельности: проблемы терминологической определенности // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2016. № 4. С. 402–412.

5. Габов А. В. Тенденции и проблемы правового регулирования взаимоотношений государства и бизнеса // Журнал российского права. 2015. № 1. С. 13–23.

6. Гросул Ю. В. «Приносящая доход деятельность» и «предпринимательская деятельность некоммерческих организаций»: проблемы понятийного аппарата // Юрист. 2015. № 10. С. 13–16.

7. Договоры в предпринимательской деятельности / отв. ред. Е. А. Павлодский, Т. Л. Левшина. М.: Статут, 2008. 509 с.

8. Ершова И. В., Трофимова Е. В. Майнинг и предпринимательская деятельность: в поисках соотношения // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 6. С. 73–82.

9. Ершова И. В. Экономическая деятельность: понятие и соотношение со смежными категориями // Lex russica. 2016. № 9. С. 46–61.

10. Ершова И. В. Понятийно-правовая пертур

...